Pró-Reitoria
dede
Graduação
Pró-Reitoria
Graduação
Curso
dede
Direito
Curso
Direito
Trabalho
dede
Conclusão
dede
Curso
Trabalho
Conclusão
Curso
PRÓ-REITORIA
PRÓ-REITORIADE
DEGRADUAÇÃO
GRADUAÇÃO
CURSO
DE
DIREITO
CURSO DE DIREITO
TRABALHO
TRABALHODE
DECONCLUSÃO
CONCLUSÃODE
DECURSO
CURSO
TORIA
TORIADE
DEGRADUAÇÃO
GRADUAÇÃO
O ABANDONO
AFETIVO
E AE
POSSIBILIDADE
DE
CURSO
O ABANDONO
AFETIVO
A POSSIBILIDADE
CURSODE
DEDIREITO
DIREITO
TRABALHO
DE
INDENIZAÇÃO
TRABALHODE
DECONCLUSÃO
CONCLUSÃO
DECURSO
CURSO POR DANOS MORAIS
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
PRÓ-REITORIA
PRÓ-REITORIADE
DEGRADUAÇÃO
GRADUAÇÃO
CURSO
DE
DIREITO
CURSO DE DIREITO
TRABALHO
TRABALHODE
DECONCLUSÃO
CONCLUSÃODE
DECURSO
CURSO
Mariana
Lousada
Vasconcelos
Montenegro
Autor:Autor:
Mariana
Lousada
Vasconcelos
Montenegro
Orientadora: M.
Sc.Neves
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ORIENTADORA:
Karla
Faiad de Moura
Autor
TORIA
BRASÍLIA
-DE
DFGRADUAÇÃO
TORIADE
BRASÍLIA
DFGRADUAÇÃO
CURSO
DE
2011
CURSO DEDIREITO
DIREITO
2011
TRABALHO
TRABALHODE
DECONCLUSÃO
CONCLUSÃODE
DECURSO
CURSO
veira
veira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Orientador: Dr. Diaulas
Costa Ribeiro
PRÓ-REITORIA
PRÓ-REITORIADE
DEGRADUAÇÃO
GRADUAÇÃO
CURSO
CURSODE
DEDIREITO
DIREITO
TRABALHO
DE
DE
Autor: ÉveniAgustinho
Silveira
TRABALHO
DECONCLUSÃO
CONCLUSÃO
DECURSO
CURSO
Autor: ÉveniAgustinho
Silveira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Autor
Autor
Autor
BRASÍLIA - DF
BRASÍLIA - DF
2011
2011
veira
Brasília - DF
veira
Brasília - DF
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Orientador:
Dr. Diaulas Costa Ribeiro
2013
TORIA
DE
GRADUAÇÃO
TORIA DE GRADUAÇÃO
2013
CURSO
CURSODE
DEDIREITO
DIREITO
MARIANA LOUSADA VASCONCELOS MONTENEGRO
O ABANDONO AFETIVO E A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS
Artigo apresentado ao Curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Karla Neves Faiad de Moura
Brasília
2013
Artigo de autoria de Mariana Lousada Vasconcelos Montenegro, intitulado O
ABANDONO AFETIVO E A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito da Universidade Católica de Brasília, em ____/____/____, e aprovado pela
banca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Professora Karla Neves Faiad de Moura
Orientadora
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
Brasília
2013
Dedico este trabalho aos meus pais,
Kelsen e Regina; ao meu esposo, Samuel
e à mestre Karla Neves Faiad de Moura.
4
O ABANDONO AFETIVO E A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS
MARIANA LOUSADA VASCONCELOS MONTENEGRO
Resumo:
Na sociedade em que vivemos, o abandono afetivo causado pelos pais pode gerar
graves consequências na vida dos seus filhos. Este artigo pretende analisar a
possibilidade de reparação por danos morais por motivo de ausência de afeto em
uma relação familiar. Serão apresentadas as noções gerais sobre responsabilidade
civil, seu conceito e os pressupostos do dever de indenizar. Em seguida, serão
expostas as questões relacionadas ao dever social e moral da família, bem como os
conceitos desse instituto, explicitando os princípios que norteiam as relações
familiares. Também serão apresentadas as consequências do descumprimento
desses preceitos perante a lei. Por fim, é feita uma análise sobre a possibilidade de
indenização por danos morais em decorrência do abandono afetivo, com destaque
para a evolução da jurisprudência acerca do assunto.
Palavras-chave: Abandono Afetivo. Dano Moral. Afeto. Responsabilidade Civil.
Família. Indenização.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem o objetivo de analisar a possibilidade de a pessoa obter
indenização por danos morais em razão do abandono afetivo sofrido no âmbito
familiar. Para isso, foi realizado um estudo doutrinário acerca do tema, bem como
uma análise da evolução da jurisprudência.
É lugar comum afirmar que a unidade familiar sempre foi o centro da
sociedade. Com o passar do tempo, mesmo mudando de aspecto devido ao
constante desenvolvimento do ser humano em busca da felicidade interior, a família
continuou a ser o núcleo do estado social. Com o advento da atual Carta Magna,
essa busca incessante da felicidade plena foi reforçada por meio dos direitos
individuais dispostos ao longo do seu texto, adaptando-se à nova Era de
modernização dos Direitos. Desde então, foram várias as mudanças na ciência
jurídica, devido a aspectos progressistas, sociológicos e idealistas. Com isso, a
entidade familiar não mais se harmonizava com a lei arcaica.
Com o reconhecimento igualitário dos direitos de homens e mulheres, a
família passou a contar com várias definições, não mais sendo constituída apenas
pelo casamento, bem como não divergindo dos filhos adotivos que, desde o advento
da Constituição, tem assegurados os mesmos direitos e qualificações dos filhos
havidos ou não da relação do casamento. Destacam-se também as uniões estáveis,
haja vista que, com a evolução dos costumes, as uniões extramatrimoniais
acabaram merecendo a aceitação da sociedade, levando o texto constitucional a dar
nova dimensão à concepção de família e introduzir um termo generalizado: entidade
familiar. Não se pode esquecer da homoafetividade, que, ao longo dos últimos anos,
conquistou reconhecimento da sociedade e a tutela do Estado. Os fundamentos
5
dessa mudança estão no fato de que a família se mantém unida pelo afeto, e não
mais por tradição ou comodismo.
Com a evolução do Direito de família, e considerando que as hipóteses de
danos indenizáveis crescem cada vez mais, surgiu a possibilidade de um filho que
sofreu danos morais decorrente do abandono dos genitores pleitear ação reparadora
do sofrimento pelo qual passou.
Dessa forma, a primeira parte deste artigo trata das noções gerais de
Responsabilidade Civil, conceituando seus institutos e os pressupostos do dever de
indenizar. Em seguida, é feita uma abordagem histórica sobre a concepção da
família e sua evolução ao longo do tempo, explicitando seus princípios regentes.
Por fim, o presente artigo aborda a importância do afeto nas relações
familiares, as consequências da ausência deste no desenvolvimento psíquico de
cada ser, os critérios do reconhecimento da Responsabilidade Civil dos genitores
por abandono afetivo, a análise da incidência de danos morais no descumprimento
do dever de convivência na família, e a visão jurisprudencial atual e suas
importantes inovações sobre o tema, encerrando com os projetos de lei que
objetivam coibir a causa do problema.
2 NOÇÕES SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da Responsabilidade Civil conquistou uma inegável estimação
teórica e prática no Direito contemporâneo, alcançando, assim, o Direito Público e
Coletivo, não mais sendo um instrumento exclusivamente privado, nem
simplesmente uma vertente do ramo cível.
A inclusão de princípios de responsabilidade na atual Constituição foi um dos
maiores precursores para tal desenvolvimento, passando, posteriormente, pela
edição do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que contribuiu no sentido
de prevenir eventuais condutas danosas.
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Como afirma Maria Helena Diniz (2010, p.36), o vocábulo “responsabilidade”
tem como origem etimológica o verbo no latim “respondere”, que significa “aquele
que responde”, que assegura algo, que garante. Quando se fala em
responsabilidade, imediatamente é remetida à ideia de obrigação, resposta por
algum ato. Dessa forma, na esfera judicial não é diferente, dado que a
responsabilidade é de alguém, quando este deve reparar algum ato, ou há violação
de um dever e até mesmo direito. Diante de tal situação, as pessoas procuram uma
forma de compensação, uma maneira de se defender, se preservar e, ainda, impedir
que o prejuízo ocorra novamente.
A Responsabilidade não deve ser definida como uma simples obrigação,
como aparece em vários conceitos presentes no âmbito jurídico, pois este é um
dever jurídico originário. Já aquela é uma decorrência de tal dever, percebida de
forma contínua, sucessiva, consequência da violação de uma obrigação jurídica
originária.
O elemento primordial que serve de base para criar uma obrigação para o
agente causador do dano é o dever de justiça. Também é importante observar que o
equilíbrio jurídico econômico que existia anteriormente entre a vítima e o causador
6
do dano deve ser respeitado. O status quo ante é pressuposto indispensável para
que o princípio da reestruturação integral (restitutio in integrum) prospere, ou seja, é
preciso restabelecer para a vítima a situação anterior ao prejuízo, proporcionalmente
ao dano.
Essa tese ganhou repercussão apenas após a hipótese de Ihering, que afirma
que o dever de indenizar era oriundo da culpabilidade do agente, ter sido
considerada ultrapassada. Então, surgiu a corrente racional, a qual diz que a teoria
da indenização deve simplesmente obedecer ao objetivo de equilibrar a situação das
partes envolvidas na relação dano-reparação.
É importante ressaltar que a responsabilidade civil é causada pelo ferimento
de um interesse jurídico em razão do descumprimento de uma norma jurídica
preexistente, seja ou não contratual, na qual a lei busca reconstituir tal agressão.
2.2 PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR
A responsabilidade carrega o dever de reparar uma conduta que viola um
dever jurídico. Dessa forma, para concretizar tal dever e se configurar a
responsabilidade civil, é necessária a existência de três elementos fundamentais,
considerados pressupostos do dever de indenizar: 1) Conduta do Agente: poderá ser
também uma ofensa a uma norma já existente, tratando-se de uma ação positiva
(voluntária) ou negativa (por omissão) do agente, que causará um dano a terceiro; 2)
Nexo de Causalidade: é a relação “causa-efeito” entre a conduta e o dano,
considerado um vínculo entre a ação realizada pelo agente e o prejuízo sofrido pela
vítima; 3) Dano: prejuízo suportado pela vítima, sendo considerado o objeto de
mensuração da indenização; interesse violado decorrente da conduta do agente.
Pode-se concluir que, em toda ocasião que existir uma conduta humana que
viole algum dever jurídico causando prejuízo, tal conduta é fonte originária da
responsabilidade civil, gerando o dever de indenizar.
3 A UNIDADE FAMILIAR
É cediço afirmar que a família deverá ser uma instituição repleta de
compreensão, amor, afeto e harmonia. Sendo o alicerce de todo e qualquer conceito
primário de sociedade, a unidade familiar proporciona ao ser encontrar seu
parâmetro de personalidade e desenvolvimento, devendo, ainda, ser fonte de
proteção e apoio para todos que a integram.
3.1 VISÃO HISTÓRICA DA UNIDADE FAMILIAR
A família é um grupo social único e especial, que converge interesses morais,
afetivos e econômicos. É uma instituição que, antes de jurídica, possui conteúdo
moral, sociológico e biológico, que centraliza interesses sociais relevantes. A sua
função é da maior importância para a criação da prole, o equilíbrio emocional de
seus integrantes e a própria formação da sociedade.
Nas primícias do mundo, os registros documentais existentes acerca de
qualquer relato sobre a instituição familiar foram descobertos na Grécia antiga, onde
o modelo angular de família era a patriarcal, assim também representada pelo povo
hebreu. Esse fato impede que se chegue a uma conclusão sobre a origem da
primeira família.
7
A família patriarcal era formada por uma monoautoridade, que desempenhava
poder máximo na entidade. Esse chefe de família era exclusivamente masculino,
soberano de todas as decisões, e praticante da poligamia. Com o desenvolvimento
de culturas e regiões, surge o segundo parâmetro de família, ainda enraizado a tais
costumes, mas já em fase de transição e modernização. A família romana se
tornava monogâmica, restringindo, assim, a entidade familiar, agora distinguida pelo
casamento único e sua descendência.
Nesse período da história, a sociedade apenas reconhecia uma família como
instituição una caso fosse detectada a forte presença do poder patriarcal, sendo
fruto do matrimônio entre heterossexuais. Tal parâmetro de referência foi idealizado
diante do poder que era criado em torno do patriarca, e que, com a globalização e
crescimento das civilizações, tornou-se cada vez mais distante da nossa realidade.
O poder patriarcal, que era uma concentração exclusiva de poderes nas mãos
do marido, tanto em relação à esposa, quanto aos filhos, era transmitido de geração
para geração, hereditariamente, perpetuando, assim, o conceito básico de família.
Porém, ao longo de conquistas da humanidade relativamente às mulheres,
como o direito ao voto e ao trabalho fora de casa, elas começaram a assumir
obrigações e a aumentar a sua importância para a sociedade. Essa, por sua vez,
estava mais liberal, permitindo as mudanças nos hábitos familiares, o que levou a
uma alteração da convivência dos membros. Dessa forma, o patriarca foi deixando
de deter em suas mãos o poder uno, e a família foi passando a ter uma comunhão
de interesses.
É importante salientar que a Constituição Imperial do Brasil de 1824 trazia,
em seu art. 5º, o reconhecimento da religião Católica Apostólica Romana como a
oficial do Império, induzindo, assim, à teoria de que a família somente poderia ser
constituída por meio do casamento. Depois de alguns anos, com o Decreto 181 de
1890, a constituição do casamento civil passou a ser a única forma de se buscar o
reconhecimento familiar. Essa transformação é demonstrada por Venosa (2010,
p.55): “O Estado assumiu o papel da educação e assistência a crianças e
adolescentes, e a religião também não é mais ministrada dentro de casa”.
Apesar de tudo, somente com a Constituição de 1934 é que a família obteve a
proteção do Estado. O caput do art. 144 dizia: “A família, constituída pelo casamento
indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado”. Desde então, pode-se
observar que as Constituições Pátrias sempre declararam proteção à família
constituída pelo casamento civil, e eram silentes quanto à constituição da família de
fato.
Com o desenvolvimento da sociedade, o afeto passou a fazer parte da
constituição dos vínculos familiares. A supremacia do amor, a busca da felicidade, a
solidariedade social e o reconhecimento do afeto como o modo mais plausível para
a definição de família ganharam destaque na sociedade atual. De acordo com Maria
Helena Diniz (2009, p.153): “O termo família abrange todos os indivíduos que
estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a
incluir estranhos [...]”.
Esse vínculo de afinidade foi constitucionalmente reconhecido com a Emenda
Constitucional nº 65 de 2010, que trouxe a concepção da affectio como unidade
elementar para a designação da família, restaurando, assim, o art. 227 da Carta
Magna. Além disso, ampliou-se a importância deste elemento como um dos deveres
dos pais para com os filhos, visto que alguém, sem nutrir um mínimo de afeto
possível, jamais poderá garantir à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
8
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
Nesse contexto, é importante destacar que o moderno direito de família é
regido pelo Princípio da Afetividade, o qual é considerado indissociável do princípio
da dignidade da pessoa humana, pois ambos norteiam as relações familiares.
O instituto familiar, ao longo das gerações, passou por diversas mutações,
atualizações e novas concepções, ocorrendo o desaparecimento da organização
patriarcal que vigorou no Brasil por todo o século passado. A intervenção do Estado
na entidade familiar passou a substituir, em parte, a autoridade parental, protegendo
a família, visto que a força do Estado é relativamente proporcional à solidez do
núcleo familiar.
3.2 PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO DE FAMÍLIA
A necessidade de trazer uma nova estrutura ao Direito de família crescia com
o passar do tempo, no intuito de buscar soluções para os problemas surgidos nessa
seara. Em face dessas demandas, era importante constitucionalizar o Direito Civil, a
fim de superar os pontos ultrapassados do ordenamento jurídico vigente até então.
Com a Constituição de 1934 e a ascensão do Estado Social, a matéria
familiar foi constitucionalizada pela primeira vez no direito brasileiro, porém de forma
conservadora. Diante do contexto contemporâneo, a Constituição de 1988 expandiu
a proteção do Estado à família, fazendo surgir um novo sistema de interpretação do
direito civil, em que, conforme Caio Mário da Silva Pereira (2005, apud LÔBO, 2008,
p.6), “destacam-se os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais
se impõem aos interesses particulares, prevalecendo a constitucionalização do
direito civil”.
Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só
porque tem alto grau de generalidade, mas por serem mandatos de otimização.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 53) alude que violar um
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um princípio mandamental obrigatório, mas a todo o
sistema de comandos.
É no direito das famílias em que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos
pela Constituição Federal, que consagrou valores sociais dominantes como
fundamentais. Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciarse da atual concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em múltiplas
facetas. A Constituição consagra alguns princípios, transformando-os em direito
positivo, que é o primeiro passo para sua aplicação.
3.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O primeiro princípio explícito na Constituição Federal de 1988 é o da
dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1º, inciso III. Pode-se afirmar que o
referido princípio é a base fundamental da família, bem como de outros princípios,
pois garante o bem estar e a satisfação pessoal de cada integrante da unidade
familiar.
De acordo com Maria Berenice Dias (2009, p.105), as qualidades mais
relevantes entre os familiares devem ser preservadas e desenvolvidas, por meio da
9
repersonalização1 das unidades familiares. Dessa forma, o afeto, a solidariedade, a
união, o respeito, a confiança, o amor e o projeto de vida comum devem ser fontes
para o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada integrante, com base em
ideais humanistas, democráticos, solidaristas e pluralistas.
A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social
levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor central
da ordem constitucional. Sua essência é complexa, mas incide sobre uma infinidade
de situações que dificilmente pode-se elencar de antemão.
3.2.2 Princípio do Melhor Interesse da Criança
A consagração dos direitos da criança e do adolescente como direitos
fundamentais, incorporando a doutrina da proteção integral e vedando referências
discriminatórias entre os filhos, alterou profundamente os vínculos de filiação. De
acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p.55), princípio não é uma recomendação
ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus
pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. A maior vulnerabilidade e
fragilidade dos cidadãos até os dezoito anos, como pessoas em desenvolvimento,
os faz destinatários de um tratamento especial.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é um resultado
da nova família, cuja relação está pautada na afetividade e no companheirismo.
Nesse contexto, o menor ganhou destaque especial pelo fato de ser imaturo e
vulnerável, precisando que os pais o conduzam em direção à autonomia.
3.2.3 Princípio da Afetividade
O princípio da afetividade é derivado do princípio da dignidade da pessoa
humana, sendo o norteador das relações familiares. O Direito de Família passou a
valorizar o afeto, criando uma nova ordem jurídica para a família. Portanto, quando
se trata da relação entre pais e filhos, o afeto é fundamental, pois consiste em
matéria-prima primordial nas relações de filiação, que responde pela adequada
formação moral e psíquica dos filhos.
Nas palavras de Joubert Rezende (2008, p.103):
[...] O princípio da afetividade não é petição de princípio, nem fato
exclusivamente sociológico ou psicológico, tendo, portanto,
fundamento constitucional originário da dignidade humana
(CRFB/88, artigo 1º, III) e na previsão das espécies de entidades
familiares (CRFB/88, art. 226, §4º) da proteção à criança e ao
adolescente (CRFB/88, art. 227) e da igualdade entre os filhos
(CRFB/88, art. 226 § 6º).
É importante destacar que as relações interpessoais formadoras da família são
construídas por meio do afeto. Este, que antes era somente um sentimento, passou
a ter valor dentro da esfera jurídica das relações familiares. A filiação não nasce
1
A Repersonalização do Direito Civil é um movimento que se originou da segunda guerra mundial
(1939 a 1945 - primeira metade do século XX) visando considerar a pessoa humana em seus
aspectos mais profundos, e não de modo abstrato como outrora assim foi considerado e ainda em
parte continua sendo. O movimento de Repersonalização do Código Civil preocupa-se com a pessoa
humana e a sua dignidade, porque considera que nesse há pouca ênfase a respeito desses dois
aspectos de suma importância. Disponível em lucienesaldanha.blogspot.com. Acesso Maio-2013.
10
apenas da relação biológica; ela advém do convívio, da dedicação, da existência do
sentimento de afeto que une os indivíduos. As pessoas que se aproximam em
comunhão de afeto, por livre iniciativa, com a finalidade de constituir uma família,
são protegidas pela legislação brasileira.
Dessa forma, o afeto tem importante papel na vida dos seres humanos, logo,
não poderia deixar de ser inserido no rol de valores presentes no ordenamento
jurídico.
3.2.4 Princípio da Solidariedade Familiar
O princípio da solidariedade familiar tem assento constitucional, estando
consagrado no inciso 1º do artigo 3º da Carta Magna. O conceito de solidariedade
envolve respeito e consideração recíprocos em relação aos membros da entidade
familiar. Ao ser imposto aos pais o dever de assistência aos filhos, conforme o artigo
229 da Constituição Federal de 19882, inaugura-se o princípio da solidariedade.
Conforme exposto por Elda Maria Gonçalves Menezes (2013), a “solidariedade
não é apenas patrimonial, mas também afetiva e psicológica. Resume-se no dever
de mútua assistência que os parentes possuem uns com os outros”.
O princípio da solidariedade, em conjunto com o princípio da dignidade
humana, integra o ponto essencial da organização sócio-político-cultural e jurídica
brasileira. A família não deve mais ser compreendida como uma relação de
dominação ou de poder, mas sim como uma relação afetiva, o que significa dar
atenção às necessidades dos filhos, ou seja, afeto e proteção. Portanto, a função da
família moderna é fazer com que seus membros caminhem juntos em um ambiente
de convivência, respeito e solidariedade, transmitindo afeto e dignidade aos laços
familiares.
3.2.5 Princípio da “ratio” do Matrimônio e da União Estável
É também por meio do princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável que
o Direito de Família se consolida, pois os fundamentos básicos do casamento, da
vida conjugal e do companheirismo são a afeição entre os cônjuges ou conviventes
e a necessidade de que esta perdure pela completa comunhão de vida. Sendo
assim, a quebra de vínculo advinda da união estável, da separação judicial e do
divórcio é uma decorrência da extinção da affectio, uma vez que a comunhão
espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pôde
ser mantida ou reconstruída. Além disso, é vedada a toda pessoa jurídica, seja de
direito público ou privado, a interferência na comunhão de vida instituída pela
família.
3.2.6 Princípio da Igualdade Jurídica Entre os Filhos
Esse princípio tem relevância fundamental e foi uma das principais
inovações da Constituição Federal de 1988 e do próprio Código Civil de 2002,
consagrando no Direito Brasileiro a igualdade jurídica entre os filhos.
Por meio desse princípio, ficou estabelecido que: não existe nenhuma
distinção entre os filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder
2
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
11
familiar e sucessão; o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é
permitido; é proibida a inclusão de qualquer vocábulo no assento de nascimento
relativo à filiação ilegítima; e são vedadas as designações discriminatórias relativas
à filiação.
3.2.7 Princípio da Paternidade Responsável
O princípio da paternidade responsável está previsto no art. 226, §7º, da
Carta Magna de 1988, sendo corolário do princípio da dignidade da pessoa
humana. Significa o dever dos pais, desde a concepção, de acompanhar o
desenvolvimento da vida de seus filhos. Não obstante a Constituição Federal
mencionar o termo paternidade, o mais correto seria interpretar no sentido da
parentalidade responsável, já que esse dever não se restringe apenas ao pai, mas
alcança igualmente a maternidade. Além disso, conforme os ensinamentos de
Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p.284):
Entendemos que o princípio da parentalidade responsável
estabelecido no artigo 226 da Constituição não se resume ao
cumprimento do dever de assistência material. Abrange também a
assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode
levar à pretensão indenizatória.
3.3 DO PODER FAMILIAR
O poder familiar é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, que foi
atribuído pelo ordenamento jurídico, constituindo um múnus, visando o melhor
interesse da criança e a convivência familiar, com o intuito de proteção da sua
saúde, segurança, moralidade, educação, e permitindo o seu desenvolvimento
físico e emocional.
Assim, esse poder é decorrente da parentalidade, sendo considerado mais
um dever do que propriamente um poder. É importante mencionar que o seu
exercício não se estabelece de forma incondicional, pois se configura como uma
autoridade temporária, que é exercida até a maioridade ou emancipação dos
filhos. Sobre o tema, afirma Nelson Dower (2006, p.210):
[...] Quem exerce o poder familiar responderá pelos atos do filho
menor não emancipado que estiver em seu poder e em sua
companhia, pois, ‘como tem obrigação de dirigir a sua educação
deverá sobre ele exercer vigilância’. É óbvio que o filho, por sua
vez e para que a referida vigilância seja completa, deva obediência
e respeito aos pais. Esse conjunto de obrigações e direitos
concedidos por lei aos pais denomina-se poder familiar.
O instituto do pátrio poder, ou pater potestas, termo que remonta ao direito
romano e significa, literalmente, “poder do pai”, pode ser entendido como uma
espécie de território familiar chefiada por um patriarca com direitos absolutos e
ilimitados sobre os filhos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto passou por uma
evolução, alterando a nomenclatura para poder familiar e deslocando o poder do
pai, para ser compartilhado entre os genitores. Essa mudança quis ressaltar não
só o poder de mando sobre os filhos, mas também enfatizar os deveres dos pais,
12
não com o intuito de criar uma nova figura jurídica, mas, sim, de adequar-se à
realidade social atual.
É importante frisar que as legislações estrangeiras optaram por usar
“autoridade parental”, termo que se adequa com mais perfeição ao instituto, pois a
palavra “autoridade” retrata melhor o conceito de função, bem como o termo
“parental” define com mais acerto a relação de parentesco que há entre pais e
filhos, de onde se origina a legitimidade que fundamenta essa autoridade.
As inúmeras mudanças pelas quais passou a família repercutiram no
conteúdo do poder familiar, principalmente depois do advento da Constituição de
1988 e do atual Código Civil, pois o poder concedido aos pais em função dos
deveres morais para com sua prole deixaram de ter uma valoração meramente
ética, moral e costumeira, passando a tratar-se também de um dever jurídico.
Atualmente, o direito à convivência familiar é tão importante que alguns
tribunais já vêm indenizando o dano moral decorrente dos prejuízos provocados
pelo abandono daquele que detém o direito de visitas e não o cumpre, pois aos
filhos devem ser assegurados o direito à companhia do pai e da mãe, afinal, o
poder familiar continua sob a titularidade de ambos os pais, mesmo quando
separados.
Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência
dos pais não é requisito para sua titularidade, pois, mesmo não habitando no
mesmo lar, continua o dever dos pais de permanecerem presentes na vida do
filho. Portanto, os genitores não devem esquecer que os laços parentais e afetivos
são permanentes, não podendo ser desfeitos pela simples dissolução da
sociedade conjugal.
Por fim, como leciona Maria Helena Diniz (2008, p. 539), o poder familiar é
um poder-dever irrenunciável, inalienável, indisponível e imprescritível, a que não
se pode fugir.
3.3.1 Do Exercício do Poder Familiar
O poder familiar, considerado um poder-função, é exercido em conjunto
pelos pais, sendo o dever de assistir, criar e educar seus filhos menores um
princípio constitucional. É importante destacar que esse poder não constitui um
conjunto de atributos absolutos investidos pela lei aos genitores, cabendo às
autoridades supervisionar-lhes o comportamento e controlar o exercício, sendo,
portanto, responsabilidade dos pais cumprir e fazerem cumprir as determinações
judiciais. Segundo os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira (2009, p. 449),
“as relações oriundas do poder familiar sistematicamente se desdobram em duas
ordens de princípios: os relativos à pessoa do filho e, outros, de cunho
patrimonial”.
É oportuno destacar que as funções atribuídas aos pais em relação aos
filhos estão reguladas basicamente em três textos legais: na Constituição Federal,
artigos 227 e 229; no Código Civil, artigo 1.634 e no Estatuto da Criança e do
Adolescente, artigo 22. Essas funções incluem: a de assegurar à criança e ao
adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar; a de assistir, criar e educar os filhos menores; e a de capacitá-los nos
aspectos físico, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p.275):
13
[...] Os pais não exercem poderes e competências privados, mas
direitos vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são
os filhos. Por exemplo, os pais têm o direito de dirigir a educação e
a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, o dever de assegurá-las.
Porém, diante do atual ordenamento jurídico, a doutrinadora Maria Berenice
Dias tece uma crítica pertinente quando trata do exercício do poder familiar e dos
direitos e deveres mencionados anteriormente: “nesse extenso rol não consta o
que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever
de lhes dar amor, afeto e carinho” (DIAS, 2009, p. 388).
3.3.2 Da Perda do Poder Familiar
A destituição ou perda do poder familiar é a mais severa sanção atribuída
pelo juiz aos genitores que não cumprirem com os seus deveres em relação aos
filhos, no que se refere ao cuidado com a prole, no intuito de proteção à eles.
Desse modo, a perda do poder familiar, pela sua gravidade, somente deve
ser proposta quando o fato ensejador colocar em risco a segurança e a dignidade do
filho. A decisão que decretar a perda deve estar pautada pelo princípio do melhor
interesse da criança, evitando que tal situação lhe traga prejuízos imensuráveis.
Deve ser medida de exceção, aplicada apenas quando não for possível outra forma
de privação do poder familiar ou a reparação dos laços de afetividade que os unem.
Os motivos para a destituição do poder familiar estão elencados no art. 1.638
do atual Código Civil: o castigo imoderado ao filho; o abandono; a prática de atos
contrários à moral e aos bons costumes; e a incidência reiterada de faltas aos
deveres inerentes ao poder familiar.
Além de causar a perda do poder familiar, o castigo aplicado de forma
abusiva como meio corretivo poderá levar os pais a incorrerem em responsabilidade
criminal3.
O abandono, para configurar causa de destituição do poder familiar, não
precisa ser necessariamente material, podendo se apresentar também de forma
psicológica e intelectual, quando os genitores privam o menor do seu convívio
familiar, ou quando, por exemplo, praticam condutas contrárias à moral e aos bons
costumes.
Conforme enfatizado nas palavras de Denise Damo Comel (2003, p.288-289):
[...] O abandono do filho é ato que implica desatendimento direto do
dever de guarda, bem como do de criação e educação. Revela falta
de aptidão para o exercício e justifica plenamente a privação, tendo
em vista que coloca o filho em situação de grave perigo, seja quanto
à segurança e integridade pessoal, seja quanto à a saúde e à
moralidade. É o ato que afronta um dos direitos mais caros dos
filhos: o de estar sob os cuidados e vigilância dos pais. Traduz-se o
abandono na falta de cuidado e atenção, na incúria, ausência
absoluta de carinho e amor. O abandono que justifica a perda do
poder familiar há que ser aquele em que o pai deixa o filho à mercê
da própria sorte, ainda que com terceira pessoa ou com o outro pai,
mas que não tenha condição alguma de atendê-lo. O abandono
pode ser de aspecto material, intelectual e afetivo.
3
Código Penal, Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou
cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de
meios de correção ou disciplina:
14
A destituição do poder familiar depende de procedimento judicial. Tal ação
pode ser proposta por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o
Ministério Público, que tanto pode conduzir a ação contra ambos ou contra somente
um dos pais.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES
FAMILIARES
Conforme exposto anteriormente, não há que se falar em responsabilidade
civil e seu caráter indenizatório sem se falar em dano. Este, por sua vez, pode ser
qualificado em dano moral e dano material. O presente artigo restringe-se apenas
à analise do primeiro tipo.
Pode-se conceituar o dano moral como aquele que infringe os interesses da
vítima no que se refere à sua dignidade, ao seu íntimo. É algo abstrato, pois não
interfere em interesses objetivos e nem em direitos que não decorram
exclusivamente da personalidade.
A importância de se responsabilizar o causador de prejuízo à vítima é que,
com o dano, surge uma série de consequências à pessoa ofendida, que se sentirá
angustiada, desconfortável, humilhada, entre outras sequelas.
O dano moral causa um abalo psíquico na vítima, que, dependendo das
circunstâncias, poderá deixar marcas perpétuas na vida do prejudicado, e,
inclusive, alterar o seu comportamento após o fato causador.
4.1 AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES E O ABANDONO AFETIVO
A família, hoje unida pelo afeto, superou a ideia antiga de entidade familiar
exclusivamente biológica, abrindo espaço para uma nova espécie: a parentalidade
socioafetiva. Uma grande prova dessa modernização é o reconhecimento da união
estável como entidade a ser tutelada juridicamente. Eis que, sem a tradição do
casamento, o instituto foi reconhecido simplesmente pelo afeto que une seus
integrantes.
O afeto pode ser considerado o elo psicológico-emocional, responsável pela
união dos integrantes de um núcleo central que é definido como família. Como já
dito anteriormente, tal vínculo foi ratificado no ordenamento jurídico brasileiro com a
publicação da Emenda Constitucional nº 65 de 2010, que definiu a unidade
elementar para a designação de família como sendo a concepção da affectio.
Dessa forma, pode-se perceber que o afeto é pressuposto indispensável para
constituição dos direitos fundamentais básicos, especialmente os da 3ª Dimensão,
que são considerados, por muitos doutrinadores, como sendo os relacionados à
fraternidade.
É fácil constatar que o afeto reveste-se de grande relevância no
desenvolvimento de cada pessoa, moldando o seu caráter e, muitas vezes, sendo o
responsável pelas condutas pessoais de cada um. Portanto, há que ser ressaltada a
importância da presença da família, garantindo à criança seu direito natural de
convivência com os pais, protegendo o seu melhor interesse e garantindo seu
desenvolvimento sadio.
Percebe-se que a filiação deveria implicar em um mínimo de cuidados,
dedicação e afeto, pois a prole, ao crescer nesse ambiente, refletirá esse
comportamento diante dos outros e perante as próximas gerações.
15
Indubitavelmente, os adultos mais inseguros, infelizes e carentes de afeto sofreram
algum tipo de abandono afetivo por seus genitores em determinada época de suas
vidas.
Especialmente quando criança, a omissão de afeto pode causar trauma na
personalidade do ser, comprometendo o desenvolvimento pleno de suas
capacidades. Nesse sentido, Cláudia Maria da Silva (2005, p.141) afirma:
[...] Trata-se, em suma, da recusa de uma das funções paternas,
sem qualquer motivação, que agride e violenta o menor,
comprometendo seriamente seu desenvolvimento e sua formação
psíquica, afetiva e moral, trazendo-lhe dor imensurável, além de
impor-lhe ao vexame, sofrimento, humilhação social, que, ainda,
interfere intensamente em seu comportamento, causa-lhe angústia,
aflições e desequilíbrio em seu bem-estar. Mesmo sendo menor, já
estão tuteladas a honra e moral, posto ser um sujeito de direito e,
como tal, não pode existir como cidadão sem uma estrutura familiar
na qual não há a assunção do verdadeiro ‘papel de pai’.
Caso os genitores não cuidem da sua prole, especialmente no que diz
respeito às suas emoções, restará configurada uma relação de abandono para com
suas crianças.
4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES NO ABANDONO
AFETIVO
No decorrer dos últimos anos, houve inovação quanto às reiteradas decisões
sobre as demandas de indenização por abandono afetivo. Anteriormente
considerado inaplicável o dano moral, essa tese evoluiu, e, atualmente, algumas
decisões vêm acompanhando os anseios da sociedade, fazendo com que o lesado
tenha a oportunidade de compensar, mesmo que minimamente, o dano sofrido.
A responsabilização por meio de indenização pôde ser vista, por exemplo, em
uma decisão da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,
que declarou, em 2010, o direito indenizatório de um filho, diante do abandono do
pai pelo fato de uma má formação genética na orelha da criança, a qual vinha sendo
desprezada, trazendo-lhe angústia e diversos danos psicológicos.
A decisão foi baseada nos fundamentos de que o pai já não cumpria suas
obrigações relacionadas à pensão alimentícia, e nada fez para moderar o sofrimento
do filho causado pela sua deformidade. Além disso, resta claro que um genitor que
contribui para a humilhação do filho, fazendo com que a criança sofra com situações
vexatórias, incorre em conduta ilícita, ensejando dano moral indenizável.
Dessa forma, diante do caso analisado, percebe-se que o dever dos pais vai
muito além de suprir as necessidades intelectuais e materiais dos filhos. A
negligência dos genitores em dar afeto à sua prole pode também acarretar danos
morais passíveis de indenização. Diante do disposto no atual Código Civil, nota-se
que o artigo 186 indica os pressupostos ensejadores do dano moral por ação ou
omissão, e, na forma culposa, por imprudência e negligência.
Portanto, como observado no caso exposto, restou comprovado o dano
decorrente da imensurável ofensa à personalidade da criança, sendo a indenização
baseada na proporção do dano psíquico que o filho desprezado e humilhado sofreu
pela conduta negligente do pai.
4.3 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO ABANDONO AFETIVO
16
Inicialmente, é importante destacar a duplicidade da ação de indenização por
abandono afetivo, dado que, além do caráter compensatório, a medida visa também
a coibir a ação ou omissão dos pais, punindo-os por seu comportamento
abandonador diante dos filhos.
Portanto, em vista dos fatos e da própria natureza jurídica da ação, que
possui um caráter subjetivo, é necessária extrema cautela ao sentenciar um caso
concreto, visto que, diante das divergências doutrinárias, alguns juristas têm a
opinião de que se estaria enfatizando a monetarização do direito familiar, ou
patrimonializando algo subjetivo. Essa preocupação é ressaltada nas palavras da
professora Teresa Ancona Lopez (2013):
[...] É preciso cuidado para não transformar as relações familiares
em relações argentárias, de tal sorte que dependendo de cada caso
concreto, o juiz deverá ser sábio na aplicação do direito em face das
postulações a esse título. É preciso avaliar como a pessoa elaborou
a indiferença paterna. Acredito que só quando ficar constatado em
perícia judicial que o projeto de vida daquele filho foi truncado pelo
abandono, configurando o dano psicológico, é que cabe
indenização.
Como dito acima, a possibilidade reparatória deve ser analisada de forma
minuciosa pelos juristas, com o máximo de bom senso, pois, como se trata de um
assunto tão delicado e influente na vida dos envolvidos, qualquer passo sem
precaução ensejaria um dano ainda maior. Assim, se ocorrer prejuízo decorrente da
ofensa à dignidade, integridade e personalidade do menor, motivado pela ausência
de afeto dos genitores, este dano deverá ser reparado por seus causadores.
Nos últimos anos, como visto, começaram a surgir decisões em estados como
Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul que acolheram o pleito indenizatório
de filhos afetivamente abandonados por seus genitores, por causa dos danos
psicológicos comportamentais advindos da negligência ao longo de suas vidas.
Restou comprovado em tais situações que a assistência material e o
pagamento da pensão alimentícia não são suficientes para o desenvolvimento
completo e saudável da prole. Mesmo presentes, essas condições não irão fazer
com que os filhos deixem de ser vítimas da rejeição, descaso e indiferença.
Diante dessa situação, os filhos abandonados afetivamente obtiveram
reconhecimento judicial da sua pretensão, fazendo jus à indenização, na tentativa de
minimizar os danos sofridos. É evidente que o dever de educação dos pais
ultrapassa a esfera material, e abrange também o amor, carinho, convivência
familiar e afeto, sendo passível de punição a negligência em relação a esses fatores.
Sobre o instituto da reparação civil por abandono afetivo, Giselda Maria
Fernandes de Novaes Hironaka (2013) afirma:
[...] a indenização por abandono afetivo, se for utilizada com
parcimônia e bom senso, sem ser transformada em verdadeiro altar
de vaidades e vingança ou em fonte de lucro fácil, poderá converterse em instrumento de extrema importância para um direito de
família mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo
desempenhar, inclusive, um importante papel pedagógico no seio
das relações familiares.
É importante salientar que, conforme a legislação pátria, aos pais cabe o
dever de criação da prole com educação moral e formação. Não obstante, a
17
legislação penal vigente qualifica as ações ou omissões diante do abandono
material, disposto no art. 2444, e o abandono intelectual, no art. 2465.
Portanto, não se pode negar o dever de reparação civil na falta de assistência
dos genitores, visto que a responsabilidade civil não é mais imputada apenas
relativamente à dor do dano. Um dos motivos da sanção é também coibir futuras
condutas que ensejariam indenização.
Também relevante para a análise é o estudo do quantum indenizatório devido
nesses casos. Diante da subjetividade presente no caráter indenizatório das ações
de abandono afetivo, não há um padrão a ser seguido. A legislação civil, que aduz
que a indenização deverá ser aplicada conforme a extensão do dano e a partir das
provas produzidas, é norteadora para a atuação do magistrado, devendo este
analisar todos os danos psíquicos gerados pela ação ou omissão do genitor,
ponderando de acordo com o bom senso.
4.4 EVOLUÇÃO
ABANDONO AFETIVO
DA
JURISPRUDÊNCIA
DOS
TRIBUNAIS
SOBRE
Anteriormente, os tribunais de forma geral entendiam não ser cabível a
indenização por danos morais nos casos de abandono afetivo. O posicionamento
vigente até então era o de que o afeto não é um dever do pai, sendo que a falta
deste não importaria em ato ilícito ou dano capaz de gerar a responsabilização por
indenização. Nesse sentido é a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais na
Apelação Cível nº 0063791-20.2007.8.13.499, por meio da 17ª Câmara Cível6:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. PAI. ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO
INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
MEDIDA QUE SE IMPÕE. O afeto não se trata de um dever do pai,
mas decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de
modo que o abandono afetivo deste para com o filho não implica ato
ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo, não há falar em dever de
indenizar, por ausência desses requisitos da responsabilidade civil.
Outro julgado com entendimento similar deu-se na 4ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, que deu provimento ao REsp nº 757.411/MG7 sob a afirmação
de que já há pena grave, prevista no ordenamento jurídico, a ser imposta aos pais
em caso de descumprimento dos deveres jurídicos consequentes do poder familiar.
O Ministro-Relator Fernando Gonçalves asseverou em seu voto:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever
de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação
prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder,
4
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18
(dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos,
não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
5
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
6
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 006379120.2007.8.13.499, 17a. Câmara Cível, Belo Horizonte, MG, 27 de novembro de 2008. Disponível em:
http://www.tjmg.gov.br/. Acessado em Junho-2013.
7
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 757.411/MG, 4a. Turma, Brasília, DF, 29
de novembro de 2005. Disponível em: http://vww.stj.gov.br/. Acessado em Junho-2013.
18
tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no
Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com
a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a
ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e,
principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos
indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a
conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais
pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça manteve seu posicionamento
no julgamento do REsp nº 514.350/SP8, cuja ementa informa:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE.
RECONHECIMENTO.
DANOS
MORAIS
REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o
Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral
pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à
aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o
abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (REsp n.º
757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime,
DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido.” (STJ,
REsp n.º 514.350 – SP, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
julg. 28/04/09, DJe 25/05/09)
Apesar dos julgados desfavoráveis, percebia-se que esse entendimento não
era unânime, pois havia precedentes que defendiam a indenização por abandono
afetivo. Um dos primeiros casos veio do Estado de São Paulo, em que ocorreu a
condenação de um pai ao pagamento de indenização à filha no montante de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), em decisão nos autos do processo nº 01.036747-0,
proferida pelo Juiz Luis Fernando Cirillo, em 5 de junho de 20049. Vejamos o que diz
o magistrado:
[...] Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de
indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela
consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque
também não tem sentindo sustentar que a vida de um ente querido,
a honra, a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço,
e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício
econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens.
Portanto, pode-se concluir que a visão da sociedade está mudando, sendo
que, atualmente, já é reconhecido que os filhos não poderão ser privados da sua
convivência com os pais, mesmo diante de separação, pois há necessidade de
preservar o afeto na relação familiar.
Vale ressaltar mais uma decisão inovadora no Recurso de Apelação nº
408.550-5, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais10.
Inicialmente declarada improcedente, a sentença foi reformada, condenando o
8
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 514.350/MG, 4a. Turma, Brasília, DF, 28
de abril de 2009. Disponível em: http://vww.stj.gov.br/. Acessado em Junho-2013.
9
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processo Cível n. 01.036.747-0/04, 31a. Vara
Cível, São Paulo, SP, 5 de junho de 2004. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/. Acessado em
Junho-2013.
10
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 408.550-5, 7a. Câmara
Cível, Belo Horizonte, MG, 01 de abril de 2004. Disponível em: http://vww.tjmg.gov.br/. Acessado em
Junho-2013.
19
genitor ao pagamento de uma indenização pelo abandono afetivo no valor de R$
44.000,00 (quarenta e quatro mil reais). O Relator do Recurso pronunciou-se da
seguinte forma:
[...] A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade
possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo,
de se buscar compensação indenizatória em face de danos que
pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta
imprópria, especialmente quanto a eles é negada a convivência, o
amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou
materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da
personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e
garantias, como a honra, o nome, s dignidade, a moral, a reputação
social, o que, por si só, é profundamente grave. A dor sofrida pelo
filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito a
convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico deve ser
indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa
humana.
De todas as decisões nesse sentido, a mais relevante foi proferida pela
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial
1.159.242/SP11, em que o STJ reconheceu, pela primeira vez, a ocorrência de dano
moral em razão de abandono afetivo. A Relatora, ministra Nancy Andrighi, é firme
nas suas razões de decidir:
[...] Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição
biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da
liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz
respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situandose, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa
materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia
ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos
objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação
e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de
ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais;
ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o
tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre
outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do
julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica.
por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão,
pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente
tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e
companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição
legal.
Pelo exposto, percebe-se que fechar os olhos diante da negligência familiar é
deixar impune o causador de traumas psíquicos eternos, colocando em risco o
próprio desenvolvimento da pessoa na sociedade.
4.5 PROJETOS DE LEI
11
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.159.242/SP, 3a. Turma, Brasília, DF,
10 de maio de 2012. Disponível em: http://vww.stj.gov.br/. Acessado em Junho-2013.
20
Tramitam dois projetos de lei que visam aperfeiçoar o ordenamento jurídico
quanto ao aspecto do abandono afetivo.
O primeiro, Projeto de Lei 4294/08, tramita na Câmara dos Deputados, e é de
autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT). O objetivo proposto é penalizar os
pais que abandonaram seus filhos afetivamente, propondo uma indenização diante
dos danos morais causados. Tal modificação seria feita com o acréscimo de um
parágrafo ao art. 1.632 do Código Civil, bem como ao artigo 3º do Estatuto do Idoso.
Atualmente, a proposta está sendo analisada na Comissão de Constituição e Justiça
e de Cidadania, tendo sido aprovada, anteriormente, na Comissão de Seguridade
Social e Família.
O outro, Projeto de Lei 200/2007, está no Senado Federal, sendo de autoria
do senador Marcelo Crivella (PRB-RJ). Trata-se de modificação do Estatuto da
Criança e do Adolescente, mais precisamente dos artigos 5º, 22 e 24, além de
inclusão do artigo 232-A, para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e
penal, com possibilidade da destituição do poder familiar. A proposta encontra-se
pronta para ser discutida na Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa, já tendo obtido aprovação na Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania.
Pode-se concluir que, caso sejam aprovados, os projetos de lei darão
coercibilidade para a norma jurídica, impondo sanções para o descumprimento do
princípio da paternidade responsável, visando a combater o abandono afetivo nas
relações familiares, e fortalecer a ideia de cuidado dos genitores para com sua prole.
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos provoca
reflexos na sociedade e, por consequência, no mundo jurídico, relacionados ao
instituto da sociedade familiar, pois sabe-se da importância do afeto nas relações
pessoais, bem como das principais consequências de sua ausência no
desenvolvimento do ser humano, visto que, atualmente, cada vez mais o afeto é o
pressuposto de ligação e manutenção da unidade familiar.
Diante de situações de descumprimento dos deveres de sustento moral e
material dos pais, o Código Civil, assim como o Estatuto da Criança e do
Adolescente, já prevê uma punição específica para os pais que abandonam seus
filhos, qual seja, a perda do poder familiar. Pode-se afirmar que essa sanção é
considerada a pior pena no âmbito jurídico-familiar a se aplicar a um ente que detém
a obrigação de cuidado em relação a uma criança ou adolescente.
Mesmo assim, é necessário frisar que tal pena, imposta a um genitor que já
não fornece qualquer tipo de afeto à prole, é irrisória, pois já não existe um cuidado,
tampouco uma ligação afetiva. Destarte, perder esse poder não fará diferença
alguma.
É preciso salientar que é por meio da família que há o primeiro contato da
criança com o mundo, e que é observando seus pais que a prole aprenderá como se
relacionar e interagir com as pessoas que a cercam. Desse modo, cabe à família
prover todas as necessidades dos filhos, protegendo-os, educando-os e ensinandoos a serem pessoas melhores. Não há como se falar em cumprimento de todos
esses deveres sem que haja um mínimo de convivência e afeto possível.
O objetivo da nova modalidade indenizatória não é simplesmente impor um
dever involuntário ao pai, mas, sim, amenizar a dor de um filho que já vem sofrendo
com consequências de um dano de difícil reparação, além de causar uma sensação
21
de justiça. Portanto, com a formação de jurisprudência unânime sobre a matéria,
serão coibidos futuros precedentes dessa prática tão reprovável de violação de
direitos fundamentais, em especial o preceito constitucional da paternidade
responsável.
Com esse intuito, as demandas judiciais que requeiram a compensação do
dano sofrido por meio de indenização pecuniária devem ser analisadas de forma
ponderada, tendo o juiz máxima cautela e bom senso na aplicação e fixação do
quantum indenizatório, observando se estão presentes ou não os requisitos
autorizadores da reparação, afim de que não haja um trauma ainda maior nas partes
envolvidas. Porém, sabe-se que esse é um tema ainda não pacificado, contando
com precedentes atuais favoráveis, que possibilitam a reparação civil pelo
descumprimento do dever legal do exercício do poder familiar.
EMOTIONAL DISTANCE AND THE POSSIBILITY OF INDEMNITY FOR MORAL
DAMAGE
Abstract:
In the society we live in, the emotional distance caused by parents can have serious
consequences in the lives of their children. This article aims to analyze the possibility
of compensation for moral damages due to lack of affection in a family relationship.
The general notions of liability will be presented, along with its concept and
assumptions of the duty to indemnify. Then, the issues related to social and moral
duty of the family will be exposed, as well as the concepts of this institute,
highlighting the principles that guide family relationships. Also presented will be the
consequences of noncompliance with these provisions before the law. Finally, an
analysis is made of the possibility of indemnity as a result of emotional distance,
highlighting the evolution of case law on the subject.
Keywords: Emotional Distance. Moral Damage. Affection. Family. Liability. Indemnity.
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