RIGOLIN ADVOCACIA
CONCESSÕES, PERMISSÕES, PPPs, RDC.
LICITAÇÕES MENOS COMUNS E SEUS EDITAIS
Quinta e última parte
Ivan Barbosa Rigolin
RDC – regime diferenciado de contratação.
Uma visão bastante crítica
Introdução ao tema
I – O RDC, regime diferenciado de contratações
públicas – que grafamos em minúsculas porque não se trata de substantivo
próprio nem se deve contribuir para o infeliz maiusculismo que vem
assolando a língua escrita – constitui, asseveram em coro as vozes mais
autorizadas, um decidido ensaio para a substituição da eternamente
amaldiçoada, mas ao que parece também eterna, lei nacional das licitações e
dos contratos administrativos, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993.
O seu escopo inicial era o de servir apenas para
licitar contratos necessários à realização (Lei nº 12.482/11, art. 1º, inc. I) dos
jogos olímpicos e paraolímpicos de 2.016; (inc. II) da copa das confederações
Rua Líbero Badaró 152, 7º andar,
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da FIFA, em 2.013, e da copa do mundo de 2.014 – eventos todos também
grafados com minúsculas porque inexiste letra menor que a minúscula -, e por
fim (inc. III) de obras de infraestrutura e serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados distantes até 350 Km das cidades sedes dos eventos
referidos nos incisos I e II, acima.
Foi entretanto logo ampliado aquele
escopo por
duas leis subseqüentes, a Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2.012, e a Lei nº
12.745, de 19 de dezembro de 2.012, e com isso a lei do RDC passou a
destinar-se também a respectivamente licitar (inc. IV) contratos relativos às
ações integrantes do PAC – programa de aceleração do crescimento, e (inc.
V) aqueles referentes às obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS –
sistema único de saúde. E foi novamente alterada a lei, art. 63, pela Lei nº
12.833, de 20 de junho de 2.013, em tema de interesse da União.
É nítido o interesse do governo federal em
incrementar o objeto do RDC, o que permite concluir que pode ser verdade
que a lei do RDC seja mesmo o ensaio final para a troca da lei de licitações.
O que se tarda a admitir no entanto, como já foi
iterado em parte anterior deste artigo, é que, se de fato o RDC deve substituir
a Lei nº 8.666/93, então por que motivo se vale a todo tempo da velha lei de
licitações como principal substrato e anteparo institucional para os novos
institutos, como se observa de dispositivos como o § 2º do art. 1º; o inc. II do
; § 4º do art. 9º; o caput do art. 14 – que se vale de toda a parte de habilitação
da lei de licitações; o inc. III do art. 23; o caput e o parágrafo único do art.
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35; o inc. II do art. 38; o caput do art. 39; o inc. I do art. 40; o art. 41; o art.
42; o art. 43; o art. 44; o art. 46, e o § 2º do art. 47 ?
Pergunta-se: se se revogar a Lei nº 8.666/93, então o
quê sobrará em pé da lei do RDC ? sem sua permanente muleta a lei do RDC
se esboroa pelo chão qual um organismo sem esqueleto ou estrutura.
Quando a lei do RDC copia
a lei de licitações
compreende-se que a queira substituir; mas quando encosta nela, e se vale
como sanguessuga de inúmeras de suas disposições, não estará pretendendo
eternizar a lei que – não sem razão - tanto se amaldiçoa no país, e que, dizem,
o RDC veio para substituir ? Que raio de substituição seria essa, de um
substituto que depende a todo tempo do ente que visa eliminar, e sem o qual
não para em pé nem para dar a largada ?
A lei do RDC recorda o escorpião que, segundo a
conhecida fábula de Esopo, ferroou o animal que cortesmente se dispôs a
transportá-lo de uma à outra margem do rio, algo como o vegetal-parasita que
acaba por matar a planta hospedeira que o sustenta.
E rigorosamente o mesmo se deve concluir sobre a
lei do pregão, que também ao que se sabe se editou para arrombar a lei de
licitações, mas que a todo tempo dela se vale e dela depende como o recémnascido depende da mãe para sobreviver. E o mesmo ainda se observa da lei
das concessões de serviço, a Lei nº 8.987, de 1.995, que jamais dispensa a lei
de licitações como instrumento indispensável à sua aplicabilidade plena.
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Mas não é só, porque igualmente a Lei das PPPs, a
Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2.004, em muito importantes momentos
e como se examinou na parte anterior deste artigo se ampara na velha e
alquebrada Lei nº 8.666/93, e dela haure imprescindível sustentação
institucional.
Num quadro semelhante, o aturdido aplicador deve
dar-se tratos à bola e com justa razão questionar-se sobre se em verdade e de
fato é assim tão maléfica a lei de licitações, se tantas leis sucessivas, ditas
modernizantes e alardeadas como quase revolucionárias, dela dependem de
forma tão descarada, e não hesitam em a ela recorrer sem o mínimo pejo ?
Fala-se com efeito muito neste país, mas a ação
concreta e eficaz jamais ocorre com o mesmo vigor da fofoca, da chacrinha e
da boataria, porque para falar basta dar com a língua nos dentes – o que faz
qualquer analfabeto - e especular é só especular, porém agir eficientemente
dá muito trabalho, algo situado no polo oposto ao do ideário nacional desde o
descobrimento no ano de 1.500.
E neste específico caso teremos e haveremos a lei
nacional de licitações e contratos administrativos, com todos os seus notórios
e incontáveis defeitos – e difícil de acreditar que reunidos numa só lei - por
tempo rigorosamente indefinido.
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II - Seja permitido adiantar a opinião de que o RDC,
em nosso penoso panorama institucional e legislativo quanto a matérias de
administração e de meios de o poder público obter serviços, obras e
equipamentos, em sua concepção ideal e em linhas gerais constitui uma
grande idéia.
O tom propositadamente cáustico e mordaz em que
nos referimos aos hodiernos institutos jurídicos e à técnica legislativa usual –
algo sumamente refletido e explicável por mais de quatro décadas de
experiência específica na área - não deve entretanto turvar a visão mediata e
os horizontes de médio prazo que a lei do RDC permite entrever.
A lei em si contém defeitos imensos e de resto
perfeitamente evitáveis a quem tenha técnica e conhecimento da arte de
elaborar leis, e não vá simplesmente dando azo ao instinto e cumprindo meio
atabalhoadamente
modismos
governamentais e
ordens superiores –
provenientes de quem também muito pouco conhece o assunto.
Representa inquestionavelmente, como idéia e não
como realização final, uma evolução instrumental e institucional com relação
ao tradicionalismo procedimental da lei das licitações, que desde 1.993 foi
tisnado e agravado
pela monstruosa falta de técnica daquele monte de
disposições ajuntadas e amontoadas ao sabor das conveniências políticas e
das implacáveis injunções corporativas atuantes na sua elaboração, cujo
último vislumbre, se acaso sobrasse espaço e tempo, era o interesse público.
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Semelhante
iniqüidade
de
propósito,
sempre
apontada e denunciada desde a origem da lei de licitações pela doutrina, pelos
aplicadores e ocasionalmente mesmo pela jurisprudência, sobretudo de contas
além de pelas próprias autoridades federais (1), foi, sim, mais recentemente
vista e reconhecida pelo governo federal, e a lei do RDC não veio ao mundo
por outro motivo.
Contém nítidas vantagens operacionais ante a lei de
licitações, a serem apontadas doravante nesta modestíssima resenha, as quais
evidenciam a honestidade de propósitos dos seus autores – que apenas, e não
sem alguma ingenuidade, se augura não seja vilipendiada na prática pelos
mesmos roedores de sempre, praga infernal que existirá em nosso país
enquanto seguir existindo.
O saldo da apreciação do diploma é positivo sem
qualquer dúvida. Atecnias e imperfeições existem aos borbotões, que, seja
repetido, francamente se poderiam ter evitado, e o frequente recorrimento à
lei de licitações é pouco compreensível se de fato este regime de contratação
veio para substituir aqueles tradicionais da Lei n§ 8.666/93, mas o cunho
evolutivo da lei do RDC é nítido já ao primeiro exame. Observemos então a
que se referem estas ponderações.
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É emblemática a passagem, que procuramos perpetuar, em que um duradouro ex-Ministro da
Administração acusou a Lei nº 8.666/93 de ser a pior lei do mundo. Foi o Min. Bresser Pereira. Terá ele a
nossa anuência até o dia do suspiro final.
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Objetivos, definições e diretrizes do RDC
III – Esta matéria está compreendida nos §§ 1º a 3º
do art. 1º, no art. 2º e no art. 4º, todos da Lei nº 12.462/11.
O § 1º do art. 1º da lei do RDC estabelece os
objetivos desse regime de contratações. Trata-se, tanto quanto se observa na
lei das PPPs, de regras preceptivas e principiológicas, orientadoras de futuros
editais e
contratos, e portanto de eficiência circunscrita a isso, sem
imediatismo algum. São “regras para as normas”, e mais nada que isso.
O inc. I desse § 1º visa aumentar a competitividade
entre os licitantes, algo que jamais precisaria ser repetido. O inc. II tenciona
promover a troca de experiências e tecnologias, em busca da melhor equação
custo-benefício, e o comentário é idêntico. O inc., III pretende incentivar a
inovação tecnológica, e o inc. IV visa assegurar tratamento isonômico entre
os licitantes. Resta o leitor sem entender por que motivo o legislador, outra
vez ainda, esperdiçou seu tempo a redigir as mais rotundas obviedades, tão
importantes quanto a pedra na sopa, com a qual ou sem a qual a sopa resta tal
e qual.
O § 1º, pouco menos ruim, informa que o edital
deverá informar que se trata de licitação para contratação pelo RDC, o que
afasta a lei de licitações salvo quando expressamente mencionado na lei do
RDC – como se alguém imaginasse que pudesse ser diverso.
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O § 2º do art. 1º, introduzido pela Lei nº 12.722/12,
detentor de uma falta de técnica que faz corar aluno de primeiro ano do curso
de utilidades domésticas por correspondência,
ao invés de modificar os
incisos do caput, informa que o RDC serve também para contratos de obras e
de serviços de engenharia para os sistemas públicos de ensino.
Esta importantíssima matéria – que abre o RDC para
toda sorte de construções escolares e de serviços os mais requintados como os
de engenharia,
todos destinados aos sistemas públicos de ensino de todo
nível e natureza - precisaria figurar em destaque nos incisos do art. 1º, ao
invés de num rabicho de artigo, como quem se lembrou do assunto muito
depois do momento oportuno e anotou às pressas onde pôde no artigo para
não deixar passar por completo o lampejo de consciência que os anglicistas
denominam insight, mas não.
Na pior técnica imaginável, mereceu apenas um
apêndice ao final do artigo, mesmo em se sabendo que construções escolares
públicas constituem algo de que o país mais necessita dentre tudo o de que
mais necessita, considerando-se que o que mais nos falta, mais do que o ar
que respiramos, é educação, e que o estado evolutivo lastimável e degradante
em que vivemos se deve à absoluta e integral falta de educação de que
cronicamente padecemos, contra a qual parece que medida governamental
alguma funciona, e que política alguma dá resultado.
Construções escolares, com todo efeito, mereciam
mais destaque na lei do RDC, porém, mesmo do modo acidentário como ali
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constou, a previsão já dá idéia da relevância que o governo empresta ao RDC,
sabendo-se os volumes estratosféricos de verbas públicas que se destina à
educação por força do disposto no art. 212 da Constituição Federal, sejam
18% a União, e 25% os Estados e os Municípios, calculados sobre a receita de
impostos e transferências que cada um desses entes receba, e que a Carta
manda aplicar na manutenção e no desenvolvimento do ensino, despesa essa
na qual evidentemente as construções escolares se incluem, e em destaque.
IV – O art. 2º, incs. I a VI, da lei do RDC contém as
definições de que a lei se vale, em geral institutos jurídicos, todos
casualmente já preexistentes, de que se vale.
Não faz mais que copiar algumas definições da Lei
nº 8.666/93, sejam as de empreitada integral (lei do RDC, art. 2º, inc. I),
empreitada por preço global (inc. II), empreitada por preço unitário (inc. III),
projeto básico e projeto executivo (incs. IV e V), e tarefa (inc. VI).
Se a lei do RDC veio para incorporar a matéria da
lei de licitações, aqui abreviou a matéria de inspiração, sobretudo em
institutos como o projeto básico e o projeto executivo (v. Lei nº 8.666/93, art.
6, incs. IX e X, e art. 12), racionalizando a sistemática da lei de licitações e
fazendo o direito voltar aos tempos do Decreto-lei nº 2.300, de 1.986, fonte da
lei de licitações e neste ponto mais econômico e melhor que ela.
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E nessa toada o parágrafo único do art. 2º do RDC
nada mais realiza que praticamente copiar as als. a até e do inc. IX do art. 6º
da lei de licitações, não tendo repetido a al. f porque esta se refere a
orçamento detalhado, o que realmente, em boa técnica, não é matéria
essencial em projeto básico algum, pois que um projeto básico ou mesmo
executivo pode ser completo, cada qual dentro de seu escopo, sem conter
orçamento algum (2).
A matéria de todo o art. 2º da lei do RDC é, portanto,
velha, e conhecida há quase três décadas em nosso ordenamento jurídico.
V – O art. 4º da lei do RDC estabelece diretrizes a
serem observadas nas licitações e nos contratos por ela regidos. São regras
mais ou menos normativas, mais ou menos principiológicas e preceptivas.
Situam-se entre princípios abstratos e subjetivos, de um lado, e normas
concretas e objetivas, de outro lado. São no mérito absolutamente saudáveis, e
merecem todo prestígio pela Administração. Inspiraram-se em parte em regras
da lei de licitações, e em parte inovaram o direito.
As primeiras diretrizes constam dos incs. I a VI do
art. 4º, que entretanto contém o § 1º com outros seis incisos, também de
diretrizes tão importantes quanto as primeiras, sendo por isso que todas
poderiam perfeitamente ter vindo agrupadas em um só elenco.
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Ora, o dinheiro, essa vulgaridade… Oxalá o poder público, perseguindo a excelência nas suas realizações,
pudesse proceder como se diz dos adquirentes de Rolls Royces, que escolhem tão-só o modelo e a cor,
jamais se rebaixando ao ponto de perguntar o preço.
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Os incs. I e II do art. 4º remetem ao importante tema
da
padronização. Matéria de gente civilizada e racional, deve merecer
sempre todo prestígio das autoridades, até porque, uma vez efetivada qualquer
padronização, facilita-se bastante o trabalho que virá sobre o assunto ou o
tema padronização, uma vez que parte, por vezes grande, das características
da coisa padronizada já é prefixada nos futuros certames e aquisição - e para
isso serve essa prática.
O inc. I não especifica o que se recomenda
padronizar, podendo ser obra, serviço, compra ,material, equipamento, mesmo
práticas procedimentais, o tudo enfim que for padronizável, total ou
parcialmente, sob o ponto de vista que for.
E o inc. II se recomenda padronizar editais de
licitação e instrumentos de contrato, o que é até mesmo incompreensível se
não for assim. Imagine-se, com efeito, conceber desde o início cada edital de
cada licitação que se realize, sem se aproveitar experiências e trabalhos
anteriores – isso aliás não passa pela cabeça de ninguém, sobretudo nesta
época do “recorta e cola” dos computadores, em que os padrões de
absolutamente tudo o que se produz tem importância máxima para o trabalho
de cada dia e de cada pessoa. Mas para que não remanesça dúvida a lei do
RDC reitera a diretriz da padronização.
O inc. III repisa um tema em parte desnecessário por
óbvio (busca de economia e vantagens financeiras, sociais e ambientais) e em
parte muito salutares, como a perseguição à melhor manutenção de bens e ao
melhor desfazimento de resíduos, assim como a atenção a fatores da
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depreciação que sempre incide sobre bens e equipamentos, tudo isso a ser
previsto como fatores de desempate e mesmo de classificação de licitantes.
Essa já era uma moderna diretiva de editais, e cada
vez mais quando se conhecem as licitações sustentáveis, excelente e
indispensável preocupação de toda autoridade consciente e acordada para o
mundo.
Estas inserções de diretrizes como estas
nos editais são neste
momento expressamente legitimadas pela lei do RDC, o que dá mais força
aos entes administrativos para de um lado somente classificar proponentes
que as atendam, e de outro lado afastar os que não evidenciem esse cuidado
nas usas propostas – sem que se alegue “dirigismo” nos mesmos editais,
acusação essa muita vez desprovida de qualquer procedência.
O inc. IV , em parte inspirado na lei de licitações,
elege como diretriz do RDC a exigência de seguros e mesmo de pagamento
compatíveis com as do setor privado.
Compreensível e dificilmente superável previsão,
revela-se porém, e sem dúvida, perigosa, e a ser muito judiciosamente
exercida. Exemplificando já: se para pintar a casa de alguém o autônomo
pintor exige metade do pagamento antecipado, alegadamente para a compra
do material, então essa conhecida prática da vida negocial privada acaso
legitima o mesmo procedimento pela Administração ? E o mesmo se afirme
quanto ao carpinteiro, o pedreiro, o azulejista e o eletricista, para só lembrar
algumas profissões.
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Como fica nessas hipóteses, e em incontáveis outras,
a proibição, clássica e também principiológica, de antecipação de despesa
pública, e de pagamento de despesa pública não liquidada, que se verifica
prevista não só na lei de licitações como antes disso, na lei de orçamentos e
contabilidade públicos, a Lei nº 4.320, de 1.964, além de na lei de
responsabilidade
fiscal,
e
eventualmente
ainda
em
outras
normas
absolutamente necessárias a consignar essa regra conhecida de todos na
Administração e fora dela ?
A conciliação possível entre a vida privada e a
contabilidade pública está em uma meia-medida que em geral é possível, não
se admitindo uma total antecipação, do pagamento integral ou parcial, sem
que nada do objeto seja liquidado, mas sempre se pode conceber um
pagamento após a liquidação de uma pequena, por vezes ínfima, parte do
objeto total, em prol de se viabilizar o fornecedor em casos em que se
evidencie essa necessidade sob pena de o negócio inteiro não se viabilizar.
Esse procedimento é particularmente necessário no
trato de profissionais autônomos, muita vez desprovidos de reservas
financeiras, mas de que o poder público necessita sobretudo em pequenas
comunidades. Outra hipótese é a exigência ocasional de garantias do
contratado, sempre que isso também não inviabilizar o negócio. A lei nesse
caso permite uma aproximação entre o poder público e as negociações usuais
na iniciativa privada, mas cautela é de se recomendar em grande medida, ou a
fiscalização das contas públicas tenderá a julgar irregular qualquer
contrariedade às regras usuais dos contratos administrativos.
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Os incs. V e VI do art. 4º, nitidamente inspirados na
lei de licitações, não contêm novidade alguma, e não a conteriam mesmo que
inexistisse a lei de licitações. Recomendam dentro do tecnicamente seguro a
utilização insumos, tecnologias
e mão-de-obra locais (inc. V), e o
parcelamento do objeto se dele resultar maior competitividade (inc. VI).
Nem
precisariam
existir
ante
uma
entidade
administrativa consciente e preocupada com o interesse público que tutela,
porque sempre cumpre à autoridade prestigiar o produto e os serviços locais,
se não prejudicar com isso a qualidade do objeto que contrate. Nada pode ser
mais racional nem mais econômico, bastando que a indicação das
características locais daqueles bens e serviços não constitua discriminação de
fornecedores de objetos de qualidade similar, ocasionalmente a preços ainda
inferiores aos locais, e que sempre possam ser justificados.
Cumpre sempre ter presente que cada especificação
do edital tem de ter uma explicação lógica e racional, que não precisa ser
antecipada no edital – até porque edital não é exposição de motivos nem palco
para justificativas -, mas que precisa existir e ser passível de produção se e
tão-logo requisitada ou necessária.
VI – O § 1º do art. 4º contém outras diretrizes para
os contratos, que como se disse poderiam constar da lista do caput. Aqui o
dispositivo manda às contratações pelo RDC “respeitar, especialmente”, e
seguem as diretrizes. O que precisa ficar claro é que deve ser o edital da
licitação que precisa atentar para estas observâncias, de modo a incluí-las na
anexa minuta do contrato, e jamais deixar para cuidar depois do assunto –
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porque depois de morto o paciente nada mais adianta recomendar-lhe cuidado
com a saúde.
As preocupações dos seis incisos todas se referem a
proteção ambiental e compensações; economia de energia e recursos naturais;
avaliação dos impactos de vizinhança; proteção do patrimônio cultural,
histórico, arqueológico e imaterial, e acessibilidade dos usos por deficientes.
São altamente civilizadas e meritórias todas estas orientações, que na
elaboração das minutas de editais para as respectivas licitações, sempre que
for o caso e que materialmente couberem, já precisarão estar contempladas às
claras.
Têm evoluído muito e rapidamente o estudo e as
técnicas de proteção ambiental e do patrimônio cultural, assim com as regras
de aumentar a acessibilidade das obras e dos bens e equipamentos públicos a
pessoas com deficiências físicas, e tal salutar onda desta vez foi listada como
obrigatória para contratos pelo RDC.
Trata-se, repita-se, de algo sumamente elogiável sob
todo aspecto, e cuja ausência poderá ensejar a invalidação de todo o certame
ou a contratação, sendo comum a ação do Ministério Público nessa direção, e
ainda mais comum a paralisação de grandes obras ou eventos por medidas
liminares concedidas ao parquet e que lamentavelmente se perpetuam, em
direto desfavor da população usuária. Seja de quem for a culpabilidade por
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isso, é de todo indesejável que ocorra, e um acurado planejamento reduzirá
tal risco ao mínimo (3).
O § 2º do art. 4º apenas repete a regra do inc. II do §
1º, mandando a autoridade degradadora do patrimônio cultural compensar
essa degeneração que provocou, e isto deve estar também expressamente
previsto na licitação e no contrato, ainda que em termos genéricos e
compreensivos, mas que permitam uma ação eficaz de cobrança de tais
medidas.
Algumas regras da licitação
VII – Os arts. 5º a 11 enunciam algumas regras
informadoras das licitações pelo RDC. Mais tinta do que se devia foi gasta,
porque as obviedades são freqüentes, tão necessárias quanto a pedra na sopa
uma vez que já existe uma cultura licitatória no país que a esta altura dispensa
repetições de uma lei em outra, ou rearranjos de outras leis a cada novo
diploma que se promulgue.
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Somente dois exemplos ilustram isso afirmado: o caso da pavimentação da estrada que liga a via Dutra a
Paraty, emperrada há décadas por questão ambiental, e o caso de um trecho do Rodoanel, ao redor de São
Paulo, também paralisado por longo tempo graças a medidas judiciais em face de questões ambientais. E
demoram tanto para se resolver esses impasses que, quando isso ocorre, ninguém mais se recorda sobre se a
paralisação foi ou não acertada, e até porque as condições físicas do meio circundante já forma drasticamente
alteradas. Uma tal situação expõe às claras o nosso primitivismo institucional, as obras públicas sendo
realizadas aos trancos e barrancos, com uma autoridade a digladiar com a outra e a mais absoluta inexistência
de planejamento integrado.
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Assim, o art. 5º é absolutamente inútil, e se acaso
inexistisse o direito preexistente em nada se alteraria e já seria aquele mesmo,
dado como foi por diversas outras leis, pela doutrina, pela jurisprudência e
pelo mais primário bom senso.
Em suma, o edital não deve exigir o que não se pode
justificar, e a explicação disso é que se exigir estará provavelmente dirigindo
o certame para o fornecedor a, b ou c, que já devem ter informado o que é
para ser exigido e já combinaram a comissão a ser paga à corrupta autoridade
licitadora, extraída do preço quadruplamente superfaturado que também é
conhecido de antemão. Para evitá-lo, ou tentar evitá-lo, a regra
arquiconhecida e mil vezes repetida do art. 5º. Veja-se o art. 3º, § 1º, inc. I, da
lei de licitações, e o art. 3º, inc. II, da lei do pregão.
O art. 6º introduziu uma novidade que deu o que
falar ao início da lei do RDC: o orçamento da Administração não é público
desde o início do certame, porém será dado a conhecer apenas após o
encerramento da licitação. Os quantitativos e as especificações naturalmente
são divulgados desde o primeiro momento, desde a publicação do edital, mas
não o orçamento.
O artigo, com seus três parágrafos, é de técnica
irregular, e com freqüência contém obscuridades redacionais que jamais
precisariam existir.
O § 1º informa que quando o critério de julgamento
for o do maior desconto, ä informação de que trata o caput constará do
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instrumento convocatório.” Ora, o caput contém diversas informações, e por
seguro o autor pretende que se adivinhe que é o orçamento que constará,
desde logo aberto, do edital. Por que o tortuoso e mal-resolvido legislador
não o disse diretamente ?
Pelo § 2º quando o julgamento for o da melhor
técnica o edital deve incluir o valor do prêmio ou da remuneração. Natural
que assim seja, já que esse valor é uma constante, e o julgamento se dará em
função da variável melhor técnica, não cabendo ao edital fazer mistério
quanto à constante.
O § 3º descobre o fogo e inventa a roda ao
prescrever que não serão levadas em conta, em favor ou em desfavor de
licitante algum, vantagens que estes ofereçam por conta própria, não exigidas
no edital – como se pudessem ser consideradas...
Os critérios de julgamento, mencionados ao longo
do artigo, são matéria para os arts. 18 e seguintes da lei do RDC, porém de
mais importante neste art. 6º é a regra do segredo orçamentário até o final do
procedimento – que se dá após esgotado o último recurso administrativo
existente -, algo que suscitou polêmica e discussão sem fim, a qual entretanto
a seguir arrefeceu e atualmente não desperta quase nenhuma inquietação.
Abriu-se aqui uma clara exceção à clássica regra
proibitiva de qualquer segredo na licitação além do preço e das condições
comerciais dos proponentes, cuja adequação apenas o tempo julgará, mas que
vem sendo exercitada sem maiores percalços.
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VIII – O art. 7º cuida de licitação para aquisição de
bens, e, sem trocadilho, não anda mal, iterando vantajosamente alguns pontos
que a doutrina pisa e repisa mas que a lei não ventilava.
O inc. I, com suas als. a a c, pretende resumir
quando o edital pode indicar marcas, ou seja em caso de padronização do
objeto (al. a); quando determinada marca for a única a atender a necessidade
da Administração (al. b), e como referência comercial para melhor
compreensão pelos fornecedores, neste caso devendo ser acompanhada de
algumas marcas similares, se existentes (al. c).
Está razoável a relação, porém longe de resumir
todas as possibilidades. Uma peça de reposição, por exemplo, precisa ter a
marca e o modelo, e por vezes também o ano de fabricação do respectivo
equipamento, rigorosamente indicados no edital, pena de se comprar
virabrequim marca Lada para o Rolls Royce da Prefeitura.
Em outra hipótese pode ver-se o poder público
compelido, em dado momento, a experimentar diversas marcas de um
equipamento ou material, como único método de conhecer resultados e
desempenhos, para futuras padronizações e aquisições do que resultar melhor.
E nenhum desses casos consta do incompleto rol do inc. I deste art. 7º, porém
admitem indicação de marcas sem laivo de dúvida.
O inc. II do art. 7º contém uma das raríssimas – ou
mesmo a única que a combalida memória alcança – alusão legal a amostras.
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Um tema tão importante e tão praticado nas
licitações, apenas agora é referido na lei, sendo que toda a teoria se dá com
base na prática. Neste caso a alusão a amostras pouco contribui para o
aperfeiçoamento da teoria e da doutrina, mas ao menos o tema deixa de ser
estranho à lei.
Se forem exigidas amostras, então que o edital as
exija para o certame, podendo ser ou na pré-qualificação se houver – e
raramente há -, ou na fase de julgamento das propostas escritas ou de lances
orais que ocorre após aquilo, devendo as amostras ser então exibidas e
julgadas, podendo ser aprovadas ou reprovadas. Por vezes a proposta escrita
é aceitável, mas o proponente é rejeitado pela insuficiência da amostra que
apresentou.
Há quem postule que a amostra só pode ser exigida
do vencedor do certame, mas isso não tem fundamento algum, e parece de
pouca inteligência, pois se evidencia que não se deve deixar transcorrer todo
o certame e apenas após se eleger um vencedor examinar-se a sua proposta,
porque ela pode ser insuficiente e o vencedor é então desclassificado.
Momento para e se examinar amostra é durante o certame, e após a certeza de
que a proposta escrita não está desclassificada. De quantos licitantes se
examina amostra é matéria para o edital decidir.
IX – O inc. III deste art. 7º admite que o edital
requeira a certificação da qualidade do produto ou do processo industrial, o
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que costuma ser uma péssima idéia, que somente tende a prestigiar os
conhecidos picaretas inventores dos certificados ISO ou quejandos,
inutilidade absoluta e rebarbativa que somente se presta a dar dinheiro a
alguns espertalhões, seres mais inúteis que desodorante para canadenses.
Quanto menos exigir esta futilidade, melhor o edital.
E o inc. IV, outra ridicularia difícil de imaginar de
que cérebro desequilibrado e torpe saiu, permite ao edital exigir que o
proponente apresente “carta de solidariedade” do fabricante, pela qual este
assegure a execução do contrato. Torna-se difícil elogiar uma lei que
contenha uma tal insânia, pela qual o legislador imagina que um terceiro, não
contratado, possa assegurar que o contratado da Administração cumpra o
contrato que assinou com o poder público.
Não pode ser mais ridículo e alienado o dispositivo,
na medida em que apenas um alienígena poderia imaginar algo assim, que tem
o mesmo condão de se exigir que numa certidão de casamento conste o aval
de alguém que se responsabilize pelo sucesso do matrimônio. Coisas assim
retiram a idoneidade da lei que as veicula, e condenam o ordenamento
jurídico nacional a manter-se no fundo de uma caverna. E em nome da
sobriedade é melhor cessar aqui o comentário a esta regra mentecapta.
X – O art. 8º contempla os cinco regimes de
execução de obras e de serviços de engenharia, sendo quatro já conhecidos
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pela lei de licitação (empreitada por preço global, por preço unitário, tarefa e
empreitada integral) e um introduzido pela lei do RDC, a contratação
integrada, definida e tratada no art. 9º.
Os §§ 1º a 6º do art. 8º são da mais rematada
inutilidade ao repetir regras clássicas existentes há décadas no direito e na lei
de licitações, e que já seriam obrigatórias com lei do RDC, sem essa lei ou
apesar dela. O § 7º introduz a novidade de que não poderá ser licitada obra
ou serviço de engenharia pelo RDC sem projeto executivo, seja qual for o
regime de execução que se adote.
Não se atina com o motivo disso, uma vez que se a
lei de licitações dispensa o projeto executivo, não ase compreende o que o
RDC tem a mais que aquela lei que exija o projeto executivo, Apenas porque
é licitado pelo RDC, então a velha obra, ou o velho serviço de engenharia,
milhares de vezes licitados pela lei de licitações apenas com projeto básico,
agora exige o executivo, que chega a custar 6% (seis por cento) do valor da
obra – e pode ser dinheiro público jogado fora, ou embolsado pelos
profissionais que realizaram o lobby junto ao legislador para introduzir na lei
a novidade. O legislador e o lobista não dão ponto sem nó.
XI – O art. 9º, como se disse, cuida do regime de
execução da contratação integrada, inovação da lei do RDC para obras e
serviços de engenharia. Constituindo o grande apanágio do RDC, de que seus
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autores muito se orgulham, então se estranha a redação do caput, que autoriza
esse regime “desde que técnica e economicamente justificada” a escolha.
Ora, será mesmo necessário tanto cuidado ? Não era
essa a grande novidade, e a grande conquista da lei ?
Então, para
quê
dedicar tanto tempo trabalho justificando a escolha do regime que a lei
orgulhosamente instituiu, como se a contratação integrada constituísse uma
perigosa exceção a demandar excepcional cuidado ? A lei não se entende
consigo mesma ? Recomenda todo cuidado com a sua maior instituição, ao
invés de incentivar por todos os meios a sua utilização ? O legislador parece
ter grandes problemas, isto sim, de autoafirmação, de identidade e de
resolução consigo mesmo. Demonstra medo das suas próprias conquistas,
como um piloto de avião que não tem certeza do que certos comandos
executam.
Ao edital que optar pela contratação integrada
cumpre observar os quatro parágrafos deste art. 9º. O § 1º informa que a
contratação integrada compreende a elaboração, e o desenvolvimento dos
projetos básico e executivo, a execução do objeto, “a montagem e a realização
de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes
para a entrega final do objeto.”
Causa perplexidade uma previsão de semelhante
amplidão, a qual evidencia que a Administração quis poder se livrar, em toda
medida que pudesse, desde dos encargos de conceber os projetos até de todo
outro trabalho de que se pudesse esquivar nesta espécie de licitação e
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contrato, o que, em se conhecendo o ritmo e a qualidade do serviço público,
não deixa de ser uma grande idéia. Ante a impossibilidade de o poder público
desaparecer de vez da face da terra, ao menos que transfira todo trabalho
quanto possa à iniciativa privada.
E, seja como for, essa idéia já está dando resultado, à
vista dos novos estádios de futebol, aparentemente bons, e de obras de
infraestrutura aeroportuária, ambos construídos neste sistema.
Trata-se um amplo tiro no escuro a delegação a
particulares de trabalhos que sempre couberam ao governo, sobrelevando
considerar a concepção dos projetos, da qual o governo pula fora desde logo,
e até a entrega final de uma obra, montada, testada e aprovada, em plena
operação. Sendo boa a idéia, o que se teme com justo motivo é o custo final
desses objetos, já tradicionalmente caríssimos, e que neste sistema poderão vir
a multiplicar-se com pouca possibilidade de maior e mais eficaz controle
público, já que quem parte e reparte, e não fica com a melhor parte, ou é
bobo ou não tem arte. E manter lobos cuidando do galinheiro continua, salvo
melhor juízo, a não constituir prática recomendável.
XII – Dentro do tiro no escuro que a contratação
integrada ainda constitui neste início, pelo § 2º, inc. I, al. a, do art. 9º o edital
deverá conter não o projeto, mas um anteprojeto de engenharia que inclua as
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justificativas do projeto, a visão global dos investimentos e a indicação do
nível pretendido para os serviços.
Típica orientação dada por quem está perdido mas
não o quer confessar, esta al. a contém um denso mistério ao intérprete, pois
que a) anteprojeto não é instrumento apto a dar justificativas do que quer que
seja; b) quem deve ter visão só global dos investimentos é quem vai investir,
não quem cria o problema e o entrega aos outros, e c) o nível dos serviços
que se pretende obter deve resultar do exame do anteprojeto e de suas
especificações, sem lugar para definições além das especificações. Pouco diz
portanto a al. a deste inc. I.
A al. b, junto com as als. c e d, prosseguem
informando o que o anteprojeto deve conter, e não se revelam mais felizes que
aquela, o conjunto deixando a impressão de que o assim chamado anteprojeto
de engenharia é antes um vasto discurso sobre intenções, conveniências e
interesses que um documento gráfico e visual. Esse discurso deve informar
sobre segurança, durabilidade e prazo de entrega (al. b); estética do projeto
(al. c) e parâmetros de adequação ao interesse público, economia e facilidade
de execução, além de acessibilidade e adequado impacto ambiental (al. d).
São preocupações inquestionavelmente relevantes,
ou mesmo essenciais, porém do modo como está redigido este texto ficam
quase que por inteiro a cargo do proponente e sua criatividade.
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O inc. II do § 1º informa que o valor estimado será
baseado nos valores correntes de mercado e naqueles usualmente pagos pela
Administração, o que é chover no molhado e não poderia ser diferente.
E o inc. III obriga a adoção do critério de julgamento
da técnica e preço, arrematando assim a absoluta, total e completa
subjetividade de todo o processo, desde a mais remota concepção até seu
julgamento final, sua execução e seu pagamento.
Como a lei não se ocupa de definir esse critério,
evidencia-se que é simplesmente o da lei de licitações, art. 46, e nada senão
aquilo, que o RDC adota como técnica e preço, o que outra vez nos faz
indagar se de fato alguém pretende um dia substituir a Lei nº 8.666/93, como
a esta altura não parece.
XIII – O § 3º deste art. 9º admite que o anteprojeto
permita a apresentação de propostas alternativas pelos interessados, com
metodologias diferenciadas de execução, e nesse caso o edital indicará como
se avaliar cada uma delas. Trata-se de subjetividade em cima de subjetividade,
e imprecisão sobre imprecisão, que na prática, se acontecer, somente se
resolverá no par ou ímpar, palito, búzios ou outro sistema aleatório adotado
ad hoc, porque a lei não oferece o mais remoto norte ao operador.
E o § 4º remata a fantasia de novidade ao prever que
a contratação integrada não admite aditivos contratuais – o que parece
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impactante -, a não ser em duas hipóteses, a de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato em, naturalmente demonstrado, caso
fortuito ou força maior (§ 4º, inc. I), ou em alteração do projeto por parte da
Administração, e dentro dos conhecidos limites do art. 65, § 1º, da lei de
licitações (inc. II). Ou seja: tudo igual, e nada de novo.
E viva a lei das licitações ! Long live the Queen !
XIV – O curto art. 10 veicula uma boa e original
idéia, a de que o edital admita remuneração variável ao contratado,
dependendo do seu desempenho, a ser avaliado segundo parâmetros indicados
no contrato, a iniciar por prazos de entrega, sustentabilidade ambiental, metas
e padrões objetivos de qualidade e outros que se preestabeleçam.
Isso
diz
respeito
ao
pagamento
público
ao
contratado, e por essa razão se sujeita a limites orçamentários também
prefixados, na forma do parágrafo único, e não a futura e eventual retribuição
a ser paga pelos usuários particulares, após entregue a obra e em utilização
final.
Bem utilizada, a idéia constituirá importante
incentivo ao contratado para que melhore a qualidade e a rapidez da
execução, tudo o que se pode augurar de obras públicas.
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O art. 11 encerra a subseção ao prescrever a possível
contratação de mais de uma entidade para executar o mesmo serviço, desde
que não seja de engenharia (cf. § 2º), quando a economia a de escala indicar
vantajoso e. a natureza do serviço não recomendar exclusividade.
Nessa hipótese (cf. § 1º), e isto é despiciendo de
iterar, o poder público manterá controle separado sobre cada executante,
como se somente um existisse, e se valerá da permanente comparação entre os
executantes como objetivo parâmetro de avaliação da qualidade do serviço de
cada qual, com o proveito que se evidenciará como fato certo, na medida em
que serviço objeto de concorrência e competição é invariavelmente mais
proveitoso ao usuário, a exclusividade somente interessando ao prestador.
A licitação em si, e o edital
XV – Do art. 12 ao art. 46 a lei do RDC cuida, direta
ou indiretamente, do procedimento licitatório, sendo os arts. 29 a 46 relativos
a “procedimentos auxiliares das licitações no âmbito do RDC”, e por fim o
tecnicamente horroroso art. 47 contém as sanções administrativas aplicáveis a
licitantes e contratados, baseado no que há de pior nas penalidades da lei do
pregão, art. 7º. – este talvez o mais patético, espantosamente ridículo e pior
artigo do direito brasileiro de todos os tempos, em qualquer assunto.
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É portanto uma enorme extensão da lei do RDC, a
reforçar a fofoca de que o RDC é o ensaio da nova lei de licitações –
malgrado todo o apoio e a sustentação institucional que a todo tempo busca
na Lei nº 8.666/93, conforme já insistentemente examinado.
Passemos então a verificar, resumidamente, esse
roteiro.
O art. 12 estabelece as fases das licitações pelo
RDC, desde a preparatória até o encerramento (inc. VII), com a inversão das
fases de habilitação e julgamento das propostas. Esta prevista inversão poderá
ser “desinvertida”, bastando que o edital estabeleça que antes se dará a
habilitação dos licitantes, do modo tradicional, e depois o julgamento das
propostas.
A esta altura dos acontecimentos, a desinversão será
a pior idéia que alguém possa ter, já que a habilitação posterior ao julgamento
das propostas, apenas do vencedor das propostas, foi um extraordinário
avanço da legislação e da própria inteligência humana, devido à lei do pregão,
e jamais se deve voltar atrás – retrocesso absoluto de quem o fizer.
O art. 13 é dessas coisas que um ancião sexagenário
como o pobre autor não conseguirá entender por mais que ainda viva.
Recomenda que a licitação do RDC seja procedida preferencialmente pela
forma eletrônica, podendo ser presencial. O ancião então pergunta, atônito: é
possível realizar essa extraordinariamente complexa licitação, que pode ser
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por contratação integrada em que o licitante apresenta projeto básico e
executivo, e se empatar poderá apresentar nova proposta, apenas na tela de
um computador ? Examinar projetos executivos na tela do computador ?
Será que o decreto
do pregão eletrônico, que
inaugurou a modalidade eletrônica e serve para comprar batata e querosene,
terá aberto
os portões da licitação eletrônica também para mundos
absolutamente diversos, de complexidade milhões de vezes maior, como o do
RDC ?
Uma licitação para construir o estádio Itaquerão, na
tela de um computador ? Uma para ampliar o aeroporto de Cumbica, na
telinha e no mouse ? O exército de Steve Jobs consegue, auxiliado por Bill
Gates e mais o inventor da internet em assembléia reunidos ?
Ë preferível parar por aqui, ante o insólito absurdo
que a hipótese configura para alguém que até hoje se imaginava normal.
O art. 13 é futurista, pois que está uns doze séculos à
nossa frente.
O governo federal não consegue construir estradas,
nem pavimentar as que existem, nem manter estruturas de transporte coletivo,
nem manter os prédios de Brasília que estão despencando, nem segurar
morros no Rio de Janeiro do desabamento anual, nem dar vazão às safras
agrícolas, nem fazer funcionar o maior porto brasileiro que é o de Santos, nem
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31
garantir segurança de quem se perde numa favela, nem desincumbir-se
minimamente da saúde e da educação do povo – em rápido galgar do
analfabetismo pleno e retornando à idade da pedra lascada institucional –,
nem realizar as licitações de que precisa do modo mais tradicional, e propõe
realizar obras pelo RDC na telinha de um computador ?
Em que mundo se situa o legislador, autor desta
façanha delirante e desprovida do mínimo senso lógico ?
Recomenda-se a qualquer autoridade sensata fingir
que o art. 13 da lei do RDC jamais foi escrito.
XVI – O art. 14, cuja utilidade constitui também
motivo de denso mistério, manda aplicar no que couber a parte de habilitação
da lei de licitações àquelas realizadas pelo RDC. Tudo, nos incs. I a IV,
escrito no facultativo “poderão”, e tudo comportando alternativas, de í
Única aparente novidade do artigo com relação à lei
nº 8.666/93, , o inc. II do parágrafo único admite exigir atendimento de
requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da lei aplicável. Novidade,
sim, porém que se não existisse também não impediria permitiria que o edital
o exigisse, ainda mais num momento em que a preocupação com o meio
ambiente apenas cresce.
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O art. 15 cuida da publicidade do edital, de regras
genéricas sobre esse tema e de prazos. Não evita a demagogia de mandar dar
“ampla publicidade” ao edital, para a seguir dizer como será ela. Onde o
cabimento do adjetivo ampla, desse modo ?
O caput, em momento infeliz que lembra as regras
de segredo do passado, ressalva as hipóteses de informações cujo sigilo seja
necessário, sem dizer o que então deve ser procedido, e onde se acham
definidas essas hipóteses, admitindo com isso que o autor do edital decrete
sigilo quando entender devido, e ponto final. É absolutamente péssima a
técnica.
A seguir o artigo fixa no inc. I os prazos para
licitações para aquisição de bens – e se demora a entender para que existe
RDC para comprar máquinas ou equipamentos – imagina-se que a lei não se
esteja referindo a abóboras ou a pneus de jamanta. Era preciso o RDC para
comprar bens ? Não bastava o pregão, ou as modalidades tradicionais ?
O inc. II se refere a serviços e obras, e o prazo de
publicidade do edital é de 15 dias úteis se o critério de julgamento for o de
menor preço ou de maior desconto, e de 30 dias úteis se for outro. O inc. III
fixa que o critério de maior oferta merece 10 dias úteis de publicidade., e o
inc. IV fixa 30 dias úteis sempre que o edital estabeleça o critério de melhor
combinação de técnica e preço (art. 20) ou melhor técnica em razão do
conteúdo artístico (art. 21).
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O curioso de tudo isso é que a lista dos critérios de
julgamento vem enunciada apenas nos arts. 18 até 24, quando se dissipa parte
do mistério evocado no art. 15, sem dizer que parecem demasiados esses
prazos todos, nesta era da informática em que a informação corre o planeta em
um segundo, e quem tenha interesse em licitar prepara sua proposta e seus
documentos com velocidade equivalente. 30 dias úteis em nosso país podem
equivaler a uma era geológica.
Os §§ 1º a 4º do art. 15 indicam onde deverá ser
publicado o resumo do edital, e essa publicidade, física em Dos e eletrônica,
está longe de ser tão ampla como o caput anunciara. Nada de novo existe
com relação à lei de licitações e às regras do pregão.
XVII – O art. 16 institui disputa aberta e fechada, ou
combinadamente na forma do edital.
O art. 17 explica aquela novidade, definindo e
parametrando disputa aberta e fechada. O inc. I esclarece que a disputa aberta
se dá não por propostas escritas mas por lances públicos e sucessivos, orais
portanto ainda que essa palavra não esteja escrita, e crescentes ou
decrescentes conforme o critério de julgamento. A disputa fechada (inc. II) se
dá por propostas fechadas e sigilosas até a sua abertura, como nos moldes
tradicionais.
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Só até este ponto, custa a crer que, sabida a
experiência brasileira das vendas de empresas e de bancos estatais, a lei ainda
admita a disputa inicial por lances orais, sem uma proposta escrita fechada (4).
A lei é amiga da Administração ou amiga da onça ?
Prosseguindo, o inc. III deste art. 17 informa que,
como é de praxe em licitações tradicionais ou eletrônicas, o vencedor da
licitação da obra ou do serviço de engenharia deverá refazer, e neste caso por
meio eletrônico, as suas planilhas, pra adequá-las às novas condições de
vencedor. Se não houver sido modificada a proposta original – porque venceu
já como estava -, é evidente que nenhum refazimento ocorrerá. Incluem-se,
naturalmente, custos como BDI e encargos sociais entre os a serem
adequados, além de todos os demais que sejam afetados pela negociação.
O 1º informa que (inc. I) podem ser dados lances
intermediários na disputa aberta, assim considerados aqueles (§ 2º, incs. I e II)
iguais ou inferiores ao maior ofertado, se o critério for o da maior oferta, ou
aqueles iguais ou superiores ao menor ofertado em caso de se adotar algum
dos demais critérios de julgamento.
Antes disso, o enigmático inc. II do § 1º previra que
o edital pode admitir o reinício da disputa aberta sempre que passar a existir
4
Está se referindo sobretudo o caso da venda do Banespa – Banco do Estado de São Paulo para a iniciativa
privada, há cerca de uma década, procedida em leilão iniciado por propostas fechadas. Não foi dado lance
algum e nenhuma disputa afinal aconteceu, porque a proposta do então arrematante foi seis vezes superior às
duas outras propostas fechadas da concorrência. Se aquele arrematante soubesse de antemão o valor a ser
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diferença de ao menos 10% entre a melhor proposta e a seguinte. por que essa
diferença é necessária ? Uma diferença de 0,1% já não seria suficiente, em se
tratando de dinheiro público ? A lei do pregão, muito ruim nesta parte, outra
vez inspirou muito mal o legislador.
E, por outro lado, acaso estava paralisada a
competição, em plena disputa aberta ? A competição
acaso não segue
ininterruptamente até a sagração do vencedor ?
O legislador em momentos assim recorda uma
criança enfastiada com os brinquedos e que precisa inventar novidades com
que se distrair, entre modismos e lampejos criativos que lhe devem parecer
boa idéia à ocasião. Vanitas vanitatis. Quanta inutilidade reunida, e quanta
perda de tempo !...
XVIII – O art. 18 lista os cinco critérios de
julgamento do RDC, sendo eles (inc. I) menor preço ou maior desconto; (II)
técnica e preço; (III) melhor técnica ou conteúdo artístico; (IV) maior oferta
de preço, e (V) maior retorno econômico.
Os §§ 1º a 3º, de rara despiciência, informam que o
edital definirá o critério; que os parâmetros devem ser objetivos, e que não
ofertado por seus competidores poderia ter levado o banco poupando talvez dois terços de sua oferta. Tivesse
sido aberta a competição desde o início, jamais algo assim teria ocorrido em um milhão de anos.
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poderão ser levadas em conta vantagens não previstas no edital. Como se
pudesse ser diferente.
Os arts. 19 a 23 explicitam os critérios de
julgamento, um a um. Em resumo, o menor preço ou o maior desconto (art.
19) são evidentemente o mesmo que sempre foram, sendo que o maior
desconto só terá sentido se existir no edital uma tabela de preços de
referência, ou se essa referência existir em algum documento adotado pelo
edital, tudo conforme o § 2º deste artigo.
Pelo § 1º na avaliação final do menor preço poderão
ser levados em conta fatores como manutenção, depreciação\o, impacto
ambiental e outros, o que dificultará enormemente o cálculo, e o que,
francamente, desnatura o critério, porque a apreciação desses fatores conduz
só em si o critério para o de técnica, refugindo da simplicidade essencial do
critério de preço.
O enigmático § 3º determina que em obras e serviços
de engenharia por maior desconto este desconto deverá incidir linearmente
sobre todos os custos individuais integrantes da proposta. Por que motivo isso
é assim ? Não pode acaso uma empresa ter excelente preço em alguns itens,
que com vantagem para a Administração poderiam ser ofertados com
desconto maior que o de outros ? Entenda-se o legislador...
O art. 20 explica o critério da combinação de técnica
e preço – que poderia ter sido denominado apenas técnica e preço -, e por
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mais que tente ser original ante a lei de licitação ao final reescreve aquelas
mesmas regras (Lei nº 8..666/93, art. 46, §§ 1º e 2º) de modo simplificado, e
por isso melhor.
Mesmo longe o RDC de ser uma carta enigmática, o
§ 3º contém também seu enigma, porque limita a 70% o “percentual de
ponderação mais relevante” entre as propostas técnica e de preço. Isso deve
querer dizer que a maior diferença entre o peso de um e de outro será esse
percentual, indiferentemente de qual seja o maior. Por quê essa regra, eis o
novo mistério, já que, por acaso, não pode haver um certame em que a técnica
seja muitíssimo mais importante que o preço, a merecer diferencial maior ?
Tal qual na lei de licitações, não é possível garantir
plena objetividade na fixação dos parâmetros de técnica, nem na valoração do
fator técnica ante o fator preço, porém é de se reiterar que o conjunto final
resultou bastante mais lógico e técnico que o art. 46 da lei de licitações,
quanto a isso o dispositivo merecendo elogio.
XIX – O art. 21 cuida de melhor técnica ou melhor
conteúdo artístico, fazendo recordar o concurso da lei de licitações, porém
neste momento o aplicador queda sem imaginar como se podem misturar
conceitos ou concepções tão radicalmente opostas como melhor técnica e
melhor conteúdo artístico, para que ambos tenham merecido o mesmo
tratamento jurídico.
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Ora, melhor conteúdo artístico é algo cem por cento
subjetivo – já que nada pode ser mais que cem por cento assim ou assado. Não
existe o mínimo parâmetro objetivo, nem jamais pode existir, para avaliar
qualidade de trabalho artístico, havendo quem prefira música de pagode a
uma cantata de Bach – e nem mesmo semelhante pendor estético justifica a
inclusão da pena de morte na Constituição.
Como então avaliar e comparar de modo objetivo,
como pretende o art. 21, conteúdos artísticos, apresentados numa licitação
para objeto dessa natureza ? Obra artística é por sua natureza mesma, e por
excelência,
simplesmente ilicitável, por inexigível a comparação de
conteúdos ocasionalmente os mais díspares ou avessos que possam existir.
Quanto a o edital tentar fixar critérios para permitir
comparar técnicas diversas, menos mal, porém também aqui jamais a
objetividade plena poderá ser assegurada, nem para fixar os parâmetros nem
para aplicá-los, em geral sejam quais forem, em casos concretos.
A lei neste momento reluta em admitir a insuperável
subjetividade, ou o caráter personalíssimo, que cerca este critério de
julgamento, como se pudesse alterar a natureza das coisas e dos homens.
Bobagem rematada, que a própria lei de licitações enfrentou e resolveu bem
no caso de concurso de projetos, modalidade de licitação que afasta por
completo o princípio do julgamento objetivo (cf. L. 8.666/93, art. 51, § 5º, e
52, § 1º, incs. II e III) – como aqui a lei do RDC deveria admitir. O
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39
dispositivo acaba sendo, por esse motivo, tecnicamente fraco, como é fraco
qualquer regramento jurídico que pretenda negar ou recriar a natureza – pois
que esse é apanágio da própria natureza e nunca matéria para o direito (5).
O art. 22 define o critério da maior oferta, e como
era de esperar é aquele que fará resultar receita à Administração. Equivale ao
critério do maior lance ou oferta da lei de licitações, art. 45, § 1º, inc. IV.
É racional o dispositivo, e em resumo seus três
parágrafos fixam que as demonstrações de qualificação técnica e econômicofinanceira poderão ser dispensadas, assim como poderá ser exigida garantia
como requisito de habilitação, limitada a 5% do valor ofertado pelo licitante.
Esse
valor
acautelatório
–
pateticamente,
displicentemente, referido no § 3º como entrada – será perdido em favor da
Administração em caso de o vencedor não pagar o valor ofertado a tempo,
conforme a respectiva regra do edital e do contrato.
Imagina-se – porque a lei nada adianta quanto a isso
– que esse valor será devido após, pelo menos,
o início da execução
contratual, ou de outra forma se estará obrigando o vencedor, que já antecipou
5% do valor que ofertou, a antecipar o pagamento à própria execução, o que
parece, prima facie e ante o princípio constitucional estadual da
razoabilidade, muito estranho, sabendo-se que o inverso, a Administração
5
É voz comum afirmar que em casos assim falta ao legislador noção de ridículo, ou espelho em casa.
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antecipar pagamentos,
40
é rigorosamente proibido por todas as regras
imagináveis.
Assim, ou o edital é razoável ou poderá fracassar
rotundamente, como fracassaram em tempos recentes alguns editais federais
de concessão de rodovias, que não atraíram proponente algum.
O art. 23 disciplina o critério do maior retorno
econômico, que deve ser utilizado exclusivamente para a obtenção de
contratos de eficiência, a seguir explicado no § 1º. O caput informa que esse
critério elege a proposta “que proporcionará a maior economia para a
administração pública decorrente da execução do contrato.” Ora, mas que
definição !..
Então porventura não é o critério do menor preço,
disciplinado no art. 19, aquele que permite a maior economia pela execução ?
Até este ponto o artigo é péssimo, e a explicação que
o § 1º tenta oferecer apenas confirma a impressão – que é a de que o
legislador esqueceu a hora de parar de escrever. O § 1º informa que o contrato
de eficiência é de serviços, ocasionalmente também com obras e
fornecimentos, que visa ensejar economia pública por “redução de despesas
correntes”.
Ora, pergunta-se, essa meta já não estava prevista no
art. 19, § 1º, que permite julgar a licitação com base em menores custos
Rigolin Advocacia
41
indiretos, como o “menor dispêndio”, literalmente ali escrito ? Então por que
cargas d’água a reinvenção da roda ou a redescoberta do fogo por este
rebarbativo art. 23, que só atrapalha e confunde, e tenta fazer crer que institui
algo diferente do menor preço, mais sintética e racionalmente exposto pelo
art. 19 ?
O legislador com efeito perdeu o momento de parar
no art. 22, e tudo o que o art. 23 tenta convencer que está criando já estava
escancaradamente explícito ou rigorosamente implícito no art. 19. O
amadorístico artigo merece desconsideração a mais absoluta - porque todos já
temos problemas reais e suficientes na vida -, e o sereno oblívio que os sábios
dedicam aos entes falecidos (6).
XX – Saindo, com alegria, da descrição dos critérios
de julgamento, o art. 24 elenca as cinco hipóteses de desclassificação das
propostas, que em parte orientam e em parte desorientam a comissão. O inc. I
desclassifica as propostas que contenham vícios insanáveis, o que talvez o
autor saiba o que significa. Qualquer inconformidade com o pedido pelo
edital é defeito insanável.
6
Que sonho para o profissional do direito ver, um dia, leis redigidas por técnicos e profissionais do direito,
mais ou menos como era no passado, e não por burocratas incumbidos pela chefia de produzir as regras da
moda e do dia, sem, ao fim do trabalho, sequer desconfiar da aberração que engendram, e do prejuízo
coletivo que acarretam a todo um imenso país ! Que legisladores !..
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O inc. II desclassifica as desconformidades com o
edital, algo óbvio. O inc. III desclassifica preços manifestamente inexequíveis
ou excessivos. Não consta nada como a regra do § 1º do art. 48 da lei de
licitações, de modo que o preço inexeqüível será aquele que a Administração
conseguir demonstrar que é, assim como o excessivo será aquele que o edital
definir como tal, e para tanto precisará informar percentuais sobre o
orçamento da Administração, secreto ou não, ou que o próprio orçamento é o
limite aceitável. O § 3º em absolutamente nada auxilia a determinar o que é
exequível e o que não é.
O inc. IV também se se refere a exeqüibilidade,
porém apenas se a Administração requerer sua demonstração após aberta a
proposta, e sagrada vencedora. A conformidade deverá, pelo § 1º, ser
demonstrada apenas com relação à proposta mais bem classificada, o que é
razoável e econômico. Em não sendo demonstrada, ipso facto estará
desclassificada aquela proposta, e a classificada a seguir passa a ser a
primeira. E o inc. V repete o inc. I, merecendo absoluta desconsideração.
O § 2º autoriza a realização de diligências pela
Administração, algo tão necessário como alguma lei autorizar o coração a
bater, ou a pessoa a respirar. Pior neste caso, que apenas repete o que já estava
escrito no inc. IV.
O art. 25, uma das coisas mais detestáveis desta lei
que só em si é de ínfima qualidade técnica, atrapalha terrivelmente o
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desempate entre propostas – se é que alguma proposta nos próximos
quinhentos mil anos empatará com outra, dadas as particularidades do RDC
que desfavorecem ao máximo a idéia de empate.
Pelo que se viu do RDC até este momento não se
imagina como uma proposta poderá empatar com outra, mesmo que se esteja
em licitação apenas de preço. Se o orçamento da Administração é revelado
apenas após abertas as propostas e declarada a vencedora.
Se por inimaginável hipótese empatarem duas
propostas, então pela ordem no art. 25 deverão os proponentes empatados c
apresentar novas propostas, e todo o processo de classificação retorna ao zero
para ambos (inc. I). O inc. II se pula porque resulta impossível imaginar a que
se refere.
Se por absurda hipótese empatarem as novas
propostas apresentadas – o que já é matéria para show de humoristas ou
desocupados -, então o inc. III manda aplicar o critério da Lei nº 8.248, de
1.991, e do art. 3º da lei de licitações. Se, prosseguindo a pândega, ainda
permanecerem empatadas, dá-se o sorteio, que é a única idéia mentalmente sã
deste escabroso artigo, que custa a imaginar alguém possa ter escrito.
XXI – O art. 26 é outro que nos inclina a mudar de
profissão. Informa que a Administração poderá negociar o preço, mesmo o
mais bem classificado. Até este ponto, nada de mais, sabendo-se que o preço
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está classificado e não desclassificado. Se está, foi porque atendeu as regras
do edital, sem exceder nenhum limite.
Mas o parágrafo único informa que a negociação
poderá ser feita com os demais licitantes, pela ordem, quando o preço do
primeiro, mesmo após a negociação, estiver acima do orçamento estimado.
Ora, então estava acima ? Nesse caso não precisaria ter sido desclassificado ?
Que raio de técnica é essa, que não sabe se a
proposta é aceitável ou se não é ? Que classificação é esta, que depende de
confirmação posterior, e de comparações, e de negociações com quem não
venceu a licitação ?
O único que se desejaria, a título de retaliação e de
vingança, é que o autor da lei integrasse uma comissão de RDC, e precisasse
decidir segundo a lei. A vantagem é que o artigo termina aí.
O art. 27
informa que salvo no caso de inversão
de fases haverá uma só fase de recursos, após a habilitação do vencedor. Isso
significa que se as fases forem invertidas poderá haver duas fases recursais,
uma do julgamento das propostas e outra da habilitação do vencedor.
O parágrafo único indica que na fase recursal serão
analisados os recursos do julgamento das propostas e da habilitação do
vencedor. Então se pergunta: se for provido algum recurso do julgamento,
como ficam os recursos da habilitação do vencedor ?
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Não precisariam ser separados os recursos, uma vez
sabido que a interposição de uns depende do resultado da interposição de
outros ?
Assim é a lei do RDC, suposto ensaio da nova lei de
licitações. Precisarão ensaiar muito mais...
O art. 28, que fecha a insuportavelmente longa
subseção, informa que após exauridos os recursos o procedimento será
encaminhado à autoridade superior, que poderá determinar o saneamento de
irregularidades supríveis dos autos (inc. I), e entendemos que sejam apenas
irregularidades ou faltas procedimentais interlocutórias e sem nenhuma
relação com a matéria de fundo ou com resultados, como seriam por exemplo
falta de rubricas ou numerações, inversão de folhas, falta de anexamento de
documentos ou algo assim.
Ou
a autoridade poderá (inc. II) anular o
procedimento, se ilegal – porém isso a autoridade não precisava aguardar para
fazer, devendo anular atos ilegais a qualquer tempo e anulando apenas o que
seja insuscetível de refazimento, porque não se anula o certo pelo errado. Ou
ainda poderá a autoridade (inc. III) revogar o procedimento por conveniência
ou oportunidade – o que também não precisa nem deve esperar que os autos
cheguem até a autoridade, já que uma licitação pode a qualquer tempo tornarse inconveniente ou inoportuna, pelos motivos necessariamente declinados
nos autos.
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E o inc. IV anuncia o que se esperava, ou seja que a
autoridade poderá “adjudicar o objeto e homologar a licitação”- porém outra
vez o legislador demonstra sua ignorância a respeito da lógica procedimental,
uma vez que apenas se adjudica o objeto ao vencedor após homologada a
licitação, porque enquanto não homologada ela não é oficialmente
reconhecida, e seu resultado não pode produzir efeito externo. A adjudicação
do objeto de qualquer licitação deve vir apenas após o procedimento ser
homologado, ou de outro modo se adjudica a particular o que ainda não é
oficial na Administração.
XXII – Quanto propriamente ao edital, a lei do RDC
não relaciona requisitos específicos e obrigatórios do seu conteúdo, o que
evidencia ao menos duas realidades:
a) todo o RDC é um completo ensaio, seja lá do que
for, ou um tiro no escuro, destinado apenas a colher respostas dos estudiosos
e dos aplicadores sobre as novidades que instituiu, para quiçá aproveitar
alguma coisa nas pretendidas alterações à lei de licitações – que francamente,
a esta altura, ninguém deve fazer a menor idéia de quanto ainda durará com o
atual teor. É bem possível que dois anos após o advento do RDC se saiba
menos quanto à substituição da Lei nº 8.666/93 que ao tempo em que foi
promulgada aquela lei... O fato é que o legislador, e o governo, não parecem
ter evoluído um milímetro nessa direção, devendo quanto a isso andar mais
perdidos, como se sói afirmar, que cachorro caído de caminhão de mudança.
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Se pouca noção do panorama futuro detinham, neste momento não devem ter
noção alguma;
b) continua a velha lei de licitações, com seus
medonhos e assustadores defeitos – seus excessos e suas deficiências, uns
mais monumentais que outros – sendo o esteio natural das licitações que se
pretendam realizar pelo RDC. Com toda a – justa – maledicência em torno da
lei de licitações, talvez o que o governo pense é que, se é ruim com ela, pior
será sem ela o quadro institucional das licitações no Brasil. Ninguém afinal,
ao fim e ao cabo, consegue pensar em nada diferente.
A lei de licitações elenca conteúdos mínimos do
edital, no art. 40. A lei das PPPs , a Lei nº 11.079, de 2.004, faz parecido,
sobretudo no art. 11.
A lei das concessões de serviço, a Lei nº 8.987, de
1.995, igualmente o faz, nos arts. 18 e 18-A. É bem verdade que todas se
valem da lei de licitações, talvez com mais frequência que seria de desejar,
porém ao menos elencam conteúdos mínimos do edital.
Mas a lei do RDC nem sequer isso contém, e o autor
do edital para elaborá-lo deverá realizar um errático e aleatório apanhado em
várias fontes, principalmente a Lei nº 8.666/93, montando algo que ninguém
atesta se está tecnicamente correto e suficiente, ou se faltam dois terços do
que se imaginara adequado ou necessário.
O rigorosamente certo é que o edital precisa definir o
objeto (art. 5º), o regime de execução (art. 8º) e o critério de julgamento (art.
18); em que sequência se dará a habilitação e o julgamento das propostas; se
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serão ou não exigidas amostras; se o objeto será exclusivo do vencedor ou se
será compartilhado entre mais de uma empresa; qual é o anteprojeto de
engenharia, se for o caso; se existe ou não remuneração variável (art. 10); que
atos poderão e que atos deverão ser praticados eletronicamente (art. 13); o que
se aplica do art. 14; o prazo de publicidade (art. 15); se a disputa será aberta
ou fechada, e se poderão existir lances intermediários (arts. 16 e 17); breve
disciplinamento de desclassificação (art. 24); algo sobre desempate (art. 25);
algo sobre recursos (art. 27); se o certame será restrito aos pré-qualificados
(art. 30). Isto é o mínimo, que na prática jamais se restringe apenas a isso.
Assim, não há lugar positivamente, entre os
conceptores da lei do RDC, para amaldiçoar a lei de licitações: não fosse ela,
os autores do RDC morreriam de fome.
XXIII – Pouco mais que isso se podendo assegurar
com relação ao edital – matéria com seus 10% de certeza e 90% de ensaio às
cegas -, a lei do RDC contém toda uma subseção relativa a procedimentos
auxiliares das licitações no âmbito desse regime, dos arts. 29 a 33, com cujo
breve comentário se encerra este artigo.
O art. 29, original pela metade, em seus quaro
incisos institui (inc. I) a pré-qualificação permanente e (inc. IV) o catálogo
eletrônico de padronização como novidades, e mantém dois velhos
conhecidos, o cadastramento (inc. II) e o registro de preços (inc. III) na lista
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dos utilitários do RDC. Sabendo-se que os últimos serão os primeiros, então
falemos primeiro dos últimos.
O cadastramento de fornecedores, do art. 31,
praticamente não inova em nada o cadastro de fornecedores da lei de
licitações, art. 34 – e por pouco até o número do artigo seria o mesmo. Velho
conhecido das autoridades e dos licitantes, que na ei de licitações apenas
serve para tomadas de preço, a nós continua a constituir grande mistério o de
saber por que existe. Mas não foi pela lei do RDC sequer contestado, porem
adotado praticamente igual.
O segundo conhecido é o registro de preços,
constante do art. 32, e a novidade é que o, tornado infelicíssimo pelo abuso e
que ensejou e enseja, instituto do carona, agora passa a ser legal no RDC,
graças ao § 1º do art. 32, e serve para qualquer entidade que execute as
atividades previstas no art. 1º, incs. I a IV, da lei do RDC. Ao menos se
restringiu o carona a essas entidades. No mais e no fundo o artigo não
praticamente difere do art. 15 da lei de licitações, de modo reescrito.
As duas inovações da subseção são as dos arts. 30,
qualificação permanente, e 33, catálogo eletrônico de padronização.
A qualificação permanente reúne fornecedores préhabilitados de obras, serviços e bens, sabidamente dentro de
prazos e
condições adrede estabelecidas, e também bens já pré-qualificados, tudo
conforme tenha sido e fique permanentemente aberto a interessados. A
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validade é de um ano, e s pode ser atualizada a qualquer tempo (art. 30, incs. I
e II, e §§ 1º e 5º).
Observe-se que o que é permanente é a duração da
abertura do procedimento aos interessados, não a própria qualificação de cada
um deles, que dura até um ano e, se for atualizada mesmo durante o ano
inicial, renova esse prazo por outro ano a partir da atualização.
Os §§ 3º e 4, inspirados em parte nas regras do
registro de preços (classificação em grupos ou segmentos, e pré-qualificação
total ou parcial) não contêm maior novidade ne, algo que já não pudesse ser
realizado mesmo no silêncio da lei, mas com tudo isso a qualificação
permanente constitui um instrumento a mais de real utilidade à
Administração, que com vantagem, e na direção inversa do que até aqui se
viu, poderia ser estendido a todas as licitações.
Por fim, o catálogo eletrônico de padronização (art.
33) de obras, serviços e compras é, no dizer da lei,
um “sistema
informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado
a permitir a
padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que
estarão disponíveis para a realização da licitação.”
Isso, dentro da dificuldade essencial que o legislador
demonstra ante a língua portuguesa, deve estar querendo significar que o
catálogo é uma lista ou relação de itens já padronizados pela Administração,
porque não pode ser apenas para “permitir a padronização,” como se alguém
fora do poder público padronizasse, já que quem padroniza tem de ser a
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própria Administração; não teria sentido o poder público manter listas de
itens para lhe servir, a ele mesmo, para padronizar alguns desses itens. Se essa
tiver sido a idéia, então o caso é mais grave...
Além disso, chamar obra de “item” é alguma coisa
sempre difícil de engolir, e aqui ocorre porque a lei trata realidades tão
díspares quanto obras, serviços e itens de compra do mesmo modo, o que é
sempre de má técnica. E pensar em obra padronizada, ainda que não seja
absurdo e que existam muitas, vai na direção oposta da contratação integrada
desta lei, em que o licitante propõe o projeto básico e o executivo, numa
artesania máxima em tudo oposta a qualquer padronização.
Quanto ao parágrafo único, outra vez de raríssima
infelicidade redacional, ou diz o óbvio de que o catálogo poderá ser utilizado
nas licitações, ou que o uso depende de regulamento. Como pode, perguntase, um catálogo eletrônico de itens, ora postos em licitação, depender de
algum regulamento, seja lá para o efeito que for ? Se os itens já constam do
catálogo, e se já estão em licitação, então o quê mais um regulamento
disciplinará antes, durante ou depois ? Outra vez o legislador falou demais,
vítima de praga aparentemente incoercível que o assola.
******************
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Esses são os breves comentários à parte licitatória da
lei do RDC, que se for de fato um ensaio para a mudança da lei de licitações
precisará melhorar muitíssimo.
Perdida em si mesmo na maior parte do tempo, a lei
contém alguma evolução e alguma novidade alvissareira ante o panorama
atual das licitações, porém jamais dá o passo definitivo em direção a
alterações de monta no atual cenário licitatório, e só em si deverá ensejar
muitíssima dificuldade de aplicação, mesmo que só para os seus –
pretensiosos e continuamente crescentes – objetos, ante a dependência
escandalosa
da lei de licitações, dentro da referida obscuridade e
assistematicidade do texto.
Contém pontos inegavelmente bons, mas a técnica
final, como sói ocorrer com as leis brasileiras a cada dia mais, é tão deficiente
e desprovida de método que se duvida do seu êxito final face a
tão
pretensioso objeto quanto um dia – se é que isso é verdade – substituir a
imensa, rebarbativa, contraditória em si mesma, burocratíssima, antiquada e
por quase tudo insatisfatória lei nacional das licitações e dos contratos
administrativos.