Tribunal de Contas da União
ACÓRDÃO Nº 2385/2006- TCU - PLENÁRIO
1. Processo TC−015.654/2004-3 - c/ 3 volumes e 12 anexos
2. Grupo II - Classe: VII – Representação
3. Interessada: Mauá Jurong S/A. (CNPJ 02.926.485/0001-74)
4. Entidade: Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras).
5. Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR
6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral, Lucas Rocha Furtado (manifestação oral)
7. Unidade Técnica: 1ª Secex.
8. Advogados constituídos nos autos: Alexandre Luís Bragança Penteado (OAB/RJ 88.979), Antonio
Medeiros Júnior (OAB/RJ 1758-B), Clarissa Elia Querasian (OAB/RJ 106.631), Claudismar Zupiroli
(OAB/DF 12.250), Daniele Farias Dantas de Andrade (OAB/RJ 117.360), Edson Kázuo Katagiri
(OAB/DF 19.436), Eduardo Oliveira Gedeon (OAB/BA 10.263), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF
10.969), João Paulo Gonçalves da Silva (OAB/DF 19.442), Juliana de Souza Reis Vieira (OAB/RJ
121.235), Luiz Alberto Bettiol (OAB/DF 6.157), Luiz Antônio Bettiol (OAB/DF 6.558), Márcio Gomes
Leal (OAB/RJ 84.801), Marcos César Veiga Rios (OAB/DF 10.610), Nina Celano (OAB/RJ 103.107-E),
Priscila Célia Daniel (OAB/DF 20.893) e Ticiane Ushicawa Fukushima (OAB/DF 19.148).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam da representação formulada pela empresa
Mauá Jurong S/A. versando sobre supostas irregularidades nos procedimentos adotados pela Petróleo
Brasileiro S/A (Petrobras) na contratação do consórcio Construtora Norberto Odebrecht S/A./UTC
Engenharia S/A. (CNO/UTC) para construção e montagem dos topsides da Plataforma de
Rebombeamento Autônoma (PRA-1), a operar no escoamento do petróleo oriundo dos campos de
Roncador, Marlim Sul e Marlim Leste, na Bacia de Campos, Estado do Rio de Janeiro.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer desta representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. determinar à Petrobras que:
9.2.1. somente licite obras e serviços de engenharia quando existir orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso
II, da Lei nº 8.666/1993, evitando o ocorrido nos presentes autos, cujos orçamentos relacionados ao EPCI
da PRA-1 não atendiam ao referido dispositivo legal;
9.2.2. dê tratamento isonômico a todos os participantes de procedimentos licitatórios, ou de
negociações diretas, realizados pela entidade, evitando o repasse de informações exclusivas e
privilegiadas a determinado concorrente, a exemplo do verificado na comunicação exclusiva ao
Consórcio CNO/UTC de que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria
disponível para execução do objeto que estava sendo pretendido;
9.3. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, aos Srs.
Antônio José Coroa de Carvalho, Pedro José Barusco Filho, Renato de Souza Duque, Laerte Santos
Galhardo; Cristina Pereira Valeriano Alves; Milton João Moretti; Cláudio Póvoa Gomes da Hora; Sílvio
Vicente e José Carlos Faustini de Resende, a Lígia Ribeiro Camello, à Sra. Mauá Jurong S/A., à
Petrobras, à Controladoria-Geral da União, ao Ministério de Minas e Energia, à Comissão Mista de
Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Juízo da 20ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Rio de Janeiro, à Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro e ao
Deputado Federal Moreira Franco;
9.4. comunicar à Petrobras que, ora em diante, o administrador dessa empresa estatal passa a
responder pessoal e individualmente pela aplicação do Decreto nº 2.745/1998, que colide frontalmente
com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie, ficando, assim, afastada a boa-fé do
gestor, podendo, por conseguinte, serem-lhe aplicadas as sanções prescritas na Lei n° 8.443/1992;
9.5. arquivar o processo.
10. Ata n° 49/2006 – Plenário
11. Data da Sessão: 6/12/2006 – Ordinária
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2385-49/06-P
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13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Guilherme Palmeira (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo,
Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler e Augusto Nardes.
13.2. Ministro com voto vencido: Ubiratan Aguiar.
13.3. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
GUILHERME PALMEIRA
Presidente
AUGUSTO NARDES
Redator
Fui presente:
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC-015.654/2004-3 - c/ 3 volumes e 12 anexos
Natureza: Representação.
Entidade: Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras).
Interessada: Mauá Jurong S/A. (CNPJ 02.926.485/0001-74)
Advogados constituídos nos autos: Alexandre Luís Bragança Penteado
(OAB/RJ 88.979), Antonio Medeiros Júnior (OAB/RJ 1758-B), Clarissa
Elia Querasian (OAB/RJ 106.631), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250),
Daniele Farias Dantas de Andrade (OAB/RJ 117.360), Edson Kázuo
Katagiri (OAB/DF 19.436), Eduardo Oliveira Gedeon (OAB/BA 10.263),
Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), João Paulo Gonçalves da Silva
(OAB/DF 19.442), Juliana de Souza Reis Vieira (OAB/RJ 121.235), Luiz
Alberto Bettiol (OAB/DF 6.157), Luiz Antônio Bettiol (OAB/DF 6.558),
Márcio Gomes Leal (OAB/RJ 84.801), Marcos César Veiga Rios (OAB/DF
10.610), Nina Celano (OAB/RJ 103.107-E), Priscila Célia Daniel (OAB/DF
20.893) e Ticiane Ushicawa Fukushima (OAB/DF 19.148).
Sumário: REPRESENTAÇÃO. LICITANTE. NOTÍCIAS
DE IRREGULARIDADES EM
CONTRATAÇÃO
REALIZADA PELA PETROBRAS. AUDIÊNCIAS.
ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
DE UNS RESPONSÁVEIS E REJEIÇÃO DAS
APRESENTADAS POR OUTROS. CONHECIMENTO.
PROCEDÊNCIA
PARCIAL.
MULTAS.
DETERMINAÇÕES.
1. As obras e serviços de engenharia somente podem ser
licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas
que expressam composição de todos os seus custos
unitários.
2. A informação privilegiada a um dos licitantes configura
violação aos princípios constitucionais da isonomia e da
impessoalidade.
RELATÓRIO
Adoto como Relatório, pela sua abrangência, a instrução do Analista de Controle Externo da
1ª Secex, inserta às fls. 633/669, vol. 3 dos presentes autos, assim transcrita:
“Trata-se de representação com pedido de medida cautelar impetrada pela empresa Mauá Jurong
S.A., com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, c/c art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do
Tribunal de Contas da União – RITCU, acerca de possíveis irregularidades cometidas pela Petrobras
na contratação do consórcio formado pelas empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A. e UTC
Engenharia S.A. (doravante denominado Consórcio CNO/UTC), envolvendo serviços de engenharia,
suprimento, construção, montagem, instalação e integração (EPCI), dos topsides da Plataforma de
Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1, a operar no escoamento do petróleo oriundo dos campos de
Roncador, Marlim Sul e Marlim Leste, na Bacia de Campos, Estado do Rio de Janeiro.
PRELIMINARES
2 Em sua representação, a Mauá Jurong apontou (fls. 2 a 24, vol. 1):
a) ilegalidade do Decreto nº 2.745/98, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório
Simplificado da Petrobras, que não poderia dispor contrariamente à Lei n.º 8.666/93 e demais
princípios básicos de licitação pública que assegurem igualdade de condições a todos os
concorrentes, uma vez que a Petrobras deve observar a Lei n.º 8.666/93 para as suas contratações
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enquanto não for editada uma lei específica regulamentando o art. 173 da Constituição Federal para
todas as empresas públicas e sociedades de economia mista para todas as esferas de governo;
b) utilização da modalidade de convite quando a Lei nº 8.666/93, diante da magnitude dos valores
envolvidos, exige a modalidade de concorrência;
c) ausência de pesquisa prévia de preços no mercado para a elaboração de orçamento a ser utilizado
como parâmetro para que se procedesse a desclassificação das propostas, consoante fixado pelo art.
48, inciso II, da Lei nº 8.666/93;
d) indevida desclassificação das propostas por apresentarem preço excessivo, sem que tenham sido
fixados os critérios de aceitabilidade de preço unitário e global, exigência do art. 40, inciso X, da Lei
nº 8.666/93, peça essencial para o ‘balizamento e o julgamento das propostas comerciais, consoante
art. 45 da mesma lei’;
e) negativa imotivada de provimento, pela comissão de licitação e pelo superior hierárquico, ao
pedido de reconsideração da sua desclassificação;
f) chamada individual de cada licitante para negociar sem observar a ordem de classificação e sem
amparo legal para tal procedimento, contrariando o item 6.23 do Decreto nº 2.745/98;
g) falta de convite à Mauá Jurong para participar de qualquer negociação, tendo a empresa sido
solicitada somente a prestar esclarecimentos por escrito (última resposta datada de 7/5/2004), o que
pode ter causado prejuízo a estatal, uma vez que teria sido possível, caso houvesse uma negociação
efetiva, contribuir com a redução do preço final, por meio de ajustes consensuais introduzidos no
projeto (como exemplo de negociação possível, é citada redução de ICMS que teria sido ofertada pelo
Governo do Estado do Rio de Janeiro, a qual somente a representante poderia ofertar, já que era a
única empresa com sede naquele Estado);
h) vantagem indevida oferecida a outros licitantes pela direção da estatal, que em suposta ‘decisão
sigilosa e por isso iníqua, conferiu vantagem privilegiada e unilateral à sua concorrente direta, ao
ceder-lhe aquelas mesmas docas que anteriormente havia negado a esta Representante’, uma vez que
a representante foi informada de que não poderiam ser utilizadas as docas de propriedade da estatal
para execução das obras, mas não foi informada que, posteriormente, elas haviam sido liberadas, o
que poderia reduzir os seus custos e, vias de conseqüência, o preço final da proposta então ofertada à
Petrobras;
i) eventual prejuízo à estatal, uma vez que a representante tomou ciência, por intermédio da
imprensa, de maneira informal, de que a sua proposta técnica havia sido desclassificada e o
Consórcio CNO/UTC declarado vencedor, com um preço total correspondente a R$ 988 milhões,
superior em mais de 104 milhões de reais àquele por ela ofertado, que teria sido de R$ 884 milhões,
com violação ao princípio da economicidade (art. 70 da Constituição da República), já que o objeto
não foi adjudicado a quem ofereceu o menor preço;
j) violação dos princípios da igualdade, da legalidade e do julgamento objetivo, no que se refere ao
procedimento de classificar a proposta técnica da representante quando da realização do convite e
desclassificá-la na fase de negociação, ‘sem critérios objetivos, precisos e motivados para tanto’;
k) direcionamento do procedimento licitatório, utilizando-se das determinações contidas no item 2.1
‘e’ do Decreto nº 2.745/98 e do art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93;
l) falta de motivação para desclassificar a proposta técnica apresentada pela representante na fase
de negociação, bem como para a desclassificação por preço excessivo quando da realização do
convite, uma vez que não teriam sido indicados os fundamentos normativo e fático que embasaram a
desclassificação e os demais procedimentos;
m) impossibilidade de interposição de recurso da decisão da suposta inviabilidade técnica da proposta
da licitante, violando a Constituição, a Lei nº 8.666/93, a Lei de Processo Administrativo e o próprio
regulamento simplificado da Petrobras;
n) violação ao princípio da igualdade, em razão do desconhecimento dos critérios de negociação que
seriam utilizados com cada possível fornecedor, caraterizado, por exemplo, pela autorização informal
da utilização do canteiro de São Roque do Paraguaçu pela CNO/UTC;
o) violação ao princípio da publicidade, visto que os atos praticados a partir da fase de negociação
foram ocultos ou sigilosos, a exemplo da desclassificação da representante.
3 Diante da representação, esta Corte, por meio do subitem 9.2 do Acórdão TCU nº 2.066/2004 –
Plenário, determinou à Petrobras que, ao proceder ao pagamento das faturas emitidas pelo consórcio,
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em razão da execução do contrato originário do Convite Internacional n.º 834.8.004.03-3, retivesse o
equivalente aos valores questionados como indevidos (R$ 43.055.773,57). Foi também determinado à
1ª Secex pelo mesmo acórdão a abertura de processo para monitoramento da regularidade e da
economicidade da execução do contrato, o que está sendo cumprido por meio do TC nº 004.520/20050, bem como autorizado a unidade técnica a transferir todas as questões levantadas na inspeção
autuada sob o número 011.165/2004-1 para o presente processo, bem como a proceder às demais
diligências necessárias para esclarecimento da matéria (fl. 237, vol. principal).
4 Inconformadas com os termos do acórdão, a Petrobras, o Consórcio CNO/UTC (então
denominado Consórcio PRA-1 Módulos) e a Mauá Jurong impetraram, cada um, embargos de
declaração. Em 13/4/2005, por meio do Acórdão nº 395/2005, o Plenário negou provimento ao pleito
da Mauá Jurong e deu provimento parcial aos embargos da Petrobras e do consórcio, tornando
insubsistente o subitem 9.2 do Acórdão nº 2066/2004. Pela mesma decisão colegiada, determinou-se à
Petrobras que esta mantivesse integralmente a garantia de cumprimento das obrigações contratuais
dada pelo Consórcio PRA-1 Módulos, sem liberar qualquer valor, até que este Tribunal decidisse a
respeito (fl. 62, anexo 6).
5 Por didática, transcrevo inicialmente partes da instrução de fls. 468 a 503, vol. 2, que analisou o
mérito deste processo.
‘A finalidade da Plataforma de Rebombeio Autônoma - PRA-1 - é receber o óleo extraído a
partir de outras Unidades Estacionárias de Produção (UEP) e bombeá-lo para oleodutos e navios
Floating Storage and Off-loading (FSO), para que seja feito o transporte desse óleo para o
continente. Trata-se de uma plataforma fixa que receberá óleo das plataformas P-40, P-51, P-52, P53, P-54 e P-55 e é parte do Plano Diretor de Escoamento e Tratamento de Óleo da Bacia de Campos
- PDET.
O início do processo de contratação da PRA-1 foi autorizado na Ata DE 4.397, de
19/12/2002 (f. 116, a. 10). A contratação foi dividida em quatro partes: um contrato para o
fornecimento das estacas e construção da jaqueta, um contrato para engenharia, suprimento,
construção, montagem, instalação e integração (EPCI) dos topsides, um para construção e montagem
do módulo de fornecimento de energia e outro para o fornecimento de bombas. Esta última
contratação foi feita pela área de Materiais e as outras contratações foram realizadas pela
Engenharia da Petrobras.
O principal contrato, objeto da presente representação, refere-se ao EPCI dos topsides, para
o qual foi realizado o convite internacional n.º 834.8.004.03-3. Para melhor entendimento,
esclarecemos que os topsides são compostos de cinco módulos, que poderiam ser transportados um a
um até o local onde estará instalada a jaqueta e lá integrados (interligados em estrutura, tubulação,
cabeação etc.) ou parcialmente integrados em terra, com diversas combinações possíveis. Jaqueta é a
estrutura de sustentação do convés da plataforma, uma espécie de torre fixada ao solo no fundo do
mar. A instalação da jaqueta também faz parte do EPCI.
(...)
Para essa contratação, foi realizado, inicialmente, o convite internacional, tipo técnica e
preço, n.º 834.8.004.03-3. Relevante ressalvar que a tipificação como técnica e preço foi feita com
base no Decreto 2.745/98, que difere da Lei 8666/93 nesta definição. A diferença reside no fato de
que, em conformidade com o Decreto, a proposta técnica não influenciou na ordem de classificação
das propostas do Convite. Trata-se, na verdade, de licitação do tipo menor preço, com habilitação
técnica da proposta.
Foram convidadas quinze empresas, nacionais e estrangeiras, conforme lista à f. 3, anexo 8,
das quais quatro empresas apresentaram propostas, todas classificadas, no que diz respeito aos
documentos de admissibilidade (f. 47): Izar Construcciones Navales S.A., Mauá Jurong S.A., Marítima
Petróleo e Engenharia S.A. (por meio de liminar judicial) e Consórcio Construtora Norberto
Odebrecht e UTC Engenharia S.A. (CNO/UTC). Posteriormente, a proposta comercial da Marítima
lhe foi devolvida, por verificar o Jurídico da Petrobras que não havia respaldo judicial que
justificasse a participação da empresa no certame. A decisão judicial liminar que obrigava a
Petrobras a aceitar a proposta daquela empresa referia-se apenas às contratações das plataformas P51 e P-52.
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Abertas as propostas comerciais, em 22/12/2003, todas tiveram seus preços considerados
excessivos. A estimativa da Petrobras foi de R$ 865.442.121,72, enquanto a proposta da Mauá
Jurong, que apresentou o menor valor, R$ 1.089.849.850,01 (valor considerado para comparação),
ficou 26% acima da estimativa da Petrobras (f. 5, a. 8). As propostas da CNO e Izar ficaram 35% e
68%, respectivamente, acima da estimativa. Por meio da ata DE 4.457, de 19/02/2004 (f. 120/124, a.
8), o processo licitatório foi, então, cancelado, consoante o disposto no item 4.3, inciso ‘b’, do
Convite, e um processo de negociação direta teve início com base no item 2.1, alínea ‘e’, do Decreto
2.745/98.
(...)
Foram chamadas para negociar as empresas Izar e Mauá Jurong e o consórcio CNO/UTC. A
empresa Izar declinou de sua participação e foi substituída pela empresa Camargo Corrêa, que havia
participado da elaboração da proposta da Izar, em consórcio com a empresa Andrade Gutierrez. A
negociação direta, então, foi realizada com os consórcios CNO/UTC e Camargo Corrêa/Andrade
Gutierrez (CC/AG) e com a empresa Mauá Jurong.
A Petrobras formulou e enviou às três concorrentes algumas Premissas de Negociação (f.
159/164, anexo 8) para orientar o processo. Essas premissas continham os requisitos que deveriam
estar presentes nas propostas a serem elaboradas e apresentavam algumas diferenças em relação ao
que havia sido colocado no convite original. A principal diferença está presente no item 2.1 –
Integração das Estruturas dos Módulos M1, M2 e M3. No convite original, a idéia era que cada um
dos cinco módulos, depois de fabricado em terra, fosse levado separadamente para o mar para ser
içado e colocado sobre a jaqueta. A integração entre os módulos, que consiste em sua junção
estrutural, bem como a conexão dos sistemas elétricos, hidráulicos, mecânicos e outros, seria
realizada no mar, operação chamada de hook up.
A nova premissa era integrar os módulos 1, 2 e 3 em terra e depois transportar e içar o
conjunto já integrado, com o alegado objetivo de reduzir o período do hook up e o número de
profissionais nele envolvidos, tornando o processo menos oneroso.
Conforme disposto no item 1.2 das Premissas (f. 159, a. 8), as empresas poderiam propor
estratégias alternativas às premissas formuladas pela Petrobras. O consórcio CNO/UTC repetiu a
proposta inicial, apresentando a idéia de integrar os módulos M1, M2 e M4, e os módulos M3 e M2.
Conforme se verá adiante, a solução apresentada pelo consórcio CC/AG e pela empresa Mauá Jurong
se mostrou inviável, por essas empresas não haverem comprovado satisfatoriamente à Petrobras a
viabilidade técnica de içamento do conjunto M1, M2 e M3 integrado em terra. Dessa forma, somente
a proposta da CNO/UTC foi considerada viável tecnicamente, tendo o contrato sido assinado com
esse consórcio.
(...)
Analisando as alterações introduzidas, não parece, entretanto, que tenha havido mudança de
objeto ou mesmo que ele não estivesse definido. A plataforma era a mesma, com os mesmos módulos,
mesma jaqueta, mesmo projeto. O que mudou, na verdade, foi a indicação da metodologia de
execução do objeto. Foi destacado o termo ‘indicação’ porque, de fato, não havia imposição dessa
metodologia. É bem verdade que, para cada metodologia adotada, eram necessários diversos cálculos
e estudos e a execução de alguns serviços adicionais, como substituição ou reforços de estruturas,
porém, no conjunto da obra, isso não caracteriza mudança do objeto.
Também é verdade que a metodologia indicada era mais complexa que a prevista
inicialmente na licitação, embora a Petrobras negue este fato. A entidade defende que cada
metodologia tem seu grau de complexidade, não sendo possível graduá-las, porém ela mesmo admite
(f. 407) que os içamentos na condição prevista para a negociação ‘exigem estudos mais detalhados,
face à magnitude das cargas envolvidas’. E foi justamente a maior complexidade desses estudos que
levou à desclassificação de duas das três propostas técnicas. Não obstante este fato, foram
apresentadas justificativas para a alteração da metodologia de execução do objeto.
(...)
A Mauá Jurong apresentou uma proposta técnica cujo modo de execução da integração era
diferente do apresentado por ela na licitação, mas igual ao sugerido pela Petrobras nas Premissas de
Negociação, que foram enviadas a todas as empresas. A Petrobras afirma que a empresa não
demonstrou a viabilidade técnica de tal proposta e, após vários questionamentos feitos pela Petrobras
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e reuniões para discutir o assunto, a estatal exarou Parecer Técnico (f. 158/162) concluindo que a
Mauá-Jurong não comprovou a viabilidade técnica da execução da sua proposta. Como o consórcio
CC/AG apresentou proposta técnica semelhante, e portanto também considerada inviável, a Petrobras
procedeu à negociação de preço apenas com o consórcio CNO/UTC, cuja metodologia de execução
era semelhante à apresentada na Licitação cancelada.
(...)
Importante observar que a Mauá-Jurong não ataca, em sua representação, as conclusões do
parecer técnico da Petrobras. Seus questionamentos são quanto às fases anteriores e quanto à
obrigação que recairia sobre a entidade de permanecer negociando a proposta, promovendo as
mudanças necessárias à sua adequação. No Memorial em Agravo apresentado a esta Corte em
10/12/2004 (f. 242/247), a empresa afirma que as questões técnicas não constituem a matéria do
processo, sendo a ilegalidade do procedimento a sua questão fulcral. Ao mesmo tempo, entretanto,
acrescenta a afirmação de que sua proposta técnica era viável.
Não caberia a esta Corte analisar a alegada viabilidade, pelo que esta análise limitou-se à
avaliação do Parecer Técnico, que aparenta ter suficiente fundamentação. Considerando, ainda, a
limitação de prazo e as oportunidades que foram dadas à proponente de promover os ajustes ou
esclarecimentos necessários, é razoável a decisão da Petrobras de encerrar a fase de discussão e
concluir sobre a proposta com os dados disponíveis.’
6 Transcrevo também parte das conclusões da instrução de fls. 468 a 503, vol. 2.
‘(...)
A representação oferecida pela empresa Mauá-Jurong aponta diversas supostas ilegalidades,
pelas quais conclui a empresa que o procedimento de contratação levado a cabo pela Petrobras
deveria ser anulado. Entre outros pontos, a representante alega que todo o processo de negociação,
realizado após o cancelamento da licitação por preços excessivos, seria ilegal, uma vez que a
Petrobras não fixou critérios objetivos para julgamento, não ofereceu ampla oportunidade de recurso
ao ocultar o orçamento, além de ter descumprido o item 6.23 do próprio Decreto 2.745/98 ao negarlhe a preferência na negociação.
Em relação ao orçamento, a análise realizada nos itens 3.1.1 e 4.1.1 demonstram diversas
irregularidades, como falta de clareza, utilização de planilhas desatualizadas e revisão do orçamento,
por duas oportunidades, pelo setor solicitante da contratação, em vez do setor especializado. No caso
das revisões, não foram elaboradas estruturas analíticas do custo, decompondo o preço em custos
diretos, indiretos, tributos e outros, de forma a permitir sua análise e, principalmente, sua
comparação com as propostas apresentadas. Especificamente no caso da revisão do orçamento
realizada para a negociação, verifica-se que houve aplicação de fatores de reajuste indevidos ou em
duplicidade, o que aumentou indevidamente o seu valor.
Considerando o montante envolvido e o fato de ter sido adotado o procedimento de
negociação, era imprescindível que o orçamento fosse feito com o máximo de zelo, clareza e
detalhamento, com identificação clara dos quantitativos considerados, dos preços unitários aplicados,
dos custos indiretos, contingências, enfim, com indicação de todos os parâmetros utilizados na sua
elaboração, que deveria ser feita com margem de erro mínima. Ao assumir a tarefa de revisar o
orçamento, em vez de utilizar-se do setor de Estimativas e Custos de Projeto – ECP –, o Gerente de
Implementação de Dutos Submarinos (Engenharia/IEEPT/IEDS), Sr. Antônio José Coroa de
Carvalho, chamou para si também a responsabilidade pela sua boa condução, o que não ocorreu.
Igualmente responsáveis são o Gerente Executivo da Engenharia, Pedro José Barusco Filho, ao qual
se reportam os dois setores, e o Diretor de Serviços, Renato de Souza Duque, a quem foi encaminhado
o orçamento, conforme afirma seu autor.
A Petrobras não fundamentou adequadamente a escolha da modalidade de licitação, nem
mesmo nos termos do Decreto 2.745/98, adotando simplesmente a modalidade Convite, como tem sido
praxe na entidade. Esta seria inaceitável nos termos da Lei de Licitações, porém, considerando as
premissas já apresentadas no item 3.1.2 e a existência de determinações exaradas pelo Tribunal
acerca do assunto posteriormente à contratação em análise, entendemos que se mostra desnecessária,
nesta oportunidade, qualquer medida, seja punitiva ou orientadora, quanto à escolha da modalidade
Convite para as contratações.
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O mesmo ocorre no que diz respeito à publicidade da contratação e à ausência de critério de
aceitabilidade de preços. As alegações apresentadas pela estatal não merecem prosperar, conforme
analisado nos itens 3.1.3 e 3.1.4 desta instrução, porém o Tribunal fez determinações posteriores ao
início desta contratação, não se fazendo necessário novas medidas.
O julgamento das propostas apresentadas em atendimento ao Convite levou à
desclassificação de todas por preços excessivos, nos termos do item 4.3 do Convite, e ao cancelamento
da licitação. O Decreto 2.745/98 não exige a solicitação de novas propostas previamente à dispensa
de licitação, ao contrário da Lei n.º 8.666/93. Considerando que, sob o fundamento da dispensa de
licitação, a Petrobras procedeu à negociação com todas as empresas que apresentaram propostas,
pode-se considerar parcialmente atendida essa exigência da Lei, só não o sendo totalmente em virtude
das mudanças introduzidas pelas premissas de negociação. Verifica-se, também, que o Tribunal, por
meio do Acórdão 1125/2005 – Plenário, recentemente determinou que a Petrobras, antes de proceder
à negociação direta, passe a solicitar novas propostas nas mesmas condições do instrumento
convocatório original, o que possibilitará o atendimento ao comando da Lei e propiciará aos
licitantes a oportunidade de reapresentar suas propostas escoimadas de possíveis erros.
A Mauá-Jurong questiona o fato de não ter obtido acesso ao orçamento da Petrobras para
fins de contestação, via recurso, da decisão de desclassificação da sua proposta comercial por preço
excessivo. Assiste razão à empresa, uma vez que tal recurso se basearia em possíveis erros no
orçamento da Petrobras, e se mostra impossível apontar erros em orçamento que não se vê.
A Petrobras defende que a publicação do seu orçamento traria mais prejuízos que benefícios,
prejudicando eventual negociação de preços, o que parece merecer análise mais aprofundada, uma
vez que se trata de setor econômico diferenciado. Não parece razoável comparar as indústrias naval e
de montagem industrial à de construção civil, por exemplo, que já tem diversos parâmetros de preços.
Há que se considerar, também, que têm sido encontrados muitos erros em orçamentos da Petrobras, o
que indica que a entidade precisa se estruturar melhor e reforçar seus controles internos nessa área,
inclusive pela realização de auditorias internas específicas. Orçamentos superestimados poderiam,
sim, puxar os preços para cima.
Se parece prematuro determinar à Petrobras que publique seu orçamento, mostra-se
necessário que ela, ao menos, conceda vistas dele a eventual interessado, quando solicitado para a
instrução de recurso contra decisão nele fundamentada. Determinação nesse sentido foi feita
recentemente, por meio do Acórdão 1125/2005 – Plenário.
A elaboração de premissas de negociação, introduzindo algumas modificações nas
especificações do objeto, mostrou-se em alinhamento com o objetivo pretendido com a negociação:
obter melhores preços. As alterações não chegaram a descaracterizar o objeto, sendo que o seu
conteúdo principal, a integração dos módulos de forma diferente do que se previu inicialmente, pode
ser entendida como metodologia de execução, que pode ser solicitada e avaliada pela Administração,
nos termos da Lei n.º 8.666/93, art. 30, § 8º.
Pode-se questionar acerca desse processo de negociação no que diz respeito à perda de
objetividade, já que as propostas de cada empresa começam a versar sobre objetos com
características distintas, e o procedimento adotado para abertura das propostas, sem a presença dos
ofertantes, carece de transparência e publicidade. Deve-se lembrar, entretanto, que se trata de
hipótese de dispensa de licitação, pela qual a entidade poderia, até mesmo, contratar diretamente com
uma empresa.
O que não poderia ter ocorrido era a utilização das premissas de forma diferenciada para
cada proponente, o que fere a isonomia e a impessoalidade. E foi o que aconteceu quando se informou
a apenas um dos proponentes que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu –
BA – estaria disponível, sendo que na fase do Convite havia sido emitida circular informando o
contrário e uma das premissas era a de que a documentação do Convite permanecia válida. Devem
apresentar suas razões de justificativa para tal ato os membros da Comissão de Licitação, os Gerentes
Executivos da Engenharia, Pedro José Barusco Filho, e de E&P, José Antônio de Figueiredo, que
aprovaram o Relatório da Comissão e encaminharam proposta de contratação à Diretoria Executiva
da empresa, e também a advogada, Dra. Lígia Camello, que deu parecer favorável ao ato sem análise
das circunstâncias ou fundamentação jurídica.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
O parecer técnico da Petrobras que embasou a desclassificação da proposta da MauáJurong, com as informações complementares apresentadas pelos técnicos da entidade, mostra-se
fundamentada em critérios técnicos, embora não tenha sido possível à Unidade Técnica avaliar todos
os quesitos apontados pelo grupo de engenheiros que o elaborou. A alegação da Mauá-Jurong de que
não foi chamada a esclarecer sua proposta técnica não condiz com a realidade, uma vez que houve
troca de correspondências e uma reunião com esse fim. Até seria possível estender as discussões
técnicas, mas necessariamente teria de haver um limite temporal para o esclarecimento das propostas,
uma vez que a entrada em operação da unidade era de interesse estratégico para a Petrobras. No
caso, o limite foi indiretamente estipulado no item 1.5 das premissas de negociação, que fixava a data
de 22/05/2004 como previsão para a assinatura da Autorização de Serviços, documento que dá início
à execução do contrato, em conformidade com o cronograma do Plano Diretor de Escoamento e
Tratamento de Óleo da Bacia de Campos – PDET –, do qual faz parte a PRA-1. Não se vislumbram,
então, irregularidades na desclassificação técnica da proposta, isoladamente considerada.
Uma vez que as propostas da Mauá-Jurong e do consórcio CC/AG haviam sido
desclassificadas tecnicamente, seria dispensável a comparação de preços entre elas, a não ser que
isso fosse feito com o objetivo de ter parâmetros para negociação com o consórcio CNO/UTC, autor
da única proposta restante. A Comissão de Negociação, no entanto, fez a comparação e a apresentou
no seu relatório, indicando que a proposta do consórcio CNO/UTC seria a mais econômica. Verificase, no entanto, que a Comissão não aplicou o critério estabelecido no item 4.5 do Convite para
julgamento das propostas, qual seja, o de descontar do valor proposto os créditos de ICMS a serem
aproveitados. Dessa forma, para efeito de classificação, a alíquota aplicada seria indiferente, pois os
preços a serem considerados seriam os líquidos desse imposto, que é recuperável pela Petrobras.
Com base no critério acima mencionado, o consórcio CC/AG teria o menor preço (R$
893.211.663,93), ficando a Mauá-Jurong em segundo lugar (R$ 934.175.608,06) e o consórcio
CNO/UTC em terceiro (R$ 954.410.882,33).
Os diversos cálculos feitos ao longo do item 4.1.4 da instrução indicam que houve redução
do preço em relação à licitação e houve uma aproximação em relação ao orçado pela Petrobras. É
necessário considerar, entretanto, que há evidências de que o orçamento utilizado para a negociação
foi acrescido além do devido, conforme indicado no item 4.1.1 da instrução. Não foi possível
quantificar os erros apontados devido à ausência de orçamento analítico, detalhando todos os
insumos e encargos do preço.
Quanto à negociação levada a efeito com o consórcio CNO/UTC, não há evidências de
análise e discussão específicas para cada planilha, serviço ou insumo, bem como não se observa a
utilização do demonstrativo de formação de preços da contratada, pela Comissão de Negociação,
para análise e negociação da proposta. Também não há registro, nem nos documentos da licitação,
nem nos esclarecimentos enviados a esta Corte, da contraprestação que teria sido dada pelo
Consórcio para recebimento de um adiantamento (downpayment) de R$ 39.270.318,23. Conforme
análise levada a efeito no item 4.1.5 desta instrução, o Convite, cuja documentação permanecia válida
na negociação, estabelecia a forma de pagamento, sendo conhecidos pelos proponentes o fluxo de
caixa esperado e os encargos financeiros dele decorrentes. Assim, a concessão de adiantamento
posterior, sem correspondente contraprestação, caracteriza verdadeiro aumento do preço, que, ao
contrário do que defende a estatal, não era, nem poderia ser, permitido no processo de negociação.
(...)’
7 Após tais conclusões, esta unidade técnica propôs:
‘6.1. Determinar desde já à Petróleo Brasileiro S.A. que:
6.1.1. promova o desconto, no próximo pagamento relativo ao Contrato 834.2.004.04-0, do
custo financeiro do valor adiantado ao Consórcio PRA-1 Módulos, nos termos do item 5 da Planilha
IIA (downpayment), relativamente ao período decorrido desde a concessão do adiantamento;
6.1.2. promova o desconto mensal, nos futuros pagamentos do Contrato 834.2.004.04-0, do
custo financeiro do valor adiantado ao Consórcio PRA-1 Módulos, nos termos do item 5 da Planilha
IIA (downpayment), relativamente ao período da medição referente ao pagamento a ser feito, até o
reembolso completo do adiantamento;
6.1.3. adote, para o cálculo do custo financeiro a ser descontado nos termos dos itens 6.1.1 e
6.1.2 supra, taxa de juros compatível com os seus custos de captação de recursos financeiros;
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TC-015.654/2004-3
6.1.2. envie ao Tribunal de Contas da União, no prazo de cinco dias após o próximo
pagamento do Contrato 834.2.004.04-0, memória dos cálculos e dos descontos efetuados em
atendimento ao item 6.1.1 supra.
6.2. Reformar o item 9.3 do Acórdão n.º 395/2005 – Plenário, para determinar à Petrobras
que mantenha integralmente a garantia de cumprimento das obrigações contratuais dada pelo
Consórcio PRA-1 Módulos, sem liberar qualquer valor, até o completo reembolso dos valores
adiantados.
6.3. Realizar audiência dos responsáveis abaixo arrolados para que apresentem suas razões
de justificativa para as ocorrências descritas.
6.3.1. Ocorrência: elaboração de orçamento para o Convite n.º 834.8.004.03-3, em revisão
de orçamento originalmente elaborado pelo setor de Estimativas e Custos da Engenharia
(Engenharia/SL/ECP), sem identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os
custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como utilização deste
orçamento no julgamento das propostas.
Responsável: Antônio José Coroa de Carvalho, CPF 044.124.602.-82, Gerente de Implementação de
Dutos Submarinos - Construção e Montagem da PRA-1 (Engenharia/IEEPT/ IEDS/CMPR) e
Coordenador da Comissão de Licitação;
6.3.2. Ocorrência: aprovação de orçamento para o Convite n.º 834.8.004.03-3, em revisão de
orçamento originalmente elaborado pelo setor de Estimativas e Custos da Engenharia
(Engenharia/SL/ECP), sem identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os
custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como aprovação do
julgamento das propostas realizado com base neste orçamento.
Responsáveis: Pedro José Barusco Filho, CPF 987.145.708-15, Gerente Executivo da Engenharia;
Renato de Souza Duque, CPF 510.515.167-49, Diretor de Serviços;
6.3.3. Ocorrência: elaboração de orçamento para a negociação relativa ao EPCI da
plataforma PRA-1, bem como utilização deste orçamento no julgamento das propostas, sem identificar
e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros
utilizados na sua elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de reajuste:
a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da
correção aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%);
b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da adoção
de fator utilizado no Contrato 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e considerava
mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins;
c) aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA, acarretando duplicidade de
reajuste ao fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior;
Responsável: Antônio José Coroa de Carvalho, CPF 044.124.602.-82, Gerente de
Implementação de Dutos Submarinos - Construção e Montagem da PRA-1 (Engenharia/IEEPT/
IEDS/CMPR) e Coordenador da Comissão de Negociação;
6.3.4. Ocorrência: aprovação de orçamento para a negociação relativa ao EPCI da
plataforma PRA-1, bem como aprovação do julgamento das propostas realizado com base neste
orçamento, sem identificação e detalhamento dos quantitativos e custos unitários considerados, dos
custos indiretos e dos demais parâmetros utilizados na sua elaboração, além de aplicação não
justificada dos seguintes fatores de reajuste:
a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da
correção aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%);
b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da adoção
de fator utilizado no Contrato 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e considerava
mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins;
c) aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA, acarretando duplicidade de
reajuste ao fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior;.
Responsáveis: Pedro José Barusco Filho, CPF 987.145.708-15, Gerente Executivo da
Engenharia;
Renato de Souza Duque, CPF 510.515.167-49, Diretor de Serviços;
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TC-015.654/2004-3
6.3.5. Ocorrência: informação a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI
da plataforma PRA-1 que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu – BA –
estaria disponível, sendo que no Convite n.º 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o
contrário e uma das premissas era a de que a documentação do Convite permanecia válida,
caracterizando ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade.
Responsáveis:
Antônio José Coroa de Carvalho, CPF 044.124.602.-82, Coordenador da Comissão de
Negociação;
Membros da Comissão de Negociação: Laerte Santos Galhardo – CPF 413.600.527-04,
Cristina Pereira Valeriano Alves – CPF 738.704.637-91, Milton João Moretti – CPF 199.118.400-00,
Cláudio Póvoa Gomes da Hora – CPF 885.437.307-91, Sílvio Vicente – CPF 783.140.118-00, José
Carlos Faustini de Resende – CPF 606.495.697-68.
Pedro José Barusco Filho, CPF 987.145.708-15, Gerente Executivo da Engenharia;
Renato de Souza Duque, CPF 510.515.167-49, Diretor de Serviços;
6.3.6. Ocorrência: emissão do DIP Jurídico/JS – 4333/04, com parecer favorável, sem
análise das circunstâncias ou fundamentação jurídica, à consulta que lhe foi formulada, na qual se
demonstra a intenção de informar a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI da
plataforma PRA-1 que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu – BA – estaria
disponível, sendo que no Convite n.º 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o
contrário e uma das premissas de negociação era a de que a documentação do Convite permanecia
válida, caracterizando ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade.
Responsável: Lígia Camello, CPF 695.340.397-72, Advogada do Jurídico de Serviços da Petrobras.
6.3.7. Ocorrência: concessão de adiantamento (downpayment) ao Consórcio PRA-1
Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, conforme item 5 da Planilha IIA do Contrato 834.2.004.04-0,
sem que houvesse previsão para tal no Convite n.º 834.8.004.03-3 e nas Premissas de Negociação que
lhe sucederam, sem a correspondente contraprestação à Petrobras e sem cobrança do custo
financeiro da verba adiantada, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico;
Responsáveis:
Antônio José Coroa de Carvalho, CPF 044.124.602.-82, Coordenador da Comissão de
Negociação;
Membros da Comissão de Negociação: Laerte Santos Galhardo, Cristina Pereira Valeriano
Alves, Milton João Moretti, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de
Resende.
Pedro José Barusco Filho, CPF 987.145.708-15, Gerente Executivo da Engenharia;
José Antônio de Figueiredo, CPF 507.172.357-34, Gerente Executivo do E&P Sul-Sudeste
Renato de Souza Duque, CPF 510.515.167-49, Diretor de Serviços;
Guilherme de Oliveira Estrella, CPF 012.771.627-00, Diretor de Exploração e Produção.
6.4. Dar ciência à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do
Congresso Nacional e ao Deputado Moreira Franco do Acórdão que vier a ser proferido, bem como
do relatório e voto que o fundamentarem.
6.2.1. desconte do próximo pagamento relativo ao Contrato 834.2.004.04-0 os valores
adiantados, nos termos do item 5 da Planilha IIA (downpayment), e ainda não reembolsados;
6.2.2. calcule, mês a mês, o valor que esteve em poder do Consórcio PRA-1 Módulos em
função do adiantamento mencionado no item 6.2.1 supra (valor adiantado menos valor reembolsado)
e aplique a cada valor a taxa Selic do mês, somando (capitalizando) os juros de cada mês ao
respectivo montante para cálculo dos juros do mês seguinte, bem como promova o desconto no
próximo pagamento relativo ao Contrato 834.2.004.04-0 do valor final encontrado.‘
8 Por meio de despacho à fl. 516, vol. 2, o ministro-relator autorizou as audiências propostas pela
1ª Secex, determinando também que fossem ouvidos o Consórcio CNO/UTC e o presidente da
Petrobras, em face da concessão de adiamento (downpayment) ao Consórcio PRA-1 Módulos, no
valor original de R$ 39.270.318,23, sem que houvesse previsão para tal no instrumento de
convocação da licitação. Em cumprimento da ordem, foram feitas as audiências dos responsáveis à
seguir.
RESPONSÁVEL
OFÍCIO DE
LOCALIZAÇÃO DA
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
DILIGÊNCIA
Antônio José Coroa de Carvalho
137/2006
Cláudio Póvoa Gomes da Hora
143/2006
Cristina Pereira Valeriano Alves
141/2006
Eduardo Oliveira Gedeon (pela Construtora
161/2006
Norberto Odebrecht – Consórcio CNO/UTC)
Guilherme de Oliveira Estrella
148/2006
José Antônio de Figueiredo
147/2006
José Carlos Faustini Filho
146/2006
José Sérgio Gabrielli de Azevedo
160/2006
Laerte Santos Galhardo
140/2006
Ligia Camello
144/2006
Milton João Moretti
142/2006
Pedro José Barusco Filho
138/2006
Renato de Souza Duque
139/2006
Sílvio Vicente
145/2006
TC-015.654/2004-3
RESPOSTA
Fls. 79-106, Anexo 11
Fls. 55-68, Anexo 11
Fls. 40-54, Anexo 11
Fls. 107-115, Anexo 11
Fls. 33-42, Anexo 12
Fls. 2-10, Anexo 11
Fls. 55-68, Anexo 11
Fls. 43-54, Anexo 12
Fls. 55-68, Anexo 11
Fls. 69-78, Anexo 11
Fls. 40-54, Anexo 11
Fls. 11-39, Anexo 11
Fls. 2-32, Anexo 12
Fls. 55-68, Anexo 11
9. Esta instrução analisa as razões de justificativa apresentadas pelas pessoas arroladas acima.
ANÁLISE
10. Das razões de justificativa apresentadas, a fornecida por Eduardo Oliveira Gedeon, responsável
legal pela Construtora Norberto Odebrecht – Consórcio CNO/UTC, foi elaborada pela advogado Luiz
Alberto Bettiol, OAB/DF nº 6.157, sendo todas as demais elaboradas por Cortês & Zupiroli
Advogados (Gustavo Cortês de Lima, OAB/DF nº 10.969, e Claudismar Zupiroli, OAB/DF nº 12.250).
Há, portanto, quanto a estas últimas, uma repetição de elementos de convencimento, de forma que os
argumentos utilizados por algumas defesas é idêntico a outras. Tendo em vista tais fatos, esta
instrução, quando possível, analisa as peças de defesa apresentadas por Cortês & Zupiroli Advogados
em conjunto.
I
A)
Ocorrência: elaboração de orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento
originalmente elaborado pelo setor de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP),
sem identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os
demais parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como utilização deste orçamento no julgamento
das propostas.
Responsável: Antônio José Coroa de Carvalho, gerente do Departamento de Implementação de Dutos
Submarinos – Construção e Montagem da PRA-1 (Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da
Comissão de Licitação.
B)
Ocorrência: aprovação de orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento
originalmente elaborado pelo Setor de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP),
sem identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os
demais parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como aprovação do julgamento das propostas
realizado com base neste orçamento.
Responsáveis: Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia, e Renato de Souza Duque,
diretor de serviços.
Razões de Justificativa
11. Em suas considerações, a defesa inicia afirmando que, com o cancelamento da licitação em
virtude da desclassificação de todas as propostas por preços manifestamente excessivos, o
questionamento teria perdido seu objeto, uma vez que a contratação se deu na forma de negociação
direta, em virtude da dispensa de licitação fundamentada no item 2.1, alínea e, do Decreto nº
2.745/98. Desta forma, o fato de o orçamento revisado ter sido utilizado como base para julgamento
das propostas não teria causado prejuízo à estatal. Este é o cerne das alegações (fl. 83, anexo 11).
12. A defesa passa a indicar uma série de incorreções no orçamento original do projeto (planilhas
IIA, IIB e IIC do convite), que justificariam a necessidade de revisão do mesmo pelo então
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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coordenador da Comissão de Licitação, bem como os procedimentos adotados para a revisão (fl. 83,
anexo 11).
13. Segundo aquela, a estimativa de custo original foi remetida à Gerência de Construção e
Montagem da PRA-1, subordinada ao Departamento de Implementação de Dutos Submarinos, pois
havia necessidade de revisão da estimativa para inclusão do valor de US$ 7.945.141,00, referente a
serviço não previsto inicialmente (tie-in submarino), e de US$ 184.325,31, relativo à alteração da
especificação de um duto, o que elevou a estimativa original de US$ 86.804.553,33 para o valor de
US$ 94.934.019,64. Nesta oportunidade, teria sido notada a existência de erro na estimativa
elaborada pela Engenharia/SL/ECP na totalização do valor da Planilha IIA, que deveria somar R$
580.640.062,78. Para conferir maior celeridade ao procedimento, tal retificação foi feita diretamente
pelo Departamento de Implementação de Dutos Submarinos, que possuía competência técnica para
execução desta tarefa. Alega que a incorreção na estimativa original, se não sanada, poderia
provocar uma desconformidade entre as planilhas de preços dos licitantes e a Estrutura Analítica do
Projeto – EAP (fl. 84, anexo 11).
14. A seguir, afirma que a Petrobras sempre elabora suas estimativas de maneira suficientemente
detalhadas para permitir sua comparação com as propostas apresentadas pelos licitantes,
possibilitando aferir se as mesmas se adequariam ou não ao orçamento do projeto, exigindo das
licitantes que as Planilhas de Preços devam atender rigorosamente aos percentuais preestabelecidos
na EAP, seja para efeito de comparação e julgamento das propostas, seja para efeito da própria
execução do contrato. Alega também que, caso não houvesse efetuado a revisão e correção das
estimativas, este Tribunal poderia identificar ou deduzir que as estimativas possuíam erros (fl. 84,
anexo 11).
15. A partir daí, passa a relatar detalhadamente uma série de incorreções do orçamento original, que
indicavam a necessidade de correção das planilhas IIA, IIB e IIC, informando que a revisão e
correção das estimativas (da Engenharia/SL/ECP – Planilha IIA, e da IEEPT/IEDS/PC – planilhas
IIB e IIC) ocorreram para permitir o julgamento das propostas das licitantes com estrita vinculação
ao instrumento convocatório, uma vez que as incorreções na estimativa original da Petrobras
poderiam provocar desconformidades entre as planilhas de preços das licitantes e o documento
denominado EAP (fls. 85 a 89, anexo 11).
16. A defesa conclui que, seja tomando-se por base o orçamento original, seja utilizando-se a
estimativa revisada posteriormente pelo Departamento de Implementação de Dutos Submarinos, as
propostas teriam sido desclassificadas e a licitação cancelada de qualquer maneira, não havendo,
portanto, qualquer finalidade prática no questionamento formulado na audiência (fl. 89, anexo 11).
17. Por fim, pede o acolhimento da defesa.
Análise
18. Nota-se que a defesa não obteve êxito em demonstrar os motivos da negativa da existência dos
fatos, nem do nexo entre a conduta e o resultado. Em que pese o longo documento de defesa, este tãosomente se ateve aos detalhes técnicos da revisão do orçamento original (cujo cerne já restou
apreciado por esta unidade técnica na instrução de mérito), não atacando a alegação da 1ª Secex de
que os elementos analíticos do orçamento final eram insuficientes para a garantia da eficiência do
processo licitatório. No cerne de suas considerações, a defesa somente afirma que, com o
cancelamento da licitação em virtude da desclassificação de todas as propostas por preços
manifestamente excessivos, o questionamento teria perdido seu objeto, uma vez que a contratação se
deu na forma de negociação direta, em virtude da dispensa de licitação. Portanto, o fato de o
orçamento revisado ter sido utilizado como base para julgamento das propostas não teria causado
prejuízo real à estatal.
19. É improcedente tal argumento, uma vez que o cancelamento da licitação não afasta a
irregularidade apontada. Dado que a matéria se aproxima do direito penal, entendo ser aplicável, por
analogia, a teoria finalística ao exame da conduta do agente, que considera a culpa como componente
da conduta. Desta forma, o fato superveniente que reduziu o potencial ofensivo da conduta negligente
do agente, estranho à sua vontade (e, portanto, não-equivalente a qualquer circunstância atenuante,
ao arrependimento eficaz ou ao arrependimento posterior), não tem o condão de afastar a natureza
irregular da mesma, (...) tampouco de excluir ou mitigar a sua reprovabilidade. Não obstante, pode
mitigar a pena aplicável, restando o fato de a licitação ter sido cancelada, afastando os efeitos da
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conduta irregular, dever ser considerado quando da dosimetria da pena a ser aplicada ao gestor por
esta Corte.
20. Não se pode olvidar também (Item 4.1.1 da instrução de mérito), em que pese a caducidade da
licitação anterior, que a Petrobras efetivamente utilizou o orçamento revisado (repise-se: carente de
elementos analíticos) como parâmetro para avaliar a proposta apresentada pela empresa contratada
a partir da negociação direta.
Conclusão
21. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pelo senhor
Antônio José Coroa de Carvalho, gerente do Departamento de Implementação de Dutos Submarinos –
Construção e Montagem da PRA-1 (Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da Comissão de
Licitação do Convite Petrobras nº 834.8.004.03-3, em face de sua responsabilidade pela elaboração
de orçamento para o referido convite, em revisão de orçamento originalmente elaborado pelo setor de
Estimativas e Custos da Engenharia, sem identificação e detalhamento dos quantitativos e custos
unitários considerados, dos custos indiretos e dos demais parâmetros utilizados na sua elaboração,
bem como pela utilização deste orçamento no julgamento das propostas, com aplicação da multa
prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92.
22. Da mesma forma, e pelos mesmos motivos, devem ser rejeitadas as alegações de defesa
apresentadas pelos senhores Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia, e Renato de
Souza Duque, diretor de serviços, em face da responsabilidade solidária destes pela aprovação de
orçamento para o referido convite, em revisão de orçamento originalmente elaborado pelo setor de
Estimativas e Custos da Engenharia, sem identificação e detalhamento dos quantitativos e custos
unitários considerados, dos custos indiretos e dos demais parâmetros utilizados na sua elaboração,
bem como pela utilização deste orçamento no julgamento das propostas, com aplicação da multa
prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92.
II
A)
Ocorrência: elaboração de orçamento para a negociação relativa ao EPCI (contrato para
engenharia, suprimento, construção, montagem, instalação e integração) da PRA-1, bem como
utilização deste orçamento no julgamento das propostas, sem identificar e detalhar os quantitativos e
custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua
elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de reajuste:
a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da correção
aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%);
b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da adoção de
fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e considerava
mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins;
c) aplicação de correção de 13,45% a toda a Planilha IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao
fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior.
Responsável: Antônio José Coroa de Carvalho, gerente de implementação de dutos submarinos –
construção e montagem da PRA-1 (Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da comissão de
negociação.
B)
Ocorrência: aprovação de orçamento para a negociação relativa ao EPCI da PRA-1, bem como
aprovação do julgamento das propostas realizado com base neste orçamento, sem identificação e
detalhamento dos quantitativos e custos unitários considerados, dos custos indiretos e dos demais
parâmetros utilizados na sua elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de
reajuste:
a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da correção
aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%);
b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da adoção de
fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e considerava
mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins;
c) aplicação de correção de 13,45% a toda a Planilha IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao
fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
Responsáveis: Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia; Renato de Souza Duque,
diretor de serviços.
Razões de Justificativa
23. A defesa alega inicialmente que, ao contrário da conclusão da 1ª Secex, o orçamento em questão
estava suficientemente esmiuçado, estando detalhados os quantitativos e custos unitários, os custos
indiretos e os demais custos, uma vez que os fundamentos das estimativas originais do Departamento
de Estimativas de Custos (SL/ECP) permaneceram válidos para a negociação direta e estariam
claramente indicados na Planilha IIA (fl. 90 anexo 11).
24. Quanto ao item ‘a’ da audiência, relativo ao aumento dos custos atribuídos à mobilização e
desmobilização em 23%, acima da correção aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%), a
defesa afirma (com muitos detalhes de cálculo) que, tanto no procedimento licitatório, como na
negociação, o valor correspondente à parcela de mobilização e desmobilização foi vinculado ao valor
total da Planilha IIA e limitado a 5% desse valor, sendo que a estimativa a ser apresentada por cada
proponente poderia estabelecer qualquer percentual, desde que observado tal limite. Tendo em vista
que na negociação a Petrobras adotou para a parcela de mobilização e desmobilização o mesmo
percentual praticado no convite, o aumento desta parcela de R$ 28.265.986,64 para R$ 34.850.000,00
seria conseqüência natural da aplicação do índice de 5% sobre a Planilha IIA. Destaca a defesa que
tal índice para a limitação da parcela de mobilização e desmobilização é consagrado pela experiência
na execução contratos similares da estatal (fls. 90 e 91, anexo 11).
25. Quanto à inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço (item ‘b’ da
audiência), em virtude da adoção de fator que se referia a período diferente e considerava mudanças
de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins, a defesa afirma que a referida revisão de preços se
deu com a finalidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do orçamento, tendo em
vista suposta elevação exacerbada do preço do aço, que tornaria a prestação da contratada
excessivamente onerosa. Informa que durante a negociação para obtenção de proposta mais
vantajosa com a empresa Techint S.A. (empresa vencedora da licitação para a construção da jaqueta
da PRA-1) teria sido acertado que haveria necessidade de revisão dos valores por ela apresentados
(em vista de diversos fatores: elevação do preço do aço, a dilatação dos prazos para entrega, a
alteração do projeto da jaqueta e os respectivos impactos nos serviços de fabricação e montagem),
sendo a Carta TECHINT DEORP-020/04, de 29/4/2004 (fls. 118 a 119, anexo 11), o documento que
serviu de paradigma para a revisão do valor da proposta de R$ 136.383.529,83 para R$
162.201.907,83, tendo tal proposta sido analisada pelo Setor de Materiais da estatal e submetida ao
Jurídico, que emitiu parecer favorável em 7/5/2004 (DIP JURIDICO/JS 4401/04) (fl. 92-A, anexo 11).
26. Informa ainda a defesa que, paralelamente a tais acontecimentos, a negociação com o Consórcio
CNO/UTC para a construção do Topside se verificou no período de 29/4/2004 a 7/5/2004, (Relatório
da Comissão de Negociação – fls. 133, anexo 8), mesmo período do pleito da Techint, sendo
descabida a conclusão desta unidade técnica no sentido inverso (fl. 92-A, anexo 11).
27. A alegação de que o fator utilizado para revisão do preço no contrato com o Consórcio
CNO/UTC teria considerado indevidamente acréscimos oriundos da alteração da alíquota do
PIS/Cofins incidentes sobre o contratação da Techint, segundo a defesa, não procede. Segundo esta, a
alteração da alíquota de tais tributos não foi considerada na revisão, conforme Carta TECHINT
DEORP-020/04, de 29/04/2004. Esta revisão somente seria feita posteriormente, a partir da revisão
de preços. Ainda segundo a defesa, este fato também pode ser inferido do Item 7.14 do DIP 163/2004,
em que se afirma que ‘os impactos citados em 7.12, que não contemplam a alteração na legislação do
PIS/COFINS resultam no valor a ser contratado de R$ 162.201.907,83’ (fl. 92, anexo 11).
28. A seguir, a defesa passa a argumentar, por meio de análise não muito clara, quanto aos
acréscimos apontados pela unidade técnica do TCU, referentes às mudanças de projeto. Afirma que,
em virtude das alterações de mercado relativas ao preço do aço, foi concedido no processo de
contratação da Techint uma reavaliação de R$ 19.220.400,00 para 8.115 toneladas do produto. Da
mesma forma, a fabricação e a montagem, em virtude da mudança no projeto e do acréscimo do preço
da mão-de-obra, foram elevados, respectivamente, em R$ 4.035.920,00 e R$ 2.562.058,00, o que
provocou um aumento total de R$ 25.818.378,00 (fls. 92 e 93, anexo 11).
29. Em relação à avaliação do impacto da variação do preço do aço na elaboração da estimativa
utilizada na negociação com o Consórcio CNO/UTC (item ‘c’ da audiência), informa a defesa que, em
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
relação à Techint, não foram considerados os demais fatores que levaram à revisão dos preços na sua
contratação, como os custos de fabricação e montagem devidos à mudança no projeto e o acréscimo
do preço da mão-de-obra. Na negociação com o consórcio, apenas o impacto do aço teria sido
considerado, adotando-se como parâmetro o valor de revisão de 17,5 milhões de reais para 8.115
toneladas, em vez de R$ 19.220.400,00, tendo em vista que o aço utilizado seria de qualidade inferior
ao da jaqueta. Desta forma, para cálculo dos novos preços na negociação com o consórcio,
decorrentes do impacto do aço, procedeu-se ao cálculo proporcional (regra de três), chegando-se ao
valor de R$ 14.017.252,00 para 6.500 toneladas de aço (fl. 93, anexo 11).
30. Por fim, em relação à aplicação de correção de 13,45% a toda a Planilha IIA, acarretando
duplicidade de reajuste ao fornecimento de aço (que já teria sido realinhado), afirma a defesa que tal
conclusão é improcedente. Segundo esta, a 1ª Secex teria concluído equivocadamente que a aplicação
do fator de reajuste de 1,1345 sobre o preço de venda dos módulos, acrescido o impacto do aço,
totalizando R$ 605.018.237,80, acarretaria uma duplicidade de reajuste no preço do aço fornecido.
Contudo, embora equivocado, tal entendimento seria compreensível, pois a composição do fator de
reajuste de 1,1345 contempla parcela relativa a ferro, aço e derivados. Não obstante, ainda segundo a
defesa, esta aparente duplicidade teria sido compensada quando dos cálculos dos novos tributos, com
redução de 3% da carga tributária, de 11,84% para 8,84% (fl. 97, anexo 11).
31. Pede, afinal, o acolhimento da defesa.
Análise
32. É improcedente a alegação inicial da defesa. Ao contrário do que afirma, os fundamentos das
estimativas originais do Departamento de Estimativas de Custos não permaneceram válidos para a
negociação direta, uma vez que houve alteração dos orçamentos sem indicação de qualquer relação
com o referido detalhamento original e também com o modificado na fase de convite, ambos
realizados pelo ECP. Além disso, não estariam tais fundamentos claramente indicados nas planilhas
IIA, IIB e IIC, mesmo porque essas têm natureza sintética.
33. Conforme se depreende dos documentos apostos nos autos (fato que é identificado na análise de
fls. 472 a 473, vol. 2), não é apresentada a forma de cálculo de diversos valores de revisão estimativas
de custos original da estatal, elaborada pela Engenharia/SL/ECP, em que pese este orçamento ter
servido de base, com significativas alterações, tanto para a licitação quanto para a fase de
negociação direta.
34. Ocorreu que tais alterações se deram somente nos demonstrativos sintéticos, não sendo
suficientemente justificados, uma vez que não fazem referência a demonstrativos analíticos, nem
comprovaram as supostas inadequações dos demonstrativos originais analíticos da
Engenharia/SL/ECP. De fato, não houve, seja para a licitação, seja para a negociação direta,
qualquer revisão das planilhas analíticas originais da ECP (fls. 312 a 333, vol. 1) que justificassem as
alterações ocorridas nas planilhas IIA, IIB e IIC. Desta forma, não se pode afirmar que os
fundamentos das estimativas originais do Departamento de Estimativas de Custos teriam
permanecidos válidos.
35. Em relação à resposta ao item ‘a’ da audiência, foi ela incapaz de justificar o aumento de R$
28.265.986,64 para R$ 34.850.000,00 aos custos atribuídos à mobilização e desmobilização. A
alegação de que o limite de aumento desse item a ser obedecido seria apenas em função de aumento
global (5% do total da Planilha IIA) não explica o modo pelo qual se alcançou o índice de reajuste
(aumento de aproximadamente 23%) tão mais elevado que o aplicado aos demais itens (13,45%). Não
é razoável que um aumento no total da Planilha IIA proporcionasse automaticamente um aumento no
item mobilização/desmobilização, ainda mais em se tratando de itens que não tinham qualquer
relação direta com a mobilização/desmobilização do empreendimento. Portanto, não se mostrou
econômico para a Petrobras que a estimativa a ser apresentada por cada proponente para o item
mobilização/desmobilização pudesse ser estabelecida em qualquer percentual, desde que observado o
limite de 5% do total da Planilha IIA, uma vez que cada item deveria ter seus reajustes motivados
individualmente, o que, de fato, não ocorreu conforme a análise dos documentos autuados.
36. É evidente que na mobilização e na desmobilização deveriam ter sido realizados orçamentos
analíticos, em vez de se aplicar um percentual linear para seu cálculo. De fato, o orçamento
considerou, sem motivar, que a variação nos preços do aço, reajustamento do período e os novos
impostos incidentes trariam impacto de mais de 6,5 milhões de reais no custo de mobilização e
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TC-015.654/2004-3
desmobilização do empreendimento, o que não se pode considerar razoável. Fica, portanto, evidente a
falha na gestão do processo de estimativa de custos da Petrobras.
37. Em relação à resposta à primeira parte do item ‘b’ da audiência, a afirmativa da defesa não é
suficiente para afastar a irregularidade apontada. É fato que, conforme o relatório de negociação (fls.
133, anexo 8), a negociação com o Consórcio CNO/UTC para a construção do Topside aconteceu no
período de 29/4/2004 a 7/5/2004. Contudo, conforme se percebe no documento à fl. 108, anexo 10, a
negociação da Techint abrangeu o período de julho de 2003 a abril de 2004, sendo a proposta do
consórcio CNO/UTC de setembro de 2003. Logo, o índice aplicado está superavaliado, uma vez que
este não poderia considerar a alteração do preço do insumo no período de julho até a data da
proposta.
38. Com relação ao argumento de que a alteração da alíquota do PIS/Cofins não foi considerada
indevidamente na revisão do orçamento, assiste razão à defesa. De fato, o pedido de solicitação de
revisão de preços da Techint não considerou a inclusão da nova alíquota do PIS/Cofins, nos termos
da Carta TECHINT DEORP-020/04, de 29/4/2004 (fls. 118 e 119, anexo 11).
39. Ainda quanto ao argumento da defesa em relação à avaliação do impacto da variação do preço
do aço na elaboração da estimativa utilizada na negociação com o Consórcio CNO/UTC, a utilização
do cálculo proporcional não se apresenta como uma técnica adequada, uma vez que toma por base
valores originais contaminados pelo impacto de fator estranho à estrita variação do preço da
commodity – mudanças de projeto (fl. 109, anexo 10) – ao aplicar o mesmo fator que havia sido
negociado no contrato de construção das jaquetas e estacas (assinado com a Techint S.A. – Contrato
nº 834.2.003.04-8).
40. Quanto ao argumento de que não houve duplicidade de reajuste no preço do aço fornecido, este
não procede. O reajuste do custo do aço empregado em 13,45% ocasiona certamente superavaliação
do projeto, posto tal índice já conter implícito o impacto da variação do referido insumo, como
inclusive afirma a defesa, quando alega que ‘a composição do fator de reajuste de 1,1345 contempla
parcela relativa a ferro, aço e derivados’, sendo irrelevante para o caso o fato de a suposta
duplicidade ter-se compensado ou não quando dos cálculos dos novos tributos (o que, como
agravante, não restou comprovado, não havendo qualquer documento ou memória de cálculo que
demonstre que tal diminuição de impostos tenha correspondido ao reajuste em duplicidade no reajuste
do preço do aço). Restou caracterizada falha na confecção do orçamento, em prejuízo da estatal,
utilizado para a contratação ora em análise.
Conclusão
41. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Antônio
José Coroa de Carvalho, gerente de implementação de dutos submarinos – construção e montagem da
PRA-1 (Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da comissão de negociação, em face de
elaboração de orçamento para a negociação relativa ao EPCI (contrato para engenharia, suprimento,
construção, montagem, instalação e integração) da PRA-1, bem como utilização deste orçamento no
julgamento das propostas, sem identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados,
os custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua elaboração, além de aplicação não
justificada dos seguintes fatores de reajuste (a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e
desmobilização em 23%, muito acima da correção aplicada a outras parcelas do orçamento
(13,45%); (b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da
adoção de fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e
considerava mudanças de projeto; e (c) aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA,
acarretando duplicidade de reajuste ao fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme
item anterior.
42. Da mesma forma, devem ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Pedro José
Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia, e Renato de Souza Duque, diretor de serviços, em
face da aprovação do orçamento referenciado no parágrafo anterior.
III
Ocorrência: informação a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI da PRA-1 que
o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA, estaria disponível, sendo que no
Convite nº 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o contrário e uma das premissas
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TC-015.654/2004-3
era a de que a documentação do convite permanecia válida, caracterizando ofensa aos princípios da
Isonomia e da Impessoalidade.
Responsáveis: Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação; membros
da Comissão de Negociação: Laerte Santos Galhardo, Cristina Pereira Valeriano Alves, Milton João
Moretti, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de Resende; Pedro José
Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia; Renato de Souza Duque, diretor de serviços.
Razões de Justificativa
43. Inicia a defesa afirmando que, durante o curso do procedimento licitatório, em face de
questionamento acerca da possibilidade de utilização do canteiro da Petrobras em São Roque de
Paraguaçu/BA, a estatal deu ciência aos licitantes da indisponibilidade do mesmo, tendo em vista que
estava sendo utilizado para outro fim, sendo que havia previsão de indicação de 4 outros canteiros de
obras, a serem utilizados na execução do contrato. Após o cancelamento da licitação, já em
negociação direta, o Consórcio CNO/UTC, tendo tomado conhecimento de que o canteiro de São
Roque já se encontrava desocupado, enviou à Petrobras solicitação para a sua utilização. Em
resposta, a Comissão de Negociação confirmou somente ao Consórcio CNO/UTC que o citado
canteiro estava disponível e informou as condições para sua utilização (fls. 98 e 99, anexo 11).
44. Afirma a defesa que a possibilidade de utilização das referidas instalações derivou de um
questionamento individual feito pelo Consórcio CNO/UTC na contratação direta, em que os
princípios aplicáveis à licitação já não seriam pertinentes, uma vez que a negociação era feita direta e
individualmente com cada uma das empresas, que poderiam traçar estratégias próprias para redução
do preço, seja alterando o projeto ou as condições de pagamento, seja por meio de concessão de
descontos (fl. 99, anexo 11).
45. Uma vez chamadas a negociar, as questões discutidas nas reuniões e o conteúdo da proposta de
cada uma delas teriam caráter confidencial, somente sendo conferido acesso à Petrobras e à parte
interessada. Desta forma, entende a defesa que, muito embora o Decreto nº 2.745/98 disponha no item
1.8.1. que ‘a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis a todos os interessados os atos de
seu procedimento’, esta norma deve ser interpretada restritivamente, referindo-se apenas ao curso do
procedimento licitatório, não se aplicando à negociação direta (fls. 99 e 100 anexo 11).
46. A defesa entende que, uma vez que o questionamento fora formulado apenas por uma das
empresas negociantes, e que a negociação era individual, a resposta fora dirigida somente à
questionante em virtude do dever de manutenção de sigilo comercial, considerando que as
negociações estabelecidas entre as empresas e a Petrobras são individuais e sigilosas, não havendo
possibilidade de informação às demais (fl. 100, anexo 11).
47. Desta forma, uma vez que os motivos que levaram a Petrobras a emitir a circular anterior à
negociação (informando que o canteiro da Petrobras em São Roque estaria disponível) teriam sido
extinguidos em face de acontecimento superveniente (a sua liberação das obra que lá ocorriam), bem
como o fato de que a possibilidade de utilização ou não do referido canteiro não era uma das
premissas de negociação, não se caracterizou ofensa aos princípios da Isonomia e da Impessoalidade.
Ademais, a Mauá Jurong já possuía canteiro, não havendo qualquer indício que as demais reduziriam
seus preços por conta disto. Diante destas assertivas, a defesa chega à conclusão de que não houve
qualquer irregularidade ou ofensa a tais princípios na comunicação a apenas um dos proponentes,
não havendo lesão a ensejar a punição das pessoas chamadas em audiência (fl. 100 anexo 11).
48. Em arremate, a defesa afirma que decisão pela utilização do canteiro de São Roque pelo
Consórcio CNO/UTC não constituiu fator relevante no desfecho do processo de negociação, posto que
as demais empresas foram afastadas do processo por inviabilidade técnica de seus projetos.
49. Pede, por fim, acolhimento da defesa.
Análise
50. Quanto à argumentação de que na contratação direta os princípios aplicáveis à licitação (no
caso, princípios da Isonomia e da Impessoalidade) já não seriam pertinentes, uma vez que a
negociação era feita direta e individualmente com cada uma das empresas, é este improcedente. Visto
que a licitação envolve todos os procedimentos pelo qual a Administração Pública seleciona as
propostas mais vantajosas, quando compra bens e serviços ou faz outras transações, fica claro que o
fato de se estar em procedimento de contratação direta não afasta a obediência aos princípios que a
regem, uma vez que o que se visa, em última instância, é a manutenção e a garantia dos valores
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
básicos da sociedade nas contratações dos entes estatais. Além do mais, dado que os princípios
licitatórios também são aplicáveis aos procedimentos existentes nas hipóteses de inexigibilidade de
licitação, de impossibilidade fática de concorrência, deserção de licitantes e de fracasso de licitação,
não se esgotam também quando das contratações diretas, que nada mais são do que desdobramentos
destas referidas hipóteses.
51. Quanto ao argumento de que a informação seria protegida por sigilo comercial, não havendo
possibilidade de torná-la pública, é ele improcedente, uma vez que não se vislumbram motivos de
ordem jurídica para a manutenção de segredos quanto a fatos que não poderiam por em risco o
patrimônio de cada um dos partícipes das negociações, e que, caso revelados, trariam eficácia à
aplicação dos princípios constitucionais, mormente, no caso o da Impessoalidade e o da Eficiência.
52. Quanto ao argumento de que a decisão pela utilização do canteiro de São Roque pelo Consórcio
CNO/UTC não constituiu fator relevante no desfecho do processo de negociação, posto que as demais
empresas foram afastadas do processo por inviabilidade técnica de seus projetos, é improcedente tal
argumento, uma vez que não afasta a irregularidade apontada, pois o fato superveniente (a saber: a
conclusão pela inviabilidade das demais propostas) não tem o condão de afastar a natureza irregular
da conduta dos gestores da Petrobras, (...) tampouco de excluir ou mitigar a sua reprovabilidade. Não
obstante, pode mitigar a pena aplicável, devendo ser considerado quando da dosimetria da pena a ser
aplicada ao gestor por esta Corte.
Conclusão
53. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Antônio
José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação, pelos membros da Comissão de
Negociação (Laerte Santos Galhardo, Cristina Pereira Valeriano Alves, Milton João Moretti, Cláudio
Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de Resende); por Pedro José Barusco
Filho, gerente executivo da Engenharia, e Renato de Souza Duque, diretor de serviços, em face de
terem informado a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI da PRA-1 que o
canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA, estaria disponível, sendo que no
Convite nº 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o contrário e uma das premissas
era a de que a documentação do convite permanecia válida, caracterizando ofensa aos princípios da
Isonomia e da Impessoalidade.
IV
Ocorrência: emissão do DIP Jurídico/JS-4333/04, com parecer favorável, sem análise das
circunstâncias ou fundamentação jurídica, à consulta que lhe foi formulada, na qual se demonstra a
intenção de informar a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI da PRA-1 que o
canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria disponível, sendo que no
Convite nº 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o contrário e uma das premissas de
negociação era a de que a documentação do convite permanecia válida, caracterizando ofensa aos
princípios da isonomia e da impessoalidade.
Responsável: Lígia Camello, advogada do Jurídico de Serviços da Petrobras.
Razões de Justificativa
55.
A defesa argúi a incompetência do TCU para apreciar e punir o ato da advogada. Segundo
aquela, o pálio da referida competência, conforme previsão do parágrafo único do art. 70 da
Constituição da República, bem como dos arts. 1º, 2º e 5º da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da
União, não a acoberta neste caso concreto, uma vez que não exerce qualquer função de diretoria ou
execução administrativa, não tendo poder ou atribuição para utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar
ou administrar dinheiro, bens ou valores públicos, não podendo ser enquadrado como responsável,
nos termos do art. 2º, § 1º, da Res. TCU nº 36/95 (fls. 70 e 71, anexo 11).
55. Neste ponto, cita apreciação do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24.0733-DF, em cujo voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes consta que ‘O advogado, aqui, como
eventualmente um outro consultor-técnico, certamente não se enquadra na hipótese constitucional
invocada pelo Tribunal de Contas.’ Indica também manifestação do ministro Sepúlveda Pertence:
‘não se enquadra na competência do Tribunal de Contas multar advogados por pareceres dados no
exercício de sua função, independentemente da questão de estar ou não a sociedade de economia
mista sujeita à jurisdição do Tribunal de Contas’ (fl. 72, anexo 11).
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
56. Segue a defesa afirmando que a Constituição da República garantiu, no seu art. 133, a
inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei, sendo a atividade de consultoria inerente ao exercício da advocacia, nos termos do inciso II do
art. 1º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº 8.906/94 (fl. 72, anexo 11).
57. Continua a defesa afirmando que a mera discordância com a opinião proferida pelo profissional
não pode ensejar a sua responsabilização pelo TCU. Segundo aquela, a Corte de Contas divergiu de
entendimento exarado em parecer, afirmando que a advogada, sem análise das circunstâncias ou
fundamentação jurídica, teria afirmado ser correta a intenção de informar a apenas um dos
proponentes na negociação relativa ao EPCI da PRA-1 que o canteiro da Petrobras localizado em
São Roque do Paraguaçu/BA estaria disponível, em desacordo com o Convite nº 834.8.004.03-3, em
que havia sido emitida circular anterior, informando que tais instalações estariam indisponíveis,
sendo uma das premissas de negociação o fato de a documentação do convite permanecer válida,
caracterizando ofensa aos princípios da Isonomia e da Impessoalidade. Afirma a defesa que a
parecerista considerou que a notificação apenas ao Consórcio CNO/UTC não feriria os princípios
constitucionais, uma vez que já havia sido extinto o processo licitatório, estando a contratação na fase
de negociação direta (fls. 72 e 73, anexo 11).
58. Desta forma, entende a defesa que não caberia atribuir responsabilidade oriunda do controle
externo à profissional, como a qualquer outro advogado, em razão de sua opinião técnica, sempre que
seja razoável e fundamentada, como é o caso dos autos, não podendo a profissional ser submetida à
fiscalização pelo TCU pelo mero fato de a parecerista ter concluído pela inexistência de ofensa aos
Princípios da Isonomia e da Impessoalidade, uma vez que, conforme previsão do art. 32 do Estatuto
da OAB, somente nas hipóteses de comprovação de má-fé ou dolo poderia se vislumbrar tal
responsabilização. Segue a defesa citando respeitável doutrina e jurisprudência (fls. 73 a 75, anexo
11).
Análise
59. O comportamento da ora requerente, na condição de ocupante do cargo de consultor jurídico da
Petrobras, deve ser analisado no caso concreto, para que seja confirmado ou não que desempenhou
suas funções satisfatoriamente e dentro das fronteiras da lei. Entretanto, entendo que mereçam ser
feitas, antes, algumas ilações quanto à atuação do advogado pertencente à Administração Pública.
60. O advogado, na administração Pública, pode agir, num mesmo cargo, em três funções não
estanques entre si: Função Administrativa, Função Consultiva e Função Contenciosa. Na Função
Contenciosa, não há dúvida que o advogado, exercendo função essencial à justiça, deve ter
preservada a sua imunidade, não como privilégio pessoal, mas antes como garantia à justiça. Na
Função Administrativa, o advogado não tem qualquer imunidade, haja vista estar atuando na gestão
de recursos públicos como um administrador comum.
61. Na Função Consultiva (que é o caso em pauta), o advogado também tem imunidade, mas esta fica
condicionada a opiniões que não venham flagrantemente de encontro a normas legais, visto que
agindo como consultor do administrador público, deve ser responsabilizado quando dá pareceres que
sabe ou deveria saber nocivos ao interesse público, induzindo à gestão ineficiente de recursos
públicos e trazendo prejuízos para ao seu cliente, que em última análise seria a Fazenda Pública.
Nesta hipótese, deve, como bem preconiza a LOTCU, responder em solidariedade com o
administrador que seguiu seus conselhos.
62. Ainda quanto à Função Consultiva, preciosa neste momento é a opinião do doutor Sílvio de Salvo
Venosa, publicada no jornal Valor Econômico de 8/3/2002, em que se analisa a responsabilidade civil
dos advogados e que em boa medida se aplica no caso em pauta, relativo à responsabilidade
administrativa. Transcrevo:
‘A responsabilidade civil possui um vasto campo de estudo, com vários compartimentos, cada um
deles merecendo um exame monográfico. A responsabilidade profissional é um dos capítulos da
responsabilidade civil em geral, preponderantemente contratual. Quem exerce certa profissão deve se
comportar dentro de certos parâmetros exigidos para o ofício. O desvio desses parâmetros, ao
ocasionar danos, interessa ao dever de indenizar. A presunção a ser seguida é que qualquer pessoa
que exerça uma profissão deve conhecer os meandros necessários para fazê-lo a contento.
No tocante à responsabilidade do advogado, entre nós ela é contratual e decorre especificamente do
mandato. As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e dar-lhe conselhos
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TC-015.654/2004-3
profissionais. A responsabilidade do advogado, na área litigiosa, é de uma obrigação de meio. Nesse
diapasão, assemelha-se à responsabilidade do médico em geral. O advogado está obrigado a usar de
sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que
sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo.
No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como
obrigações de resultado. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado
compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto
definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o
advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O
exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos como perda de prazo para contestar
ou recorrer são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem
exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da
norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula
frontalmente contra a letra da lei. No entanto, dentro da dialética do direito, toda essa discussão será
profundamente casuística. É fora de dúvida, porém, que a inabilidade profissional evidente e patente
que ocasiona prejuízos ao cliente gera dever de indenizar. O erro do advogado que dá margem à
indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como
padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se
ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar.
É dever do advogado encontrar soluções adequadas para as questões que se lhe apresentam. Quanto
ao dever de indenizar, cumpre que no caso concreto se examine se o prejuízo causado pela conduta
omissiva ou comissiva do advogado é certo, isto é, se, com sua atividade, o cliente sofreu um prejuízo
que não ocorreria com a atuação da generalidade de profissionais da área.
(...)
O advogado, ao aceitar a causa, assume também a responsabilidade pelas providências preliminares,
inclusive preservação de direitos para evitar a prescrição: ‘O advogado que, por comprovada
negligência, não cumpre as obrigações assumidas em contrato de mandato judicial, deixando
prescrever o direito de seu constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o
dano causado em face de sua conduta culposa’ (RT 749/267).
Questão complexa é saber se o advogado responde pelo sucesso da causa nos pareceres e opiniões
legais. A nosso ver, seu exame deve seguir a regra geral: o advogado deve responder quando comete
erro crasso e injustificável, portanto com culpa. Não é necessário que se prove o dolo, como
sustentam alguns. O artigo 32 do Estatuto da Advocacia dispõe, aliás, que o advogado é responsável
por dolo ou culpa no exercício profissional.
Não olvidemos também que o advogado, tal como os demais profissionais liberais, sujeita-se ao crivo
disciplinar de sua corporação, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Estatuto da Advocacia (Lei nº
8.906/94) e ao respectivo Código de Ética.
Recorde-se, também, que a responsabilidade pessoal dos advogados é dependente de prova de culpa,
conforme posição adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade
subjetiva para os profissionais liberais.’
63. Pertinente também é a lição dada pelo ministro do TCU Walton Alencar Rodrigues, em voto
apresentado no Acórdão nº 512/2003 – Plenário, onde a questão da atuação jurisdicional do TCU e a
imunidade dos advogados é tratada. Transcrevo com supressões:
‘No plano da Administração Pública, a definição da responsabilidade do advogado público
somente pode ser averiguada no caso concreto. Não se pretende, nem se poderia pretender, que a
emissão de opinião jurídica desinteressada, consubstanciada em fundamentado parecer, ou, pelo
menos, em parecer isento, poderia gerar a responsabilização do autor, ainda no caso de erros, mas
não há como deixar de responsabilizar o autor de parecer ‘de encomenda’, tendente, unicamente, a
respaldar fraudes ao Erário, derivadas de ações já planejadas pela direção do órgão. O
administrador decide, primeiro, e encomenda o parecer justificante, depois.
Isto significa que a justificação de fraudes ao Erário, causadoras de grandes prejuízos, por pareceres
jurídicos absolutamente dissonantes da doutrina e da jurisprudência, consubstanciando erros e
teratologia inadmissíveis, não podem isentar o seu autor da responsabilidade.
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TC-015.654/2004-3
A exclusão da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada pelo TCU apenas pode
decorrer, assim, das nuanças e das circunstâncias de cada caso concreto.
A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurídico, deve ser desdobrada em pelo
menos duas esferas distintas. Na primeira, a responsabilidade do advogado pelo exercício profissional
da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei 8.906/94,
a aplicação das sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses
discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante as autoridades
judiciais competentes. Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está
inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pública,
disciplinada pela Lei 8.443/92, cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal.
(...)
O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não
ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou
valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob jurisdição deste
Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de
grave dano ao Erário. Os particulares, causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à
jurisdição do TCU.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a
existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer
desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com implicações no controle das ações dos
gestores da despesa pública que tenha concorrido para a concretização do dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometimento de ato
danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a
prática do ato, num contexto em que a fraude se apresente irretorquível, estará o autor do parecer
alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para
fins de fiscalização da atividade da Administração Pública.’
64. Finalmente, quanto ao mencionado Mandado de Segurança nº MS 24.073-DF, relativamente à
questão da jurisdição do TCU e a imunidade de advogados, verifica-se, em sua leitura, que não afasta
a fiscalização do Tribunal. Do julgado do STF, depreende-se que há um princípio geral de que o
advogado não pode ser responsabilizado e julgado pelo Tribunal solidariamente com o gestor quando
emite parecer técnico. Contudo, verifica-se também que o STF ressalvou o princípio geral ao
considerar que ‘é forçoso concluir que o autor do parecer (...) não pode ser responsabilizado
solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé,
oferecido, por exemplo, perante administrador inapto’.
65. Verifica-se, então, que o julgado do STF não fundamenta a pretensão do requerente de
inexistência geral de responsabilidade nos processos em que foi arrolado pelo TCU, já que a Suprema
Corte se manifestou sobre caso concreto e específico e, apesar de exarar um entendimento de caráter
geral, estabeleceu ressalvas, admitindo situações em que os advogados podem ser responsabilizados
pelos seus pareceres emitidos inapropriadamente. Ou seja, somente caso a caso pode ser examinado o
cabimento de responsabilização do advogado.
66. Desta forma, entendo como correto o entendimento do STF de que o TCU pode julgar e deve
punir as situações em que o advogado público agiu com culpa ou dolo, as quais só podem ser
averiguadas no caso concreto, posição à qual se alinhou o referido voto do ministro Walton Alencar
Rodrigues.
67. Retornando à análise da conduta da consultora jurídica da Petrobras, entendo clara a sua
contribuição para que a Petrobras agisse de forma inadequada e ineficaz na condução de uma
contratação, não assistindo razão à defesa. A advogada, em que pese ter atuado em função típica de
consultoria jurídica, atividade inerente ao exercício da advocacia, nos termos do inciso II do art. 1º
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, não motivou sua opinião, tendo simplesmente
afirmado, sem qualquer justificativa, que a notificação apenas ao Consórcio CNO/UTC seria regular.
68. Assim, concluo que se a consultora jurídica da Petrobras deixou de adotar as medidas
necessárias à realização concreta dos preceitos da boa Administração Pública, não os tornando
efetivos, operantes e exeqüíveis, não agiu na função constitucionalmente prevista para o advogado; ao
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contrário: absteve-se de cumprir o dever que o estatuto e a lei lhe impôs de assessorar juridicamente
a estatal, incidindo em violação de suas atribuições legais.
69. Desta forma, cabe atribuir responsabilidade administrativa oriunda do controle externo à
profissional, em razão de sua opinião técnica, pois restou comprovada culpa.
Conclusão
70. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Lígia
Camello, advogada do Jurídico de Serviços da Petrobras, em face de emissão do DIP Jurídico/JS4333/04, com parecer favorável à consulta que lhe foi formulada, na qual se demonstra a intenção de
informar a apenas um dos proponentes na negociação relativa ao EPCI da PRA-1 que o canteiro da
Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria disponível.
V
Ocorrência: concessão de adiantamento (downpayment) ao Consórcio PRA-1 Módulos, no valor de
R$ 39.270.318,23, conforme item 5 da Planilha IIA do Contrato nº 834.2.004.04-0, sem que houvesse
previsão para tal no Convite nº 834.8.004.03-3 e nas premissas de negociação que lhe sucederam, sem
a correspondente contraprestação à Petrobras e sem cobrança do custo financeiro da verba
adiantada, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico.
Responsáveis: Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação; membros
da Comissão de Negociação: Laerte Santos Galhardo, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente,
José Carlos Faustini de Resende; Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia; José
Antônio de Figueiredo, gerente executivo do E&P Sul-Sudeste; Renato de Souza Duque, diretor de
Serviços; Guilherme de Oliveira Estrella, diretor de Exploração e Produção.
Razões de Justificativa
71. Afirma inicialmente a defesa que o downpayment se justificaria pelo fato de o contrato possuir
‘fluxo de caixa negativo ao longo de sua execução’, inclusive pelo fato de negociar solicitações de
alteração de escopo em pacotes, sendo sua função primordial garantir ‘fôlego financeiro’ na fase
inicial da execução. Esclarece que o fato de o downpayment não estar previsto no Convite não possui
absolutamente qualquer relevância, tendo em vista que a licitação foi cancelada, posto que todas as
propostas foram desclassificadas por apresentarem preços manifestamente excessivos. Da mesma
forma, o fato desta antecipação não estar prevista nas premissas de negociação direta não causa
qualquer ilegalidade, uma vez que estas constituiriam apenas as bases e condições em que as
negociações entre as empresas e a Petrobras se dariam, haja vista que as partes poderiam
comprometer-se a concessões recíprocas com o fito de obter o acordo mais vantajoso para ambas (fls.
36 a 38-A anexo 11).
72. Segundo a defesa, o adiantamento do valor questionado teria ocorrido em contrapartida à
concessão de abatimento nos preços da empresa negociante. Quanto à alegação de que o
adiantamento seria irregular por ter sido feito sem cobrança do custo financeiro (custo de
oportunidade) da verba adiantada, informa que na negociação, de acordo com o Relatório da
Comissão de Negociação (fl. 134, anexo 8), a única empresa que não solicitou a concessão de
downpayment foi a Mauá Jurong, que detinha canteiro de obras de sua propriedade, tendo as demais,
que não apresentaram canteiro próprio, solicitado adiantamento para viabilizar a execução do
contrato (fl. 36-A, anexo 11).
73. Continua a defesa com suas alegações, afirmando que, segundo o item 3.20 do relatório da
Comissão de Negociação, o downpayment foi solicitado na proposta do Consórcio CNO/UTC, tendo
sido inicialmente recusado, para aguardar o fechamento das negociações (Item 2 da Ata Única).
Posteriormente, por meio da Carta CNO/FBO10/04, de 5/5/2004, o consórcio concedeu desconto de
11 milhões de reais (Planilha IIA), solicitando adiantamento de 5% sobre o valor da Planilha IIA
(cerca de 39,50 milhões de reais), tendo a comissão concordado em submeter à aprovação superior a
introdução da cláusula de antecipação. A seguir, por meio da carta CNO/FB013/04, de 14/5/2004, o
Consórcio CNO/UTC concedeu desconto adicional de mais 4 milhões na Planilha IIA (fl. 36, anexo
11).
74. Desta forma, após negociações, a Petrobras ajustou com o Consórcio CNO/UTC o pagamento do
downpayment em troca de um desconto total de 15 milhões de reais, o que demonstraria a existência
de contrapartida pela concessão do adiantamento. Segundo a defesa, a proposta do Consórcio
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CNO/UTC (R$ 988.968.762,37, com 12% de ICMS incluso) afigurou-se mais vantajosa para a
companhia, com a remuneração pelo downpayment ocorrendo no preço final da obra.
75. Afirma que, ‘conforme previsto no Relatório da Comissão de Negociação, o downpayment foi
apresentado como antecipação para fazer face, ainda, ao custo de mobilização (fls. 139, anexo 8),
conforme curva de execução físico-financeira da obra’, bem como ‘a carta de Intenção da Petrobras
antecipou o início dos serviços do contrato para 28/5/2005, com a finalidade de aproveitar a janela
para a execução das instalações no mar dada à disponibilidade da balsa utilizada para este fim e às
condições de tempo na Bacia de Campos. Por esta razão, o Consórcio (contando com o
downpayment) agilizou a mobilização da equipe de projeto, as obras no canteiro e subcontratações
(fl. 37, anexo 11).
76. Alega a defesa, ainda, que a concessão do adiantamento levou a Petrobras a deixar de
desembolsar cerca de 5,3 milhões de reais, que seriam pagos em face do 1º reajuste anual do contrato
caso o pagamento antecipado não houvesse ocorrido, uma vez que houve redução dos preços dos itens
2 e 3 da Planilha IIA (projeto, suprimento e construção dos módulos, os quais 82% seriam pagos com
reajuste de 18,36% após um ano). Lembra ainda que havia garantia no valor de 10% do contrato, ou
seja, aproximadamente R$ 98 milhões, que poderia cobrir qualquer prejuízo decorrente da má
utilização do valor adiantado, bem como para eventual inexecução contratual (fls. 36 a 38, anexo 11).
77. Conclui a defesa afirmando que o adiantamento foi bom para a estatal, uma vez a concessão do
downpayment teria levado a Petrobras a deixar de desembolsar mais de vinte milhões de reais,
estando também de acordo com o entendimento do TCU, manifestado no voto do Ministro Marcos
Vilaça que, na condição de revisor do Acórdão nº 395/2005 – Plenário, manifestou que ‘a antecipação
de pagamento só pode existir quando for comprovadamente benéfica para o interesse público’, não
havendo indício de beneficiamento pessoal indevido dos gestores, ou má-fé dos mesmos. Pede, por
fim, acolhimento da defesa (fl. 39, anexo 11).
Análise
78. Quanto ao argumento de que não se poderia invocar a ilegalidade do downpayment em face da
ausência de previsão no edital do convite, dado que, uma vez que a licitação tinha sido encerrada sem
vencedor, o edital deixou de servir de parâmetro, já que se iniciou processo de negociação direta,
assiste razão à defesa, uma vez que a caducidade do documento convocatório impede efeitos jurídicos
positivos a partir de tal fato.
79. Quanto ao argumento de que não se poderia invocar a irregularidade do downpayment em face
da ausência de previsão nas premissas de negociação, assiste razão à defesa. Downpayment nada
mais é do que mútuo (no caso, financiamento para capital de giro). Se a negociação direta presume
concessões recíprocas, entendo que a posterior celebração de eventual antecipação de pagamento por
parte da estatal poderia ocorrer, mesmo que as premissas de negociação não o contemplassem. Em
que pese não ser atividade típica da Petrobras emprestar dinheiro, não vislumbro motivo, de ordem
legal ou supra-legal, que impeça que, no âmbito de uma negociação, ocorra uma operação de tal
natureza, desde que a remuneração pela sessão dos ativos compense o custo de oportunidade da
operação e traga vantagens comerciais para a estatal.
80. Quanto à alegação da defesa de que a concessão do adiantamento levou à Petrobras a deixar de
desembolsar, além dos 15 milhões de reais pelo desconto, cerca de 5,3 milhões de reais que seriam
pagos em face do 1º reajuste anual do contrato caso o pagamento antecipado não houvesse ocorrido,
trata-se de fato corrido a posteriori aos acontecimentos, que só faz refletir o alto valor do custo de
oportunidade da antecipação, uma vez que tal reajuste, por visar exatamente a preservar o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, traz embutido em si os índices de atualização do capital, ainda não
recuperado, aportado no projeto pela contratada. Assevera-se que o reajuste anual do contrato visa
recompor a perda de valor da moeda, não é ganho nem para a Petrobras e nem para a contratada.
81. Quanto ao argumento de que a contrapartida da ordem de R$ 15 milhões pelo downpayment
seria suficiente para cobrir o custo de oportunidade do financiamento, não procede a conclusão da
defesa.
82. Em primeiro lugar, não existem documentos nos autos que permitam vincular o referido desconto
obtido pela estatal com o downpayment concedido, sendo injustificada a alegação de que seria aquela
remuneração que compensaria o custo de oportunidade deste. De fato, mesmo após a concessão do
desconto, a posição da comissão de negociação da Petrobras era a de rejeitar o adiantamento,
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conforme consta de ata de reunião lavrada em 7/5/2004 (fls. 5/18 anexo 9), posição que só seria
mudada posteriormente, sem que a justificativa para tal indicasse como motivo o referido desconto, ou
seja, foi aceito o downpayment sem qualquer justificativa (Relatório de Negociação – fls. 126/140
anexo 8, em dissonância com a ata das reuniões de negociação, e sem qualquer relação com os
descontos oferecidos espontaneamente pelo consórcio (fl. 18 anexo 9 e fls. 116/117 anexo 11). Na
verdade, o consórcio garantiu a oferta do desconto e solicitou o downpayment. Não havia
dependência entre tais fatos.
83. Em segundo lugar, mesmo considerando que se pudesse vincular o desconto obtido pela estatal
com o downpayment concedido, não restou demonstrado vantagem para a estatal na concessão do
financiamento, suficiente para compensar o custo de oportunidade da antecipação. Deve-se ter em
mente que a avaliação do ministro-relator, que aplicou a taxa Selic anual de 17,5% para calcular o
custo aproximado da operação (R$ 10 milhões), foi conservadora demais. De fato, considerando que
a taxa de juros básica da economia em finais de 2004 girava em torno de 18%, e que o spread
bancário brasileiro médio (diferença entre as taxas de juros básicas – de captação, e as taxas finais –
custo ao tomador) no final de 2004 era em torno de 55% ao ano (fonte: Avaliação de 5 anos do
Projeto Juros e Spread Bancário, Banco Central do Brasil: 2004), a taxa média cobrada dos
tomadores girava, na verdade, em torno de 28% ao ano.
84. Desta forma, concluo, ao contrário da defesa, que não está presente o pressuposto de
‘comprovada e significativa economia de recursos’ no caso em pauta (Decisão nº 443/93 – Plenário e
Acórdão nº 134/95 – Plenário).
Conclusão
85. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Antônio
José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação; membros da Comissão de
Negociação: Laerte Santos Galhardo, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos
Faustini de Resende; Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia; José Antônio de
Figueiredo, gerente executivo do E&P Sul-Sudeste; Renato de Souza Duque, diretor de Serviços;
Guilherme de Oliveira Estrella, diretor de Exploração e Produção, em vista de concessão de
adiantamento (downpayment) ao Consórcio PRA-1 Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, conforme
item 5 da Planilha IIA do Contrato nº 834.2.004.04-0, sem a correspondente contraprestação à
Petrobras e sem cobrança do custo financeiro da verba adiantada, caracterizando ato ilegítimo e
antieconômico.
Responsáveis: Cristina Pereira Valeriano Alves e Milton João Moretti, membros da Comissão de
Negociação.
Razões de Justificativa
86. A defesa inicia tecendo considerações acerca das atribuições dos mesmos. Alega que à época, a
primeira justificante era gerente de projeto e suprimento para PRA-1, respondendo pelo
Departamento de Implementação de Empreendimentos, sendo inerente às suas atribuições
implementar, em conjunto com as unidades de construção e montagem, todas as atividades referentes
ao projeto. Em relação ao 2º justificante, a defesa informa que este era consultor técnico do
Departamento de Engenharia, lotado na área de engenharia de exploração e produção, transporte
marítimo, dutos e instalações (Engenharia/IEEPT/EEPTM/EDI), e que poderia ser chamado para
atuar e prestar consultoria na implementação de projetos nesta área de atuação (fls. 43 a 44, anexo
11).
87. Segundo a defesa, embora os justificantes tenham participado das comissões de licitação e
negociação da PRA-1, a atuação de ambos restringiu-se ao âmbito técnico, sendo-lhes incumbida a
avaliação da documentação técnica, bem como a viabilidade das propostas técnicas. Desta forma, não
tiveram qualquer ingerência no que tange à matéria objeto das ocorrências apontadas nos ofícios de
diligência, não podendo ser por elas responsabilizados (fl. 44, anexo 11).
88. A seguir, a defesa aborda as supostas vantagens do downpayment para a estatal, afirmando que
não se operaram quaisquer das irregularidades apontadas no relatório da 1ª Secex, utilizando os
mesmos argumentos apresentados na defesa dos senhores Antônio José Coroa de Carvalho, Laerte
Santos Galhardo, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de Resende,
Pedro José Barusco Filho, José Antônio de Figueiredo, Renato de Souza Duque e Guilherme de
Oliveira Estrella. Por fim, pede o acolhimentos das alegações.
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Análise
89. Quanto à argumentação de que a atuação do justificantes, embora tenham participado das
comissões de licitação e negociação da PRA-1, restringiu-se ao âmbito técnico, sendo que não tiveram
qualquer ingerência no que tange à matéria objeto das ocorrências apontadas, não podendo ser por
elas responsabilizados, é ela improcedente. Em que pese a alegação, da análise dos documentos nos
autos não resta comprovada tal responsabilidade limitada ao âmbito técnico. Isto posto devem os ora
justificantes serem tratados de forma equânime aos demais membros das comissões de licitação e
negociação da PRA-1.
90. Quanto à abordagem da defesa às supostas vantagens do downpayment para a estatal, afirmando
que não se operaram quaisquer das irregularidades apontadas no relatório da 1ª Secex, utilizando os
mesmos argumentos apresentados na defesa dos senhores Antônio José Coroa de Carvalho, Laerte
Santos Galhardo, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de Resende,
Pedro José Barusco Filho, José Antônio de Figueiredo, Renato de Souza Duque e Guilherme de
Oliveira Estrella, entendo que não é capaz de afastar a responsabilidade dos ora requerentes, pelos
motivos expostos na análise da defesa desses senhores.
Conclusão
91. Posto isto, entendo que devam ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas por Cristina
Pereira Valeriano Alves e Milton João Moretti, membros da Comissão de Negociação, em vista de
concessão de adiantamento (downpayment) ao Consórcio PRA-1 Módulos, no valor de R$
39.270.318,23, conforme item 5 da Planilha IIA do Contrato nº 834.2.004.04-0, sem que houvesse
previsão para tal no Convite nº 834.8.004.03-3 e nas premissas de negociação que lhe sucederam, sem
a correspondente contraprestação à Petrobras e sem cobrança do custo financeiro da verba
adiantada, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico.
Responsáveis: José Sérgio Gabrielli de Azevedo, presidente da Petrobras.
Razões de Justificativa
92. Inicia a defesa tecendo considerações acerca da responsabilidade da alta direção da estatal pelos
atos apontados, afirmando, em suma, que o limite de tal responsabilidade, em face do regime jurídico
a que estão sujeitas as sociedades anônimas é a de agir dentro dos limites de seu mandato, não sendo
pessoalmente responsável pelas obrigações que contraísse em nome da sociedade (art. 158 da Lei nº
6.404/76), sendo a responsabilidade restrita, ressalvado culpa ou dolo, aos administradores que, por
disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento diretamente ao deveres de
gestão, ou seja, os diretores de área da Petrobras (fls. 46/47 anexo 12).
93. Alega a defesa que, dada a complexidade e a multiplicidade dos atos decisórios submetidos à
alta direção da estatal, sua avaliação há de ser vinculada a uma conjugação de aspectos objetivos e
temporais intrínsecos aos motivos que permeiam a tomada de decisão. Neste sentido, a análise do ato
praticado pelo presidente da estatal deve estar adstrita à verificação de sua impessoalidade, eficiência
e eficácia, bem como se pautou-se pela adoção de critérios legais, razoáveis e morais, e se obedeceu
ao planejamento estratégico da companhia. Assim, a concessão de adiantamento ao Consórcio
CNO/UTC para construção e montagem dos topsides da PRA-1 decorreria de atos cujo grau de
detalhamento estariam distantes dos limites de responsabilidade decisória da alta direção, não
havendo como atribuir responsabilidade ao presidente da Petrobras por comandos de gestão
aparentemente regulares que partiram dos estratos inferiores da administração da empresa (fl. 48
anexo 12).
94. A seguir, a defesa aborda as supostas vantagens do downpayment para a estatal, afirmando que
não se operaram quaisquer das irregularidades apontadas no relatório da 1ª Secex, utilizando os
mesmos argumentos apresentados na defesa dos senhores Antônio José Coroa de Carvalho, Laerte
Santos Galhardo, Cláudio Póvoa Gomes da Hora, Sílvio Vicente, José Carlos Faustini de Resende,
Pedro José Barusco Filho, José Antônio de Figueiredo, Renato de Souza Duque e Guilherme de
Oliveira Estrella. Por fim, pede o acolhimentos das alegações (fls. 48/54 anexo 12).
Análise
95. De fato, a complexidade e a multiplicidade dos eventos ocorridos na gestão de uma organização
das dimensões da Petrobras impedem que a alta direção da estatal fique ciente tempestivamente de
todas as decisões tomadas em nível das diretorias operacionais, de forma que faz sentido a alegação
de que a concessão de adiantamento ao Consórcio CNO/UTC para construção e montagem dos
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topsides da PRA-1 decorreria de atos cujo grau de detalhamento estariam distantes dos limites de
responsabilidade decisória da alta direção. Logo, é procedente o argumento da defesa, uma vez que
não se pode imputar responsabilidade ao presidente da estatal por atos ocorridos em departamentos
inferiores da Petrobras, haja vista impossibilidade fática de a alta direção da estatal acompanhar de
forma concomitante todos os atos de gestão da empresa em nível de detalhamento suficiente para
permitir a verificação direta das irregularidades apontadas.
96. Neste ponto, considerando que não houve a comprovação de dolo ou culpa, entendo que a
responsabilidade atinge até o nível da diretoria da área envolvida (que tinha pleno conhecimento do
assunto), posto que, por determinação legal e estatutária, tais administradores são os que têm
atribuição específica de dar cumprimento diretamente aos deveres de gestão.
Conclusão
97. Posto isto, entendo que devam ser acolhidas as alegações de defesa apresentadas por José Sérgio
Gabrielli de Azevedo, presidente da Petrobras, em vista da concessão de adiantamento ao Consórcio
PRA-1 Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, conforme Contrato nº 834.2.004.04-0, sem que
houvesse previsão para tal no Convite nº 834.8.004.03-3.
Responsáveis: Construtora Norberto Odebrecht, pelo Consórcio CNO/UTC (representante legal:
Eduardo Oliveira Gedeon).
Razões de Justificativa
98. Em resposta, a defesa afirma, inicialmente, que a concessão de adiantamento constitui prática
empresarial legítima, que ensejou benefícios financeiros para a Petrobras, completando que não se
poderia invocar a ilegalidade do downpayment em face da ausência de previsão no edital do convite,
dado que, uma vez a licitação tendo sido encerrada sem vencedor, o edital deixou de servir como
parâmetro, já que se iniciou um processo de negociação direta (fls. 108 e 109, anexo 11).
99. Afirma que nada no processo de negociação direta, que teve início após a prejudicialidade do
convite e foi empreendido com base em parâmetros para a condução do processo, denominados
‘premissas de negociação’, impediria a posterior celebração de uma eventual antecipação de
pagamento. Estabelecidos os pressupostos de negociação pela Petrobras, seria natural que, ao longo
do processo de ajuste dos termos finais da relação contratual, surgissem novas condições, tanto sob o
aspecto técnico, quanto econômico, alegando que as premissas de negociação não podem e não devem
constituir um verdadeiro contrato de adesão, onde as cláusulas estão rígidas e unilateralmente
impostas pela Petrobras (fl. 110, anexo 11).
100.Acentua que a antecipação não foi concedida a título não oneroso ou para dar ‘folga financeira’
ao consórcio, uma vez que, obedecendo o art. 40, XIV, ‘d’ da Lei nº 8.666/93, foi pactuada
contrapartida da ordem de R$ 15 milhões, sendo descabida a avaliação do ministro-relator de que, na
hipótese de aplicação da taxa Selic anual de 17,5%, a antecipação de 39,3 milhões de reais
representaria um custo aproximado de R$ 10 milhões, uma vez que o desconto concedido à estatal
seria superior ao suposto custo de oportunidade da antecipação. Afirma, portanto, que restariam
atendidas não somente a lei, como o interesse público e mesmo as partes que, ao negociar,
simplesmente melhoraram as condições gerais (fl. 110, anexo 11).
101.Assevera, ainda, que, não obstante o suposto proveito econômico obtido pela Petrobras,
consistente no desconto fornecido em contrapartida à antecipação do pagamento, o consórcio
ofereceu também, quando da celebração da relação contratual, uma garantia no valor de R$ 98
milhões, ou seja, cerca de 10% do contrato, não havendo que se falar em possibilidade de dano ao
interesse público em face do adiantamento (fl. 111, anexo 11).
102.Chama a atenção para o fato de que o TCU vem dando contornos de contrato de locação de obra
(empreitada) ao negócio, quando na verdade se trata de contrato de compra e venda de mercadoria.
Segundo a defesa, a Petrobras estaria comprando parceladamente um produto acabado, com natureza
de mercadoria, de tal sorte que todos os pagamentos constituiriam antecipação, já que o produto
somente será entregue ao final da conclusão dos serviços destinados à sua construção. Continua a
defesa supondo que se a relação contratual ora em exame possuísse natureza jurídica de prestação de
serviços, mesmo assim seria razoável a antecipação de parte do pagamento para iniciar as obras da
plataforma, pois, se não houvesse tal adiantamento, o consórcio estaria financiando a Petrobras, que
não teria que desembolsar valor algum até que recebida a pertinente parcela do serviço (fls. 111 e
112, anexo 11).
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103.A seguir, cita jurisprudência do TCU sobre o assunto (Decisão nº 443/93 – Plenário e Acórdão nº
134/95 – Plenário), que confirma o entendimento de que se admite a aceitação do procedimento de
antecipação, ‘à vista dos pressupostos: caráter excepcional, comprovada e significativa economia de
recursos ou, ainda, em casos de serviços prestados exclusivamente por empresa do Estado’, alegando
que tais pressupostos (à exceção do último) estariam presentes no caso em pauta.
104.A seguir, fustiga item por item a conclusão desta unidade técnica (fl. 113 anexo 11), como se
segue (transcrevo):
‘(a) não haveria previsão no Convite para o downpayment - tal argumento não procede,
porquanto os termos do convite não eram mais aplicáveis, tendo em vista a desclassificação de todas
as propostas e o encerramento do certame;
(b) não haveria previsão do adiantamento nas premissas da negociação direta encaminhadas
pela Petrobras - este fundamento deve ser afastado porque tais premissas constituem pressupostos
para a negociação, a partir das quais as partes ajustarão os termos do contrato, não se
caracterizando como condições contratuais unilateralmente impostas;
(c) não houve a comprovação de contraprestação do Consórcio ao downpayment, eis que o
desconto teria sido apenas ‘aparente’ - este alegado óbice revela-se inequivocamente refutado pelos
anexos ofícios, que incontestavelmente comprovam a concessão, pelo Consórcio, de um desconto de
R$ 15 milhões, em contrapartida ao adiantamento; e
(d)não ocorreu a cobrança do custo financeiro da verba adiantada - não merece prosperar
tal alegação em face da circunstância de que o ressarcimento pelo custo financeiro do montante
objeto do adiantamento também está inserido no desconto, eis que o referido abatimento é da ordem
de R$ 15 milhões, e o curso financeiro do downpayment perfaz, nos cálculos dessa Secex, o valor de
R$ 10 milhões.’
105.Por fim, alega que a Construtora Norberto Odebrecht S.A. e da UTC Engenharia S.A.
apresentam, em conjunto, receitas brutas anuais totais no valor de R$ 13,5 bilhões e patrimônio
totalizando R$ 3,15 bilhões, ressaltando que a quantia objeto do downpayment representa nada mais
que 1,4% da soma do patrimônio líquido das referidas empresas, solicitando que sejam afastadas as
responsabilidades a elas imputadas (fls. 114 e 115, anexo 11).
Análise
106.Quanto ao argumento de que não se poderia invocar a ilegalidade do downpayment em face da
ausência de previsão no edital do convite, dado que, uma vez a licitação tendo sido encerrada sem
vencedor, o edital deixou de servir de parâmetro, já que se iniciou processo de negociação direta,
assiste razão a defesa, uma vez que a caducidade do documento convocatório impede efeitos jurídicos
a partir de tal fato.
107.Quanto ao argumento de que não se poderia invocar a irregularidade do downpayment em face
da ausência de previsão nas premissas de negociação, assiste razão à defesa. Downpayment nada
mais é do que mútuo (no caso, financiamento para capital de giro). Se a negociação direta presume
concessões recíprocas, entendo que a posterior celebração de eventual antecipação de pagamento por
parte da estatal poderia ocorrer, mesmo que as premissas de negociação não o contemplassem. Em
que pese não ser atividade típica da Petrobras emprestar dinheiro, não vislumbro motivo, de ordem
legal ou supra-legal, que impeça que, no âmbito de uma negociação, ocorra uma operação de tal
natureza, desde que a remuneração pela sessão dos ativos compense o custo de oportunidade da
operação e traga vantagens comerciais para a estatal.
108.Quanto ao argumento de que a contrapartida da ordem de R$ 15 milhões pelo downpayment
seria suficiente para cobrir o custo de oportunidade do financiamento, não procede a conclusão da
defesa.
109.Em primeiro lugar, não existem documentos nos autos que permitam vincular o referido desconto
obtido pela estatal com o downpayment concedido, sendo injustificada a alegação de que seria aquela
remuneração que compensaria o custo de oportunidade deste. De fato, a posição inicial da comissão
de negociação da Petrobras era a de rejeitar o adiantamento, conforme consta de ata de reunião
lavrada em 7/5/2004 (fls. 5 e 6, anexo 9), posição que só seria mudada posteriormente, sem que a
justificativa para tal indicasse como motivo o referido desconto.
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110.Em segundo lugar, mesmo considerando que se pudesse vincular o desconto obtido pela estatal
com o downpayment concedido, não restou demonstrado que a vantagem para a estatal na concessão
do financiamento teria compensado o custo de oportunidade da antecipação.
111.Deve-se tem em mente que a avaliação do ministro-relator, que aplicou a taxa Selic anual de
17,5% para calcular o custo aproximado da operação (R$ 10 milhões), foi conservadora demais. De
fato, considerando que a taxa de juros básica da economia em finais de 2004 girava em torno de 18%,
e que o spread bancário brasileiro médio (diferença entre as taxas de juros básicas – de captação, e
as taxas finais – custo ao tomador) no final de 2004 era em torno de 55% ao ano (fonte: Avaliação de
5 anos do Projeto Juros e Spread Bancário, Banco Central do Brasil, 2004), a taxa média cobrada
dos tomadores girava, na verdade, em torno de 28% ao ano. Desta forma, não se pode afirmar que os
15 milhões de desconto concedidos à Petrobras foi um bom negócio, pois não cobre o montante
alcançado pelas taxas médias de remuneração do capital à época, não estando presente o pressuposto
de ‘comprovada e significativa economia de recursos’ no caso em pauta (Decisão nº 443/93 –
Plenário e Acórdão nº 134/95 – Plenário).
112.Quanto à afirmação de que a obra iria impor inicialmente um fluxo de caixa negativo para a
contratada, este se trata de encargo previsto pela contratada, cujo custo estaria incluído nos seus
preços, o que pode ter causado transferência dupla de ônus para a contratante.
113.Quanto à alegação de que o consórcio estaria financiando a Petrobras se não houvesse o
adiantamento, não passa de mero sofisma, haja vista que nas empreitadas mistas (com fornecimento
de material pelo empreiteiro) a propriedade do resultado da obra passa ao patrimônio do empreitante
somente após o pagamento (ou seu firme compromisso) de cada uma das parcelas, na proporção que
este reconheça, por meio de medições e atestações, a conclusão de cada etapa do serviço.
114.Quanto ao fato de o TCU entender o negócio como contrato de empreitada, quando na verdade se
trataria de contrato de compra e venda (sendo que a Petrobras estaria comprando parceladamente
um produto acabado, onde os pagamentos das parcelas constituiriam antecipação), não têm sentido
tais conclusões. O TCU está certo: o contrato assume contornos evidentes de empreitada mista, uma
vez que a contratada ‘se obriga, sem subordinação ou dependência (...) a realizar, pessoalmente ou
por interposta pessoa, certa obra para outro, com material próprio ou não, mediante remuneração
determinada ou proporcional ao trabalho executado’ (segundo Diniz, citada em Fiúza, in Direito
Civil – Curso Completo, 4ª edição, p. 298, Del Rei, 2001). O fato de incidir ICMS nas operações de
circulação de mercadorias promovidas pela contratada em nada contribuiu para alterar tal natureza
jurídica, vez que o imposto incide sobe a circulação, e não sobre a venda, dos bens empregados na
construção, fornecidos pelo empreiteiro.
115.Por fim, quanto à alegação de que a quantia objeto do downpayment representa nada mais que
1,4% da soma do patrimônio líquido da Construtora Norberto Odebrecht S.A. e da UTC Engenharia
S.A., infere-se que a defesa estaria tentando demonstrar a insignificância do valor da antecipação
para o consórcio. Se assim o for, tal alegação traz mais dúvidas do que esclarecimentos, pois o
consórcio concordou com um adiantamento de capital de giro que supostamente não precisava e até
ter-lhe-ia trazido suposto prejuízo.
Conclusão
116.Diante dos elementos analisados, concluo pela improcedência parcial dos argumentos da defesa,
devendo ser rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pela Construtora Norberto Odebrecht,
responsável pelo Consórcio CNO/UTC, em face de concessão de adiantamento (downpayment) ao
Consórcio PRA-1 Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, conforme item 5 da Planilha IIA do
Contrato nº 834.2.004.04-0, sem a correspondente contraprestação à Petrobras e sem cobrança do
custo financeiro da verba adiantada, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico.”
2.
Em face dessas considerações, o ACE propõe ao Tribunal (fls. 665/669, vol. 3):
a) acolher as razões de justificativa de José Sérgio Gabrielli de Azevedo, presidente da
Petrobras, em face de não se poder responsabilizá-lo pela concessão de adiantamento (downpayment) de
valores a serem pagos em virtude do Contrato Petrobras nº 834.2.004.04-0 ao Consórcio PRA-1 Módulos,
no valor de R$ 39.270.318,23;
b) rejeitar as razões de justificativa de Antônio José Coroa de Carvalho, gerente do
Departamento de Implementação de Dutos Submarinos – Construção e Montagem da PRA-1
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(Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da Comissão de Licitação, em face de elaboração de
orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento originalmente elaborado pelo setor
de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP), sem identificar e detalhar os quantitativos e
custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua elaboração,
bem como utilização deste orçamento no julgamento das propostas, com aplicação da multa prevista no
inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92;
c) rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis a seguir arrolados, em face de
aprovação de orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento originalmente
elaborado pelo Setor de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP), sem identificar e
detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros
utilizados na sua elaboração, bem como aprovação do julgamento das propostas realizado com base neste
orçamento, com aplicação da multa prevista no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.443/92:
Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia;
Renato de Souza Duque, diretor de serviços;
d) rejeitar as razões de justificativa de Antônio José Coroa de Carvalho, gerente de
implementação
de
dutos
submarinos
–
construção
e
montagem
da
PRA-1
(Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da comissão de negociação, em face de elaboração de
orçamento para a negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento, construção, montagem,
instalação e integração (EPCI) da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1, bem como
utilização deste orçamento no julgamento das propostas, sem identificar e detalhar os quantitativos e
custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros utilizados na sua elaboração,
além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de reajuste: (a) aumento dos custos atribuídos à
mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da correção aplicada a outras parcelas do orçamento
(13,45%); (b) inadequação do fator de correção aplicado ao fornecimento de aço, em virtude da adoção de
fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se referia a período diferente e considerava mudanças
de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins; (c) aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha
IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme
item anterior, com aplicação da multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92;
e) rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis a seguir arrolados, em face de
aprovação de orçamento para a negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento, construção,
montagem, instalação e integração (EPCI) da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1, bem
como aprovação do julgamento das propostas realizado com base neste orçamento, sem identificar e
detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais parâmetros
utilizados na sua elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de reajuste: (a)
aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da correção
aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%); (b) inadequação do fator de correção aplicado ao
fornecimento de aço, em virtude da adoção de fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se
referia a período diferente e considerava mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins; (c)
aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao
fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior, com aplicação da multa
prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92:
Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia;
Renato de Souza Duque, diretor de serviços;
f) rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis a seguir arrolados, em face de
informação a apenas um dos proponentes na negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento,
construção, montagem, instalação e integração da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1 que
o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA, estaria disponível, sendo que no
Convite nº 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o contrário e uma das premissas era a
de que a documentação do convite permanecia válida, caracterizando ofensa aos princípios da isonomia e
da impessoalidade, com aplicação da multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92:
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Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação;
membros da Comissão de Negociação:
Laerte Santos Galhardo;
Cristina Pereira Valeriano Alves;
Milton João Moretti;
Cláudio Póvoa Gomes da Hora;
Sílvio Vicente;
José Carlos Faustini de Resende;
Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia;
Renato de Souza Duque, diretor de serviços;
g) rejeitar as razões de justificativa de Lígia Camello, advogada do Jurídico de Serviços da
Petrobras, em face de responsabilidade por emissão do DIP Jurídico/JS-4333/04, com parecer favorável à
consulta que lhe foi formulada, na qual se manifesta pela regularidade de informar a apenas um dos
proponentes na negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento, construção, montagem,
instalação e integração da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1, que o canteiro da Petrobras
localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria disponível, o que concorreu para ocorrência de ato
antieconômico na estatal, com aplicação da multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92;
h) rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis a seguir arrolados, em face de
concessão de adiantamento (downpayment) de valores a serem pagos em virtude do Contrato Petrobras nº
834.2.004.04-0 ao Consórcio PRA-1 Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, conforme item 5 da
Planilha IIA do contrato, sem a correspondente contraprestação à Petrobras e sem cobrança do custo
financeiro da verba adiantada, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico, com aplicação da multa
prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92:
Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação;
membros da Comissão de Negociação:
Laerte Santos Galhardo;
Cristina Pereira Valeriano Alves;
Milton João Moretti;
Cláudio Póvoa Gomes da Hora;
Sílvio Vicente;
José Carlos Faustini de Resende;
Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia;
José Antônio de Figueiredo, gerente executivo do E&P Sul-Sudeste;
Renato de Souza Duque, diretor de serviços;
Guilherme de Oliveira Estrella, diretor de Exploração e Produção;
i) rejeitar as razões de justificativa da Construtora Norberto Odebrecht S.A., responsável
pelo Consórcio CNO/UTC, à época denominado Consórcio PRA-1 Módulos, em face de as mesmas não
justificarem vantagem indevida oriunda da concessão, pela Petrobras, sem contraprestação ou cobrança
de custo de oportunidade, caracterizando ato ilegítimo e antieconômico, de adiantamento
(downpayment) de valores a pagos em virtude do Contrato Petrobras nº 834.2.004.04-0 ao Consórcio
PRA-1 Módulos, no valor de R$ 39.270.318,23, sujeitando-a a devolução dos valores indevidamente
apropriados, nos termos do Item j adiante;
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j) determinar à Petróleo Brasileiro S.A., com base na instrução de mérito às fls. 468 a 503,
vol. 2, que:
1) promova o desconto, no próximo pagamento relativo ao Contrato nº 834.2.004.04-0, do
custo financeiro atualizado do valor adiantado ao Consórcio PRA-1 Módulos, nos termos do item 5 da
Planilha IIA (downpayment), relativamente ao período decorrido desde a concessão do adiantamento até
o cumprimento do acórdão que vier a ser proferido;
2) caso o próximo pagamento não seja suficiente para cobrir os custos indicados no item
anterior, promova o desconto dos valores restantes nos futuros pagamentos do Contrato nº 834.2.004.040, até o reembolso completo do adiantamento;
3) adote, para o cálculo do custo de oportunidade a ser compensado nos termos dos itens j1 e
j2 retro, taxa de juros compatível com os seus custos de captação de recursos financeiros;
4) mantenha integralmente a garantia de cumprimento das obrigações contratuais dada pelo
Consórcio PRA-1 Módulos, sem liberar qualquer valor, até o completo reembolso dos valores adiantados,
reformando o item 9.3 do Acórdão TCU nº 395/2005 – Plenário.
5) execute a garantia contratual, na hipótese de impossibilidade de cumprimento dos itens j1 e
j2;
6) adote as medidas necessárias para, no caso de impossibilidade de cumprimento dos itens j1,
j2 e j5, promover a integração ao patrimônio da companhia do custo de oportunidade atualizado do valor
adiantado ao Consórcio PRA-1 Módulos, relativamente ao período decorrido desde a concessão do
adiantamento até a cobrança efetiva da dívida;
7) envie ao Tribunal de Contas da União, no prazo de quinze dias após as compensações
indicadas nos itens j1 e j2, após a execução da garantia contratual, na hipótese do item j5, ou, se for o
caso, da propositura da ação sugerida no item j6, memória dos cálculos e dos descontos efetuados, com os
documentos que comprovem a efetivação das compensações, nos casos dos itens j1, j2 e j5;
k) informar ao representante, ao Consórcio PRA-1 Módulos, à Controladoria-Geral da União,
ao Ministério de Minas e Energia, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do
Congresso Nacional, nas pessoas de seus titulares, o inteiro teor do acórdão que vier a ser proferido, do
relatório e do voto do ministro-relator do processo, bem como, se houver, dos relatórios e dos votos dos
ministros-revisores; e
l) arquivar os autos.
3.
vol. 3).
O Diretor da 2ª DT manifesta-se de acordo com o encaminhamento acima sugerido (fl. 669,
4.
De sua parte, a Titular da Unidade Técnica anui à proposta do ACE, exceto no que se refere à
questão envolvendo o downpayment, conforme despacho abaixo transcrito (fls. 670/672, vol. 3):
“Manifestamos concordância com a proposta de mérito apresentada pela 2ª Diretoria
Técnica, exceto no que se refere à questão envolvendo o downpayment.
Os documentos e esclarecimentos anexados aos autos elidiram a irregularidade inicialmente
apontada, restando demonstrado que o downpayment realmente integrou o processo de negociação,
tendo sido apresentadas pelo Consórcio CNO-UTC contrapartidas necessárias, não tendo sido
identificados efetivos prejuízos à Petrobras com o procedimento. Vejamos.
Quanto à solicitação de downpayment, pelas empresas concorrentes durante o processo de
negociação, verificamos a seguinte situação, conforme relato da Comissão de Negociação: Mauá Jurong
- não solicitou: Consórcio CNO-UTC - inicialmente solicitou sem indicar valor, em data posterior
solicitou 5% sobre o valor da Planilha ‘A’; Camargo Corrêa e Andrade Gutierrez - solicitou 10% sobre
o valor das planilhas IIA e IIC, representando R$ 88.216.011,70.
No que se refere à solicitação do Consócio, verificamos a seguinte cronologia dos fatos:
- após a proposta inicial e negativa da Comissão de Negociação, em 05.05.2004, o
Consórcio encaminhou à empresa a Carta CNO/010/04 com a seguinte solicitação ao final (fls. 116,
Anexo 11):
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‘Numa clara demonstração do total interesse do Consórcio na consolidação deste contrato
estamos confirmando o desconto espontâneo ofertado em nossa reunião na Petrobras em 04.05.2004, no
valor global de R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais) e solicitar uma avaliação da Petrobras para a
viabilização de um adiantamento de pagamento (‘downpayment’) de 5% (cinco pontos percentuais) no
valor global da planilha de preços para serviços de fornecimentos (planilha IIA)’.
Tal adiantamento corresponderia acerca de R$ 39 milhões.
- em Ata de 07.05.2004, a Comissão de Negociação afirma, no tem 02, que não seria
introduzida nenhuma cláusula de ‘downpayment’ (fls. 05,Anexo 09).
- posteriormente, em nova Carta (CNO/FB013/04) de 14.05.2004, solicitou (fls. 117, Anexo
11) :
‘Consolidando as negociações em vista da contratação de nosso Consórcio para a
construção e instalação do TOPSIDE da PRA estamos confirmando um desconto espontâneo adicional
no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) a ser considerado no valor global da planilha de
preços para serviços e fornecimentos (planilha IIA).
Certos de estarmos dando prosseguimento às nossas negociações, Atenciosamente’.
- a Comissão de Negociação, por meio do Relatório Final, datado de 17.05.2004, no capítulo
que envolve a ‘Proposta do Consórcio CNO-UTC’, no item 3.20 , ‘considerou razoável e justo o pleito do
Consórcio para garantir o fôlego financeiro inicial dos serviços em terra (EPC), tendo em vista que ‘a
verba MOBILIZAÇÃO-DESMOBILIZAÇÃO prevista no item 1 da Planilha IIA, conforme Anexo III Critérios de Medição - será medida ao longo de 3 ou 4 meses e a parcela final de 10% na desmobilização
do canteiro’; no item 3.32 relata acerca do desconto concedido, total de R$ 15 milhões, afirmando ter
sido resultado do esforço despendido durante a negociação (fls. 460/467, Principal, Volume 2);
- ao final do Relatório, aquela Comissão indicou a proposta global do Consórcio como a que
melhor atenderia os interesses da Petrobras.
Ante os fatos acima relatados, não é possível desvincular a concessão do ‘downpayment’ de
toda a negociação efetivada, envolvendo, além dos outros pontos que envolveram o acordo final, o
desconto concedido nos preços: está implícito na proposta negociada. É certo que a Comissão poderia
ter recusado o ‘downpayment’, todavia, não há garantia de que o Consórcio manteria o ‘desconto
espontâneo’, ou outros itens negociados, se houvesse esta perspectiva de negativa.
Resta avaliar a questão levantada de que este procedimento teria provocado prejuízos à
Petrobras.
De acordo com a análise promovida pelo Analista no item 112 da instrução, considerando
que taxa de juros básica da economia em finais de 2004 girava em torno de 18% e que o spread bancário
brasileiro médio era de 55% ao ano, a taxa média cobrada dos tomadores naquele exercício seria de
28%, confirmando que o desconto concedido (USD 15 milhões) não cobriria o montante alcançado pelas
taxas médias de remuneração do capital à época.
Mesmo considerando este índice de taxa de remuneração do capital, verifica-se que os
demais argumentos apresentados pela Petrobras em sua defesa (Anexo 11) são pertinentes, e sinalizam,
que de fato, não há como demonstrar que tenha havido prejuízo à empresa, uma vez que a concessão do
adiantamento restou vinculado, ainda, a todos os itens da negociação, tendo resultado valor contratual
correspondente a 18% a menor do que o proposto no Convite pelo Consórcio (conforme informação do
Relatório de Negociação).
´Assim, tendo em vista os documentos e esclarecimentos acostados aos autos, propomos a
exclusão das propostas consignadas nos itens h, i e j da instrução, incluindo-se as seguintes:
acolher as razões de justificativas dos responsáveis a seguir arrolados, em face da concessão
de adiantamento (downpayment) no âmbito do Contrato Petrobras nº 834.2.004.04-0:
Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação;
membros da Comissão de Negociação:
Laerte Santos Galhardo;
Cristina Pereira Valeriano Alves;
Milton João Moretti;
Cláudio Póvoa Gomes da Hora;
Sílvio Vicente;
José Carlos Faustini de Resende;
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia;
José Antônio de Figueiredo, gerente executivo do E&P Sul-Sudeste;
Renato de Souza Duque, diretor de serviços;
Guilherme de Oliveira Estrella, diretor de Exploração e Produção;
acolher as razões de justificativa da Construtora Norberto Odebrecht S.A., responsável pelo
Consórcio CNO/UTC, à época denominado Consórcio PRA-1 Módulos, e da Petrobras no que se refere
ao ‘downpayment’ verificado no Contrato Petrobras nº 834.2.004.04-0.
Encaminhem-se os presentes autos ao Gabinete do Relator, Ministro Ubiratan Aguiar.”
É o relatório.
VOTO
Esta representação, formulada pela empresa Mauá Jurong S/A, com base no art. 113, § 1º, da
Lei nº 8.666/1993, deve ser conhecida, porquanto encontram-se preenchidos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 237, inciso VII, e 235 do Regimento Interno/TCU.
2.
Na peça vestibular, a representante noticia a ocorrência de supostas irregularidades nos
procedimentos adotados pela Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) na contratação do consórcio Construtora
Norberto Odebrecht S/A./UTC Engenharia S/A. (CNO/UTC) para construção e montagem dos topsides
da Plataforma de Rebombeamento Autônoma (PRA-1), a operar no escoamento do petróleo oriundo dos
campos de Roncador, Marlim Sul e Marlim Leste, na Bacia de Campos, Estado do Rio de Janeiro.
3.
Por meio do Acórdão 2.066/2004 − Plenário, este Tribunal decidiu, no que interessa ao exame
de mérito do processo:
“(...);
9.2. com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 276 do Regimento Interno,
determinar à Petrobras que, ao proceder o pagamento das faturas emitidas pelo Consórcio
CNO/UTC em razão da execução do contrato originário do ‘Convite Internacional nº
834.8.004.03-3’, retenha o equivalente aos valores ora questionados como indevidos, na
mesma proporção do suposto prejuízo - R$ 43.055.773,57 - em relação ao saldo
remanescente do Contrato; (Tornado insubsistente pelo Acórdão 395/2005 Plenário - Ata
12); (grifado)
9.3. determinar à 1ª Secex a abertura de processo para monitorar a regularidade e a
economicidade da execução do contrato de que tratam estes autos;
9.4. autorizar a 1ª Secex, ainda, a:
(...);
9.4.2. após cumprido o determinado no item 9.3.1 supra, realizar a oitiva do Consórcio
CNO/UTC, sobre as irregularidades já apontadas no Relatório e Voto precedentes e aquelas
eventualmente levantadas pela Unidade Técnica após a realização das diligências ora
autorizadas, esclarecendo que o não acolhimento das justificativas apresentadas poderá
implicar a impugnação definitiva dos valores ora questionados e objeto da presente cautelar,
fixando-lhe o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para atendimento;
9.4.3. realizar a audiência dos responsáveis para que apresentem justificativas acerca das
irregularidades já apontadas e daquelas que vierem a ser detectadas após consumadas as
diligências ora autorizadas, fixando-lhes o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para
atendimento;
(...)”
4.
Ao apreciar embargos de declaração opostos contra o aludido Acórdão 2.066/2004 − Plenário,
este Tribunal decidiu, com base no Voto Revisor do Ministro Marcos Vilaça:
“9.1. conhecer dos embargos de declaração interpostos pela empresa Mauá Jurong para, no
mérito, negar-lhes provimento;
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
9.2. conhecer dos embargos de declaração interpostos, individualmente, pela Petrobras e
pelo Consórcio PRA-1 Módulos para, no mérito, dar-lhes provimento, tornando insubsistente
o subitem 9.2 do Acórdão 2066/2004 - Plenário; (grifado)
9.3. determinar à Petrobras que mantenha integralmente a garantia de cumprimento das
obrigações contratuais dada pelo Consórcio PRA-1 Módulos, sem liberar qualquer valor, até
que este Tribunal decida de outra forma;
(...).” (Acórdão nº 395/2005 − Plenário, Sessão de 13/5/2005)
5.
Nessa deliberação considerou-se regular, à luz das ponderações consignadas no Voto Revisor
condutor referido Acórdão 395/2005 − Plenário, de lavra do Ministro Marcos Vilaça, uma série de
ocorrências apontadas na presente representação e que deram ensejo à medida cautelar adotada no
Acórdão 2.066/2004 − Plenário, acima transcrito, as quais não devem, no meu entendimento, ser objeto
de novas intervenções. Esses são os pontos já decididos no aludido decisum: a) a proposta da Mauá
Jurong S/A foi reprovada por deficiência técnica, durante o processo de negociação, no que tange ao
desenvolvimento de uma solução com agrupamento de módulos; b) não houve alteração do objeto
pretendido durante o processo de negociação, tendo variado, tão-somente, em certos casos, a técnica de
execução desse objeto, o que não se constituiu numa irregularidade; c) a desclassificação por preços
excessivos, levada a efeito durante o procedimento do Convite Internacional nº 834.8.004.03-3,
desacompanhada de posterior processo de negociação exclusivo com a Mauá Jurong S/A, não pode ser
considerada irregular; d) não era dever da Petrobras indicar alternativas técnicas viáveis para as licitantes,
uma vez que encontrar a solução de engenharia mais proveitosa consistia num dos objetivos do certame,
sendo certo que a companhia também não poderia disponibilizar aos demais concorrentes o projeto do
Consórcio CNO/UTC; e) o tratamento dado pela Petrobras em relação à questão do ICMS foi adequado,
restando claro, neste caso, que o recolhimento da difal (diferença de alíquota), tal qual levado a efeito
pela Petrobras, encontra-se conforme a ordem jurídica, não havendo dano ao erário decorrente disto nem
razão fundada para se determinar que o Consórcio CNO/UTC seja responsabilizado pelo pagamento
integral do ICMS correspondente à diferença de alíquota, no valor de R$ 54.978.445,52, ao Estado do Rio
de Janeiro; f) o preço ofertado pelo Consórcio CNO/UTC foi, ao final, o mais vantajoso para a Petrobras;
g) a inclusão do item “Apoio e Logística no Mar” no contrato firmado com o Consórcio CNO/UTC foi
conveniente e justificável, que atendeu ao interesse público plenamente, dentro dos limites da
razoabilidade, e que também está conforme com o art. 23, 1º, da Lei nº 8.666/1993, considerando que no
decorrer da negociação ficou evidente que os serviços relativos a esse item estavam intimamente ligados à
engenharia de integração dos módulos em alto mar.
6.
Entretanto, releva destacar que um ponto restou não completamente esclarecido por ocasião
da apreciação dos mencionados embargos de declaração. Trata-se da antecipação feita pela Petrobras ao
Consórcio CNO/UTC (downpayment), no valor de R$ 39.270.318,23 (trinta e nove milhões, duzentos e
setenta mil, trezentos e dezoito reais e vinte e três centavos), sem que esse adiantamento estivesse
formalmente contemplado nas premissas da negociação perpetrada entre a contratante e o consórcio
contratado, conforme pode-se observar nos seguintes trechos do Voto Revisor:
“74. Realmente, o adiantamento não figurava entre as premissas de negociação e foi deferido
por uma instância superior à comissão, conquanto com o parecer favorável desta, justificado
assim: ‘estimamos que a verba de mobilização/desmobilização (...) será medida ao longo de 3
ou 4 meses e a parcela final de 10% na desmobilização do canteiro. Portanto, consideramos
razoável e justo o pleito do Consórcio para garantir o fôlego financeiro inicial dos serviços
em terra’ (fl. 150).
75. Entendo que a antecipação de pagamento só pode existir quando for comprovadamente
benéfica para o interesse público. Não se pode usar do procedimento para tão-somente
garantir uma folga financeira para o particular, sem o correspondente ganho para a
administração.
76. Até tenho como irrelevante o fato de não constar das premissas de negociação o
oferecimento da antecipação. Negociar envolve concessões de parte a parte, com o objetivo
de melhorar as condições gerais de cada uma.
77. No relatório da comissão de negociação, está registrado que a Petrobras obteve do
Consórcio um desconto de R$ 15 milhões (fl. 152). É possível que a concessão do desconto
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
tenha tido como contrapartida o adiantamento. Nesse caso, a própria Lei nº 8.666/1993, em
seu art. 40, inciso XIV, alínea “d”, permite a busca de ‘descontos, por eventuais antecipações
de pagamentos’.
78. Penso, contudo, que esse ponto deve continuar sendo alvo de verificação, pois as
justificativas dadas pela Petrobras para o adiantamento, por ocasião da negociação, têm
como beneficiária só a empresa contratada. Mesmo assim, o fato não é motivo para ensejar
uma medida cautelar, no meu modo de ver.” (grifado)
7.
Especificamente no que diz respeito a essa questão, determinei por Despacho, de 1º/2/2006, a
audiência do Presidente da Petrobras e do Consórcio Construtora Norberto Odebrecht S/A./UTC
Engenharia S/A. (CNO/UTC) para que apresentassem suas razões de justificativa. Nessa mesma
oportunidade, autorizei também a realização das audiências propostas no subitem 6.3 da Instrução de fls.
468/502 do volume 2 dos presentes autos.
8.
Promovidas as audiências, todos os responsáveis apresentaram suas justificativas, tendo a
Unidade Técnica analisado-as nos termos da instrução transcrita no Relatório que precede este Voto.
9.
Passo a examinar o mérito da matéria abordada neste processo.
10.
Acerca do adiantamento feito pela Petrobras ao Consórcio CNO/UTC, no valor de R$
39.270.318,23, o Analista de Controle Externo, com a anuência do Diretor da 2ª DT da 1ª Secex, entende
que o ato foi indevido, porquanto não teria sido comprovado pelos responsáveis que o desconto de R$
15.000.000,00 (quinze milhões de reais) concedido pelo consórcio CNO/UTC à Petrobras teria sido
suficiente para cobrir o custo do dinheiro adiantado pela Petrobras.
11.
De sua parte, entretanto, a Titular da 1ª Secex deixa evidenciado em seu Despacho, com base
nos elementos de defesa do Presidente da Petrobras e do Consórcio CNO/UTC, que o downpayment
supracitado teria efetivamente integrado o processo de negociação de contratação do consórcio
CNO/UTC, tendo sido apresentado pelo referido consórcio uma contrapartida, consubstanciada em
desconto da ordem de R$ 15.000.000,00. Esse desconto, segundo a Secretária da 1ª Secex, somado aos
demais objetos da negociação, correspondem a uma redução de 18% (dezoito por cento) no valor
contratual proposto no Convite do Consórcio. Merecem destaques os seguintes trechos do Despacho da
Titular da Unidade Técnica:
“Os documentos e esclarecimentos anexados aos autos elidiram a irregularidade inicialmente
apontada, restando demonstrado que o downpayment realmente integrou o processo de
negociação, tendo sido apresentadas pelo Consórcio CNO-UTC contrapartidas necessárias,
não tendo sido identificados efetivos prejuízos à Petrobras com o procedimento. Vejamos.
(...)
Ante os fatos acima relatados, não é possível desvincular a concessão do ‘downpayment’ de
toda a negociação efetivada, envolvendo, além dos outros pontos que envolveram o acordo
final, o desconto concedido nos preços: está implícito na proposta negociada. É certo que a
Comissão poderia ter recusado o ‘downpayment’, todavia, não há garantia de que o
Consórcio manteria o ‘desconto espontâneo’, ou outros itens negociados, se houvesse esta
perspectiva de negativa.
(...)
Mesmo considerando este índice de taxa de remuneração do capital, verifica-se que os
demais argumentos apresentados pela Petrobras em sua defesa (Anexo 11) são pertinentes e
sinalizam, que, de fato, não há como demonstrar que tenha havido prejuízo à empresa, uma
vez que a concessão do adiantamento restou vinculado, ainda, a todos os itens da
negociação, tendo resultado valor contratual correspondente a 18% a menor do que o
proposto no Convite pelo Consórcio (conforme informação do Relatório de Negociação).
Assim, tendo em vista os documentos e esclarecimentos acostados aos autos, propomos a
exclusão das propostas consignadas nos itens h, i e j da instrução [fls. 667 e 668, vol. 3],
incluindo-se as seguintes: acolher as razões de justificativas dos responsáveis a seguir
arrolados, em face da concessão de adiantamento (downpayment) no âmbito do Contrato
Petrobras nº 834.2.004.04-0: Antônio José Coroa de Carvalho, coordenador da Comissão de
Negociação; (...) Laerte Santos Galhardo; Cristina Pereira Valeriano Alves; Milton João
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
Moretti; Cláudio Póvoa Gomes da Hora; Sílvio Vicente; José Carlos Faustini de Resende
[membros da Comissão de Negociação]; Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da
Engenharia; José Antônio de Figueiredo, gerente executivo do E&P Sul-Sudeste; Renato de
Souza Duque, diretor de serviços; Guilherme de Oliveira Estrella, diretor de Exploração e
Produção; acolher as razões de justificativa da Construtora Norberto Odebrecht S.A.,
responsável pelo Consórcio CNO/UTC, à época denominado Consórcio PRA-1 Módulos, e
da Petrobras [Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Presidente da Petrobras], no que se refere
ao ‘downpayment’ verificado no Contrato Petrobras nº 834.2.004.04-0.”
12.
De fato, não observo indícios de irregularidades na concessão do aludido adiantamento ao
consórcio CNO/UTC, porquanto, além de ter sido objeto de negociação entre as partes envolvidas no
processo, segundo cronograma de entendimentos delineados no Despacho da Titular da Unidade Técnica,
não há indicativos de que o desconto concedido à Petrobras pelo consórcio, em contrapartida ao
downpayment, foi insuficiente para cobrir os custos financeiros decorrentes do citado adiantamento.
Demais, é de se ter presente, de acordo com o Voto Revisor condutor do Acórdão 395/2005 − Plenário,
que em relação a essa questão “a própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 40, inciso XIV, alínea ‘d’,
permite a busca de ‘descontos, por eventuais antecipações de pagamentos’.” Em razão disso, acolho
todas as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos sobre essa questão, nomeados no parágrafo
anterior, nos termos sugeridos pela Titular da Unidade Técnica.
13.
Importa ressaltar que, ainda que não fosse possível ter como regular o procedimento em
comento, não seria razoável imputar a responsabilidade pelo ato ao Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo,
Presidente da Petrobras, considerando, consoante consta da instrução do ACE, que a “complexidade e a
multiplicidade dos eventos ocorridos na gestão de uma organização das dimensões da Petrobras
impedem que a alta direção da estatal fique ciente tempestivamente de todas as decisões tomadas em
nível das diretorias operacionais, de forma que faz sentido a alegação de que a concessão de
adiantamento ao Consórcio CNO/UTC para construção e montagem dos topsides da PRA-1 decorreria
de atos cujo grau de detalhamento estariam distantes dos limites de responsabilidade decisória da alta
direção. Logo, é procedente o argumento da defesa, uma vez que não se pode imputar responsabilidade
ao presidente da estatal por atos ocorridos em departamentos inferiores da Petrobras, haja vista a
impossibilidade fática de a alta direção da estatal acompanhar de forma concomitante todos os atos de
gestão da empresa em nível de detalhamento suficiente para permitir a verificação direta das
irregularidades apontadas. (...) Neste ponto, considerando que não houve a comprovação de dolo ou
culpa, entendo que a responsabilidade atinge até o nível da diretoria da área envolvida (que tinha pleno
conhecimento do assunto), posto que, por determinação legal e estatutária, tais administradores são os
que têm atribuição específica de dar cumprimento diretamente aos deveres de gestão.”
14.
No que diz respeito às demais irregularidades apontadas no processo, a unidade técnica
instrutora do feito considerou-as não elididas, quais sejam:
a) elaboração de orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento
originalmente elaborado pelo setor de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP), sem
identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais
parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como utilização deste orçamento no julgamento das
propostas (Responsável: Sr. Antônio José Coroa de Carvalho, gerente do Departamento de
Implementação
de
Dutos
Submarinos
–
Construção
e
Montagem
da
PRA-1
(Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da Comissão de Licitação);
b) aprovação de orçamento para o Convite nº 834.8.004.03-3, em revisão de orçamento
originalmente elaborado pelo Setor de Estimativas e Custos da Engenharia (Engenharia/SL/ECP), sem
identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais
parâmetros utilizados na sua elaboração, bem como aprovação do julgamento das propostas, realizado
com base nesse orçamento (Responsáveis: Srs. Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da
Engenharia, e Renato de Souza Duque, diretor de serviços);
c) elaboração de orçamento para a negociação relativa aos serviços de engenharia,
suprimento, construção, montagem, instalação e integração (EPCI) da Plataforma de Rebombeio
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
Autônoma nº 1 – PRA-1, bem como utilização deste orçamento no julgamento das propostas, sem
identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais
parâmetros utilizados na sua elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de
reajuste: (a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da
correção aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%); (b) inadequação do fator de correção aplicado
ao fornecimento de aço, em virtude da adoção de fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se
referia a período diferente e considerava mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins; (c)
aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao
fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior (Responsável: Sr. Antônio José
Coroa de Carvalho, gerente de implementação de dutos submarinos – construção e montagem da PRA-1
(Engenharia/IEEPT/IEDS/CMPR) e coordenador da comissão de negociação);
d) aprovação de orçamento para a negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento,
construção, montagem, instalação e integração (EPCI) da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 –
PRA-1, bem como aprovação do julgamento das propostas realizado com base neste orçamento, sem
identificar e detalhar os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais
parâmetros utilizados na sua elaboração, além de aplicação não justificada dos seguintes fatores de
reajuste: (a) aumento dos custos atribuídos à mobilização e desmobilização em 23%, muito acima da
correção aplicada a outras parcelas do orçamento (13,45%); (b) inadequação do fator de correção aplicado
ao fornecimento de aço, em virtude da adoção de fator utilizado no Contrato nº 834.2.003.04-8, que se
referia a período diferente e considerava mudanças de projeto e alteração da alíquota do PIS/Cofins; (c)
aplicação de correção de 13,45% a toda a planilha IIA, acarretando duplicidade de reajuste ao
fornecimento de aço, que já havia sido realinhado conforme item anterior (Responsáveis: Srs. Pedro José
Barusco Filho, gerente executivo da Engenharia, e Renato de Souza Duque, diretor de serviços);
e) informação a apenas um dos proponentes na negociação relativa aos serviços de
engenharia, suprimento, construção, montagem, instalação e integração da Plataforma de Rebombeio
Autônoma nº 1 – PRA-1 que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria
disponível, sendo que no Convite nº 834.8.004.03-3 havia sido emitida circular informando o contrário e
uma das premissas era a de que a documentação do convite permanecia válida, caracterizando ofensa aos
princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade (Responsáveis: Sr. Antônio José Coroa de
Carvalho, coordenador da Comissão de Negociação; Srs. Laerte Santos Galhardo; Cristina Pereira
Valeriano Alves; Milton João Moretti; Cláudio Póvoa Gomes da Hora; Sílvio Vicente e José Carlos
Faustini de Resende, membros da Comissão de Negociação; e Srs. Pedro José Barusco Filho, gerente
executivo da Engenharia, e Renato de Souza Duque, diretor de serviços);
f) emissão do DIP Jurídico/JS-4333/04, com parecer favorável à consulta que lhe foi
formulada, na qual manifesta-se pela regularidade de informar a apenas um dos proponentes na
negociação relativa aos serviços de engenharia, suprimento, construção, montagem, instalação e
integração da Plataforma de Rebombeio Autônoma nº 1 – PRA-1 que o canteiro da Petrobras localizado
em São Roque do Paraguaçu/BA estaria disponível, contrariando os princípios constitucionais da
isonomia e impessoalidade (Responsável: Sra. Lígia Ribeiro Camello, advogada do Jurídico de Serviços
da Petrobras).
15.
Dois foram os momentos em que ocorreram as irregularidades acima indicadas: um, durante a
realização do Convite Internacional nº 834.8.004.03-3; o outro, no decorrer do processo da negociação
realizada pela Petrobras após a desclassificação das empresas devido à cotação de preços excessivos.
Dessas irregularidades tratam esta representação e as condutas dos responsáveis devem ser sindicadas
levando-se em conta os dois momentos acima, mesmo considerando-se que o Convite em referência foi
cancelado pela Petrobras, e, em tese, não teria produzido conseqüências financeiras à estatal.
16.
Em relação às ocorrências acima nomeadas, merecem ser destacados alguns pontos.
17.
No que se refere ao orçamento relativo ao Convite nº 834.8.004.03.3 e ao adotado no processo
de negociação posterior ao cancelamento do aludido certame, a partir de alterações feitas no orçamento
original, nota-se que, de fato, eles não foram elaborados de forma adequada pela Petrobras, consoante
observações consignadas na instrução transcrita no Relatório precedente, eis que, diversamente do
sustentado pelos responsáveis, restou evidenciado que em tais instrumentos não foram identificados de
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC-015.654/2004-3
forma detalhada os quantitativos e custos unitários considerados, os custos indiretos e os demais
parâmetros utilizados em suas elaborações, segundo prevê o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
permitindo-se, com isso, que fossem realizados julgamentos com base em orçamentos cujas consistências
não se encontravam devidamente comprovadas.
18.
Demais, não se pode desconsiderar, apesar do cancelamento da licitação (Convite nº
834.8.004.03.3), que a Petrobras efetivamente utilizou o orçamento revisado, produzido a partir do
orçamento relativo ao Convite nº 834.8.004.03.3, o qual, contudo, por não conter também estruturas
analíticas do custo, com a decomposição do preço em custos diretos, indiretos, tributos e outros, não
permite que se faça comparação com as propostas apresentadas, fato que não deve ser relevado por este
Tribunal, coibindo-se, assim, que prática semelhante seja novamente adotada pela Petrobras.
20.
Releva destacar, ainda, que essa prática de se adotar orçamentos deficientes impõe sérias
restrições aos sistemas de controles vigentes no país, dificultando ou até mesmo impedindo que os custos
efetivos dos objetos contratados sejam devidamente apurados, como ocorre, por exemplo, no presente
caso, com os itens relacionados à mobilização e desmobilização e ao fator de correção aplicado ao
fornecimento de aço, indicados no parágrafo 14, alíneas “c” e “d”, retro.
21.
Assim sendo, rejeito as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis acerca das
irregularidades identificadas nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do item 14, considerando que não foram
elididas pelos responsáveis, à luz das considerações que acabo de tecer e dos fundamentos delineados na
instrução do ACE da 1ª Secex, os quais também adoto como razões de decidir.
22.
Em relação à comunicação feita exclusivamente ao Consórcio CNO/UTC de que o canteiro da
Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA poderia ser utilizado para execução do objeto que
se pretendia contratar, assiste razão à Unidade Técnica em considerá-la indevida, porquanto malferiu os
princípios da impessoalidade e da isonomia, previstos na Constituição Federal. Não vejo como chancelar
tal procedimento, sob pena de se estar autorizando, genericamente, práticas semelhantes em outras
contratações adotadas pela Petrobras, das quais podem, inclusive, advir prejuízos ao Erário. Devo anotar
também que o fato de o ato em referência ter sido praticado com base em parecer jurídico favorável não o
legitima, afinal, pareceres jurídicos não devem servir de prévio álibi ao gestor para prática de atos ilegais,
ilegítimos ou antieconômicos. Não é possível conceder esse salvo conduto.
23.
Não obstante esse juízo − considerar irregular o ato em questão −, deixo de acolher a proposta
de aplicação de multa aos respectivos responsáveis em face da ausência de nexo causal entre o ato
questionado e as desclassificações das propostas técnicas da empresa Mauá Jurong S/A. e do Consórcio
Camargo Corrêa/Andrade Gutierrez (CC/AG). Destaco que situação diversa ocorreria se as propostas
técnicas dessas empresas tivessem sido aprovadas e o Consórcio CNO/UTC fosse contratado por ter
ofertado o menor preço quanto ao objeto pretendido, haja vista que, neste caso, o favorecimento ao
aludido Consórcio teria se materializado de forma irremediável. Devo ressaltar, contudo, que não é esse o
caso dos autos, haja vista que a desclassificação das propostas técnicas das outras duas participantes não
se vincula à informação privilegiada sobre o uso do referido canteiro.
24.
Especificamente no que diz respeito à conduta da Sra. Lígia Ribeiro Camello, advogada do
Setor Jurídico da Petrobras, emissora de parecer favorável no sentido de que fosse comunicado somente o
Consórcio CNO/UTC quanto à possibilidade de utilização do referido canteiro, mesmo sabedora que o
Convite anulado consignava que tal canteiro não poderia ser utilizado pela futura contratada, e que,
portanto, os demais participantes da negociação não estavam cientes desse novo cenário, entendo que ela
sujeita-se à jurisdição deste Tribunal, na medida em que teria, a princípio, contribuído para a prática de
ato irregular, consistente na informação privilegiada a apenas um dos proponentes que participavam do
processo de negociação para a contratação da PRA − 1 de que o canteiro supracitado estaria disponível
para ser utilizado pela futura contratada.
25.
Essa intervenção da Sra. Lígia Ribeiro Camello contraria os princípios da impessoalidade e da
isonomia, previstos na Carta Magna, não merecendo, por isso, ter a chancela deste Tribunal. Argumentar
que desse ato não teria advindo prejuízo ao Erário, e que, por isso, a aludida conduta deveria ser
aprovada, é irrelevante, porquanto o malferimento aos princípios constitucionais da impessoalidade e
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isonomia é que torna o ato, por si só, reprovável, devendo, em razão disso, ser prontamente rechaçado por
esta Corte de Contas.
26.
Todavia, verifico que existem atenuantes na conduta da referida advogada que me fazem
deixar de acolher a proposta de aplicação de multa. Segundo a instrução de fls. 468/503, vol. 2, “A
parecerista, na mesma página do documento, afirma que se deve ter ‘o cuidado de não atritar, ou
confrontar, com aquelas premissas essenciais e mandatórias, que mesmo não se tratando mais de
procedimento licitatório são esteio da atuação da Petrobras enquanto sociedade de economia mista’. Ela
mesma também afirma, no CIP Jurídico/JS − 4295/04 (f.. 189/191), que ‘nunca é demais reafirmar que,
embora na negociação direta não se verifique tanta rigidez quanto no procedimento licitatório, alguns
dogmas e parâmetros legais e constitucionais não podem ser afastados’” (destaques da instrução).
27.
Mesmo compreendendo que a conclusão lógica da parecerista, por conta de tudo que afirmou
em seu parecer, segundo as transcrições acima, seria a de sugerir que a comunicação quanto à
possibilidade de utilização do canteiro em referência deveria ser extensiva às outras duas licitantes
participantes do processo de negociação, diferentemente, destarte, da postura adotada, considero de
excessivo rigor a imposição de multa à Sra. Lígia Ribeiro Camello, sobretudo porque o seu parecer não
tem relação direta com a desclassificação das propostas técnicas das demais concorrentes.
28.
Nesse contexto, e tendo em conta que as irregularidades indicadas nas alíneas “a”, “b”, “c” e
”d” do parágrafo 14 deste Voto não foram elididas pelos respectivos responsáveis, acolho a proposta da
Unidade Técnica e estipulo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor individual da multa a ser aplicada aos
Srs. Antônio José Coroa de Carvalho; Pedro José Barusco Filho e Renato de Souza Duque, com
fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992.
29.
Em face das considerações acima, a presente representação deve ser considerada no mérito
parcialmente procedente.
30.
Por fim, informo que, em razão do disposto no subitem 9.3 do Acórdão nº 2.066/2004 −
Plenário, foi constituído e encontra-se em tramitação processo de monitoramento da regularidade e da
economicidade do contrato de que tratam os presentes autos, originalmente da relatoria do Ministro
Guilherme Palmeira (TC-004.520/2005-0).
Ante o exposto, divirjo parcialmente da proposta alvitrada pela 1ª Secex e VOTO por que seja
adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado:
“Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam da representação formulada pela empresa
Mauá Jurong S/A. versando sobre supostas irregularidades nos procedimentos adotados pela Petróleo
Brasileiro S/A (Petrobras) na contratação do consórcio Construtora Norberto Odebrecht S/A./UTC
Engenharia S/A. (CNO/UTC) para construção e montagem dos topsides da Plataforma de
Rebombeamento Autônoma (PRA-1), a operar no escoamento do petróleo oriundo dos campos de
Roncador, Marlim Sul e Marlim Leste, na Bacia de Campos, Estado do Rio de Janeiro.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer desta representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. aplicar multa individual, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no art. 58,
inciso II, da Lei nº 8.443/1992, aos Srs. Antônio José Coroa de Carvalho; Pedro José Barusco Filho e
Renato de Souza Duque, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a partir da notificação, para que
comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), seu recolhimento
ao Tesouro Nacional, atualizado monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora
fixado, até a data do efetivo pagamento;
9.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas acima, caso não atendidas as notificações;
9.4. determinar à Petrobras que:
9.4.1. somente licite obras e serviços de engenharia quando existir orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º,
inciso II, da Lei nº 8.666/1993, evitando o ocorrido nos presentes autos, cujos orçamentos relacionados
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ao EPCI da PRA-1 não atendiam ao referido dispositivo legal;
9.4.2. dê tratamento isonômico a todos os participantes de procedimentos licitatórios, ou de
negociações diretas, realizados pela entidade, evitando o repasse de informações exclusivas e
privilegiadas a determinado concorrente, a exemplo do verificado na comunicação exclusiva ao
Consórcio CNO/UTC de que o canteiro da Petrobras localizado em São Roque do Paraguaçu/BA estaria
disponível para execução do objeto que estava sendo pretendido;
9.5. remeter cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, aos Srs.
Antônio José Coroa de Carvalho, Pedro José Barusco Filho, Renato de Souza Duque, Laerte Santos
Galhardo; Cristina Pereira Valeriano Alves; Milton João Moretti; Cláudio Póvoa Gomes da Hora; Sílvio
Vicente e José Carlos Faustini de Resende, a Lígia Ribeiro Camello, à Sra. Mauá Jurong S/A., à
Petrobras, à Controladoria-Geral da União, ao Ministério de Minas e Energia, à Comissão Mista de
Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Juízo da 20ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Rio de Janeiro, à Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro e ao
Deputado Federal Moreira Franco;
9.6. arquivar o processo.”
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de dezembro de
2006.
UBIRATAN AGUIAR
Ministro-Relator
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GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC-015.654/2004-3 - c/ 3 volumes e 12 anexos
Natureza: Representação.
Entidade: Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras).
Interessada: Mauá Jurong S/A. (CNPJ 02.926.485/0001-74)
Advogados constituídos nos autos: Alexandre Luís Bragança Penteado
(OAB/RJ 88.979), Antonio Medeiros Júnior (OAB/RJ 1758-B), Clarissa
Elia Querasian (OAB/RJ 106.631), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250),
Daniele Farias Dantas de Andrade (OAB/RJ 117.360), Edson Kázuo
Katagiri (OAB/DF 19.436), Eduardo Oliveira Gedeon (OAB/BA 10.263),
Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), João Paulo Gonçalves da Silva
(OAB/DF 19.442), Juliana de Souza Reis Vieira (OAB/RJ 121.235), Luiz
Alberto Bettiol (OAB/DF 6.157), Luiz Antônio Bettiol (OAB/DF 6.558),
Márcio Gomes Leal (OAB/RJ 84.801), Marcos César Veiga Rios (OAB/DF
10.610), Nina Celano (OAB/RJ 103.107-E), Priscila Célia Daniel (OAB/DF
20.893) e Ticiane Ushicawa Fukushima (OAB/DF 19.148).
Sumário: REPRESENTAÇÃO. LICITANTE. NOTÍCIAS
DE IRREGULARIDADES EM
CONTRATAÇÃO
REALIZADA PELA PETROBRAS. AUDIÊNCIAS.
ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
DE UNS RESPONSÁVEIS E REJEIÇÃO DAS
APRESENTADAS POR OUTROS. CONHECIMENTO.
PROCEDÊNCIA PARCIAL. DISPENSA DA MULTA.
DETERMINAÇÕES E COMUNICAÇÃO.
1. As obras e serviços de engenharia somente podem ser
licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas
que expressam composição de todos os seus custos
unitários.
2. A informação privilegiada a um dos licitantes configura
violação aos princípios constitucionais da isonomia e da
impessoalidade.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com o devido respeito ao entendimento do ilustre Relator da matéria, penso que, com relação
à proposta de aplicação de multa aos gestores da Petrobras, há que se levar em conta que os referidos
administradores seguiam as prescrições do Decreto 2.745/1998 na presunção de sua legitimidade,
constitucionalidade e total conformidade com os mandamentos da Lei 8.666/1993, em face do que penso
que suas condutas podem se amparar no instituto da inexigibilidade de conduta diversa.
2.
Por essa razão, entendo que se possa dispensar a aplicação de multa aos agentes citados e que
se dê por suficiente as determinações exaradas por esta Corte.
3.
Penso que, para o futuro, o mesmo instituto não poderá ser utilizado com base no presente
precedente, eis que, a partir dela não se poderá mais justificar a interpretação de normas regulamentares
em visível confronto com as disposições legais e constitucionais aplicáveis. E, destarte, poderá o Tribunal
vir a aplicar multa ao gestor, pela indevida aplicação do malfadado Decreto.
Diante do exposto, voto por que o Tribunal aprove o acórdão que trago à apreciação deste
Colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 6 de dezembro de 2006.
AUGUSTO NARDES
Ministro-Redator