A INFLUÊNCIA DA TÓPICA NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Prof. Dr. Marcos Augusto Maliska1
Minhas Senhoras e meus Senhores!
É com grande satisfação e alegria que me dirijo aos Senhores que formam
essa seleta platéia da Universidade de Wroclaw. Antes de adentrar no tema da
minha conferência, gostaria de dizer duas coisas. Inicialmente, agradecer o Prof.
Dr. Krystian Complak pela possibilidade de hoje estar aqui. O Prof. Complak
esteve em Curitiba no ano passado e desde então estamos mantendo um contato
acadêmico que pretendemos seja intensificado. Na pessoa do Prof. Complak eu
agradeço a todos os Senhores que gentilmente nos receberam. De igual modo,
estar aqui nesse belo país chamado Polônia, já pela segunda vez, me é muito
gratificante em razão de que meu bisavô, Francisco Malyszka, era polonês. Ele
deixou essa terra maravilhosa e chegou no Brasil no dia 09 de Dezembro de
1890. Ele, que havia viajado sozinho, conheceu minha bisavó Julia no navio,
casaram-se e formaram uma grande família, praticamente a origem de todos os
Maliska que hoje vivem no Brasil. Com isso gostaria de registrar o meu
profundo carinho e amizade pela Polônia e dizer que no que depender de mim o
Professor de Direito Constitucional nos cursos de Mestrado e Graduação em Direito da
UniBrasil, em Curitiba-PR, Brasil. Doutor em Direito Constitucional pela Universidade
Federal do Paraná (2003) com estudos de Doutoramento na Ludwig Maximilians Universität
de Munique, Alemanha (2001-2003). É autor dos seguintes livros: Estado e Século XXI. A
integração supranacional sob a ótica do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, O Direito à Educação e a Constituição. Porto Alegre: Fabris, 2001, Pluralismo
Jurídico e Direito Moderno. Notas para pensar a racionalidade jurídica na modernidade
(Curitiba: Juruá, 2000) e Introdução à Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich (Curitiba:
Juruá, 2001). Possui diversos artigos publicados em revistas especializadas.
1
[email protected]
2
nosso intercâmbio acadêmico irá se fortalecer, estando Curitiba sempre de
portas abertas aos Senhores que lá queiram nos visitar, seja para estudar,
pesquisar ou nos brindar com uma conferência.
O tema que hoje irei falar aos senhores trata da influência do método
tópico na interpretação constitucional. A racionalidade jurídica moderna,
dominada pelo método sistemático, viu o renascer do pensamento tópico por
meio da hermenêutica constitucional. O método tópico, que dominou o mundo
antigo e foi esquecido pelo pensamento sistêmico racionalista dos séculos
XVIII e XIX, acabou por encontrar-se novamente com a arte de interpretar o
direito na segunda metade do Século XX. Para abordar as questões que
envolvem esse tema, a minha exposição será dividida nos seguintes itens: (i) a
concepção Aristotélica da tópica; (ii) a transição do velho método tópico ao
método sistemático; (iii) o papel da obra de Theodor Viehweg e as críticas ao
método tópico; (iv) a relação entre o método tópico e a idéia de sistema jurídico
aberto e, por fim, (v) a importância do método tópico para a renovação da
hermenêutica constitucional.
1. A tópica Aristotélica
Muito embora não tenha surgido com Aristóteles, senão que unicamente
o nome “tópica”, foi com o filósofo grego que a tópica ganhou expressão. A
tópica “é um antigo patrimônio intelectual da cultura mediterrânea que emerge
antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele, em todas as fórmulas retóricas,
com o nome de euresis, inventio, ars inveniendi ou algo semelhante”.2
Aristóteles se ocupa quando de suas reflexões em torno da tópica de um
tema que parecia quase superado pela filosofia grega clássica, ou seja, por
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça co-edição
com a EdUnb, 1979, p. 31.
2
3
Sócrates, Platão e pelo próprio Aristóteles: a antiga arte da disputa, domínio dos
retóricos e sofistas. Neste sentido, seu estudo dirige-se a uma fase anterior ao da
ciência lógica, onde procura encontrar um método de investigação pelo qual se
possa raciocinar partindo de opiniões geralmente aceitas sobre qualquer
problema que seja proposto. 3
A tópica, no entender de Aristóteles, pertence ao campo da dialética, de
onde as premissas são fixadas conforme a opinião comum.
O raciocínio dialético, que é o que se obtém partindo de proposições
conforme as opiniões aceitas, pertence ao campo da arte da argumentação
(tópica), que Aristóteles considera como o primeiro degrau da Filosofia. Neste
sentido, Aristóteles projetou em sua tópica uma teoria da dialética, entendida
como arte da discussão, para a qual ofereceu um catálogo de topoi estruturado
de forma flexível e capaz de prestar consideráveis serviços a praxis.4
No tocante aos problemas, estes podem ser universais ou particulares.
Para Aristóteles, “problemas universais são, por exemplo: ‘todo prazer é bom’ e
‘nenhum prazer é bom’; e problemas particulares: ‘alguns prazeres são bons’ e
‘alguns prazeres não são bons’. Os métodos para estabelecer e lançar por terra
universalmente uma opinião são comuns a ambas as espécies de problemas;
pois, quando demonstramos que um predicado se aplica a todos os casos de um
sujeito, também demonstramos que ele se aplica a alguns casos.”5
Aristóteles, portanto, empreendeu esforços no sentido de buscar um
método capaz de possibilitar o raciocínio sobre problemas a partir de opiniões
geralmente aceitas. Trata-se, portanto, de um processo indutivo, que do
particular para o universal firma premissas geralmente aceitas e que
possibilitam por sua vez um raciocínio adequado do problema. O processo é
dialético porque há uma constante troca, tanto do que é “geralmente aceito”,
ARISTÓTELES. Tópicos; Dos argumentos sofísticos. Coleção Os Pensadores. São Paulo:
Ed. Abril, 1978, p. 5.
4
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 31.
5
ARISTÓTELES. Ob. Citada, p. 25.
3
4
quanto no tocante há universalização das premissas, que necessariamente requer
atualização prática via o processo de verificação empírica.
2. Da tópica ao sistema. Descartes e Vico
Descartes pode ser considerado o filósofo da transição entre a antiga
forma de pensar grega e o método moderno, identificado como crítico por Vico.
O Francês de Touraine, nascido aos 31 de março de 1596 promoveu verdadeira
revolução no pensamento filosófico ao redefinir o papel do homem e da ciência
no desenvolvimento humano. A dúvida é uma categoria central no pensamento
de Descartes e é acompanhada pela consciência de que duvida - a dúvida é
metódica, voluntária e corresponde ao desejo de alcançar uma certeza que
inverta o estado de confusão em que se encontra. Mais ainda, se duvida, então
pensa, porque o duvidar é apenas um ato intelectual de entre todos aqueles que
se pode realizar quando se pensa.
“Se duvido, e por conseguinte penso, então também sei que esse pensar é
o pensar de um sujeito ou de um eu, pois não faria sentido acreditar que pode
existir um pensamento sem um sujeito desse pensamento, alguém que pensa.
Em suma, se há um ato de pensamento - descoberto na atitude da dúvida - então
há um sujeito que por ele é responsável. Esse sujeito, necessariamente existe.
Nada pode ser afirmado com o mesmo grau de certeza que esta surpreendente
descoberta do pensamento. Esta é a certeza-padrão, por assim dizer, à qual todas
as outras poderão ser comparadas.”6
Outro aspecto da obra de Descartes que merece menção pela relevância
que assume em nossa discussão é o método. “O método, num sentido genérico,
consiste num conjunto de regras para o pensamento, subordinadas aos
6
DESCARTES, René. Ob. Citada, p. 16.
5
princípios de ordem, de hierarquia e de evidência, e que pode, se observado
escrupulosamente pelo espírito, conduzir-nos a verdade. O método é o caminho
do espírito que se dirige para a verdade e para o conhecimento.”7
Com o método, procura demonstrar Descartes que o homem, agindo
racionalmente, tem plena possibilidade de atingir a verdade. Escreve: “E
pensava ainda que o saber dos livros, de duvidosa validade, constantemente
aumentado nisto ou naquilo por diversas pessoas, está mais longe da verdade
que o simples raciocínio de um homem sensato. E que se tivéssemos sido
governados sempre pela razão, desde crianças, os nossos juízos seriam tão puros
e sólidos quanto isso é possível”.8
Descartes estabelece para seu método quatro regras. São elas: “a) a
primeira regra - da evidência : não aceitar nada como verdadeiro se não me
fosse apresentado com evidência, clareza e distinção; b) a segunda regra - da
análise: dividir cada uma das dificuldades nas suas partes mais simples, de
modo a facilitar a sua resolução; c) a terceira regra - da síntese ou da ordem:
conduzir o raciocínio por ordem, indo sempre do mais simples ao mais
complexo; d) a quarta regra - da enumeração: fazer enumerações tão completas
e gerais a ponto de nada ficar por mencionar.”9
Uma das maiores oposições ao método cartesiano é encontrada na obra
do italiano Gianbattista Vico, para o qual à razão cartesiana, órgão da verdade
demonstrativa, contrapõe o engenho, faculdade de descobrir o verossímil e o
novo; à crítica, nova arte cartesiana fundada na razão, contrapõe a tópica, arte
que disciplina e dirige os procedimentos inventivos do engenho.
Para o filósofo italiano, “a teoria do conhecimento formulada por
Descartes, orientado-se exclusivamente pelo conhecimento matemático,
subordina todas as demais esferas de indagação à evidência da razão abstrata.
DESCARTES, René. Ob. Citada, p. 18.
DESCARTES, René. Ob. Citada, p. 31.
9
DESCARTES, René. Ob. Citada, p. 33.
7
8
6
Essa pretensão racionalista do cartesianismo constitui uma pretensão quimérica,
pois, existem certezas humanas fundamentais que não podem ser logicamente
demonstradas e tampouco são evidentes. Produtos humanos fundamentais,
como a retórica, a poesia, a história e a própria prudência que regula a vida
prática, não se baseiam em verdades de tipo matemático, mas apenas sobre o
verossímil. Este constitui uma espécie de verdade problemática, colocando-se
entre o verdadeiro e o falso; o verossímil, na maior parte dos casos, é
verdadeiro, mas de qualquer forma sua característica reside na ausência de uma
garantia falível de verdade”.10
Diante da evidência de caráter matemático do método cartesiano, a
filosofia não deve ignorar o verossímil ou relegá-lo a segundo plano. O “campo
dos filósofos” seria, assim, o do provável, como o terreno dos matemáticos é o
do verdadeiro.
Vico assimila o aspecto positivo do método crítico, mas ao mesmo tempo
ressalta as suas fraquezas. É por assim dizer um contrabalanço na euforia
racionalista da época, de modo que hoje assume um papel importante no
desenvolvimento de uma teoria crítica, em especial no campo da hermenêutica
jurídica. Vico sinaliza para a possibilidade do pensar em conjunto o método
sistemático e tópico de modo a possibilitar uma hermenêutica que, ao mesmo
tempo que tenha noção de conjunto possibilite também uma maior interação
com o caso a ser regulado.
3. A tópica em Viehweg. A crítica ao método tópico.
Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., “Viehweg retoma a discussão do
paradigma científico do direito à luz da experiência grega e romana,
VICO, Giambattista. Princípios de (uma) ciência nova: acerca da natureza comum das
nações. Coleção Os Pensadores. 3º ed. São Paulo: Abril Cultural, 1984, p. XI.
10
7
iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com os instrumento
contemporâneos da lógica, da teoria da comunicação, da linguística, etc.”11
Segundo Karl Larenz “é missão dos tribunais decidir de modo justo os
conflitos trazidos perante si e, se a aplicação das leis, por via do procedimento
de subsunção, não oferecer garantias de uma tal decisão, é natural que se
busque um processo que permita a solução de problemas jurídicos a partir dos
dados materiais desses mesmos problemas, mesmo sem apoio numa norma
legal. Esse processo apresentar-se-á como um tratamento circular, que aborde o
problema a partir dos mais diversos ângulos e que traga à colação todos os
pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza
extrajurídica – que possam ter algum relevo para a solução ordenada da justiça,
com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes. Como
modelo histórico de um tal procedimento, recomendou Viehweg a tópica, no
seu escrito sobre a jurisprudência dado pela primeira vez à estampa em 1953”.12
Viehweg indica como principais resultados de sua dissertação, que: (i) “a
tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se
desdobra numa contextura cultural que se distingue claramente nas menores
particularidades de outra de tipo sistemático dedutivo”; (ii) a tópica é
encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilística atual e
presumivelmente também em outros campos. As tentativas da era moderna de
desligá-la da jurisprudência tiveram um êxito muito restrito”; (iii) “o
prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistematização dedutiva rigorosa
da nossa disciplina, com auxílio de meios exatos. O seu alvo foi transformar a
jurisprudência em Ciência do Direito através de sistematização dedutiva. Com
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Prefácio da obra de VIEHWEG, Theodor. Tópica e
Jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça co-edição com a EdUnb, 1979, p. 1.
12
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2º ed. Lisboa: Fundação Galouste
Gulbenkian, 1989, p. 170-171.
11
8
isto, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste modo, ser
eliminados completamente.”13
Segundo Viehweg, “o ponto mais importante no exame da tópica
constitui a afirmação de que se trata de uma techne do pensamento que se
orienta para o problema.”14 A tópica é uma técnica do pensamento
problemático.15
Por “problema” entende Viehweg “toda questão que aparentemente
permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento
preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a
sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução”. Segundo o autor,
a “ênfase no sistema opera uma seleção de problemas”, enquanto que o “acento
no problema busca um sistema que sirva de ajuda para encontrar a solução, ou
em outras palavras, a “ênfase no problema opera uma seleção de sistemas, sem
que se demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema”.16
Viehweg distingue uma tópica de primeiro grau de outra de segundo
grau. “Configura-se a primeira quando, em face de um problema, procede-se de
modo simples, ‘tomando-se, através de tentativas, pontos de vista mais ou
menos causais, escolhidos arbitrariamente’, como sucede na vida diária,
segundo mostra a observação. Posteriormente, a investigação conduz a
determinados pontos de vista diretivos. Tendo em vista a insegurança derivada
deste modo de proceder, busca-se apoio em ‘um repertório de pontos de vista
preparados de antemão’, produzindo-se catálogos de topoi configuradores da
tópica de segundo grau.”17
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 17.
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 33.
15
A definição da tópica como “a técnica do pensamento problemático”, segundo Canaris, não
acrescentou muito à ciência do direito, (...) “todo o pensamento científico é em geral
pensamento problemático - pois um problema nada mais é do que uma questão cuja resposta
não é, de antemão, clara”. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de
Sistema na ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gubenkian, 1989, p. 246.
16
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 34-35.
17
AZEVEDO, Plauto Faraco. Ob. Citada, p. 9.
13
14
9
A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as e as
elabora. Viehweg, assinala, no entanto, que “coisa distinta de legitimar ou de
provar uma premissa é demonstrá-la ou fundamentá-la. Esta última é uma
questão puramente lógica. Ela reclama um sistema dedutivo”. (...) A tópica
pressupõe que um sistema semelhante não existe. A sua permanente vinculação
ao problema tem de manter a redução e a dedução em limites modestos.” 18
Segundo Viehweg, “quando se logra estabelecer um sistema dedutivo, a
que toda ciência, do ponto de vista lógico, deve aspirar, a tópica tem de ser
abandonada. (...) Numa situação ideal, a dedução torna totalmente desnecessária
a invenção. O sistema assume a direção.”
Viehweg sustenta, com base na obra de Nicolai Hartmann (Diesseits von
Idealismus und Realismus in KantStudien), a existência de dois modos de
pensar: o aporético e o sistemático. “O modo de pensar sistemático parte do
todo. A concepção é nele o principal e permanece sempre como o dominante.
Não há que buscar um ponto de vista. O ponto de vista está adotado desde o
princípio. E a partir dele se selecionam os problemas. Os conteúdos do
problema que não se conciliam com o ponto de vista são rejeitados. São
considerados como uma questão falsamente colocada. Decide-se previamente
não sobre a solução dos problemas, mas sim sobre os limites dentro dos quais a
solução pode mover-se (...) O modo de pensar aporético procede em tudo ao
contrário. A isto se acrescenta uma série de considerações, que termina com a
seguinte frase: (O modo de pensar aporético) não põe em dúvida que o sistema
exista e que para sua própria maneira de pensar talvez seja lentamente o
determinante. Tem certeza do seu sistema, ainda que não chegue a ter dele uma
concepção. (...) A tópica não pode ser entendida se não se admite a sugerida
inclusão em uma ordem que está sempre por ser determinada e que não é
concebida como tal, qualquer que seja o modo como se configure
18
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 43.
10
conceitualmente em particular. Daí se segue que este modo de pensar só pode
contar com panoramas fragmentários”.19
Segundo Claus-Wilhelm Canaris, Viehweg opera uma equivocada
apreensão do pensamento de Nicolai Hartmann, para o qual “o pensamento
aporético não conduz assim, de modo algum, necessariamente à tópica mas sim,
apenas, à abertura do sistema. (...) Nicolai Hartmann não aceita uma posição
frontal contra o pensamento sistemático - também o pensamento aporético parte
da existência do sistema! - mas antes polemiza só contra um certo tipo de
pensamento problemático20 que recusa como problemas aparentes as questões
não ordenáveis no sistema. Ele dirige-se apenas contra uma concepção que vê
no sistema algo de definitivo e não apenas um projeto provisório, modificável a
todo o tempo, portanto contra um sistema fechado. Este, porém, não é o da
Ciência do Direito nem o de qualquer outra Ciência, pelo menos enquanto um
progresso nos seus conhecimentos fundamentais ainda for possível; e assim,
através da identificação de Viehweg da tópica com o pensamento aporético não
resultou de modo algum uma definição satisfatória da tópica. Pelo contrário: ela
é, na mais alta medida, falaciosa, pois a forma de pensar em Ciência, sem
objeções
consideradas não-tópicas, é tambem aporética no sentido de
Hartmann, porque a recusa de problemas não susceptíveis de ordenação no
sistema (até então existente) deve ser considerada, em qualquer disciplina,
como pecado contra o espírito da Ciência; por certo nenhum físico ou nenhum
químico iria ignorar um fenômeno contraditório perante os princípios até então
existentes, mas a ninguém ocorreria ordenar, por isso, a Física e a Química na
tópica.”21
4. A tópica e a idéia de sistema aberto
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada. Pág. 35
O autor talvez queira dizer “sistemático”.
21
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 246-247.
19
20
11
Neste item se busca relacionar o pensamento tópico com a interpretação
constitucional via um processo de sistematização aberta da Constituição, de
maneira a superar tanto a singela forma de pensar sistemática lógico-dedutivo,
desvinculada dos fatores reais, do aspecto material da Constituição, como, de
outro lado, isolar o particular de modo a pensá-lo de forma desvinculada do
todo. Encontrar o ponto de equilíbrio entre o pensamento tópico e o pensamento
sistemático, da maneira contraposta em alguns aspectos na obra de Viehweg é
sem dúvida alguma, compreender a noção de sistema como sistema aberto. E
nesse sentido, o próprio Viehweg, parecer deixar de modo implícito que a
tópica não exclui expressamente o pensamento sistemático.22 O pensamento de
Viehweg, portanto, apesar de explicar a tópica tendo como referência o sistema,
e ainda o sistema como lógico-dedutivo, em certa passagem deixa a
possibilidade da compatibilidade entre o pensamento tópico e sistemático
aberto, quando escreve que a “tópica não pode ser entendida se não se admite a
sugerida inclusão em uma ordem que está sempre por ser determinada...”23.
Precisamente nesta passagem, Viehweg abre a possibilidade de, na concepção
de um sistema aberto, ser perfeitamente possível a inserção da tópica.24
Quando escreve sobre a Constituição como um sistema aberto de regras e
princípios, Canotilho escreve que “é um sistema aberto porque tem uma
Neste sentido, Viehweg em texto posterior ao Topik und Jurisprudenz, faz menção a junção
entre pensamento tópico e sistemático, bem como trabalha com uma noção mais aberta de
sistema. VIEHWEG, Theodor. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforchung. In.
System und Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation, 1968.
23
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 35.
24
Neste sentido também, escreve María Luisa Balaguer Callejón: “..debe destacarse la
potencialidad que la tópica ofrece como método de interpretación constitucional (a autora faz
reservas as críticas à concepção da tópica como método de interpretação), en la medida en que
se trata de un método abierto y de carácter argumentativo, que no parte de verdades absolutas
y que contempla el Derecho como un proceso social siempre inacabado. Características que le
hacen confluir con otras tendencias metodológicas que tienden a corregir las deficiencias de
las concepciones tradicionales.” In. Interpretación de la Constitución y ordenamiento
jurídico. Madrid: Tecnos, 1997, p. 85-86.
22
12
estrutura dialógica, (CALIESS) traduzida na disponibilidade e <<capacidade de
aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudança da
realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da <<verdade>> e da
<<justiça>>”.25
O entendimento de Canotilho nos leva a refletir o texto constitucional
como verdadeira e constante busca, ou seja, o texto constitucional não está
pronto e acabado, e sim muito pelo contrário, ele está em via de ser construído,
de maneira que a interação do texto com a realidade deve ser total, de modo a
garantir a sua supremacia e sua força normativa.
A tópica, neste sentido, participa do processo como veiculo de
transmissão entre a realidade (os problemas, o conflito) e a norma, de maneira a
que se obtenha a solução para o caso não apenas da lógica do sistema
(concepção de todo ultrapassada), mas sim pela interação entre os pressupostos
do sistema e o caso a ser regulado.
Canaris quando escreve sobre sistema, define o sistema jurídico como
“ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais. Este sistema
não é fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposições
doutrinárias ou <<sistema científico>>, como para o próprio sistema da ordem
jurídica, o <<sistema objetivo>>. A propósito do primeiro, a abertura significa a
incompleitude do conhecimento científico, e a propósito do último, a
mutabilidade dos valores jurídicos fundamentais.”26
Talvez neste momento seja importante refletir sobre a possibilidade de
complementação entre o pensamento tópico e sistemático. Canaris quando da
crítica a Viehweg acerca de um sistema tópico faz sua análise com base nos
postulados definidos por Viehweg acerca da tópica. No entanto, o próprio
Canaris reavalia o papel da tópica e abre possibilidades para uma
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6º ed. Coimbra: Almedina,
1993, p. 165.
26
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 281.
25
13
complementariedade entre as duas formas de pensamento. Canaris pensa na
possibilidade do uso da tópica em casos de lacunas da lei, “para cuja
interpretação o direito positivo não compreenda valorações”27, bem como
quando de remissões legislativas para o “common sense” e perante decisões de
equidade.
De toda forma, o papel desempenhado pela tópica na concepção de
Canaris é secundário, chegando ele mesmo a afirmar que “a tópica nada mais é
aqui do que um meio auxiliar tratando-se então de substituir o mais depressa
possível os inseguros tópicos por claras valorações, isto é, de determinar
sistematicamente a resolução”.28
Mas será que fica reservada a tópica apenas esse papel secundário?
Quando se pensa o sistema jurídico como um sistema normativo aberto de
regras e princípios não se pode prestigiar a tópica de maneira a lhe atribuir um
papel mais determinante na ordem jurídica? Isso é possível?
Retomando a definição de Canotilho de sistema aberto, a tópica não pode
desempenhar o papel de atualização da ordem jurídica como definiu Viehweg, e
isso não consubstancia uma posição que pretende pela discussão dos diversos
pontos de vista atualizar o sistema acerca das concepções cambiantes de
verdade e justiça? Aqui talvez se possa confiar a tópica uma posição importante
na ordem jurídica, em especial na ordem constitucional, quando as normas são
de conteúdo aberto e de ampla interpretação. A tópica passa a desempenhar até
mesmo uma função democrática na interpretação constitucional, pois passa a
envolver diversos atores no processo hermenêutico, no sentido dado por Peter
Haberle.29
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 270.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 273.
29
Peter Haberle propõe a seguinte tese: “no processo de interpretação constitucional estão
potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os
cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com
numeros clausus de intérpretes da Constituição.” In. HABERLE, Peter. Hermêneutica
Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a
27
28
14
As características principais da idéia de sistema, ou seja, unidade (no
sentido de um ou vários ponto de referência centrais) e ordem (no sentido de
uma conexão sem hiatos, da compatibilidade lógica de todos os enunciados),
não afastam e até mesmo não são incompatíveis com o pensamento tópico. Isso
porque, enquanto sistema aberto, as normas do sistema necessitam de
interlocução com a realidade, de maneira que por si só não abarcam todas as
possibilidades fáticas. A solução do problema necessita tanto de um sistema que
dê sustentabilidade por demonstração da decisão, ou seja, acabe por demonstrar
àquele que ficou em pior situação de que a decisão teria que ser esta porque o
sistema assim definiu, como ao mesmo tempo, para que a decisão ofertada pelo
sistema se mantenha legítima em todos os seus fundamentos, seja confrontada
com os vários pontos de vista e com os topos de argumentação, de maneira a
possibilitar conteúdo substancial a decisão.
Maria Helena Diniz, em seu trabalho As Lacunas no Direito, aborda a
tópica na perspectiva aqui defendida, ou seja, para a professora paulista, “a
tópica ataca a concepção do sistema jurídico como algo unitário, definitivo e
fechado e pressupõe sempre a consideração dinâmica do direito, bem como a
adoção da idéia de sistema aberto e elástico para poder oferecer soluções
satisfatórias que se integrem à sistemática jurídica... Poder-se-ia dizer até que o
raciocínio tópico dinamiza o direito entendido como um sistema aberto,
tornando-o malevável e adaptável às contingências e mutações da vida. O
pensamento jurídico, portanto, mediante a tópica, torna-se necessariamente
aberto incapaz de se inserir numa axiomática cerrada...”30
Outro aspecto que necessariamente requer análise, em especial quando se
procura pensar em uniformidade os pensamentos tópico e sistemático, refere-se
aos limites da tópica em relação ao sistema normativo, ou seja, em relação a
norma. Não é sem fundamento uma análise deste aspecto porque justamente
interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13.
30
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 123.
15
para este é que se dirigem as principais críticas da tópica. Essas críticas se
dirigem ao fato de que a tópica colocaria a lei como um topos qualquer, de
modo que as discussões ultrapassariam os limites legais, possuiriam um campo
maior de abrangência. Sem dúvida que o tema é delicado, pois quando se pensa
na junção da tópica com o sistema não se está trabalhando com um novo
conceito de “tópica”, mas sim fazendo uma adequada apreensão de seus
conceitos.
Assim, a tópica aplicada a interpretação jurídica, em especial a
interpretação constitucional, necessariamente nas discussões dos pontos de vista
deve ter em consideração a norma como também e principal condição de
argumentação. A norma, em último caso, é o limite da tópica. A tópica atua até
mesmo em função da norma constitucional, em especial das normas de conteúdo
aberto. O sistema é aberto a novos conteúdos que podem ser preenchidos pela
tópica. No entanto, isto não pressupõe que a tópica possa desconsiderar o
mínimo normativo, ou o vetor normativo do texto.31
Tércio Sampaio Ferraz Jr. também discorre sobre essa questão quando
diferencia a tópica em material e formal. A “tópica material”, segundo o
jusfilósofo paulista, seria “um conjunto de prescrições interpretativas referentes
à argumentação das partes no seu inter-relacionamento, mas do ângulo das
intenções persuasivas de uma em relação à outra, isto é, sob o ponto de vista do
seu interesse subjetivo. A ‘tópica material’ proporciona, assim, às partes um
repertório de ‘pontos de vista’ que elas podem assumir (ou criar), no intuito de
Neste sentido, Friedrich Müller escreve: “En el Derecho Constitucional, debido a sus
mayores exigencias de obligatoriedad, es aún más necesario atenerse a la primacia de la
vinculación a la norma por concretar atendida la peculiaridad del Derecho Constitucional
(de este Derecho). Como regulación fundamental, no puede transferirse a él ese
planteamiento tópico, que en su pregunta va más allá de la norma y pasa por encima de ella
en cuanto parece no ofrecer ya ningún punto de partida para una solución razonable del
problema.” MÜLLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas juridicas. In.
Revista Espanola de Derecho Constitucional. nº 27. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, set-dec 1989, p. 119.
31
16
persuadir (ou dissuadir) o receptor da sua ação lingüística.”32 Já a “tópica
formal, se refere ao controle objetivo da comunicação discursiva, tendo em vista
a produção de convicção, e que confere à fundamentação do discurso judicial
um caráter próprio”.33
As reflexões, portanto, acerca desta matéria, conduzem necessariamente a
uma adequada compreensão dos conceitos de tópica e sistema de modo a
possibilitar seja extraído desta conjugação uma teoria hermenêutica renovadora
da práxis interpretativa, em especial da práxis interpretativa constitucional, fato
que pode ser observado nos modernos métodos de interpretação constitucional
que serão objeto de referência no tópico seguinte.
5. A tópica e interpretação constitucional
A importância da tópica, e em especial da pesquisa de Theodor Viehweg,
para a ciência do direito está em retomar a interpretação jurídica sobre outro
viés, não mais apenas através dos clássicos instrumentos de interpretação, de
longe insuficientes à resolução dos complexos questionamentos hermenêuticos
que a moderna teoria do direito, em especial a teoria constitucional, coloca ao
intérprete.
Paulo Bonavides escreve que “com a tópica inaugurou-se para a
hermenêutica contemporânea uma direção indubitavelmente renovadora. (...) A
obra de Viehweg causou na Ciência do Direito sensação igual à de David
Easton na Ciência Política, de que ambos se tornaram os respectivos
renovadores.”34
FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Direito, Retórica e Comunicação. 2º ed. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 81.
33
FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Direito, Retórica e Comunicação. p. 85.
34
BONAVIDES, Paulo. O método tópico de interpretação constitucional. Revista de Direito
Público. Nº 98, abril/junho 1991, ano 24. Ed. Rev. Dos Tribunais, São Paulo, p. 5-11.
32
17
Trazida da filosofia para o direito, a tópica causa profundas reações no
pensamento jurídico conservador, atrelado a forma de pensar oitocentista, de
tempo ultrapassada teoricamente mais ainda muito presente no cotidiano dos
juristas. O operador jurídico detentor de sólida formação formal-legalista não
consegue visualizar na tópica uma possibilidade de interpretação do direito. No
tocante a esta questão, Flávio Alberto Gonçalves Galvão, escrevendo sobre
sendo a tópica um método ou não de interpretação, conclui que a tópica “deve
ser entendida como um raciocínio argumentativo e problemático do
conhecimento. Não é método porque não visa a buscar os cânones que levem a
produção de enunciados verdadeiros dentro da ciência: isto foi demonstrado
inclusive pela insistência de qualificar a tópica no texto, não como uma ars
iudicandi e sim como uma ars inveniendi. Não pode ser considerada como um
processo de formação do conhecimento pois a tópica trabalha com premissas já
estabelecidas pelas próprias teorias do conhecimento, bem como, do
conhecimento científico, enfim busca na argumentação do raciocínio
problemático, naquilo que Aristóteles e Cícero consideravam um contínuo
movimento dialético, fornecer perguntas e respostas para um sentimento crítico
do problema.”35
De toda forma, como observa Bonavides comentando a obra de Viehweg,
o “prestígio da tópica em toda a Alemanha logo se fez sentir com a adesão de
três civilistas eminentes - Wieacker, Esser e Coing - seguida do apoio de
constitucionalistas de peso, como Schneider e Ehmke, relatores do tema
Princípios de Interpretação Constitucional, exposto na assembléia de 1961 dos
professores de Direito Público naquele país. Inclinaram-se também para a
tópica, nomeadamente para uma teoria material da Constituição, construindo
estradas próprias com o propósito de alcançar objetivos semelhantes, juristas da
GALVÃO, Flávio Alberto Gonçalves. A tópica é ou não um método de interpretação?
Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas. Ano 10, nº 14,
jan/jun 1996. São Paulo, p. 249-267.
35
18
envergadura de Martin Kriele, Peter Häberle, Friedrich Müller e Konrad
Hesse.”36
O campo da interpretação jurídica moderna, como já observado em
passagens anteriores, foi sempre privilégio do método sistemático, próprio da
idéia que sustentava o pensamento racionalista.37
No entanto, inobstante o fascínio que provoca o método sistemático, em
especial pelo seu convencimento lógico, a tópica assumiu hoje grande
importância para a interpretação jurídica, em especial para a interpretação
constitucional e dos direitos fundamentais. Não se trata de substituir um método
por outro, mas sim de conciliar o pensamento tópico com o pensamento
sistemático de maneira a não ficar somente no dedutivismo lógico do
pensamento sistemático e nem tão só no isolamento do todo que pode levar o
pensamento tópico concebido de forma extrema. Talvez a importância da tópica
para o direito constitucional esteja justamente em encontrar o equilíbrio destas
questões. Sob este aspecto, pode-se de antemão já afirmar, que os objetivos
foram alcançados, fato que pode ser observado nos modernos instrumentos
interpretativos que sofreram influência da tópica.
Dentre os autores que representam a “nova hermenêutica”38, está Konrad
Hesse. Para esse autor alemão, o pensamento tópico pode ser plenamente
utilizável na interpretação constitucional. Escreve: “se a Constituição, como
mostrado, não contém um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou
hierárquico de valores - e a interpretação de suas normas não só pode estar na
assimilação de algo determinado, então ela requer um procedimento de
concretização que corresponda a este tipo: no avanço ‘tópico’ guiado e limitado
BONAVIDES, Paulo. Ob. Citada, p. 6.
Kant, por exemplo, condenava a doutrina dos topoi, “de que se podem servir - diz ele - os
mestres de escola e os oradores para examinar, sob determinados títulos do pensar, o que
melhor convém a uma matéria e fazer sutilezas sobre ela com a aparência de racionalidade ou
tagarelar empoladamente”. Segundo VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 40.
38
Designação dada por Paulo Bonavides In. Curso de Direito Constitucional. 7º ed. São
Paulo: Malheiros, 1997.
36
37
19
normativamente, isto é, porém, vinculado normativamente, devem ser achados e
demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio são
buscados, no pró e contra da conformidade com a opinião empregados, e
fundamentem a decisão tão evidente e convincentemente quanto possível
(topoi).”39
Hesse desde a edição de 1975 de seu curso de direito constitucional 40,
incorpora a concepção de Friedrich Müller acerca da norma constitucional
enquanto
programa
normativo
(Normprogramm)
e
âmbito
normativo
(Normbereich). Trabalhando essa questão no âmbito de uma concepção tópica
da Constituição, Hesse escreve que, por um lado, os pontos de vista da
concretização devem estar relacionados com o problema; “a determinação pelo
problema exclui topoi não-apropriados. Por outro lado, ele está indicado à
compreensão daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu
‘programa da norma’ e seu ‘âmbito da norma’, fornece no tocante a elementos
de concretização, e, que a Constituição contém no tocante a diretivas para a
empregabilidade, coordenação e valorização desses elementos na resolução do
problema.”41
Importante observar que quando Hesse fala na tópica de forma vinculada
a norma, adverte que esta forma de pensar diferencia-se da “tópica pura”, que é
encontrada no trabalho de Viehweg.42 Sobre essa questão muitas ressalvas
devem ser feitas, a começar pelas múltiplas interpretações extraídas do trabalho
de Viehweg, a ausência de um conceito pronto (que seria até mesmo um contrasenso ao que propõe a tópica) e definidor do que seja tópica, as posições
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha
(Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustchland). Porto Alegre: Fabris,
1998, p. 63-64.
40
Agora publicado em português pela Editora Fabris. (conforme bibliografia)
41
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.
Pág. 64.
42
Conforme HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha. Pág. 63, nota 24.
39
20
extremadas que procuram isolar os conceitos de modo a pretender construir uma
teoria científica livre de toda influência passada, enfim, são várias as objeções
que aqui podem ser elencadas. É de parecer, no entanto, que Viehweg não
procurou em sua obra construir uma teoria tópica pura aplicada a
jurisprudência. Como já foi observado neste texto, em tópico específico que
trata da obra de Viehweg, este não procura contrapor ao método sistemático, no
sentido de substituição, a tópica enquanto novo método hermenêutico. Pelo
contrário, Viehweg admite a idéia de sistema e ressalta a sua importância,
porém diverge da noção de sistema como lógico dedutivo, fechado, que por
muito dominou a ciência jurídica e que hoje parece não tão mais convincente. A
tópica é uma forma de pensamento que dominou o mundo antigo e que está
presente no discurso jurídico sendo dele até mesmo imprescindível. Esse
aspecto necessita ser fixado pois trata-se de extrair das raízes históricas da
tópica o fundamento de uma renovada hermenêutica, e não de criar um novo
conceito para ela, diferente do que foi até então concebido. Deve-se acrescentar
que o ângulo aqui analisado, ou seja, a perspectiva aberta do texto
constitucional e a interação da realidade normativa com o programa da norma,
constitui fato novo na ciência do direito e por certo não foi nem mesmo
imaginada por Viehweg quando da redação de seu “polêmico” trabalho.
Não obstante aqui ficar definido que a tópica não se constitui um método
de interpretação, mas tão só uma forma de pensamento que em conjunto com a
forma de pensar sistemática constituem uma possibilidade para a hermenêutica
constitucional, vale registrar a posição de Canotilho, que entende ser a tópica
um método. Segundo o jurista português, o método tópico-problemático parte
das seguintes premissas: “a) caráter prático da interpretação constitucional,
dado que, como toda a interpretação, procura resolver os problemas concretos;
2) caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; 3)
preferência pela discussão do problema em virtude da open texture (abertura)
21
das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a
partir delas mesmo.” Para Canotilho, na tópica “a interpretação da constituição
reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentação entre os vários
participante (pluralismo de intérpretes) através da qual se tenta adaptar ou
adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadoresinterpretadores servem-se de vários topoi ou pontos de vista, sujeitos à prova
das opiniões pró ou contra, a fim de descortinar, dentro das várias
possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a
interpretação mais conveniente para o problema.”43 Canotilho, no entanto, isso
de certa forma até mesmo derivado do fato de ter dado a tópica o status de
método, coloca reticências a esse pensamento ao argumentar que tal
procedimento poderia conduzir a um casuísmo sem limites e que a interpretação
não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.
Friedrich Müller, outro autor que representa a geração renovadora da
hermenêutica constitucional, também recebeu influência da tópica ao conceber a
sua Teoria Estrutural do Direito44. Nesta, Müller distingue o processo de
concretização da norma jurídica em duas fases. A primeira fase corresponde a
interpretação do texto da norma, que segundo ele pode ser realizado pelos
métodos tradicionais de interpretação (gramatical, histórico, genético e
sistemático), como também pelos modernos procedimentos de interpretação da
Constituição, por exemplo, a “interpretação conforme a Constituição”,
“correção funcional”, “proporcionalidade”, “concordância prática”. O resultado
dessa interpretação ele chama de programa da norma. Com ele se elabora a
primeira parte integrante da norma jurídica. 45
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. pág. 213-214.
Ver MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik, Berlin, 3º ed. 1989.
45
O princípio da interpretação conforme a Constituição consiste em extrair a interpretação
(em caso de normas plurisignificativa) que esteja em consonância com a Constituição
(CANOTILHO, J.J.G. Ob. Citada, pág.226); o princípio da correção funcional consiste em
estabelecer a estrita obediência, do intérprete constitucional, da repartição de funções entre os
poderes estatais, prevista constitucionalmente (GUERRA FILHO, Willis S. Da interpretação
43
44
22
A segunda fase envolve os dados reais do caso concreto (econômicos,
políticos, sociais, técnicos). “À medida que esses fatos são a) relevantes para a
questão de direito em epígrafe e b) compatíveis com o programa da norma
elaborado, eles constituem a segunda parte integrante da norma jurídica, a área
da norma. Ela contém, por conseguinte, os fatos, que podem embasar
legitimamente a decisão. Assim a norma jurídica acabada, construída pelo juiz
- ou por outro jurista, que tomar a decisão - consiste do programa da norma e da
área da norma.”46
Nesta segunda fase é fortemente perceptível a influência da tópica, que
justamente representa o âmbito da norma, o problema a ser solucionado, os
pontos de vista que cercam a questão e que necessitam ser levados à
interpretação do texto constitucional.
A tópica, portanto, é propulsora da atualizada e renovadora hermenêutica
constitucional, que sob a luz de uma forma de pensar livre, conseguiu encontrar
um caminho outro para o sistema jurídico, de modo a renová-lo e a destacá-lo
enquanto instrumento fundamental na efetivação de direitos, e de modo especial
de direitos fundamentais, que necessitam de um complemento concreto à sua
perfeita realização.
especificamente constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 32. Nº 128
out/dez, 1995, p 255-259); o princípio da proporcionalidade pretende instituir a relação entre
fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para
que se torne possível um controle do excesso (BONAVIDES, Paulo. O princípio
Constitucional da Proporcionalidade e a proteção dos Direitos Fundamentais. Revista da
Faculdade de Direito da UFMG, nº 34, Belo Horizonte, 1994); o princípio da concordância
prática visa analisar o conflito existente entre bens e valores jurídicos, para estabelecer qual
deve prevalecer, evitando o sacrifício total de uns em benefício de outros. (GUERA FILHO,
Willis S. Ob. Citada, p. 255-259)
46
MÜLLER, Friedrich. Concepções Modernas e a Interpretação dos direitos humanos. Anais
da XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. 4 a 8 de setembro de 1994,
Foz do Iguaçu, PR, pág. 104.