NOTAS SOBRE A COMPETÊNCIA E A AÇÃO DE IMPROBIDADE
Samantha Chantal Dobrowolski
Procuradora Regional da República
Doutora em Direito
Em informações prestadas no Mandado de Segurança que
impugnou a Representação nº225/99 tive a oportunidade de analisar alguns aspectos
sobre o tema que assim enfrentei.
I.
DAS DISTINTAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADE
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Como é cediço, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece
diferentes,
autônomas
e
independentes
instâncias
de
responsabilização por atos praticados: a criminal, a civil, e a
administrativa.
No exercício de cargo, emprego ou função, qualquer agente público,
incluindo-se aí os agentes políticos, pode cometer atos ilícitos que
impliquem infrações destas três ordens: criminal, civil e
administrativa. ( E, segundo a CF/88, há ainda a responsabilidade por
improbidade administrativa, de natureza civil, extra-penal. TENHO
DÚVIDAS SE ISTO ESTÁ EXATO...).
Nesta medida, é induvidoso que “a Lei nº 8.429/92 instituiu normas
de direito material e processual tendentes a punir aqueles que praticam improbidade
administrativa na esfera cível lato sensu e criminal, independente e cumulativamente,
seguindo a tradição do ordenamento jurídico pátrio que sempre buscou preservar a
autonomia dos ramos do direito civil, penal e administrativo” (Fábio Medina Osório.
Observações sobre improbidade dos agentes públicos à luz da Lei 8.429/92. RT 740/97115 (trecho citado: p. 109).
A própria Constituição Federal estabelece no parágrafo 4º do artigo
37, que: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. E, no
parágrafo 5º do mesmo artigo, estatui a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por
ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário. Ainda em seu anterior
artigo 15, inciso V, arrola, como causa de perda ou suspensão de direitos políticos, os casos
de improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, parágrafo 4º.
Constata-se, pois, da simples leitura do Texto Constitucional acima
transcrito, que ressalva expressamente a possibilidade de ser promovida a ação penal
cabível para a punição dos atos de improbidade administrativa, que o próprio legislador
constituinte originário reconheceu a diversidade e a independência entre as instâncias penal
e civil. E, assim sendo, não conferiu às sanções previstas no parágrafo 4º do artigo 37 da
CF natureza criminal, o que, à luz da sistemática adotada pela Constituição, deveria, se
fosse o caso, ter sido feito expressamente. Daí que, ao regular infraconstitucionalmente a
matéria, o legislador explicitou aquelas sanções no texto da Lei 8.429/92, sem alterar sua
natureza, através de legislação de cunho civil – é dizer, extra-penal.
Desta forma, para permitir a responsabilização civil da agentes
públicos de qualquer grau ímprobos, desonestos e desleais com a Administração Pública e
com a sociedade que – pelo voto ou pelos tributos -, os mantém, bem como para possibilitar
a recomposição de dano material e/ou moral causado ao erário, é que a Lei nº 8.429/92
arrola certas condutas como atos de improbidade, estabelece sanções civis e prevê as
medidas judiciais cabíveis para sua aplicação. Tudo isto, no âmbito civil, que é ontológica e
logicamente inconfundível com as responsabilidades criminal e administrativa, e, se for o
caso, com a responsabilidade política de certos agentes do Estado.
Dito isto, parece divorciado do Texto Constitucional o entendimento
que afasta a incidência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa de
algumas autoridades da República, quando, através de atos desviados de sua finalidade
estatal e pública típica, atentem contra os princípios, normas e valores caros ao bom
funcionamento da Administração Pública.
II.
DO
SISTEMA
CONSTITUCIONAL
COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIZAÇÃO
AGENTES PÚBLICOS
DE
DOS
A competência para o processo e julgamento das ações civis de
improbidade administrativa decorre exclusivamente da Constituição Federal, da legislação
infraconstitucional pertinente, incluindo-se a Lei 8429/92, do entendimento de autorizada
jurisprudência e de abalizada doutrina.
E é clara a competência do Juízo singular de 1º grau, federal ou
estadual, conforme o caso, não prevalecendo qualquer foro por prerrogativa de função. Por
conseguinte, tem atribuição para a correspondente investigação e tomada das medidas
judiciais cabíveis o órgão do Ministério Público oficiante em 1º grau de jurisdição, seja o
Promotor de Justiça, seja o Procurador da República.
De fato, em parecer formulado em virtude de consulta da Associação
Nacional dos Procuradores da República (ANPR) sobre caso análogo ao de que ora se trata,
publicado no Boletim dos Procuradores da República (publicação mensal da ANPR e da
Fundação Procurador Pedro Jorge de Melo e Silva, editada em São Paulo e distribuída
gratuitamente – Ano 1, nº 9, janeiro de 1999, pp. 6-9), o eminente professor Dr. Fábio
Konder Comparato, analisando esta controvertida questão, manifestou-se lapidar e
expressamente sobre ser competente o Juízo de Primeiro Grau.
Partiu o doutrinador da dúvida suscitada pela ausência de proibição
explícita de foro privilegiado na Constituição de 1988, ao contrário das Cartas anteriores,
perguntando-se se daí adviria a seguinte questão: “(...) Estaríamos agora diante de uma
total liberdade para se criarem prerrogativas de foro em razão de pessoas, ou de cargos e
funções públicas?” (ob. cit. p.7).
Respondeu o Professor:
“ É óbvio que não.
Se existe decorrência mais direta e imediata do princípio da
igualdade de todos perante a lei, ela se encontra, sem sombra de dúvida, na proibição de
se estabelecerem foros privilegiados ou juízos ad hoc” (p.7).
E explicou:
“(...)
“Neste sentido, é à luz do princípio da isonomia que deve ser
interpretada a disposição constante do art. 5º - LIII da Constituição de 1988: “Ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; vale dizer, pela
autoridade cuja competência tenha sido determinada de acordo com o sistema
constitucional (...) Ora, no regime constitucional brasileiro em vigor, seguindo a linha
diretriz de todas as nossas Constituições republicanas, mas diversamente do que dispunha
a Carta Imperial, o sistema é de reserva exclusivamente constitucional para a criação de
privilégios de foro (...) Quanto ao Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo
povo, ele exorbitaria claramente de suas funções, se, sob pretexto de interpretar a
Constituição e as leis, decidisse criar sponte própria direito novo. Não é mister grande
esforço de raciocínio para perceber que, se o Poder Judiciário se arrogasse competência
para dizer como e por intermédio de que órgão iria decidir um litígios sobre a aplicação
da Constituição e das leis, os jurisdicionados já não estariam submetidos a elas, mas sim
aos próprios tribunais. Por conseguinte, nesse aleijão de democracia, todo poder
emanaria não do povo, mas dos juízes que o povo não escolheu (...) É preciso salientar,
ademais, que a vedação de prerrogativa de foro costuma, com muito boa razão, vir
expressa juntamente com a proibição de se criarem tribunais de exceção. E a razão é
intuitiva. A livre instituição de privilégios jurisdicionais, se levada às suas últimas e
naturais conseqüências, acabaria por revogar todo o ordenamento da competência
judiciária e, por eliminar, em conseqüência, juntamente com a submissão de todos, sem
discriminações, aos mesmos juízes e tribunais, a regra de que os órgãos do Poder
Judiciário devem ser, pela sua própria natureza, permanente e não circunstanciais “(pp. 78; o último trecho grifado não está em destaque no original).
Diante de tais precisas explicações, não seria necessário acrescentar
outros argumentos. É que, em outras palavras, disse o renomado jurista que, se a
Constituição Federal não previu expressamente o foro privilegiado para o processo e
julgamento de ações civis de improbidade administrativa, impossível criar-se a exceção por
simples via hermenêutica; convindo lembrar que, nas Democracias, a interpretação judicial
encontra limites no marco legal vigente, notadamente no Texto Supremo, e nos valores
socialmente relevantes que devem reger a atividade do intérprete.
Outros doutrinadores compartilham do entendimento do Professor
Comparato e referem julgados que têm reconhecido, pelo país afora, a competência do juiz
de 1º grau para os processos relativos a improbidade administrativa, todos de caráter
extrapenal, ou cível lato sensu, como mencionado anteriormente.
Assim, para exemplificar, relembre-se Fábio Medina Osório, em
Improbidade Administrativa (Porto Alegre: Síntese, 1997 (especialmente às pp. 145/151)),
que ressalta o cunho cível das ações de improbidade administrativa dos agentes políticos,
que não detêm privilégio de foro, sendo a competência do juiz singular de 1º grau
concorrente com a do juiz competente para o julgamento da causa penal correspondente. E
refere decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento 279176.2/0. 4ª
Câmara de Direito Público. Rel. Des. Clímaco de Godoy) e do TJRS – Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul (mandado de segurança 594014094. 1ª Câmara Cível. J. em 4/10/94.
Rel. Des. Celeste V. Rovani; e, mandado de segurança 594157281, 1ª C. Cível. J. em
30/11/94).
Juarez Freitas, por sua vez, em O controle dos atos administrativos e
os princípios fundamentais (São Paulo: Malheiros, 1997. p.111), destaca que a ação de
improbidade se insere entre as ações civis constitucionais, não tendo caráter de ação penal.
Refere, em sustentação à sua opinião, julgados do TJRS (apelação cível 595109919.
Revista Julgados: 175/622) e outro do Supremo Tribunal Federal (inquérito 1202-5, in
DJU, Seção I, de 4/3/96, p. 4800-4801), em que a Excelsa Corte reconhece expressamente
que, quando a ação de improbidade é promovida pelo Ministério Público, ela é uma espécie
do gênero ação civil pública – com o que resta afastada interpretação em contrário que
defenda a esdrúxula natureza penal da ação prevista na Lei de Improbidade.
De se mencionar também a lição do Juiz do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região e ilustre processualista, Dr. Teori Albino Zavascki, em artigo
chamado Direitos Políticos (Revista de Informação Legislativa 123/182 e ss.), que
expressamente diz não ser ação penal a ação de improbidade administrativa. E assevera não
prevalecerem, em relação à mesma, os foros especiais por prerrogativa de função, tais como
os previstos nos artigos 29, VIII, 102, I, b e c, 105, I, a, e, 108, I, a, todos da Constituição
Federal.
Desta forma e diante da inextensibilidade da competência judicial
constitucionalmente fixada e delimitada, resta cristalina a atribuição do Ministério Público
e do Juízo de 1º grau, para proceder, respectivamente, às investigações necessárias e ao
processamento da ação judicial eventualmente cabível na defesa do patrimônio público e da
probidade administrativa.
Tal entendimento decorre, ademais, do princípio da igualdade, central
no ordenamento constitucional vigente. É que, por respeito à premissa da igualdade de
todos perante a lei, a interpretação da Constituição para definição de regras de competência
há de ser restritiva, não comportando, a hipótese, a utilização de métodos hermenêuticos
ampliativos, como a analogia e a extensão, nem em nome da isonomia. Entender o
contrário seria, sim, ferir a igualdade e criar privilégios discriminatórios, pela via judicial,
normalmente para beneficiar pessoas e não funções em virtude de atos não tipificados como
delitos passíveis de tratamento específico e foro especial. Daí ser imprescindível ter-se em
mente a natureza integralmente civil da ação de improbidade. Não sendo crime o ato de
improbidade praticado por agente detentor de privilégio de foro, sua conduta tida como
ímproba deve apreciada à luz da normativa processual civil vigente.
A competência, como regra expressa e excepcional na Constituição,
deve ser considerada um direito fundamental, uma garantia dada ao cidadão. Mas nem por
isto as hipóteses constitucionais de competência podem ser ampliadas pelo intérprete, pois
tal ato implicaria quebra arbitrária e discriminatória da igualdade, outro princípio basilar do
Texto de 1988, que dá sustentação, a contrario sensu, às excepcionais hipóteses de foro
especial – este, uma garantia do cargo ou função, não constituindo, portanto, direito
fundamental do cidadão passível de interpretação sempre mais favorável ou ampliativa. A
ampliação por via da interpretação ( por força de compreensão ou por extensão)
constituiriam usurpação da função tipicamente legislativa, pois, nesta matéria – em que a
Constituição é expressa e direta -, não há espaço para a integração normativa nem há
autênticas lacunas a preencher. Ao revés, se houve exclusão da hipótese excepcional do
foro privilegiado criminal e, no texto do constituinte originário, o ato de improbidade, por
sua vez, foi concebido como portador de natureza civil – em que pesem as sanções graves
que possa gerar -, não há que se falar legitimamente em lacunas ou omissões. Há, em
verdade, tratamento diferenciado e expresso.
A regra especial de competência já é, no Texto Constitucional, uma
norma excepcional, através da qual o legislador constituinte determinou foros
especializados para determinadas autoridades, em virtude dos cargos ou funções ocupados,
considerados merecedores de tratamento diferenciado, o qual deve ser apto a resguardar os
relevantes interesses involucrados no exercício de tais cargos ou funções.
Cumpre enfatizar, finalmente, que, ao tratar de competência, o Texto
Constitucional estabelece normas de modo completo e explícito para os casos que arrola,
devendo seu silêncio ser interpretado como remissão à regra geral de competência nele
prevista e não como lacuna normativa ou de regulamentação. Se o constituinte nada disse
sobre a hipótese dos atos de improbidade – que é, diga-se, diferenciada em sua natureza da
relativa aos delitos -, é porque não pretendeu dar tratamento específico a esta questão,
atribuindo-lhe o mesmo valor que os demais casos a que conferiu regras de competência
gerais e abstratas, que a todos obrigam.
II.A. DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADO
E EXPRESSO A DETERMINADOS AGENTES POLÍTICOS E SUA SUJEIÇÃO À LEI
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: PRESIDENTE DA REPÚBLICA E
PARLAMENTARES FEDERAIS E ESTADUAIS
De se ressaltar, contudo, nesta altura, que, em relação a algumas
autoridades da República, a Constituição, de modo expresso, estabeleceu fórmula
específica para a aplicação de sanções de perda do cargo e suspensão de direitos políticos.
No entanto, isto não significa que as liberou da sujeição à responsabilização por atos que
atentem contra a probidade administrativa na esfera civil ou civil-administrativa, descrita
no artigo 37, parágrafo 4º da CF e na Lei de Improbidade Administrativa.
Como explicam Marino PAZZAGLINI, Márcio Fernandes Elias
Rosa e Waldo Fazzio Júnior, em Improbidade Administrativa: aspectos
jurídicos da defesa do patrimônio público (4 ed. São Paulo: Atlas, 1999),
o “fundamento constitucional da punição aos que cometem atos de
improbidade administrativa está alocado no art. 37, par. 4º da CF, onde se
lê que aqueles atos ‘importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da sanção penal
cabível’” (p. 135). Observam, porém, que há exceções de tratamento em
relação a certas sanções. Assim, dizem: “Há que se cuidar, aqui, das
exceções pertinentes à aplicação das diversas espécies de sanções em
relação ao agente público a que se destinam.Tais ressalvas não incluem
Governadores de Estados, Vice-Presidente da República, Vice
Governadores, Prefeitos, membros do Ministério Público e membros do
Poder Judiciário, aos quais, se autores de atos de improbidade
administrativa, as sanções da lei Federal nº 8429/92 podem ser aplicadas
em toda a sua extensão, posto que nenhuma norma constitucional os
excepciona, salvo em relação à legitimação ativa para a ação civil
correspondente e ao privilégio de foro” (p. 138).
Há referências ainda na obra de Marino Pazzaglini e há muito a transcrever da Fábio
Osório.
Estou providenciando.
Ainda para corroborar o entendimento de que a Lei de Improbidade
Administrativa se aplica a todos os agentes públicos e políticos, apesar de algumas
distinções constitucionais em relação a determinadas sanções, como acima referido,
Wallace Paiva Martins Júnior, em sua obra Probidade Administrativa (São Paulo:
Saraiva, 2001), explica que : “A norma constitucional criou (...) um subprincípio ou uma
regra derivada do princípio da moralidade administrativa: probidade administrativa, que
assume paralelamente o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração
Pública proba e honesta, influenciado pela conversão instrumentalizada de outros
princípios da Administração Pública (notadamente, impessoalidade, lealdade,
imparcialidade, publicidade, razoabilidade) e pelo cumprimento do dever de boa
administração.” (p.103). E prossegue: “Com o conceito amplo do art. 2º, a lei atinge todo
aquele que se vincula à Administração Pública, com ou sem remuneração, definitiva ou
transitoriamente, abrangendo servidores e funcionários públicos, civis e militares, agentes
políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas
físicas, quer jurídicas, ou seja, todo aquele que exerce função pública (mandato, cargo,
emprego ou função pública), independentemente do modo de investidura (nomeação,
designação, eleição, contratação, credenciamento, delegação de serviço público,
convocação, requisisção, parcerias e contrato de gestão, nos termos do art. 70, parágrafo
único, da CF e das leis Federais nº 9637/98 e 9790/99, etc.)” (p. 242). Isto porque, segundo
o autor, a “incidência da lei não se esgota no servidor público; abrange também o
particular em colaboração com a Administração Pública (tabeliães, jurados, mesários,
concessionários de serviço público, etc); enfim, alcança o gênero maior e mais
abrangente, que é o de agente público, incluindo o agente político” (p. 243).
Além disto, a “responsabilidade do agente público e de terceiros por
ato violador da probidade administrativa é civil e não penal, porque a Lei Federal nº
8429/92 não estabelece sanções penais” (p. 248). “A Lei Federal nº 8429/92 aplica-se
contra atos de improbidade administrativa de qualquer dos poderes, abrangendo, pois, a
improbidade não somente no Executivo, mas também no Legislativo e no Judiciário, sejam
atos administrativos, legislativos ou jurisdicionais. Nesse mesmo sentido, dispunha o art.
1º, par. 1º da Lei Federal 3502/58. José Celso de Mello Filho observa que ‘o conceito de
função pública é amplo, abrangendo, também, os próprios membros dos três Poderes do
Estado’, apontando Fábio Medina Osório o equívoco de excluir de seu âmbito de
incidência os atos jurisdicionais e parlamentares, pois os atos jurisdicionais, legislativos e
ministeriais atípicos são atos administrativos e os atos jurisdicionais, legislativos e
ministeriais típicos, praticados com dolo, para fins ilícitos, traduzem o uso indevido da
função. Assim, por culpa grave, causando lesão ao erário, o ato implicará improbidade
administrativa”. (p. 249). Arremata o autor paulista:“Entretanto, deve-se ponderar que
nem mesmo o instituto salutar da imunidade parlamentar pode extrair os parlamentares da
responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa” (p. 251), para explicar ainda
que:“Aplicável a toda e qualquer espécie de ato de improbidade administrativa, a perda
da função pública deve ser compreendida em sentido amplo, alcançando as várias espécies
de vínculo, funcional ou não, do agente público com a Administração Pública. Por isso,
norteia o seu conteúdo o art. 2º da própria lei. Entende-se por função pública a derivada
de mandato, cargo, emprego ou função pública, inclusive a exercida por delegação de
serviço público, cuja respectiva investidura decorrer de eleição, nomeação, designação ou
qualquer outra forma de vínculo jurídico com a Administração Pública” (p. 277).
No mesmo diapasão, ensina Paulo MASCARENHAS, em Improbidade
Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito (Leme: Editora de Direito,
1999), quando indaga: “Quem são, afinal, os agentes públicos de que fala a lei? Este art.
2ª conceitua e define como agente público quem exerce, mesmo que de forma transitória e
sem remuneração, por eleição (Prefeitos, Governadores de Estado e do Distrito Federal,
Deputados Federais, Distritais, Estaduais e Senadores e o Presidente da República),
nomeação (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Distritais, Secretários
Municipais, servidores concursados), designação, contratação (nos casos expressamente
permitidos em lei) ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nos Poderes (Executivo, legislativo e Judiciário) da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada, a
qualquer título, ao a patrimônio público ou de entidades descritas e caracterizadas no
artigo anterior.” (p. 18).