Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AC 577658-CE 0001711-62.2010.4.05.8100
APTE : COELCE - COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ
ADV/PROC : ANTONIO CLETO GOMES E OUTROS
APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSIST MP : FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DO CEARA FIEC
ADV/PROC : OTONIA ESTHER MENESES DE OTONI ESPÍNDOLA E OUTROS
APTE : ANEEL - AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA
REPTE
: PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO
APDO : OS MESMOS
APDO : CGTF - CENTRAL GERADORA TERMELETRICA FORTALEZA S/A
ADV/PROC : CIRO DAHER DE FREITAS MENDES E OUTROS
ORIGEM
: 1ª VARA FEDERAL DO CEARá
JUIZ FEDERAL LUIS PRAXEDES VIEIRA DA SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela COMPANHIA
ENERGÉTICA DO CEARÁ –COELCE, pela AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA –ANEEL e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL –MPF em face de
sentença preferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará (fls.
3381/3407 e 3457/3458) que reconheceu a ilegalidade da metodologia adotada pela
ANEEL para o cálculo da parcela B, condenou a COELCE a restituir aos
consumidores o valor equivalente às parcelas cobradas com base na metodologia
ilegal e não reconheceu a ilegalidade do contrato firmado entre a COELCE e a
CGTF (Central Geradora Termelétrica Fortaleza S.A.).
Na inicial da ação civil pública, o Ministério Público Federal
alegou que a CTGF e a COELCE pertencem ao mesmo grupo controlador e que a
metodologia de cálculo utilizada pela ANEEL para efetivar a atualização tarifária
apresenta inconsistências por não considerar o aumento da demanda nem o
número de consumidores.
Descreve que, dos catorze contratos de compra de energia da
CGTF, treze apresentaram preços acima da média dos contratos de energia, sendo
superior ao patamar previsto na Resolução no. 22 da ANEEL. Afirma que, apesar da
falta de gás natural, a CGTF continuou operando, vendendo energia de outras
fontes mais baratas pelo preço da energia termelétrica. Sustenta que a compra de
energia por preço abusivo pela COELCE viola a cláusula sétima do contrato de
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concessão. Aponta que os cálculos realizados pela CPI promovida pela Assembleia
Legislativa do Ceará mostraram que a diferença entre o valor gasto na compra da
energia pela CGTF e o valor da revenda para a COELCE foi de R$
1.243.347.000,00 (hum bilhão, duzentos e quarenta e três milhões, trezentos e
quarenta sete mil reais).
Aduz que pela metodologia do cálculo utilizada pela ANEEL,
as receitas futuras não são incorporadas à parcela B da tarifa, superestimando o
valor da parcela. Indica que a ANEEL feriu o art. 37 da Constituição Federal ao
ignorar o princípio da eficiência econômica.
A apelante COELCE pede a atribuição de efeito suspensivo à
apelação e afirma, em síntese, que o juízo é absolutamente incompetente, uma vez
que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência no.
126.601/MG, entendeu que todas as demandas de índole coletiva que discutem a
legalidade do reajuste tarifária aplicado pela ANEEL no período de 2002 a 2009, em
razão do erro no cálculo da tarifa, deveriam ser julgadas pela 3ª Vara da Justiça
Federal de Minas Gerais, em razão da prevenção. Sustenta, ainda, que o acórdão
do Tribunal de Contas da União informado no dispositivo da sentença foi corrigido.
Defende que o reajuste é determinado pela ANEEL em cumprimento à política
tarifária vigente e é previsto no próprio contrato.
Em sua apelação, a ANEEL alega igualmente a incompetência
do Juízo prolator da sentença, nos termos suscitados pela COELCE. Quanto ao
mais alega que age segundo a competência a ela destinada pelo Poder Legislativo,
não cabendo ao Judiciário interferir na composição das tarifas. Sustenta que a
metodologia de reforma tarifária não apresenta qualquer ilegalidade, pois, segundo
a lei, deve ser utilizado o sistema do “
price cap”
, sendo determinado um valor
máximo para a tarifa, da qual o concessionário se apropriará de todos os ganhos de
eficiência e produtividade. Aduz, também, que as decisões do TCU nunca
apontaram qualquer espécie de ilegalidade, havendo um acórdão posterior que
entendeu em definitivo pela legalidade dos cálculos. Defende que ato ilícito seria a
não aplicação da metodologia de reforma tarifária prevista no contrato de
concessão.
O MPF, em sua apelação, afirma que a CGTF e a COELCE
são do mesmo holding empresarial e que o contrato realizado entre elas implicou
alteração unilateral das condições originais pactuadas entre o Poder concedente e
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a concessionária. Indica que a CGTF vendia para a COELCE energia não térmica,
mas com o valor desta, repassando o custo para os consumidores. Defende que
cabia à ANEEL ter tomado as medidas necessárias para o restabelecimento do
equilíbrio econômico financeiro em relação ao consumidor.
Contrarrazões da COELCE às fls. 3672/3697, da ANEEL às fls.
3521/3539, do MPF às fls. 3565/357 e da CGTF às fls. 3583/3668.
Às fls. 3701/3752, consta parecer da Procuradoria Regional da
República opinando pelo provimento da apelação do Ministério Público Federal,
para: 1) ser reconhecida a abusividade e a ilegalidade do repasse de custos
adicionais aos consumidores em razão do contrato entre a COELCE e a CGTF; 2)
que a COELCE deixe de repassar os custos adicionais aos consumidores; e 3) que
ambas as empresas restituam aos consumidores os ganhos ilícitos decorrentes da
contratação abusiva.
É o relatório.
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VOTO PRELIMINAR
A COELCE e a ANEEL defendem em suas apelações a
nulidade da sentença recorrida, sob o fundamento de que a Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça teria firmado entendimento, nos autos do Conflito de
Competência n.º 126.601/MG, no sentido de que todas as demandas de índole
coletiva que discutem a legalidade do reajuste tarifário aplicado pela ANEEL às
distribuidoras de energia elétrica, no período de 2002 a 2009, em razão de suposto
erro metodológico no cálculo da tarifa, devem ser julgadas pela 3ª Vara da Justiça
Federal de Minas Gerais.
A partir do inteiro teor do acórdão proferido no julgamento
daquele conflito de competência, é possível constatar que o STJ realmente definiu
que o Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais é o
competente para “
em que se discute a metodologia de reajuste tarifário aplicado
pela ANEEL desde 2002 às concessionárias de distribuição de energia elétrica”
.
Nesse acórdão, ficou consignado que o conflito em torno do reajuste tarifário tem
abrangência nacional, na medida em que a metodologia aplicada pela ANEEL para
o reajuste tarifário desde 2002 é única para todo o país. Ainda nesse julgamento
ficou estabelecido que, sendo a competência para a ação civil pública de caráter
absoluto, não incidiria a restrição prevista na Súmula 235 do STJ (A conexão não
determina a reunião de processos se um deles já foi julgado) Vejamos:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. DEMANDAS COLETIVAS
PROMOVIDAS CONTRA A ANEEL. DISCUSSÃO ACERCA DA
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METODOLOGIA DE REAJUSTE TARIFÁRIO. LEI Nº 7347/85.
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONEXÃO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que
"havendo causa de modificação da competência relativa decorrente de
conexão, mediante requerimento de qualquer das partes, esta Corte
Superior tem admitido a suscitação de conflito para a reunião das ações
propostas em separado, a fim de que sejam decididas conjuntamente
(simultaneus processus) e não sejam proferidas decisões divergentes, em
observância aos princípios da economia processual e da segurança
jurídica".
2. No presente caso, trata-se de conflito positivo de competência proposto
pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL em face do Juízo da 3ª
Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais e outros, em demandas
de índole coletiva, cujo objeto é a discussão da metodologia de reajuste
tarifário aplicado pela ANEEL desde 2002 às concessionárias de
distribuição de energia elétrica. Nessa linha, verificando-se que nas ações
há as mesmas alegações (ilegalidade do reajuste tarifário aplicado pela
ANEEL desde 2002), aplicáveis a todas as concessionárias, é imperioso
que se dê uma única solução para todas.
3. Conforme dispõe o art. 103 do CPC, reputam-se conexas duas ou mais
ações, quando lhes for comum o objeto e a causa de pedir, como no
presente caso. A conexão (relação se semelhanças entre as demandas),
com o intuito de modificação de competência, objetiva promover a
economia processual e a evitar decisões contraditórias.
4. O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 7347/85 (Lei de Ação Civil Pública)
prevê uma hipótese de conexão em ações coletivas: "A propositura da ação
prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente
intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto".
5. Havendo na Lei de Ação Civil Pública norma específica acerca da
conexão, competência e prevenção, é ela que deve ser aplicada para a
ação civil pública. Logo, o citado parágrafo substitui as regras que no CPC
definem a prevenção (artigos 106 e 219).
6. A competência na ação civil pública é absoluta (art. 2º da Lei nº
7347/85). A conexão, em regra, só pode modificar competência
relativa. O parágrafo único do referido dispositivo criou uma conexão
que permite alterar a competência absoluta, ensejando a reunião dos
processos para o julgamento simultâneo. Porém, tal parágrafo se
mostra incompatível com o art. 16 da Lei nº 7347/85.
7. No presente caso, há ações civis públicas conexas correndo em
comarcas situadas em estados diversos, surgindo um problema: como
compatibilizar o art. 2º, parágrafo único, e o art. 16 da Lei nº 7347/85, que
restringe a eficácia subjetiva da coisa julgada em ação coletiva, impondo
uma limitação territorial a essa eficácia restrita à jurisdição do órgão
prolator da decisão? Nessa situação, concluímos que a regra do artigo
16 aplica-se apenas aos casos de ações conexas envolvendo dano de
âmbito regional.
8. Quando as ações civis públicas conexas estiverem em trâmite em
comarcas situadas em estados diversos, busca-se a solução do Código de
Defesa do Consumidor, conforme estabelecido no art. 21 da Lei de Ação
Civil Pública.
9. Não pode haver dúvidas de que a questão tratada no presente
conflito tem abrangência nacional. O reajuste tarifário aplicado pela
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ANEEL desde 2002 às concessionárias de distribuição de energia
elétrica é único para todo o país. Qualquer decisão proferida nos
autos de uma das demandas ora reunidas afetará, indistintamente, a
todos os consumidores dos serviços de energia, em todo o país, dada
a abrangência nacional destes contratos.
10. Reconhecida a abrangência nacional do conflito, cumpre definir o juízo
competente, destacando-se que, ante o interesse da ANEEL no pólo
passivo de todas as demandas, a competência é, indubitavelmente, da
Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição Federal).
11. Em razão do disposto no artigo 93, II, do Código de Defesa do
Consumidor, sendo o suposto dano nacional, a competência será
concorrente da capital do Estado ou do Distrito Federal, a critério do autor,
tendo em vista sua comodidade na defesa dos interesses transidividuais
lesados e o mais eficaz acesso à Justiça, uma vez que "não há
exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento de ação civil
pública de âmbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir à
Capital do Estado e ao Distrito Federal invoca competências territoriais
concorrentes, devendo ser analisada a questão estando a Capital do Estado
e o Distrito Federal em planos iguais, sem conotação específica para o
Distrito Federal" (CC 17533/DF, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/09/2000, DJ
30/10/2000, p. 120).
12. No presente caso, como já visto, o dano atinge todo país, tendo
sido apresentadas várias ações idênticas em foros concorrentes
(Capitais de Estados e Distrito Federal). Dessa forma, a prevenção
deverá determinar a competência.
12. Pela leitura do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 7347/85 deve ser
fixado como foro competente para processar e julgar todas as ações o
juízo a quem foi distribuída a primeira ação (CC 22693/DF, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/1998,
DJ 19/04/1999). Assim, como a primeira ação coletiva foi proposta pela
Associação de Defesa de Interesses Coletivos - ADIC, em 20.10.2009,
perante a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, esta é a
competente para o julgamento das demais causas.
13. Salienta-se que, conforme informações de fls. 3174, a Ação Civil
Pública n.º 2009.38.00.027553 - 0, que tramitou na 3ª Vara Federal da
Seção Judiciária de Minas Gerais, foi julgada extinta sem resolução do
mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, com recurso pendente de
julgamento no TRF da 1ª Região.
14. Conforme enunciado Sumular 235/STJ "A conexão não determina
a reunião dos processos, se um deles já foi julgado". Porém, se o
conflito decorre de regra de competência absoluta (art. 93, inciso II, do
CDC), como no presente caso, não há restrição a seu conhecimento
após prolatada a sentença, desde que não haja trânsito em julgado.
15. Conflito conhecido para declarar a competência da 3ª Vara Federal
da Seção Judiciária de Minas Gerais .
(CC 126.601/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 05/12/2013)
Importa observar que, nesse julgamento, figuraram como
suscitados o Juízo Federal da 8a Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas
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Gerais, o Juízo Federal da 4a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o Juízo
Federal da 1a Vara da Seção Judiciária do Estado do Tocantins, o Juízo Federal da
28a Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o Juízo Federal da 6a
Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o Juízo de Direito da Vara de
Direitos Difusos Coletivos e Individuais Homogêneos de Campo Grande –MS, o
Juízo Federal da 3a Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul e, no
âmbito da 5ª Região, o Juízo Federal da 5a Vara da Seção Judiciária do Estado de
Pernambuco. Isso demonstra que várias outras causas já foram remetidas à 3ª Vara
Federal de Minas Gerais para julgamento uniforme.
Conclui-se, assim, que a sentença proferida pelo Juízo da 1ª
Vara Federal do Ceará é manifestamente nula, diante de sua incompetência
absoluta para julgar o feito, sob todos os seus aspectos.
Isso porque, competindo ao Juízo da 3ª Vara Federal de Minas
Gerais decidir a controvérsia atinente à legalidade do reajuste tarifário, e estando
essa questão, nos termos em que a petição inicial foi desenvolvida, diretamente
imbricada à discussão em torno da legalidade do contrato firmado com a CGTF para
compra de energia elétrica complementar e do repasse dos custos dessa aquisição
à tarifa da distribuidora, somente àquele Juízo caberia decidir, em primeiro lugar,
sobre uma eventual conexão de causas.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da COELCE e
da ANEEL para anular a sentença recorrida, a fim de que os autos sejam remetidos
ao Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais.
Prejudicada a apelação do Ministério Público Federal.
É como voto.
Recife, 12 de maio de 2015.
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
APTE : COELCE - COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ
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APDO : CGTF - CENTRAL GERADORA TERMELETRICA FORTALEZA S/A
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ORIGEM
: 1ª VARA FEDERAL DO CEARá
JUIZ FEDERAL LUÍS PRAXEDES VIEIRA DA SILVA
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
VOTO-MÉRITO
Rejeitada a preliminar de incompetência da 1ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Ceará levantada pela ANEEL e pela COELCE, passo ao exame
das questões suscitadas no agravo retido da COELCE, demais questões suscitadas
nas apelações da ANEEL e da COELCE e à análise da apelação do MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL.
1) DO JULGAMENTO DO AGRAVO RETIDO
Em suas razões de apelação, a COELCE requereu o
processamento do agravo retido contra a decisão de primeiro grau que 1) rejeitou as
preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e de
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente causa; e 2) que
rejeitou, por se confundirem com o mérito, as preliminares de a) ausência de
interesse processual e b) impossibilidade jurídica da demanda.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a relação jurídica
estabelecida entre a concessionária de energia elétrica e os usuários do serviço se
são regidas pelo direito privado, hipótese em que não se afasta a aplicação do
direito do consumidor, tendo, por outro lado, o MPF legitimidade para o ajuizamento
de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos decorrentes da
relação de consumo existente entre as concessionárias de energia elétrica e seus
usuários. Vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA
284/STJ. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
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FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE
DE CORTE NO FORNECIMENTO.
1. A agravante limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art.
535 do CPC, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão
recorrido. Incidência da Súmula 284/STF.
2. Quanto à apontada contrariedade aos dispositivos da Resolução
456/2000 da ANEEL, a jurisprudência já é pacífica no sentido da
impossibilidade desta análise em sede de recurso especial, uma vez que
não se encontra inserida no conceito de lei federal.
3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar em defesa
dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos
consumidores. Precedentes do STJ.
4. É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais
quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de
energia apurada unilateralmente pela concessionária.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1344098/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENCARGOS DE ENERGIA
ELÉTRICA. 'SEGURO-APAGÃO'. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO
PÚBLICO. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS.
1. O Ministério Público, por força do art. 129, III, da Constituição
Federal, dos arts. 81 e 82, do CDC e art. 1º, da Lei n.º 7.347/85, é
legitimado a promover Ação Civil Pública na defesa de direitos
transindividuais, nestes incluídos os direitos dos consumidores de
Energia Elétrica.
2. Deveras, restou assentado nesta E. Corte que os encargos tarifários de
Capacidade Emergencial - conhecido também como seguro apagão,
criados pela Medida Provisória nº 14, de 21.12.2001, convertida na Lei nº
10.438, de 26.04.2002, tem natureza de preço público, consubstanciando,
assim, contraprestação de caráter não-tributário. Precedente: (Resp. n.º
692550/RS, DJ. 21.03.2005).
3. A remuneração dos serviços prestados pelas empresas
concessionárias de serviços públicos têm natureza jurídica ou preço
público, sendo regida por normas atinentes ao direito privado.
4. Sobressai da doutrina de Hugo Nigro Mazzilli que: "Embora o CDC se
refira a ser uma relação jurídica básica o elo comum entre os lesados que
comunguem o mesmo interesse coletivo (tomado em sentido estrito), ainda
aqui é preciso admitir que essa relação jurídica disciplinará inevitavelmente
uma hipótese fática concreta; entretanto, no caso de interesses coletivos, a
lesão ao grupo não decorrerá propriamente da relação fática subjacente, e
sim, da própria relação jurídica viciada que une todo o grupo. Assim, por
exemplo, tomemos um contrato de adesão, com uma cláusula ilegal. A
ação civil pública que visa à anulação dessa cláusula evolverá uma
pretensão à tutela de interesse coletivo em sentido estrito, pois o grupo
atingido estará ligado por uma relação jurídica básica comum, que, nesse
tipo de ação, deverá necessariamente ser resolvida de maneira uniforme
para todo o grupo lesado. Tanto os interesses difusos como os coletivos
são indivisíveis, mas se distinguem não só pela origem da lesão como
também pela abrangência do grupo. Os interesses difusos supõem titulares
indetermináveis, ligados por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos
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dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou
determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica. Por sua vez, os
interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos têm também
um ponto de contato: ambos reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas
determináveis; contudo, distinguem-se quanto à divisibilidade do interesse:
só os interesses individuais homogêneos são divisíveis, supondo uma
origem comum.(A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 17ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 52/53).
5. Declarada a ilegalidade da exação dos encargos tarifários, esta será a
mesma para todo o grupo de consumidor, independentemente da quantia
de consumo de cada um deles (interesse coletivo, indivisível). Hipótese
diversa seria a pretensão de restituição das parcelas pagas indevidamente,
porquanto individualizada de acordo com o consumo de cada consumidor,
de sorte que teríamos interesses individuais homogêneos, porquanto
divisíveis.
6. Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos ao
Tribunal de origem para que, afastando o fundamento ilegitimidade do
Ministério Público Federal, proceda novo julgamento.
(REsp 799.669/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
02/10/2007, DJ 18/02/2008, p. 25)
Com referência às preliminares de ausência de interesse
processual e de impossibilidade jurídica da demanda, não há dúvidas de que elas
se confundem com o próprio mérito da demanda, na medida em que, diante da
complexidade da matéria, somente a partir de cognição exauriente seria possível
reconhecer se remanesce interesse em razão da reformulação da política tarifária e
se existe vedação legal ao acolhimento dos pleitos formulados na petição inicial.
Em face do exposto, deve ser negado provimento ao agravo
retido
2) DO JULGAMENTO DAS APELAÇÕES DA COELCE E DA
ANEEL
Conforme explicitado no relatório, o Ministério Público Federal
ajuizou, perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, Ação Civil Pública
em face da COELCE, ANEEL e CGTF alegando, em síntese, que houve
abusividade nos reajustes da tarifa de energia elétrica do Estado do Ceará nos anos
de 2008 e 2009.
Segundo o MPF, essa abusividade decorreu do emprego de
metodologia equivocada pela ANEEL no cálculo da Parcela B, provocando um
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da concessionária em
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prejuízo dos consumidores, e também da incorporação do custo da energia térmica
comprada da CGTF nas tarifas de energia elétrica praticadas pela COELCE.
Vê-se, portanto, que embora se alegue, em última análise, a
abusividade dos reajustes das tarifas de energia elétrica no Estado do Ceará,
ocorridos a partir do exercício de 2008, o reconhecimento dessa ilegalidade tem
relação com causas de pedir diversas: o uso de metodologia indevida pela ANEEL
para fins de reajuste tarifário e a segunda o pagamento de preço superior ao de
mercado pela energia comprada da CGTF.
2.1) DA (I)LEGALIDADE DA METODOLOGIA UTILIZADA
PELA ANEEL PARA FINS DE REAJUSTE TARIFÁRIO
Com relação à primeira causa de pedir (suposta ilegalidade da
metodologia utilizada pela ANEEL para fins de reajuste tarifário, nos exercícios de
2008 e 2009) a sentença recorrida bem sintetizou as razões apresentadas pelo
Ministério Público Federal na inicial da ação civil pública, nos seguintes termos:
"Quanto à metodologia utilizada para composição do reajuste
tarifário, a ANEEL utiliza metodologia de cálculo para efetivar a
atualização tarifária dos contratos de concessão de serviço
público de distribuição de energia elétrica com inconsistências,
permitindo às empresas concessionárias apropriarem-se de
ganhos em escala do negócio, em decorrência do aumento do
consumo, sem que haja a contrapartida na redução da tarifa,
bem como o aumento da eficiência operacional do serviço
prestado, ou seja, em prejuízo do consumidor, a ANEEL utiliza
metodologia que não leva em conta o aumento da demanda da
energia nem o número de consumidores (que deveria ser
considerada na determinação do valor da parcela "b"),
ocasionando o desequilíbrio econômico financeiro do contrato
em favor da concessionária".
Essa alegação do MPF de erro metodológico no cálculo da
Parcela B, como se verifica do desenvolvimento da petição inicial, segue as
definições e conclusões do Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 2210/200841/08 (TC 021.975/2007-0), instaurado a partir de solicitação de auditoria formulada
pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, tendo por
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objeto os processos de reajuste tarifário da CELPE - Companhia Energética de
Pernambuco, no período de 2002 a 2007.
No referido acórdão, o TCU concluiu que a sistemática de
reajuste tarifário adotada pela ANEEL padecia de inconsistências, na medida em
que "9.1.1.1 a Parcela B calculada no reajuste tarifário absorve indevidamente os
ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda; 9.1.1.2 os ganhos de
escala, decorrentes do aumento da demanda, não são repassados para o
consumidor, provocando desequilíbrio econômico-financeiro do contrato".
Para chegar a essa conclusão, o TCU tomou por base estudo
elaborado por órgão técnico daquela Corte de Contas (Secretaria de Fiscalização
de Desestatização e Regulação - SEFID), que procedeu à "avaliação de legalidade
e legitimidade dos reajustes enfocando a questão quanto à regularidade dos
cálculos aplicados no reajuste em relação à metodologia em vigor, e, também,
quanto à aderência dessa metodologia aos princípios legais que regem a concessão
dos serviços de distribuição de energia elétrica".
No capítulo em que tratou das inconsistências da metodologia
de reajuste tarifário da ANEEL, a SEFID assim se pronunciou:
[..]
II - Inconsistências da metodologia de reajuste tarifário:
34. A principal inconsistência metodológica do processo de
reajuste tarifário é causada pelas duas diferenças já apontadas
entre este processo e o de revisão: determinação do valor da
Parcela B e desconsideração das variações futuras de demanda.
35. Como já foi explicado, dentro do reajuste tarifário, o
valor da Parcela B é calculado como a diferença entre os valores da
receita efetivamente arrecadada e a Parcela A efetivamente
despendida. Ao optar por esse caminho, a metodologia abandona
todo o rigor técnico utilizado no cálculo dos custos operacionais e
dos custos de capital no processo de revisão e o substitui por uma
forma simplificada de cálculo baseada na diferença de duas
variáveis que nada tem a ver com os custos gerenciáveis da
empresa.
36. O impacto dessa escolha faz com que as variações de
receita derivadas das variações de demanda, que não são
consideradas no momento do reajuste, sejam absorvidas pela
Parcela B do ano seguinte. Em um cenário de demanda crescente,
a metodologia proporciona um ganho adicional da concessionária,
que não é compartilhado com o consumidor.
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37. Como exemplo, suponha que um determinado
processo de reajuste tenha definido uma tarifa de R$100/KWh,
considerando uma demanda de 100KWh. A receita esperada,
portanto, é de R$ 10.000. Em outras palavras, a tarifa proposta
deve garantir o poder de compra da empresa para que seja capaz
de cobrir seus custos e fornecer a energia demandada.
38. Caso a demanda aumente em 20%, para 1.200KWh, o
poder de compra da empresa também aumentará em 20%, para
R$12.000. Contudo, não é correto afirmar que os custos da
empresa aumentam na mesma proporção. Ou seja, a empresa
arrecadou R$2.000 adicionais, mas seus custos não subiram na
mesma proporção.
39. A razão pela qual é possível afirmar que os custos da
empresa não variam na mesma proporção da variação da
quantidade de energia vendida reside no fato da existência de
custos fixos dentro das parcelas A e B.
40. Na parcela A, por exemplo, os custos de compra de
energia são variáveis, enquanto que de encargos setoriais e de
transmissão não são diretamente proporcionais ao crescimento da
quantidade de energia vendida. Já dentro da parcela B, custos
administrativos podem ser considerados como exemplos de custos
fixos.
41. O Fator X, calculado na revisão tarifária e aplicado nos
processos de reajuste, tem o objetivo de compartilhar os ganhos de
escala dos itens de custo fixo da parcela B. Contudo, ao aplicá-lo no
valor determinado pela metodologia de reajuste, perde
completamente a coerência econômica, pois o número determinado
pelo reajuste não guarda nenhuma correspondência com o real
valor da parcela B, calculado durante o processo de revisão tarifária
(a partir das metodologias de empresa de referência, base de
remuneração e custo de capital).
42. Além disso, os efeitos decorrentes do uso do Fator X,
não se aplicam aos itens de custo fixo da parcela A, o que faz com
que não exista nenhum mecanismo de compartilhamento de ganho
para esses componentes de custo.
43. A única possibilidade para que o valor da parcela B
calculado de forma simplificada no reajuste seja igual ao cálculo
mais detalhado feito na revisão seria uma situação hipotética de
crescimento nulo de demanda. De acordo com os estudos da
Empresa de Pesquisa Energética publicados no último Plano
Decenal de Energia (2007-2016), o crescimento nulo ou negativo
da demanda não é razoável nem mesmo em cenários pessimistas
de crescimento econômico.
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44. De qualquer forma, o cenário de crescimento negativo
da demanda traz para a empresa arrecadação menor do que a
prevista. Contudo, o histórico e as previsões atuais revelam que tal
cenário não é viável. Somente um evento externo, como ocorreu na
crise energética de 2001, poderia provocar uma diminuição do
consumo de energia elétrica. Ainda assim, aplica-se o mecanismo
de revisão extraordinária para reequilibrar os contratos em tais
situações.
45. Portanto, fica evidente que a metodologia utilizada para
o reajuste tarifário desequilibra o contrato em favor das
concessionárias de energia elétrica, gera ganhos ilícitos e prejudica
o interesse público em favor do lucro privado indevido.
46. A metodologia atual permite que as empresas se
apropriem dos ganhos de escala do negócio, mesmo quando não
decorram de um aumento de eficiência operacional. Esses ganhos,
derivados do aumento do consumo, deveriam ser repassados aos
consumidores em sintonia com o princípio da modicidade tarifária.
Dessa forma, a metodologia utilizada desvirtua a finalidade do
mecanismo de reajuste, que é manter o poder de compra da
concessionária durante o período tarifário.
Mais adiante, a unidade técnica do TCU apresenta suas
conclusões acerca da legalidade dos reajustes tarifários praticados entre os anos
de 2002 e 2007, nos seguintes termos:
Conclusões
Ao final das análises conduzidas por esta unidade técnica,
conclui-se que os cálculos que suportam os reajustes tarifários da
CELPE, entre os anos de 2002 e 2007, foram realizados com
exatidão e de acordo com a metodologia em vigor. Contudo, foi
constado que uma importante causa da evolução das tarifas acima
da inflação é a incompatibilidade da metodologia adotada nos
reajustes com os princípios que reagem a regulação por incentivos
no setor, positivados pelas Leis 8.987/95 e 9.427/96.
Como foi demonstrado ao longo das análises
apresentadas, a citada falha metodológica remunera ilegalmente as
concessionárias de energia elétrica em detrimento do interesse
público e gera impactos de alta materialidade e prejuízos para o
usuário de pelo menos R$1 bilhão ao ano.
Nesse sentido, torna-se imprescindível corrigir a
metodologia de reajuste tarifário atual, presente nos contratos de
concessão das distribuidoras de energia elétrica. Para isso, o ente
regulador deve criar mecanismos que não permitam que ganhos de
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escala advindos do crescimento da demanda sejam indevidamente
absorvidos pela Parcela B.
É verdade que o Acórdão nº 2.210/2008 foi anulado pelo
Acórdão n.º 2544/2008 "haja vista não ter observado os princípios do contraditório e
da ampla defesa, notadamente pela ausência de oitiva da Companhia Energética de
Pernambuco – CELPE, da CEMIG Distribuição S/A e das demais empresas
concessionárias de energia elétrica do país, as quais têm direito subjetivo afetado
pela decisão". Essa anulação, no entanto, não alcançou o estudo elaborado pela
unidade técnica do TCU, que contém informações e conclusões importantes para o
deslinde da causa.
Acrescente-se que no acórdão proferido depois que foram
ouvidas as demais concessionárias de energia elétrica do País (Acórdão n.º 343851/2012), a unidade técnica daquela Corte de Contas (SEFID-2) manteve suas
conclusões acerca da existência de falha metodológica no cálculo do reajuste
tarifário previsto pela ANEEL, que teriam levado as concessionárias a obterem
remuneração indevida em detrimento do consumidor. Confiram-se, a propósito, os
seguintes excertos dessa manifestação:
[...]
51. Segue a análise desta unidade técnica sobre o tema.
II.2.2. Análise da Sefid-2
52. Discorda-se do posicionamento adotado pela Aneel e
mantém-se entendimento já manifestado em instruções anteriores
(recomenda-se a leitura das fls. 279-282 e 352-368) de que é
obrigação legal a devolução dos valores pagos indevidamente.
[...]
61. No presente caso, a falha metodológica fez com que a
Aneel definisse um valor máximo tarifário superior ao que deveria ter
sido praticado. A consequência foi que as concessionárias
obtiveram, com base nesse preço a maior, uma remuneração
indevida em detrimento de quem paga a tarifa.
62. A Aneel quer fazer acreditar que, por se tratar de price
cap, todo o risco de demanda é assumido pela concessionária.
[...]
70. Como regra, os custos decorrentes da Parcela A são
simplesmente repassados ao consumidor, pois essencialmente,
seus valores não decorrem de gestão eficiente da concessionária.
Por essa razão, esses custos devem ser neutros e não gerar lucros
ou prejuízos ao concessionário ou ao consumidor.
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[...]
78. O impacto da variação de demanda nos custos da
concessionária, diz respeito especificamente ao problema da falha
metodológica. O aumento de demanda ocasiona um aumento de
receita, notadamente desproporcional aos aumentos de custos. A
concessionária beneficia-se de possuir uma série de custos fixos, o
que lhe garante um aumento de rentabilidade e produtividade
(explicação do problema na instrução de fls. 30-34).
79. Ocorre que esse efeito afeta tanto a Parcela B como a
Parcela A.
80. Os custos administrativos, por exemplo, pertencentes a
Parcela B, são fixos frente a uma variação de demanda. Uma
mesma unidade administrativa gerenciará uma receita maior,
decorrente do aumento do consumo de energia elétrica,
aumentando com isso sua produtividade e o lucro geral da empresa.
Isto é, a empresa terá uma receita maior, sem, contudo, haver um
aumento de custos da mesma proporção.
81. Como a Parcela B é afeta ao risco gerencial do
negócio, esse ganho pode ser, pelo menos inicialmente, apropriado
pelo concessionário. Note-se, contudo, que a lei determina que os
ganhos de eficiência empresarial sejam apropriados pelo
consumidor. O Fator X é o mecanismo utilizado para garantir ao
consumidor a apropriação desse ganho de escala, em relação à
Parcela B.
82. A metodologia utilizada nos reajustes das tarifas antes
do advento do termo aditivo ao contrato de concessão da
distribuição, vigente a partir de fevereiro de 2010, entretanto,
causava problema em alguns itens da Parcela A. Isso porque,
quando ocorria um aumento de demanda, a concessionária recebia
valores referentes aos custos de transmissão e aos encargos
setoriais superiores ao que eram devidos. Isto é, a concessionária
recebia um valor relativo, por exemplo, à Cota de Reserva Global de
Reversão superior ao que entregava para o fundo de reversão,
ficando indevidamente com a diferença.
83. No que tange aos encargos setoriais e aos custos de
transmissão, a empresa concessionária não deveria auferir lucro,
pois ela funciona, nesses casos, como mera arrecadadora e
repassadora de recursos. São itens que pertencem à Parcela A e
não fazem parte do risco do negócio.
84. Logo, a concessionária deveria assumir os riscos de
demanda relativos aos custos fixos da Parcela B, ficando com os
lucros decorrentes do aumento de mercado e os prejuízos da
diminuição, e ao consumidor caberiam os riscos de demanda afetos
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à Parcela A, como dita a lógica de todo o sistema price cap do
sistema elétrico.
[...]
130. Somente a observância da fórmula paramétrica do
reajuste tarifário não garante o alcance do equilíbrio econômicofinanceiro da concessão, já que este está sujeito a outros
elementos, como a legislação setorial, que pode ser inclusive
superveniente e modificar a existente à época do contrato (o caso
da CVA) e as revisões tarifárias, que têm sua metodologia definida
pela Aneel e é periodicamente alterada.
131. É muito importante destacar que não há no contrato
qualquer dispositivo que estabeleça que o risco de mercado seria
alocado às concessionárias no que se refere aos custos não
gerenciáveis. Assim, não procede a afirmação de que havia uma
expectativa de que os ganhos decorrentes da variação da demanda
pudessem haver sido considerados por investidores quando do
processo de privatização de concessionárias do setor elétrico.
132. A falha metodológica ocorre em razão da ausência de
mecanismos, que deveriam ser previstos pela própria agência
reguladora, para compensar a ausência de neutralidade da Parcela
A, decorrente da aplicação pura e simples da fórmula de reajuste
tarifário.
133. Esse mecanismo deveria obrigatoriamente existir,
tendo em vista a legislação do setor, a lógica do próprio sistema de
price cap aplicada ao setor e os princípios legais. Deveria ter sido
incorporado por ocasião das revisões tarifárias ou do cálculo da
CVA.
134. A ausência desse mecanismo gerou:
a) apropriação indevida, por parte da concessionária de
distribuição, da diferença entre o que arrecada e o que repassa de
encargos setoriais e custos de transmissão, sempre que existir
aumento de demanda;
b) desrespeito à modicidade tarifária, já que é estabelecido
um preço tarifário superior ao que deveria ser praticado,
contrariando a prestação do serviço adequado definido no art. 6º,
§1º, da Lei 8.987/1995;
c) desvirtuamento da finalidade da regulação por incentivos,
que somente permite maior lucratividade em caso de gestão
eficiente dos custos pelas concessionárias, ficando em desacordo
com o disposto no art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/1996;
d) ônus indevido sobre o consumidor, que é obrigado a se
sujeitar a tarifa de energia maior do que a que deveria ter sido
cobrada;
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e) enriquecimento sem causa da concessionária, que se
apropria de valores que deveriam ser repassados na integralidade
ao usuário de energia elétrica, contrariando um dos princípios
basilares do direito civil;
f) distorção no mecanismo de reajuste, cujo objetivo é
manter o poder de compra da concessionária durante o período
tarifário e não ampliá-lo;
g) prejuízos às concessionárias, que são obrigadas a
repassar valores superiores aos arrecadados referentes aos
encargos setoriais e custos de transmissão, sempre que houver
diminuição de demanda;
h) inobservância da MP 2.227/2001 e da Portaria
Interministerial MME/MF 25/2002 que objetivam a manutenção da
neutralidade da Parcela A;
i) desequilíbrio econômico-financeiro nos contrato de
concessão, já que proporcionou ganhos indevidos a uma das
partes, em decorrência de lucros/prejuízos sobre valores que
deveriam ser neutros por pressuposto conceitual e legal;
135. Por essas razões, esta unidade técnica tem
entendimento diverso da agência reguladora e conclui haver
desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão, o
que enseja a adoção de medidas por parte da Aneel que compense
na tarifa futura os pagamentos indevidos realizados no passado,
reequilibrando os contratos.
[...]
Itens l e m: Aperfeiçoamento metodológico,
ilegalidade, impossibilita tratamento regulatório retroativo
sem
136. A falta de neutralidade da Parcela A não decorre da
elevação dos encargos, pois sempre existiu. Na verdade, quanto
maior o número de encargos setoriais e seu peso proporcional sobre
a tarifa, maior o problema proporcionado pela falha regulatória.
137. Restou evidente o reconhecimento por parte da
agência e das concessionárias da existência da falha metodológica
que proporcionou a não-neutralidade da Parcela A.
138. Tanto é assim que todas as concessionárias aceitaram
aditivar os contratos de concessão, explicitando que fica assegurada
‘
(...) nos processos de revisão e reajuste tarifário, a neutralidade dos
Encargos Setoriais da Parcela A com relação à variação de
mercado que vier a ocorrer a partir de fevereiro de 2010 (...)’(fl.
328).
139. Embora esse termo aditivo tenha a vantagem de
pacificar a correção da falha regulatória, evitando assim demandas
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administrativas e judiciais futuras, ele é prescindível, pois a Aneel,
tendo o poder/dever de regular a distribuição de energia elétrica e
realizar os procedimentos de reajuste e revisão tarifária, já poderia e
deveria há muito ter corrigido o problema.
140. Poderia a agência ter expedido regulamento
complementar à Portaria Interministerial MME/MF 25/2002, ou
mesmo ter considerado o desvio da neutralidade da Parcela A nos
cálculos das revisões tarifárias realizadas.
141. Não se trata de simples ‘
aperfeiçoamento
metodológico’como quer fazer crer a Aneel. Se assim o fosse,
dificilmente contaria com a aquiescência das concessionárias em
assinar termo aditivo, tendo em vista que o mercado brasileiro tem
tendência de crescimento continuado e as concessionárias deixarão
de obter ganhos em itens da Parcela A.
142. A obrigação da correção da metodologia decorre da
existência do próprio problema, que desrespeita o modelo
regulatório e a legislação. Atinge também o princípio da
razoabilidade.
143. É totalmente irrazoável que a criação de encargos,
muitas vezes não relacionados à própria prestação do serviço
público de fornecimento de energia elétrica, venha a proporcionar à
concessionária, em razão de uma omissão da agência na regulação,
valores repassados diferentes dos arrecadados relativos ao novo
encargo, sem qualquer compensação.
144. Como dito pela Aneel, o problema tornou-se muito
maior com o passar dos anos. O aumento do número de encargos
dá cifras milionárias ao problema que fica evidente, mas sua
existência alcança os primeiros reajustes tarifários e deve ser
corrigido na origem.
II.3. Obrigação de devolução ou compensação
145. Conforme demonstrado anteriormente, houve uma
omissão regulatória que gerou um problema metodológico, o que
ocasionou a infringência de vários dispositivos e princípios legais,
beneficiando, no caso de aumento de mercado, as concessionárias,
que se apropriaram indevidamente da diferença entre o arrecadado
e o repassado em relação aos encargos setoriais e aos custos de
transmissão, em prejuízo do consumidor de energia elétrica.
146. Esse prejuízo ocorreu a partir da utilização do
procedimento de reajuste tarifário, de forma cumulativa, causando
pagamentos indevidos por parte do consumidor, enriquecimento
sem
causa
da
distribuidora
de
energia
elétrica
e,
consequentemente, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
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147. O pagamento indevido decorreu da definição, por
parte da agência reguladora, de uma tarifa teto, cobrada do usuário,
superior à tarifa que deveria ter sido praticada, se observada a
neutralidade da Parcela A.
148. Por essa razão o consumidor pagou, em sua conta de
energia elétrica, valores superiores aos que deveria, tendo em vista
a legislação e os contratos. Esse fato, enseja obrigatoriamente a
compensação dos pagamentos indevidos realizados.
149. Houve o recebimento do que não era devido por parte
da concessionária, bem como seu enriquecimento sem justa causa,
pois ao atuar como mera repassadora de recursos não poderia reter
para si, parte desse valor.
150. A Aneel, como órgão regulador, investido do poder de
regular e fiscalizar a distribuição de energia, gerir os contratos de
concessão e definir as tarifas (Lei 9.427/1996) tem por obrigação
zelar pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Claramente, a falha metodológica rompeu essa condição
de equilíbrio.
151. O reequilíbrio dos contratos depende da devolução ou
compensação dos valores pagos indevidamente e da correção da
falha metodológica.
152. Frise-se que, no caso de diminuição de mercado
consumidor, a concessionária também tem o direito de receber
compensação/devolução dos valores, relativos aos encargos
setoriais e custos de transmissão, que repassou com prejuízo.
153. A Aneel, contudo, realizou apenas a correção da
metodologia a partir de fevereiro de 2010, não reequilibrando,
porém, os contratos de concessão.
154. A agência ao não adotar as medidas corretivas, deixou
a descoberto uma situação que prejudicou milhões de usuários de
energia elétrica ao longo de quase uma década. Nesse período,
poucas foram as concessionárias que tiveram redução na demanda.
155. Por essa razão, cabe a este Tribunal, no exercício de
suas competências constitucionais de zelar pelos dinheiros públicos
e pela eficiência da administração pública, determinar a correção
dessa ilegalidade.
156. No presente caso, deve a agência reguladora calcular
item a item os componentes da Parcela A, desde o primeiro reajuste
tarifário, e verificar a diferença entre o que se arrecadou e o que de
fato foi repassado, em todas as concessionárias. Essa diferença
deve ser corrigida pela taxa Selic, índice usado pela agência para
corrigir as compensações financeiras, somada em seus diversos
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itens e anos, e por fim deve-se apurar um valor por concessionária a
ser totalmente compensado.”
Nesse mesmo julgado (Acórdão n.º 3438-51/12) a SEFID-2,
depois de analisar os elementos apresentados pela ANEEL em memorial, reforçou
as conclusões a que havia chegado desde o primeiro julgamento (Acórdão n.º 221041/2008), nos seguintes termos:
“
73. Insuficiente regulamentação por parte da Aneel levou à
fixação incorreta, por ocasião dos reajustes tarifários, das tarifas
máximas a serem praticadas pelas concessionárias. Esse problema
ocorreu em razão da ausência de neutralidade da Parcela A,
contrariando princípios legais, em especial o da razoabilidade e o da
moralidade e a lógica do sistema regulatório, reconhecida pela
Aneel à época, depreendida da leitura conjunta do Contrato de
Concessão, Cláusula Sétima - Subcláusula Quinta, da MP
2.227/2001, da PI 15/2002 e do art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/1996.
74. A Aneel adotou medidas tendentes à solução do
problema em fevereiro de 2010, mas decidiu nada fazer em relação
ao desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, ocasionado
pela fixação incorreta de tarifas desde os primeiros reajustes
tarifários.
75. Dessa feita, sendo o equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos premissa obrigatória a ser observada por força da Lei
8.987/1995 e do próprio contrato de concessão, considerando ainda
o dever de a Aneel regular e fiscalizar o setor elétrico, fixar as tarifas
de distribuição de energia elétrica, bem como gerir os contratos de
concessão, nos termos do art. 3º, inciso IV, da Lei 9.427/1996, e
tendo em vista tratar-se de um contrato administrativo de delegação
de serviço público de titularidade da União, e ante o poder dever
deste Tribunal de zelar pelos dinheiros públicos e pela eficiência na
administração pública, entende-se necessária a expedição de
determinação corretiva para a agência reguladora para que adote
medidas para o reestabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de concessão de distribuição de energia
elétrica.”
Na conclusão desse último julgamento (Acórdão n.º 343851/12), o TCU reafirmou o entendimento adotado no primeiro julgamento (Acórdão
n.º 2210-41-2008), entendendo pela ilegalidade dos reajustes tarifários no período
anterior ao novo modelo adotado pelo Despacho 245/2010 do Diretor-Geral da
ANEEL. Observe-se:
"[...]
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ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União,
reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo
Relator, em:
9.1. conhecer da presente solicitação, por estarem
presentes os requisitos de admissibilidade previstos no inciso IV do
art. 71 da Constituição Federal e nos arts. 1º, inciso II, da Lei
8.443/1992, 232, inciso III, do Regimento Interno e 4º, inciso I,
alínea b, da Resolução TCU nº 215/2008;
9.2. com fundamento no que estabelecem o art. 71 da
Constituição Federal e o art. 1º da Lei 8.443/1992, reconhecer a
competência do Tribunal de Contas da União, órgão de controle
externo, para fiscalizar os atos praticados pela Agência Nacional de
Energia Elétrica (Aneel) neste processo, visto não estar a Corte
deliberando acerca de relação jurídica entre consumidor e
concessionária;
9.3. considerar que o princípio da segurança jurídica não se
aplica à parte específica dos reajustes tarifários que produziram
resultados em desconformidade com o art. 14, inciso IV, da Lei
9.427/1996 e os arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei 8.987/1995, pois tais
reajustes não têm efeitos plenos, ou seja, não são atos jurídicos
perfeitos;
9.4. determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica,
com base no art. 45 da Lei 8.443/1992 e no art. 251 do Regimento
Interno do Tribunal de Contas da União, e em face do
descumprimento: do art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/1996; dos arts.
6º, § 1º, e 10 da Lei 8.987/1995; dos princípios da modicidade
tarifária, da regulação por incentivos, da eficiência, da moralidade
administrativa e da razoabilidade; dos próprios contratos de
concessão e da atual situação de desequilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de distribuição de energia elétrica, que:
9.4.1. calcule a diferença entre o valor arrecadado e o valor
repassado dos encargos setoriais e dos custos de transmissão por
concessionária, desde o primeiro reajuste tarifário até fevereiro de
2010, atualizando o saldo pela taxa Selic;
9.4.2. na condição de agência reguladora, adote as
providências necessárias para suprimir a distorção identificada no
modelo examinado, procedendo, se for o caso, à compensação na
tarifa de energia elétrica do saldo corrigido encontrado para cada
concessionária;
9.4.3. no prazo de sessenta dias, apresente ao Tribunal a
metodologia de cálculo, o saldo total corrigido de cada
concessionária, incluindo a memória de cálculo e as respectivas
planilhas eletrônicas, os prazos e os procedimentos a serem
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utilizados para a solução da falha metodológica encontrada, com
possível compensação nas tarifas de energia elétrica;
9.4.4. ao identificar nova distorção no modelo regulatório,
adote, desde logo, as medidas corretivas necessárias para manter o
regime de incentivos, objetivando equilibrar o aumento na qualidade
e eficiência do serviço prestado com a modicidade tarifária, ou seja,
que a receita auferida pelo concessionário com a distribuição e
venda de energia, seja não apenas necessária à cobertura de seus
custos, mas também vantajosa sob o ponto de vista negocial, de
forma a estimular e justificar os investimentos privados no setor;
9.5. determinar à 2ª Secretaria de Fiscalização de
Desestatização e Regulação (Sefid-2) que promova o
monitoramento deste acórdão;
9.6. considerar, nos termos do art. 17, inciso I, da
Resolução-TCU nº 215/2008, atendida a Solicitação da Comissão
de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados;
9.7. dar ciência deste acórdão, bem como do relatório e
voto que o fundamentam, à Comissão de Defesa do Consumidor da
Câmara dos Deputados; à Agência Nacional de Energia Elétrica; à
Advocacia-Geral da União; ao Ministério de Minas e Energia; à
Companhia Energética de Pernambuco (Celp); à Cemig Distribuição
S/A; à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público
Federal; ao Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro,
Sr. Cláudio Gheventer; ao Promotor de Justiça de Defesa do
Consumidor no Estado de Minas Gerais, Sr. José Antônio Baeta de
Melo Cançado; ao Procurador da República no Estado do Rio
Grande do Sul, Sr. Alexandre Amaral Gavronski; ao Procurador do
Ministério Público no Estado de Goiás, Sr. Murilo de Moraes e
Miranda; ao Promotor de Justiça do Consumidor do Ministério
Público no Estado de São Paulo, Sr. Ronaldo Porto Macedo Júnior;
à Defensora Pública Federal no Estado de Minas Gerais, Sra.
Giêdra Cristina Pinto Moreira; ao Procurador da República no
Estado de Santa Catarina, Sr. Maurício Pessuto; ao Procurador da
República no Estado do Paraná, Sr Luis Sergio Langowski; à
Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo
(Procon-SP); à Associação Brasileira de Defesa do Consumidor
(Proteste); ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec);
ao Deputado Eduardo da Fonte; à Associação Brasileira de
Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee);
9.8. arquivar os presentes autos, com fundamento no art.
169, inciso IV, do Regimento Interno, combinado com o art. 19 da
Resolução TCU nº 215/2008".
2.2) - DA APELAÇÃO DA COELCE
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A COELCE alega em seu recurso de apelação (fls. 3461/3483)
que o Acórdão n.º 2210/2008 foi expressamente revogado pelo TCU por meio do
Acórdão n.º 2544/2008, que aquele acórdão reconheceu a correção da atuação da
ANEEL, que o Acórdão n.º 1268/2010 ratificou, mais uma vez, o cumprimento dos
dispositivos legais e regras inerentes aos contratos de concessão, que o Acórdão
n.º 3438/2012 entendeu, em definitivo, que não havia ilegalidade na aplicação da
anterior metodologia de reajuste das tarifas de energia elétrica e que os atos da
ANEEL estavam inteiramente de acordo com o previsto no contrato de concessão.
Acerca do ponto, vale ressaltar que, embora tenha realmente
havido a anulação do Acórdão n.º 2210/2008-41/08, isso ocorreu apenas em face
da ausência de participação das outras concessionárias de energia elétrica do País,
de modo que a desconstituição daquele julgado não teve o condão de desconstituir
as conclusões a que chegou a unidade técnica (SEFID) e o próprio Plenário do
TCU.
A propósito, após a correção do vício que levou à anulação do
primeiro acórdão (Acórdão 22/10/2008), com o ingresso das demais
concessionárias de energia elétrica, o TCU proferiu nova decisão (Acórdão n.º
3438/2012) reafirmando, com base nas conclusões mantidas pelas SEFID-2), a
ilegalidade da metodologia empregada pela ANEEL para o reajuste das tarifas de
energia elétrica, no período anterior ao Despacho 245/2010 do Diretor-Geral, como
facilmente se observa a partir dos trechos daquele julgado anteriormente
transcritos.
Acrescente-se que a afirmação de que "os resultados dos
procedimentos e cálculos realizados pela ANEEL nos referidos processos
encontram-se em conformidade com as regras de reajuste estabelecidas nos
contratos de concessão" (pronunciamento da SEFID constante do item 14 do
relatório ao Acórdão n.º 2210/2008) não significou o reconhecimento da legalidade
da metodologia utilizada pela ANEEL para o reajuste tarifário.
Essa afirmação, como se constata ao logo do pronunciamento
da SEFID, apenas indica que o IRT - Índice de Reajuste Tarifário foi aplicado
segundo a regras de reajuste constantes dos contratos de concessão, mas não que
a metodologia para o cálculo desse reajuste esteja correta .Vejamos:
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[...]
Cálculos aplicados de acordo com a atual metodologia de reajuste
tarifário
34. Uma análise preliminar das planilhas de cálculo dos processos de
reajuste tarifário da CELPE, entre 2002 e 2007, enviadas pela ANEEL,
apontou que as tarifas cresceram 78% nesse período. Ao mesmo tempo, a
inflação acumulada no mesmo período, medida pelo IGPM, foi de 61%.
35. Para cada componente que compõe o índice de reajuste tarifário
(IRT), examinaram-se os procedimentos e cálculos realizados nas planilhas
de cada processo do período em questão. A tabela a seguir resume o valor
do IRT de cada ano, os principais fatores que contribuíram para o reajuste e
a aderência dos cálculos analisados à metodologia adotada pela ANEEL.
Tabela 2: Análise componentes de custo na formação do IRT e sua
aderência à metodologia adotada pela ANEEL
Principais itens de
Participação Aderência a
custo que
IRT
Ano
do item no IRT metodologia
contribuíram na
composição do IRT
Encargos
2002 15,17%
4,98%
OK
setoriais
4,49%
Parcela B
Parcela B
2003 28,47%
13,68%
OK
Compras
de
11,63%
Energia
Compras
de
2004 11,42%
3,26%
Energia
OK
2,74%
Encargos
de
Transmissão
2005 1A REVISãO TARIFáRIA DA CELPE
Encargos
2006 19,82%
10,75%
OK
Financeiros
7,48%
Parcela B
Parcela B
2007 12,45%
7,33%
OK
Encargos
4,17%
Financeiros
36. A partir das análises realizadas, pode-se afirmar que os resultados
dos procedimentos e cálculos realizados pela ANEEL nos referidos
processos encontram-se em conformidade com as regras de reajuste
estabelecidas nos contratos de concessão.
Análise da metodologia de reajuste tarifário
37. No tocante à análise da metodologia empregada pelos contratos de
concessão, os estudos realizados apontam evidências de que a método
adotado para o reajuste tarifário apresenta uma grave falha conceitual que
leva ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
[...]
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Também não merece acolhimento à alegação da COELCE de
que, em acórdão proferido em junho de 2010, o TCU haveria, mais uma vez,
ratificado o cumprimento dos dispositivos legais pela ANEEL. Isso porque, no
acórdão a que se refere à COELCE (Acórdão n.º 1268/2010), o TCU apenas deixou
consignado o seguinte: "9.1.1 Esta corte de Contas não apontou descumprimento
de dispositivos legais ou de regras inerentes aos contratos de concessão, mas sim,
identificou erro metodológico que elevou a tarifa de energia elétrica em afronta aos
princípios da modicidade tarifária e da regulação por incentivos".
É óbvio que não está em discussão o descumprimento dos
contratos de concessão firmados entre as concessionárias de energia elétrica e a
ANEEL, mas, sim, a metodologia utilizada para o reajuste tarifário, que não está
prevista nos referidos contratos, consoante manifestação da SEFID adiante
transcrita:
[...]
124. Portanto, o subitem 9.1.1. do referido Acórdão não
disse que não há ilegalidade na falha metodológica. Tal falha
afronta os princípios da modicidade tarifária (art. 6º, §1º, da Lei
8.987/1995) e da regulação por incentivos (ínsito ao regime pelo
preço, Lei 9.427/1996), sendo, portanto, claramente, uma
ilegalidade.
125. O que foi dito na primeira parte do subitem 9.1.1. é
que a regra de reajuste tarifário foi seguida, conforme a fórmula
estipulada no contrato. Entretanto, o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato não é mantido unicamente com a observância da
fórmula paramétrica de reajuste descrita no contrato. É atingido por
meio da utilização harmônica de todos os mecanismos de
reposicionamento tarifário existentes, que deveriam decorrer da
obediência ao contrato e à legislação. Tais mecanismos eram
insuficientes para satisfazer os princípios da regulação por
incentivos e da modicidade tarifária. Essa é a correta interpretação
do item 9.1.1., em conformidade com o voto que o fundamentou.
126. Dessa forma, o TCU aguardou que a agência tomasse
por conta própria as medidas necessárias para correção das
irregularidades, no que diz respeito ao passado e ao futuro. A
agência, entretanto, adotou providências somente em relação à
alteração da metodologia aplicada a partir de 2010, decidindo nada
fazer sobre os impactos financeiros sofridos pelo consumidor de
energia elétrica até então.
[...]
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A COELCE defende ainda a perda superveniente do objeto da
ação civil pública, em razão da edição do Despacho n.º 245/2010, estabelecendo
uma nova disciplina tarifária.
Sobre esse aspecto, cabe esclarecer que realmente houve
perda superveniente do objeto, mas apenas no que diz respeito ao pedido de não
aplicação da metodologia dos exercícios de 2008 e 2009 ao exercício de 2010.
Aliás, a própria sentença recorrida já havia admitido que a reformulação da política
tarifária corrigiu o vício apontado na metodologia de cálculo do reajuste tarifário, de
maneira que, sob esse aspecto sequer existe interesse recursal da COELCE.
Não houve, porém, perda superveniente do objeto em relação
à integralidade dos pedidos formulados na ação civil pública, tendo em vista que o
MPF, ao passo em que requereu a correção das inconsistências da metodologia até
então adotada para o reajuste tarifário, pugnou também pelo "julgamento
procedente integral da ação, decretando-se ilegal os reajustes efetuados a partir de
2008, determinando-se a devolução dos valores em excesso já pagos, mediante
compensação [...]" (fl. 45).
Logo adiante, a COELCE alega que o próprio TCU reconheceu
não possuir posicionamento definitivo sobre a matéria ao proferir o Acórdão n.º
2028/2009. Essa afirmação está sendo colocada de forma distorcida, pois o que a
Corte de Contas afirmou no trecho transcrito pela apelante foi apenas que naquela
época não havia deliberação definitiva sobre a matéria justamente porque o
acórdão até então proferido sobre o tema (Acórdão 2210/2008) havia sido anulado.
Porém, como visto, novo acórdão foi proferido (Acórdão n.º 3438/2012) reafirmando
o posicionamento adotado no acórdão objeto de anulação.
Por fim, a COELCE defende a impossibilidade de restituição
dos valores cobrados nos anos de 2008 e 2009. Para tanto, sustenta que os
reajustes tarifários são determinados pelo Poder concedente, através da ANEEL,
com base nas disposições constantes do contrato de concessão. Aduz, ainda, que a
manutenção das cláusulas contratuais é condição essencial para a continuidade
dos investimentos e que sua modificação representaria ofensa ao ato jurídico
perfeito.
No que tange a essa alegação, vale transcrever trecho do
Acórdão n.º 3438/2012 do TCU, ao qual me filio, entendendo que os reajustes
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tarifários contrários às prescrições do art. 14, inciso IV, da Lei n.º 9.427/1996 e dos
arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei n.º 8.987/1995 não podem ser considerados atos jurídicos
perfeitos e que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não depende
exclusivamente de fórmulas presentes no contrato, mas também de procedimentos
regulatórios adotados pela ANEEL. Vejamos:
[...]
30. A discricionariedade técnica, atribuída à Aneel, ao definir
metodologias que transferiram para as distribuidoras ganhos de
escala não relacionados com sua operação, feriu as disposições do
art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/1996 e, dentre outros, os princípios
da modicidade tarifária e da eficiência positivados pelo art. 6º, § 1º,
da Lei 8.987/1995, estando, dessa forma, sujeita a determinações
deste Tribunal.
31. O princípio da segurança jurídica, levantado pela Aneel e
pelas empresas concessionárias, não se aplica à parte específica
dos reajustes tarifários que produziram resultados em
desconformidade com o art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/1996 e os
arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei 8.987/1995, pois tais reajustes não têm
efeitos plenos, ou seja, não são atos jurídicos perfeitos. Ao
deixarem de observar a modicidade tarifária resultante da
neutralidade da “
Parcela A”
, esses reajustes não obedeceram a
forma prescrita em lei.
32. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não
depende exclusivamente da aplicação de fórmulas presentes no
contrato, mas também de procedimentos regulatórios adotados pela
Aneel visando a promover a modicidade tarifária e a remuneração
adequada para a concessionária eficiente, em conformidade com a
legislação do setor, com princípios e diretrizes legais e contratuais e
com a fórmula de reajuste tarifário.
33. A falha encontrada não diz respeito à má utilização da fórmula
contratual de reajuste tarifário e sim à insuficiência da regulação
desenvolvida pela Aneel para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato.
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[...]
46. No acórdão proposto não há a “
quebra de contrato”alegada
pela Aneel, pois se fundamenta na observância de princípios e
dispositivos legais e contratuais, de sorte que o ajuste dos valores
decorrentes da omissão regulatória que ocasionou desequilíbrio
econômico-financeiro dos contratos contribuirá para a segurança
jurídica e assegurará o próprio cumprimento dos contratos de
concessão e da legislação vigente, o que reduz, na verdade, a
percepção de risco.
[...]
2.3) DA APELAÇÃO DA ANEEL
Em sua apelação, a ANEEL defende que a metodologia de
reajuste tarifário aplicado às concessionárias de distribuição de energia elétrica
atende às exigências do princípio da legalidade; que o princípio da boa-fé objetiva
deve ser obrigatoriamente aplicado aos contratos administrativos, que a
interferência indevida do Poder Judiciário em matéria de reajuste tarifário implica
violação ao princípio da separação de Poderes, que deve ser observado o direito ao
equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Quanto à alegação de que a anterior metodologia de reajuste
tarifário segue as exigências do princípio da legalidade, reporto-me às
manifestações da unidade técnica do TCU e aos acórdãos proferido pelo Plenário
daquela Corte de Contas, aos quais me filiei na primeira parte deste voto,
demonstrando que os reajustes tarifários não atendem as prescrições do art. 14,
inciso IV, da Lei n.º 9.427/1996 e dos arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei n.º 8.987/1995,
principalmente em razão de não promoverem o aumento da eficiência e da
qualidade da prestação do serviço e de não atenderem ao princípio da modicidade
tarifária.
No tocante à alegação de que os contratos administrativos
devem obediência ao princípio da boa-fé objetiva, devo esclarecer que todos
aqueles que contratam com o Poder Público têm ou devem ter prévia ciência de que
este poderá (deverá) adotar todas as medidas necessárias ao restabelecimento do
equilíbrio financeiro do contrato, sem que isso importe quebra do que restou
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pactuado. Nesse sentido, deve-se admitir que as concessionárias de energia
elétrica têm conhecimento das normas e princípios que regulam o setor energético,
especialmente os tendentes a promover a eficiência e da qualidade da prestação do
serviço e a modicidade tarifária.
Com relação ao argumento de que a ingerência do Poder
Judiciário na definição da política tarifária representa violação ao princípio da
separação de Poderes, penso que não se cuida na hipótese de definição prévia do
mecanismo de reajuste das tarifas de energia elétrica, mas tão somente de
adequação da metodologia de reajuste das tarifárias a essas regras e princípios que
norteiam o setor energético. Ao atuar nesse sentido, o Poder Judiciário se porta nos
exatos limites da competência constitucional que lhe foi atribuída, não havendo,
portanto, que se falar em invasão da esfera de competência do Poder Executivo.
Também no que se refere à alegação de desrespeito ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, reporto-me às manifestações da
unidade técnica do TCU e aos acórdãos proferido pelo Plenário daquela Corte de
Contas, no sentido de que "A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não
depende exclusivamente da aplicação de fórmulas presentes no contrato, depende
sim de procedimentos regulatórios adotados pela Aneel visando promover a
modicidade tarifária e a remuneração adequada para a concessionária eficiente, em
conformidade com a legislação do setor, com princípios e diretrizes legais e
contratuais, além da observância da fórmula de reajuste tarifário".
Conclui-se, assim, que a concessionária de energia elétrica
apropriou-se indevidamente dos lucros decorrentes do aumento de mercado, uma
vez que seus custos fixos não variaram na mesma proporção do mercado. A
metodologia de cálculo do reajuste tarifário adotada pela ANEEL, definindo a
parcela B como a diferença entre os valores da receita efetivamente arrecadada e a
Parcela A efetivamente despendida, tornava inócuo o regime de regulação por
estímulo. A fórmula até então utilizada para o reajuste tarifário não se prestava a
induzir a otimização de custos gerenciáveis por parte da concessionária, a fim de
que esses custos fossem revertidos em ganhos de eficiência. Aquele modelo de
reajuste tarifário permitiu que houvesse um ganho diante do aumento no consumo,
sem que tenha havido em contrapartida a redução da tarifa e, também, o aumento
da eficiência operacional do serviço prestado.
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Diante dessas considerações, entendo que a sentença deverá
ser mantida no que tange à obrigação de indenizar os consumidores em relação aos
prejuízos decorrentes do equívoco na metodologia de cálculo da parcela B.
3) DA (I)LEGALIDADE/ABUSIVIDADE DA INCORPORAÇÃO
DO CUSTO DA ENERGIA TÉRMICA COMPRADA DA CGTF NAS TARIFAS DE
ENERGIA ELÉTRICA PRATICADAS PELA COELCE
Na inicial da ação civil pública, o Ministério Público Federal
também alegou que houve ilegalidade/abusividade nos reajustes das tarifas de
energia elétrica praticadas no Estado do Ceará em virtude do repasse pela
COELCE, com o aval da ANEEL, dos custos de aquisição de energia térmica da
CGTF.
Sobre esse ponto, valho-me integralmente da fundamentação
per relationem, amplamente admitida na jurisprudência dos Tribunais Superiores
(STF e STJ), para reconhecer que não houve ilegalidade ou abusividade na
aquisição da energia da CGTF. A sentença, a qual me acosto integralmente, está
redigida nos seguintes termos:
[...]
Quanto à questão alusiva à apropriação pela COELCE de
energia a preço maior do que o praticado no mercado
regulado, de se ter em mente as condições em que se deu
essa contratação. Assim sendo, na época da contratação, ou
seja, em agosto de 2001, a escassez de energia elétrica no
mercado impunha um severo racionamento, o que fez disparar
o preço de energia no mercado alternativo, que alcançou a
cifra de R$ 526,15 o MWh, conforme asseverou a ANEEL em
sua contestação. Donde se concluir que a COELCE observou,
quando da contratação de energia da CGTF, adquirida,
conforme referenciado na inicial, a R$ 163,53 o MWh, a
cláusula do contrato de concessão que a obriga a adquirir
energia ao menor custo, cujo cotejo de sua observância requer
a comparação dos preços de energia do mercado regulado e
do alternativo em um mesmo momento do mercado de
energia. Nesse mesmo sentido é o entendimento esposado
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pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no pedido de
suspensão de liminar e de sentença nº 162 - PE
(2005/0126743-9), conforme excerto do julgamento a seguir
transcrito:
"Entendo que dada a complexidade do cálculo dessas
tarifas não se pode, simplesmente, igualar parâmetros
desiguais. Considero, também, que o preço da energia
contratado com a Termopernambuco deve ser ponderado à luz
do momento em que firmado o negócio jurídico. É que,
especificamente no setor de energia elétrica, ao tomar
decisões, os agentes públicos ou quem as vezes lhes fizer, têm
que prever como ficará o cenário a longo prazo, ou seja, nos
próximos 10, 20 ou 30 anos, sob pena de não poder garantir a
oferta de energia suficiente para atender a demanda futura. Em
outras palavras: o setor elétrico não pode sofrer os efeitos da
volatilidade do mercado de curto prazo, sob pena de criar um
ambiente instável no setor. Desta forma, entendo que a
decisão impugnada, ao determinar a utilização de parâmetro
externo aos contratos, sem observar a metodologia que deve
ser aplicada ao caso específico, desconsiderando o momento
em que celebrado o contrato de fornecimento com a
Termopernambuco, as peculiaridades que diferenciam um
contrato de curto prazo de um de longo prazo, etc., interferiu na
política pública do Governo traçada para o setor."
Em razão desse quadro caótico e incerto, é que o
governo federal passou a estimular o aumento da oferta de
energia elétrica, no curto prazo, apresentando-se como
solução para a crise a produção de energia a partir de centrais
geradores termelétricas, dentro do Programa Prioritário de
Termeletricidade, instituído em conformidade com o Decreto nº
3.371/2000.
Por tudo isso, e diante da imposição legal de substituição
(descontratação) de 25% da energia prevista em seus
contratos iniciais, nos termos da norma do art. 10 da Lei nº
9.654/98, a vigorar a partir de janeiro de 2003, nada mais
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razoável que a COELCE, em consonância com a Política
Prioritária de Termelétrica instituída pelo governo federal, e
pela premência em garantir o abastecimento de energia a seus
clientes, procurasse, desde logo, garantir o suprimento de
energia suficiente para distribuição aos seus clientes, mediante
a contratação, de longo prazo, da energia ofertada pela CGTF,
que de resto importava na fonte disponível no mercado àquela
época.
Por outro lado, não há pretender comparar o preço do
MWh praticado no mercado à época da contratação, de
escassez e de incertezas no mercado de energia, com o preço
desse insumo no momento da revisão da tarifa verificado no
ano de 2007, quando já suplantado o período de racionamento
do produto, já que é da natureza do mercado a variação de
preço conforme a lei da oferta e da procura.
A abusividade da tarifa cobrada a partir da compra da
energia termelétrica também não está devidamente
comprovada. Com efeito, o preço atualizado da energia
fornecida pela CGTF - Central Geradora Termelétrica Fortaleza
S.A. em 22.04.2007, conforme nota técnica nº. 089/2007 da
ANEEL, é de R$ 147,00 o MWh - é o que argúi a Coelce -,
enquanto que o preço do MWh comercializado no último leilão
de energia promovido pela ANEEL, realizado pela Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, atualizado até o
dia 22.04.2007, é de R$ 141,00 - aparentemente dentro da
normalidade do mercado, posta e insignificância percentual da
diferença.
Não se pode pretender ilegal e passível de anulação a
contratação feita anteriormente, entre a COELCE e a CGTF,
decidida em privilégio da estabilização no suprimento de
energia a ser distribuída aos consumidores, e em harmonia à
política governamental de incentivo à diversificação da matriz
energética, dentro do Programa Prioritário de Termeletricidade,
instituído em conformidade com o Decreto nº 3.371/2000,
conforme antes mencionado.
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Ademais, tratando-se de atividade que requer elevados
investimentos e expressivo tempo de retorno do capital
investido, não se pode a concessionária ficar a mercê da oferta
fugaz e incerta (limitada no tempo) do mercado alternativo de
energia, senão buscar a estabilidade do fornecimento de
energia no tempo, de modo também a espaçar qualquer risco
de desabastecimento da população. Não é sem razão que as
concessionárias são obrigadas a manter contratos de longo
prazo que assegurem 100% de seu mercado de consumo de
energia elétrica, conforme disposição contida no art. 2º, II, do
Decreto nº 5.163/2004, que regulamenta as Leis nos 9.074, de
7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.648,
de 27 de maio de 1998, 10.438, de 26 de abril de 2002,
10.604, de 17 de dezembro de 2002, e 10.848, de 15 de março
de 2004, sob pena de suportar pesadas multas impostas pela
ANEEL.
Há de se referenciar ainda que o contrato de aquisição de
energia firmado entre a COELCE e a CGTF é ato jurídico
perfeito, cuja anulabilidade ou revisão se submete à
demonstração de fato imprevisível às partes contratantes, cuja
verificação não restou demonstrada nos autos, já que a
alegada redução do preço do MWh, derivada do normal
movimento dos mercados de energia, não se constituiria em
evento dessa magnitude. Ou seja, justificada a necessidade
da referida contratação, em razão das condições do mercado
vigentes à época e da necessidade de manutenção da higidez
da prestação do serviço público, não se pode pretender a
alteração da avença sem a verificação de evento que mitigue a
força obrigatória dos contratos, emprestada pelo sistema
jurídico, sob pena de violação ao princípio insculpido no art. 5º,
XXXVI da Carta Magna.
Também sem relevância para a definição da tarifa de
energia elétrica cobrada dos consumidores, a alegações da
prática de self dealing, materializada na aquisição de energia
pela COELCE de uma empresa que pertence ao seu grupo
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controlador, e de que a CGTF não produziria a energia vendida
à COELCE, funcionando como mera "atravessadora" de
energia adquirida no mercado.
Com efeito, o sistema de distribuição de energia funda-se
no princípio da minimização dos custos de operação, através
do rateio, entre os seus participantes, dos ônus e benefícios
alcançados por todo o sistema. É que a quantidade de energia
produzida por cada unidade geradora, em cada momento, seja
de natureza hidráulica ou termelétrica, é definida pelo
Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, através do
"despacho centralizado", conforme previsão contida na norma
do art. 13 da Lei 9.648/98, não sendo possível se identificar, a
cada momento, a unidade geradora que está produzindo a
energia recebida pela concessionária ou permissionária, que é
definida pelo ONS, levando-se em conta a conveniência e o
menor custo de produção.
Assim sendo, mostra-se impertinente qualquer alegação
acerca da quantidade de energia que foi ou não produzida pela
termelétrica, uma vez que é do ONS - Operador Nacional do
Sistema a prerrogativa de definir os quantitativos de energia
produzidos por cada unidade geradora. Além do mais, o
próprio contrato de compra e venda de energia elétrica firmado
entre COELCE e CGTF, no seu 1º Aditivo, prevê
expressamente a possibilidade da fornecedora (geradora)
adquirir a quantidade de energia faltante para fazer jus ao
compromisso assumido, conforme cláusula 5.4 do contrato.
Também não seria o fornecimento de gás natural para as
Termelétricas do Nordeste, como a CGTF, o melhor parâmetro
definidor da quantidade de energia por essa produzida, já que
a aludida escassez desse combustível na nossa região restou
administrada pela ONS - Operador Nacional do Sistema
Elétrico, mediante a maior produção de energia de origem
termoelétrica na região sudeste, para suprir as necessidades
do Nordeste. Com isso, os reservatórios de nossa região se
mantiveram com maior suprimento de água, que se constituiu
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em "matéria prima" na produção da energia, sempre que uma
térmica do Nordeste restou escalada pelo ONS para entrar em
produção, e se verificou a carência de gás natural, conforme
referência constante dos autos, que não foi objeto de
contradita por parte dos autores. Como se vê, o sistema
integrado de produção de energia possibilita a adoção de
medidas de compensação, sempre que existir escassez de gás
ou de água, levando-se em conta os custos de produção,
sendo a responsabilidade pela entrega física da energia
suportada por todo o sistema, com a coordenação do ONS.
Nessa mesma linha de raciocínio, partindo da premissa
que na contratação de energia da CGTF restou observado os
ditames do mercado à época em que se verificou a avença,
nos moldes antes explicitados, e sendo o suprimento de
energia responsabilidade de todo o sistema integrado de
distribuição, sem relevância o fato do mesmo grupo econômico
controlar a COELCE e a CGTF, mesmo porque inexiste
qualquer vedação legal nesse sentido.
Contrariamente, a aquisição de energia da CGTF pela
COELCE deriva de previsão inserta no contrato de venda das
ações da COELCE firmado entre o Estado do Ceará e seus
Novos Acionistas, constante do item 4.4 do Edital de Leilão nº
01/98 - CODES, que também obrigou os novos controladores
da COELCE, perante o Estado do Ceará, a dá prosseguimento
à Concorrência Pública Internacional nº 98/97, que tinha por
objeto a construção e operação de uma Central Termelétrica
em nosso Estado, e que culminou com a assunção do projeto
da termelétrica pela própria COELCE, após a desistência dos
licitantes vencedores do certame, sendo o controle acionário
da termelétrica posteriormente repassado a outra empresa de
seu grupo controlador, em razão da Resolução 433 da ANEEL,
cuja norma de seu art. 3° impôs a desverticalização das
empresas do setor elétrico, passando-se a exigir a separação e
autonomia das atividades de geração, distribuição e
transmissão de energia, informação essa que também não foi
contestada pelos autores. Assim sendo, a referida aquisição de
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energia restou referendada pela ANEEL, pela multireferida
resolução 433/2001, e em conformidade com disposição
contida na subcláusula sexta da cláusula oitava do contrato de
concessão, e com a norma do art. 3º, XIII, da Lei 9.427/96.
Para além disso, a possibilidade de aquisição de energia
pela concessionária distribuidora de empresa a ela vinculada é
expressamente ressalvado no art. 7º, caput, da Resolução 278
da ANEEL, de 19.07.2000, de legalidade não questionada, cuja
limitação também prevista no referido dispositivo, no percentual
de 30% do mercado consumidor da distribuidora
concessionária, restou afastado por força do art. 1º da
Resolução 486 da ANEEL, de 29.08.2002, que acrescentou o §
5º ao referido art. 7º da mencionada Resolução 278 da ANEEL.
No caso dos autos, conforme alegação da COELCE, que não
restou contraditada pelos autores, a energia adquirida da
CGTF nunca ultrapassou o referido percentual. Veja-se a
seguir o texto das referidas Resoluções antes referenciadas:
Resolução 278 da ANEEL - "Art. 7o No âmbito do
sistema interligado nacional, uma empresa concessionária ou
permissionária de distribuição somente poderá adquirir energia
elétrica de empresas a ela vinculadas ou destinar energia por
ela mesma produzida para atendimento de seus consumidores
cativos até o limite de 30% (trinta por cento) da energia
comercializada com esses consumidores."
Resolução 486 da ANEEL - "Art. 1º - Acrescentar o § 5º,
ao artigo 7º, da Resolução ANEEL nº 279, de 19 de julho de
2000, com a seguinte redação: "Art. 7º... § 5º Até 31 de
dezembro de 2014, o montante da energia elétrica produzida
por usinas termelétricas integrantes do Programa Prioritário de
Termeletricidade - PPT, instituído pelo Decreto nº 3.371, de 24
de fevereiro de 2000, que iniciarem sua operação até 31 de
dezembro de 2004, não será considerado no limite de autosuprimento das empresas de distribuição de que trata este
artigo."
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Resta imperioso reconhecer a inexistência de ato lesivo à
moralidade, já que o preço de aquisição de energia da
termoelétrica era o à época vigente no mercado, considerada a
disponibilidade da ocasião, além do que, a transação verificada
entre a COELCE e a CGTF resultou de normas contratuais
integrantes do programa de desestatização levado a cabo no
Estado do Ceará, e dentro da política de diversificação da
matriz energética engendrada pelo governo federal,
consubstanciada no Programa Prioritário de Termeletricidade PPT.
[...]
3.1) DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO DO MINISTÉIRO
PÚBLICO FEDERAL
Em sua apelação, o Ministério Público Federal basicamente
repete os fundamentos desenvolvidos na petição inicial da ação civil pública, no que
tange à suposta ilegalidade/abusividade na prática que resulta no repasse de
custos adicionais aos consumidores em decorrência da aquisição de energia pela
COELCE junto à CGTF, em razão da falta de gás no mercado.
Devo ressaltar que a fundamentação contida na sentença é
suficiente para rebater as alegações suscitadas pelo MPF em sua apelação, não
havendo, assim, necessidade de repetir aqueles fundamentos, em virtude da
adoção da técnica da motivação per relationem.
4) CONCLUSÕES
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido da
COELCE e às apelações da COELCE, da ANEEL e do MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL.
É como voto.
Recife, 28 de maio de 2015.
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
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APTE : COELCE - COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ
ADV/PROC : ANTONIO CLETO GOMES E OUTROS
APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSIST MP : FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DO CEARA FIEC
ADV/PROC : OTONIA ESTHER MENESES DE OTONI ESPÍNDOLA E OUTROS
APTE : ANEEL - AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA
REPTE
: PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO
APDO : OS MESMOS
APDO : CGTF - CENTRAL GERADORA TERMELETRICA FORTALEZA S/A
ADV/PROC : CIRO DAHER DE FREITAS MENDES E OUTROS
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
ORIGEM
: 1ª VARA FEDERAL DO CEARá
JUIZ FEDERAL LUIS PRAXEDES VIEIRA DA SILVA
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. ILEGALIDADE DO REAJUSTE TARIFÁRIO DE
ENERGIA ELÉTRICA NOS EXERCICIOS DE 2008 E 2009.
DEVOLUÇÃO
DOS
VALORES
COBRADOS
INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE DA
AQUISIÇÃO DE ENERGIA TÉRMICA E DO REPASSE AOS
CONSUMIDORES DO PREÇO DO SERVIÇO. AGRAVO
RETIDO E APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1. Apelações interpostas pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO
CEARÁ –COELCE, pela AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA –ANEEL e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
–MPF em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da
metodologia adotada pela ANEEL para o cálculo da parcela B,
condenou a COELCE a restituir aos consumidores o valor
equivalente às parcelas cobradas com base na metodologia
ilegal e não reconheceu a ilegalidade do contrato firmado entre
a COELCE e a CGTF (Central Geradora Termelétrica
Fortaleza S.A.).
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2. Rejeição da preliminar de incompetência absoluta da 1ª
Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará levantada pela
ANEEL e pela COELCE. Vencido o Relator.
3. Não provimento do agravo retido, reconhecendo-se a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação
jurídica estabelecida entre a concessionária e o usuário de
energia elétrica e legitimidade do Ministério Público Federal
para o ajuizamento de ação civil pública em de defesa em
defesa de direitos individuais homogêneos decorrentes da
relação de consumo existente entre as concessionárias de
energia elétrica e seus usuários. Precedentes do STJ.
4.Caso em que o Ministério Público Federal ajuizou, perante a
1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, Ação Civil
Pública em face da COELCE, ANEEL e CGTF alegando, em
síntese, que houve abusividade nos reajustes da tarifa de
energia elétrica do Estado do Ceará nos anos de 2008 e 2009.
Essa abusividade, segundo o MPF, decorreu do emprego de
metodologia equivocada pela ANEEL no cálculo da Parcela B,
provocando um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato
em favor da concessionária em prejuízo dos consumidores, e
também da incorporação do custo da energia térmica
comprada da CGTF nas tarifas de energia elétrica praticadas
pela COELCE.
5. Alegação do MPF de erro metodológico no cálculo da
Parcela B que segue as definições e conclusões do Tribunal
de Contas da União no Acórdão n.º 2210/2008-41/08 (TC
021.975/2007-0), instaurado a partir de solicitação de auditoria
formulada pela Comissão de Defesa do Consumidor da
Câmara dos Deputados, tendo por objeto os processos de
reajuste tarifário da CELPE - Companhia Energética de
Pernambuco, no período de 2002 a 2007.
6. No referido acórdão, o TCU concluiu que a sistemática de
reajuste tarifário adotada pela ANEEL padecia de
inconsistências, na medida em que "9.1.1.1 a Parcela B
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calculada no reajuste tarifário absorve indevidamente os
ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda;
9.1.1.2 os ganhos de escala, decorrentes do aumento da
demanda, não são repassados para o consumidor, provocando
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato".
7. Reconhecimento de que, embora o Acórdão nº 2.210/2008
tenha sido anulado pelo Acórdão n.º 2544/2008 "haja vista não
ter observado os princípios do contraditório e da ampla defesa,
notadamente pela ausência de oitiva da Companhia Energética
de Pernambuco –CELPE, da CEMIG Distribuição S/A e das
demais empresas concessionárias de energia elétrica do país,
as quais têm direito subjetivo afetado pela decisão", essa
anulação não alcançou o estudo elaborado pela unidade
técnica do TCU, que contém informações e conclusões
importantes para o deslinde da causa.
8. Constatação de que, diferentemente do alegado pela
COELCE, no Acórdão n.º 3438-51/12, o TCU reafirmou o
entendimento adotado no primeiro julgamento (Acórdão n.º
2210-41-2008), entendendo pela ilegalidade dos reajustes
tarifários no período anterior ao novo modelo adotado pelo
Despacho 245/2010 do Diretor-Geral da ANEEL.
9. A afirmação de que "os resultados dos procedimentos e
cálculos realizados pela ANEEL nos referidos processos
encontram-se em conformidade com as regras de reajuste
estabelecidas nos contratos de concessão" (pronunciamento
da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação
- SEFID constante do item 14 do relatório ao Acórdão n.º
2210/2008) não significou, diversamente do que defende a
COELCE, o reconhecimento da legalidade da metodologia
utilizada pela ANEEL para o reajuste tarifário.
10. No acórdão a que se referiu a COELCE (Acórdão n.º
1268/2010), para afirmar que o TCU haveria, mais uma vez,
ratificado o cumprimento dos dispositivos legais pela ANEEL, a
Corte de Contas apenas deixou consignado que: "9.1.1 Esta
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corte de Contas não apontou descumprimento de dispositivos
legais ou de regras inerentes aos contratos de concessão, mas
sim, identificou erro metodológico que elevou a tarifa de
energia elétrica em afronta aos princípios da modicidade
tarifária e da regulação por incentivos". Isso porque ali não
estava em discussão o descumprimento dos contratos de
concessão firmados entre as concessionárias de energia
elétrica e a ANEEL, mas, sim, a metodologia utilizada para o
reajuste tarifário, que não está prevista nos referidos contratos,
consoante manifestação da Secretaria de Fiscalização de
Desestatização e Regulação - SEFID.
11. A perda superveniente do objeto no que diz respeito ao
pedido de não aplicação da metodologia dos exercícios de
2008 e 2009 ao exercício de 2010, não induz à perda de
interesse da integralidade dos pedidos formulados na ação
civil pública, tendo em vista que o MPF, ao passo em que
requereu a correção das inconsistências da metodologia até
então adotada para o reajuste tarifário, pugnou também pelo
"julgamento procedente integral da ação, decretando-se ilegal
os reajustes efetuados a partir de 2008, determinando-se a
devolução dos valores em excesso já pagos, mediante
compensação [...]".
12. Reconhecimento da possibilidade de restituição dos
valores cobrados nos anos de 2008 e 2009, uma vez que os
reajustes tarifários contrários às prescrições do art. 14, inciso
IV, da Lei n.º 9.427/1996 e dos arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei n.º
8.987/1995 não podem ser considerados atos jurídicos
perfeitos e que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
não depende exclusivamente de fórmulas presentes no
contrato, mas também de procedimentos regulatórios adotados
pela ANEEL.
13. Os reajustes tarifários ocorridos nos exercícios de 2008 e
2009 não atendem as prescrições do art. 14, inciso IV, da Lei
n.º 9.427/1996 e dos arts. 6º, § 1º, e 10 da Lei n.º 8.987/1995,
principalmente em razão de não promoverem o aumento da
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eficiência e da qualidade da prestação do serviço e de não
atenderem ao princípio da modicidade tarifária.
14. Todos aqueles que contratam com o Poder Público têm ou
devem ter prévia ciência de que este poderá (deverá) adotar
todas as medidas necessárias ao restabelecimento do
equilíbrio financeiro do contrato, sem que isso importe quebra
do que restou pactuado. Nesse sentido, deve-se admitir que as
concessionárias de energia elétrica têm conhecimento das
normas e princípios que regulam o setor energético,
especialmente daqueles tendentes a promover a eficiência e
da qualidade da prestação do serviço e a modicidade tarifária.
15. Ao julgar a causa no sentido de acolher a pretensão de
adequação da metodologia de reajuste das tarifas às regras e
princípios que norteiam o setor energético, o Poder Judiciário
se porta nos exatos limites da competência constitucional que
lhe foi atribuída, não havendo, portanto, que se falar em
invasão da esfera de competência do Poder Executivo.
16. "A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não
depende exclusivamente da aplicação de fórmulas presentes
no contrato, depende sim de procedimentos regulatórios
adotados pela Aneel visando promover a modicidade tarifária e
a remuneração adequada para a concessionária eficiente, em
conformidade com a legislação do setor, com princípios e
diretrizes legais e contratuais, além da observância da fórmula
de reajuste tarifário".
17. A concessionária de energia elétrica apropriou-se
indevidamente dos lucros decorrentes do aumento de
mercado, uma vez que seus custos fixos não variaram na
mesma proporção do mercado. A metodologia de cálculo do
reajuste tarifário adotada pela ANEEL, definindo a parcela B
como a diferença entre os valores da receita efetivamente
arrecadada e a Parcela A efetivamente despendida, tornava
inócuo o regime de regulação por estímulo. A fórmula até
então utilizada para o reajuste tarifário não se prestava a
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induzir a otimização de custos gerenciáveis por parte da
concessionária, a fim de que esses custos fossem revertidos
em ganhos de eficiência. Aquele modelo de reajuste tarifário
permitiu que houvesse um ganho diante do aumento no
consumo, sem que tenha havido em contrapartida a redução
da tarifa e, também, o aumento da eficiência operacional do
serviço prestado.
18. Manutenção da sentença no que tange à obrigação de
indenizar os consumidores em relação aos prejuízos
decorrentes do equívoco na metodologia de cálculo da parcela
B.
19. Quanto à questão remanescente, alusiva à compra de
energia termelétrica da CGTF (empresa do mesmo grupo)
sobre a qual se alega que houve apropriação pela COELCE
"de energia a preço maior do que o praticado no mercado
regulado, de se ter em mente as condições em que se deu
essa contratação. Assim sendo, na época da contratação, ou
seja, em agosto de 2001, a escassez de energia elétrica no
mercado impunha um severo racionamento, o que fez disparar
o preço de energia no mercado alternativo, que alcançou a
cifra de R$ 526,15 o MWh, conforme asseverou a ANEEL em
sua contestação. Donde se concluir que a COELCE observou,
quando da contratação de energia da CGTF, adquirida,
conforme referenciado na inicial, a R$ 163,53 o MWh, a
cláusula do contrato de concessão que a obriga a adquirir
energia ao menor custo, cujo cotejo de sua observância requer
a comparação dos preços de energia do mercado regulado e
do alternativo em um mesmo momento do mercado de
energia"
20. "Diante da imposição legal de substituição (descontratação)
de 25% da energia prevista em seus contratos iniciais, nos
termos da norma do art. 10 da Lei nº 9.654/98, a vigorar a
partir de janeiro de 2003, nada mais razoável que a COELCE,
em consonância com a Política Prioritária de Termelétrica
instituída pelo governo federal, e pela premência em garantir o
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abastecimento de energia a seus clientes, procurasse, desde
logo, garantir o suprimento de energia suficiente para
distribuição aos seus clientes, mediante a contratação, de
longo prazo, da energia ofertada pela CGTF, que de resto
importava na fonte disponível no mercado àquela época"
21. "Não há pretender comparar o preço do MWh praticado no
mercado à época da contratação, de escassez e de incertezas
no mercado de energia, com o preço desse insumo no
momento da revisão da tarifa verificado no ano de 2007,
quando já suplantado o período de racionamento do produto,
já que é da natureza do mercado a variação de preço conforme
a lei da oferta e da procura"
22. "A abusividade da tarifa cobrada a partir da compra da
energia termelétrica também não está devidamente
comprovada. Com efeito, o preço atualizado da energia
fornecida pela CGTF - Central Geradora Termelétrica Fortaleza
S.A. em 22.04.2007, conforme nota técnica nº. 089/2007 da
ANEEL, é de R$ 147,00 o MWh - é o que argúi a Coelce -,
enquanto que o preço do MWh comercializado no último leilão
de energia promovido pela ANEEL, realizado pela Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, atualizado até o
dia 22.04.2007, é de R$ 141,00 - aparentemente dentro da
normalidade do mercado, posta e insignificância percentual da
diferença"
23. "O contrato de aquisição de energia firmado entre a
COELCE e a CGTF é ato jurídico perfeito, cuja anulabilidade
ou revisão se submete à demonstração de fato imprevisível às
partes contratantes, cuja verificação não restou demonstrada
nos autos, já que a alegada redução do preço do MWh,
derivada do normal movimento dos mercados de energia, não
se constituiria em evento dessa magnitude.
Ou seja,
justificada a necessidade da referida contratação, em razão
das condições do mercado vigentes à época e da necessidade
de manutenção da higidez da prestação do serviço público,
não se pode pretender a alteração da avença sem a
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verificação de evento que mitigue a força obrigatória dos
contratos, emprestada pelo sistema jurídico, sob pena de
violação ao princípio insculpido no art. 5º, XXXVI da Carta
Magna".
24. "Também sem relevância para a definição da tarifa de
energia elétrica cobrada dos consumidores, a alegações da
prática de self dealing, materializada na aquisição de energia
pela COELCE de uma empresa que pertence ao seu grupo
controlador, e de que a CGTF não produziria a energia vendida
à COELCE, funcionando como mera "atravessadora" de
energia adquirida no mercado"
25. Reconhecimento da "inexistência de ato lesivo à
moralidade, já que o preço de aquisição de energia da
termoelétrica era o à época vigente no mercado, considerada a
disponibilidade da ocasião, além do que, a transação verificada
entre a COELCE e a CGTF resultou de normas contratuais
integrantes do programa de desestatização levado a cabo no
Estado do Ceará, e dentro da política de diversificação da
matriz energética engendrada pelo governo federal,
consubstanciada no Programa Prioritário de Termeletricidade PPT".
26. Conclusão de que a fundamentação contida na sentença é
suficiente para rebater as alegações suscitadas pelo MPF em
sua apelação, não havendo, assim, necessidade de repetir
aqueles fundamentos, em virtude da adoção da técnica da
motivação per relationem.
27. Agravo retido da COELCE e apelações da COELCE, da
ANEEL e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
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Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AC 577658-CE 0001711-62.2010.4.05.8100
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo retido da COELCE e às
apelações da COELCE, da ANEEL e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos
termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos
autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 28 de maio de 2015.
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
IFC
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