MINISTÉRIO PÚBLICO DE PERNAMBUCO
PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DA CAPITAL
GABINETE PROMOTOR DE JUSTIÇA ATUANTE JUNTO ÀS VARAS DAS EXECUÇÕES PENAIS
Seminário Justiça e Doença Mental. Painel:
MedidadeSegurança
1. Introdução
2. Ocorrências
3. No nosso ordenamento jurídico atual
4. Distinção entre pena e medida de segurança
5. Princípio da legalidade – reserva legal 6. Requisitos para a medida de segurança
6.1. Prática de fato típico punível
6.2. Constatada a existência de excludentes de criminalidade ou de
culpabilidade e a ausência de prova, temos ai o impedimento à aplicação
de medida de segurança.
6.3. Periculosidade do agente
6.4. Ausência de imputabilidade plena
7. Espécies de medidas de segurança. Duas espécies no Código Penal
7.1. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
7.2. Sujeição a tratamento ambulatorial
8. Estabelecimentos
8.1. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico
8.2. Estabelecimento adequado
8.3. Local com dependência médica adequada
8.4. HCTP em Pernambuco (Fotos)
9. Prescrição e extinção da punibilidade
10. Prazo de duração da medida de segurança
11. Execução, suspensão e extinção da medida de segurança
12. Substituição da pena por medida de segurança
12.1. Susbstituição de pena por medida de segurança
12.2.
Superveniência de doença mental do condenado
12.3. Conversão de tratamento ambulatorial em internação
13. Cessação de periculosidade
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1. Introdução
A Reforma Penal de 1984. Entendendo que o sistema duplo
binário era inservível, nos trouxe o sistema vicariante, objetivando
eliminar definitivamente a aplicação dupla de pena e medida de
segurança aos imputáveis e semi-imputáveis.
A aplicação conjunta de pena e medida de segurança afronta o
princípio ne bis in idem.
Fundamento da pena – exclusivamente a culpabilidade.
Fundamento da medida de segurança – periculosidade aliada a
incapacidade penal do agente.
2. Ocorrências
Antes da importante reforma penal, ocorriam situações absurdas –
violência – uma delas era uma pena determinada – outra indeterminada
chamada medida de segurança.
Sentenciado
cumpria
pena
e
continuava
no
mesmo
lugar
cumprindo a medida de segurança nas mesmas condições em que havia
cumprido a pena.
3. No nosso ordenamento jurídico atual
O imputável que praticar uma conduta punível sujeitar-se-á
somente à pena correspondente; o inimputável, à medida de segurança,
e o semi-imputável, o chamado “fronteiriço”, sofrerá pena ou medida de
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segurança, isto é, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorria no
sistema duplo binário. As circunstâncias pessoais do infrator semiimputável é que dirão qual a resposta penal necessária: se a sua
situação demonstrar a necessidade de maior tratamento, cumprirá
medida de segurança; porém se esse estado não se manifestar no caso
concreto, cumprirá a pena do delito praticado, com a redução do artigo
26, parágrafo único. Cabe avisar que sempre será aplicada a pena
correspondente à infração penal cometida e, somente se o infrator
necessitar de “especial tratamento curativo”, como diz a lei, será aquela
convertida em medida de segurança. Em outros termos, se o juiz
constatar a presença de periculosidade (periculosidade real), submeterá
o semi-imputável à medida de segurança.
4. Distinção entre pena e medida de segurança
4.1. As penas têm caráter retributivo-preventivo; as medidas de
segurança têm natureza eminentemente preventiva.
4.2. As penas são determinadas; as medidas de segurança são por
tempo indeterminado; Só findam quando cessar a periculosidade do
agente.
4.3. As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as
medidas
de
segurança
são
aplicáveis
aos
inimputáveis
e,
excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando necessitarem de
especial tratamento curativo.
5. Princípio da legalidade – reserva legal -
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A medida de segurança se submete ao princípio da legalidade –
art. 5º, XXXIX, CF, referentes ao cumprimento da pena.
Não existe debate quanto à submissão das medidas de segurança
ao princípio da reserva legal, grifados nos arts. 5º, inc. XXXIX, da
Constituição Federal e 1º do Código Penal, referente ao crime e à pena.
Todo cidadão tem o direito de saber antecipadamente a natureza e
duração das sanções penais – pena e medida de segurança – a que
estará sujeito se violar a ordem jurídico-penal, ou, em outros termos,
vige também o princípio da anterioridade legal, nas medidas de
segurança.
6. Requisitos para a medida de segurança
6.1. Prática de fato típico punível - É essencial que o agente tenha
praticado um ilícito típico.
6.2. Constatada a existência de excludentes de criminalidade ou
de culpabilidade e a ausência de prova, temos ai o impedimento à
aplicação de medida de segurança.
6.3. Periculosidade do agente – É indispensável que oagente que
praticou o delito seja dotado de periculosidade. Periculosidade pode ser
entendida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-
sociabilidade. É juízo de probabilidade – tendo por base a conduta antisocial e a anomalia psíquica do agente – de que este voltará a delinqüir.
O Código Penal prevê dois tipos de periculosidade: 1) periculosidade
presumida – quando o sujeito for inimputável, nos termos do art. 26,
caput-; 2) periculosidade real – também dita judicial ou reconhecida
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pelo juiz, quando se tratar de agente semi-imputável (art. 26, parágrafo
único), e o juiz constatar que necessita de “especial tratamento curativo”
-.
6.4. Ausência de imputabilidade plena – O agente imputável não
pode sofrer medida de segurança, somente pena. E o semi-imputável
(excepcionalmente)
estará sujeito à medida de segurança, caso
necessite de especial tratamento curativo, caso contrário, também ficará
sujeito somente à pena: ou pena ou medida de segurança, nunca as
duas.
7. Espécies de medidas de segurança. Duas espécies no Código Penal.
7.1. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
Chamada de medida detentiva, que, na falta de hospital de
custódia e tratamento, pode ser cumprida em outro estabelecimento
adequado. A nova terminologia trazida pela reforma de 1984 não
alterou as condições dos deficientes manicômios judiciários, eis nenhum
Estado brasileiro construiu novos estabelecimentos. É aplicável tanto
aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis (arts. 97, caput, e 98 do
CP) que necessitem de especial tratamento curativo.
7.2. Sujeição a tratamento ambulatorial
A medida de segurança detentiva é a regra, mas pode ser
substituída por tratamento ambulatorial, “se o fato previsto como crime
for
punível
com
detenção”.
Consiste
na
sujeição
a
tratamento
ambulatorial, através do qual são ofertados cuidados médicos à pessoa
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submetida
a
tratamento
sem
internação,
que
poderá
tornar-se
necessária, para fins curativos, nos termos do § 4º do art. 97 do Código
Penal.
O tratamento ambulatorial é apenas uma possibilidade que as
circunstâncias pessoais e fáticas apontarão ou não a sua conveniência. A
punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para
determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial,
sendo necessário examinar as condições pessoais do agente para
constatar a compatibilidade ou incompatibilidade com a medida
restritiva. Se as condições forem favoráveis, a substituição deve ser
feita.
Não é a imputabilidade ou semi-imputabilidade que norteará a
aplicação de uma ou de outra medida de segurança, e sim a natureza da
pena privativa de liberdade aplicável, que se for de detenção permite a
aplicação de tratamento ambulatorial, desde que as condições pessoais
recomendem.
O tratamento ambulatorial não é imutável, pois, em qualquer fase,
poderá ser determinada a internação, para fins curativos (art. 97, § 4º).
O semi-imputável tem duas alternativas: redução obrigatória da
pena aplicada (art. 26, parágrafo único) ou substituição da pena
privativa de liberdade por medida de segurança (internação ou
tratamento ambulatorial) (art. 98).
A internação deverá ocorrer em hospital de custódia e tratamento
ou, à sua falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96 do CP). Já o
tratamento ambulatorial deverá ser realizado também em hospital de
custódia e tratamento, mas, na sua falta, em “outro local com
dependência médica adequada” (art. 101 da LEP).
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8. Estabelecimentos
8.1. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico
Eis um problema, apesar da boa intenção do legislador, nenhum
Estado brasileiro investiu na construção de novos estabelecimentos.
8.2. Estabelecimento adequado
É subjetivo, pois a Lei não expressa quando fala que o internado
tem
direito
CP).
Hoje
de
ser
“recolhido
a
estabelecimento
dotado
de
hospitalares”,
os
características hospitalares”, para submeter-se a tratamento (art. 99 do
por
apresentarem
“características
manicômios judiciários são considerados “estabelecimentos adequados”.
8.3. Local com dependência médica adequada
Não há definição do que seja o local com dependência médica
adequada e não há distinção do estabelecimento adequado, enquanto
este se destina à internação, aquele se destina ao tratamento
ambulatorial (art. 101 da LEP). Na prática, uns substituem os outros; é
tudo a mesma coisa.
8.4. HCTP em Pernambuco (Fotos)
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9. Prescrição e extinção da punibilidade
O art. 96, parágrafo único, do CP, ao determinar que, “extinta a
punibilidade, não se impõe a medida de segurança nem subsiste a que
tenha sido imposta”, fixa que todas as causas extintivas de punibilidade
(art. 107) são aplicáveis à medida de segurança, incluindo a prescrição.
Convém registrar que o prazo prescricional das medidas de
segurança são aqueles dos arts. 109 e 110 do CP, e, para fins de
contagem do prazo prescricional, deve-se distinguir o inimputável do
semi-imputável.
O semi-imputável recebe uma condenação, e o juiz fixa a pena
justa para o caso, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção
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do crime, individualizando-a (art. 59 do CP). A pena, além de ser uma
sanção menos grave, estabelece o marco da prescrição in concreto e, o
limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de
medida. Substituída a pena por medida de segurança, está durará no
máximo o tempo de condenação, não indeterminadamente como
estabelecido injusta e inconstitucionalmente nosso Código Penal.
Entendo que, jamais o juiz poderá, tratando-se de semi-imputável,
aplicar direto a medida de segurança, sem antes condenar o agente a
uma pena determinada.
O inimputável não é condenado, ao contrário, é absolvido e
recebe a medida de segurança. Assim, não há fixação da duração da
privação da liberdade, que fica indeterminada. Sou da corrente que
entende tal situação é uma inconstitucional prisão perpétua e entendo
que essa medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo
abstratamente cominado a delito praticado, segundo entendimento de
Flávio Gomes.
10. Prazo de duração da medida de segurança
As duas espécies de medida de segurança – internação e
tratamento ambulatorial – têm duração indeterminada, e perduram
enquanto não for constatada a cessação da periculosidade, através de
perícia médica. A lei não limita o prazo máximo de duração, e o prazo
mínimo estabelecido de um a três anos, é apenas um dado para a
realização
do
periculosidade.
primeiro
exame
de
verificação
de
cessação
de
Atualmente existe o entendimento majoritário que a medida de
segurança
não
pode
ultrapassar
o
limite
máximo
de
pena
abstratamente cominada ao delito, sendo esse “o limite da intervenção
estatal, título de pena, ou título de medida”, na liberdade do indivíduo,
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embora não haja previsão no Código Penal, e adequação seja a
proibição constitucional do uso da prisão perpétua.
11. Execução, suspensão e extinção da medida de segurança
A medida de segurança só pode ser executada depois do trânsito
em julgado da sentença (art. 171 da LEP). Para início da execução é
indispensável a expedição de guia de internamento ou de tratamento
ambulatorial (art. 173) da LEP).
OBS: A reforma penal de 1984 aboliu a medida de segurança provisória
ao não repetir o disposto do art. 80 do CP de 1940.
A suspensão da medida de segurança está sempre condicionada
ao transcurso de um ano de liberação ou desinternação, sem a prática
de “fato indicativo de persistência” de periculosidade (art. 97 § 3º, do
CP). Somente se esse período transcorrer in albis será definitivamente
extinta a medida suspensa ou “revogada”, como diz a lei.
Assim,
sendo
comprovada
pericialmente
a
cessação
da
periculosidade, o juiz da execução determinará a revogação da medida
de segurança, com a desinternação ou a liberação, em caráter
provisório, e aplica as condições próprias do livramento condicional
(art. 172 da LEP). A rigor a revogação não passa da suspensão
condicional da medida de segurança, pois, se o desinternado ou
liberado, durante um ano, praticar fato que indique persistência de
periculosidade, será restabelecida a medida de segurança suspensa.
Somente se ultrapassar esse período sem referência negativa a medida
de segurança será definitivamente extinta.
A lei fala em “fato” indicativo da persistência da periculosidade e
não em crime.
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12. Substituição da pena por medida de segurança
Em duas situações a pena aplicada pode ser substituída por
medida de segurança (semi-imputabilidade ou superveniência de
doença mental), e, em uma, a própria medida de segurança –
tratamento ambulatorial – pode ser convertida em internação.
12.1. Susbstituição de pena por medida de segurança
Somente será possível quando se tratar de condenado semi-
imputável, que necessitar de especial tratamento curativo, jamais de um
imputável. A substituição é exceção, que poderá ocorrer se o
condenado necessitar de especial tratamento curativo (art. 98). Não se
admite que o juiz afirme desde logo a medida de segurança, sem
concretizar na sentença a pena aplicável, ainda que a recomendação
pericial seja pela necessidade do tratamento curativo. Vejamos:
a) O art. 26, parágrafo único, determina que “a pena pode ser
reduzida...”, e o art. 98 estabelece que, na hipótese do dispositivo
citado, “a pena privativa de liberdade pode ser substituída”. Logo, a
pena tem que ser aplicada para poder ser reduzida, ou então, se for o
caso, substituída.
b) Somente a pena privativa de liberdade pode ser substituída por
medida de segurança, pois o art. 98 exclui as demais modalidades de
penas.
12.2.
Superveniência de doença mental do condenado
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Quando ocorrer superveniência de doença mental, o condenado
deve se recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou,
em não havendo, a outro estabelecimento adequado. O art. 41 do
Código Penal determina (com apoio do art. 183 da LEP), que nessa
hipótese, a substituição da pena por medida de segurança, cujo
cumprimento passa a reger-se pelas normas de cumprimento de dita
medida e não mais pelas normas de execução da pena.
Tanto na hipótese anterior, de réu semi-imputável, como nesta,
de superveniência de doença mental, a medida de segurança não
poderá ter duração superior ao correspondente à pena substituída.
Entendo, na hipótese de, ao esgotar-se o prazo inicialmente que fixado
na condenação, o paciente ainda não se achar recuperado, sem poder
ser liberado, em razão de seu estado de saúde mental, deverá,
obrigatoriamente, ser colocado à disposição do juízo cível competente.
12.3. Conversão de tratamento ambulatorial em internação
Não é propriamente uma substituição – de pena por medida -,
mas sim uma conversão de uma medida em outra.
É possível que um condenado, por crime apenado com detenção,
receba, em substituição, o tratamento ambulatorial. Porém, na prática,
pode-se constatar que não se adaptou o semi-imputável ao tratamento
ambulatorial, necessitando de “especial tratamento curativo”. Deve-se
converter o tratamento em internação, medida adequada – art. 97, § 4º
do CP e 184 da LEP -.
13. Cessação de periculosidade
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A medida de segurança vigora por tempo indeterminado, até
cessar a periculosidade, constatada através de perícia médica (art. 97, §
1º, do CP). O prazo mínimo estabelecido de um a três anos, é apenas
um marco para a realização do primeiro exame pericial.
A determinação legal é de que o exame seja feito no fim do prazo
mínimo fixado na sentença e, depois de ano em ano. É o exame legal
obrigatório. O juiz da execução pode determinar de ofício, a repetição
do exame, a qualquer tempo. Tal determinação oficial, a qualquer
tempo, só pode ocorrer depois de decorrido o prazo mínimo. Antes de
esgotado o prazo mínimo, o exame somente poderá ser realizado por
provocação do Ministério Público ou do interessado (procurador ou
defensor), jamais de ofício. A provocação e a decisão devem ser
fundamentadas.
A Lei de Execução Penal garante o direito de contratar médico
particular, de confiança do paciente ou de familiares, para acompanhar
o tratamento, e se houver divergências entre o médico oficial e o
particular, serão resolvidas pelo juiz da execução (art. 43 e parágrafo
único da LEP). Médico particular participar da realização do exame de
verificação de cessação da periculosidade, como assistente técnico, tem
base no princípio da ampla defesa (art. 5º, IV, CF). Entendo que a LEP é
omissa com relação ao tema.
MarcellusdeAlbuquerqueUgiette
Promotor de Justiça das Execuções Penais/PE
Especialista em Ciências Jurídicas e Criminais e
Professor de Direito Penal e Processo Penal
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