UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LUCIANE CRISTINA COSTA
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ANÁLISE SOB
A ÓTICA DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001
Biguaçu
2008
2
LUCIANE CRISTINA COSTA
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ANÁLISE SOB
A ÓTICA DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001
Monografia
apresentada
à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI , como requisito parcial a
obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador:
Kersten
Biguaçu
2008
Prof.
MSc.
Giselle
Meira
3
LUCIANE CRISTINA COSTA
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ANÁLISE SOB A
ÓTICA DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Biguaçu, 14 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Giselle Meira Kersten
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Marciane Zimmermann Ferreira
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
4
Ao meu marido, Carlos e minhas duas filhas,
Manoella e Luiza, pelo amor e atenção permitindo
assim a concretização de mais um sonho.
A meus pais, Jairo e Marlete, ao meu irmão
Márcio, pela grandiosa ajuda e apoio em todos os
mementos, permitindo que jamais pense em
desistir dos meus sonhos.
5
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por conceder-me a vida e tudo de
bom que ela tem me proporcionado, em especial minha família.
Aos meus pais, pela dedicação na minha educação e formação, e por
estarem sempre ao meu lado dedicando amor e carinho, principalmente nos
momentos de maior precisão.
Ao meu irmão de coração, Márcio, por estar sempre presente e
sempre me apoiando.
À professora Giselle, por dedicar atenção, tempo e principalmente
paciência nos momentos difíceis, e por sempre proporcionar informações seguras
e pertinentes ao tema.
Ao meu marido e filhas, tão importantes em minha vida, agradeço ao
amor e atenção destinados a minha pessoa, e a paciência por toda ausência
necessária para o alcance deste anseio.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 13 de novembro de 2008
Luciane Cristina Costa
7
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar os motivos de criação do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS pela Lei Nº 5.107, de 13 de
setembro de 1966, e a ótica da instituição da Lei Complementar nº 110, de 29 de
junho de 2001, que institui a cobrança de duas contribuições sociais, que visaram
exclusivamente arrecadar fundos para a reposição das perdas na correção dos
depósitos do FGTS, em decorrência de Planos Econômicos ocorridos no país
entre 1989 e 1990. No primeiro capítulo do trabalho aborda-se a origem e as
peculiaridades do FGTS. O segundo capítulo apresenta sua forma de Gerência.
No terceiro capítulo cuidar-se-á de demonstrar os objetivos da criação do FGTS e
as motivações para implementação da Lei Complementar nº 110/2001. Constatase que, ao final, à luz da interpretação da doutrina e das mais diversas
autoridades interessadas no deslinde das controvérsias que a instituição destas
duas contribuições sociais provocou no meio jurídico, verifica-se, irrefutavelmente,
que suas instituições vieram repassar ao empregador o ônus de uma dívida do
Governo para com os trabalhadores, atribuindo assim objetivos diversos daqueles
que motivaram a criação deste sistema, demonstrando sua fragilidade.
Palavras chave: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; Lei Complementar nº
110/2001; Plano Bresser e Plano Collor.
8
ABSTRACTI
The present work has how I aim to demonstrate the causes of creation of the
Bottom of Guarantee of the Time of Service – FGTS for the Law Nº 5.107, of 13 of
September of 1966, and the optics of the institution of the Complementary Law nº
110, of 29 of June of 2001, which sets up the collection of two social contributions,
which aimed exclusively to collect bottoms for the replacement of the losses in the
correction of the deposits of the FGTS, as a result of Economical Plans occurred
in the country between 1989 and 1990. In the first chapter of the work there are
boarded the origin and the peculiarities of the FGTS. The second chapter presents
his form of Management. In the third chapter to take care if - á of nº to
demonstrate the objectives of the creation of the FGTS and the motivations for
implementation of the Complementary Law 110/2001. Note that, to the end, by the
light of the interpretation of the doctrine and of the most different interested in it
clears authorities up of the controversies that the institution of these two social
contributions provoked in the legal environment, one checks, irrefutably, that his
institutions came to go over again to an employer the onus of a debt of the
Government for with the workers, attributing so different objectives of that which
they caused the creation of this system, demonstrating his fragility.
Keywords: Bottom of Guarantee of the Time of Service; Complementary Law nº
110/2001; Plan Bresser and Plan Collor
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CF – Constituição Federal
CLT –Consolidação das Leis do Trabalho
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
MTE – Ministério do Trabalho e Emprego
JAM – Juros e Atualização Monetária
IPC – Índice de Preços ao Consumidor
LBC – Letras do Banco Central
CEF – Caixa Econômica Federal
10
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Direito do Trabalho
O direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à
relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar
melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as
medidas de proteção que lhe são destinadas.1
Empregado
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.2
Empregador
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.3
1
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 4.
2
MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos de direito do
trabalho. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Síntese, 2005. p. 45.
3
MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos de direito do
trabalho. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Síntese, 2005. p. 56.
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 12
1 FGTS - CONCEITO ORIGEM E PECULIARIDADES.................................................... 15
1.1 Conceito .................................................................................................................. 15
1.2 Surgimento do FGTS .............................................................................................. 16
1.3 O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na Constituição da República
Federativa de 1988 ................................................................................................. 26
1.4 Objetivos do FGTS.................................................................................................. 28
1.5 Agente Operadora do FGTS....................................................................................30
2 DA ATUALIZAÇÃO DO FGTS ....................................................................................... 35
2.1 Depósitos e Atualizações do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço................. 35
2.2 Casos de Liberação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ......................... 40
2.3 Planos Econômicos e Déficits nas Contas do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço ................................................................................................. 46
2.4 Decisões Judiciais Favoráveis às atualizações do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço .................................................................................................................... 51
3 LEI COMPLEMENTAR 110/2001 X OBJETIVOS DO FUNDO DE GARANTIA DO
TEMPO DE SERVIÇO ...................................................................................................... 54
3.1 Motivação da Lei Complementar Nº 110/2001 ....................................................... 54
3.2 Majoração das Alíquotas de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço .................................................................................................. 58
3.2.1 Dez por Cento ................................................................................................ 58
3.2.2 Meio por Cento............................................................................................... 58
3.2.3 Polêmcas acerca das Contribuições Sociais instituídas pela Lei
Complementar Nº 110/2001 .......................................................................... 59
3.2.3.1 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
...................................................................68
3.2.3.2 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico.........................70
3.3 Objetivos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço Idealizados pela
Lei Nº 5.107/66 X Majoração................................................................................. 70
CONCLUSÃO .................................................................................................................. .74
REFERÊNCIAS..................................................................................................................77
12
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como escopo o estudo dos
objetivos de criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e a
motivação à criação da Lei Complementar nº 110/2001.
Em decorrência da não aplicabilidade dos juros e das
correções monetárias, oriundas dos Planos Econômicos do Governo, realizados
entre 1989 e 1991, milhares de trabalhadores percebendo este prejuízo,
ingressaram com ações judiciais junto a Justiça Federal, contra o Governo e a
Caixa Econômica Federal, pleiteando a reparação desses danos.
No julgamento do Recurso Extraordinário 226.855-RS, em
31 de agosto de 2000, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que a Caixa
Econômica Federal – CEF, não utilizou os critérios de correção do FGTS,
medidas pelos índices governamentais, configurando prejuízo aos saldos do
FGTS do trabalhador, cabendo assim ao governo a correção destas perdas.
Este entendimento culminou com a edição, de decisão não
conflitante, pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ em agosto de 2001, na Súmula
nº 252, que admitiu parte das perdas em favor dos trabalhadores.
Em detrimento a estes entendimentos, o Governo tratou de
encaminhar de forma inusitada proposta de pagamento deste passivo ao
Congresso, mesmo sem ter aval da classe trabalhadora ou empresária.
Esta proposta foi equivocadamente rotulada como acordo
pelo Poder Executivo, vindo eximir a Caixa Econômica Federal e a União, da
responsabilidade pela gestão dos recursos depositados nas contas vinculadas
dos trabalhadores no FGTS, repassando assim o ônus pelo pagamento deste
passivo a classe empresária.
Foi
então
que
esta
proposta
transformou-se
na
Lei
Complementar nº 110, publicada no Diário Oficial da União em 29 de junho de
13
2001, com o objetivo de arrecadar fundos para a reposição das perdas do FGTS
aos trabalhadores.
Esta Lei passou a instituir duas novas contribuições sociais
para o custeio do FGTS a cargo dos empregadores, em um percentual de 0,5%
(meio por cento) sobre a remuneração mensal devida ao empregado, com prazo
de vigência de 60 (sessenta) meses a contar da exigibilidade desta Lei, e outra
no percentual de 10 % (dez por cento), não tendo sido estipulada a sua vigência.
O objetivo, então, é analisar os motivos que ensejaram a
criação do FGTS e a motivação para criação da Lei Complementar nº 110/2001.
Para isto, portanto, a presente monografia divide-se em três
capítulos. No primeiro capítulo abordam-se o conceito de Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço, surgimento, previsão na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, os objetivos, e seu agente operador.
No segundo capítulo, abordam-se os aspectos relacionados
aos depósitos e atualização das contas, os possíveis casos de liberação para
saques, os Planos Econômicos e os déficits ocasionados nas contas do FGTS, e
por fim as decisões judiciais favoráveis a atualização.
No terceiro capítulo, enfim, realiza-se estudo sobre as
motivações da Lei Complementar, a majoração das alíquotas de recolhimento do
FGTS em dez por cento e, meio por cento, as polêmicas acerca das contribuições
sociais instituídas por esta Lei, o entendimento acerca de Contribuições Sócias e
das Contribuições de Intervenção do Domínio Econômico, assim como os
objetivos do FGTS idealizados pela Lei nº 5.107/66 e a majoração das alíquotas.
Importante ressaltar que esta monografia baseou-se em
doutrinas, artigos e esparsas leis, com intuito de trazer em pauta um tema que
causou grandes divergências na sociedade e no âmbito jurídico, servindo de
alicerce para novas pesquisas e intermináveis discussões do tema.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
14
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre os objetivos de criação do FGTS e as motivações que levaram a criação da
Lei nº 110 de 29 de junho de 2001.
Para
a
presente
monografia
foram
considerados
os
seguintes problemas:
Os objetivos de criação do FGTS foram considerados com a
instituição da majoração das alíquotas pela Lei Complementar nº 110/2001?
As denominadas Contribuições Sociais, que majoraram as
alíquotas de recolhimento do FGTS instituídas pela Lei Complementar são
constitucionais?
É legal o repasse de uma dívida que é da União para os
empresários?
Há de se reformular o FGTS visando torná-lo um sistema
menos vulnerável aos desmandos governamentais?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, foi utilizado o Método
dedutivo, pelo qual se partiu do geral, para chegar ao assunto específico, onde
nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas de pesquisa
documental, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
Na presente pesquisa utilizar-se-á o método dedutivo, pelo qual se partiu
do geral, para chegar ao assunto específico.
15
1 FGTS: CONCEITO, ORIGEM E PECULIARIDADES
Neste capítulo será abordado o conceito do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, seu surgimento no ordenamento jurídico
brasileiro, relatando sua previsão constitucional, elencando ainda os objetivos
deste instituto.
1.1 CONCEITO
Sergio Pinto Martins, apesar de considerar difícil estabelecer
o conceito deste instituto, por entender ser arriscada, pois nem sempre são
aceitos unanimemente, define ser o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, como um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, que o
empregador realiza em favor do empregado, com o intuito de formar uma espécie
de poupança, que este poderá sacar em conformidade com as hipóteses
previstas em lei.4
Na percepção de Amauri Mascaro Nascimento, o Fundo de
garantia do Tempo de Serviço – FGTS é uma conta bancária formada por
depósitos efetuados pelo empregador, a qual o trabalhador nas condições
previstas em lei, poderá dela dispor, sendo instituída no ano de 1966, como
alternativa ao direito de indenização e de estabilidade que possuía, servindo
também como meio de captação de recursos, para que a União possa aplicá-los
no Sistema Financeiro de Habitação do país.5
Octávio Bueno Magano dispõe que o FGTS pode ser
conceituado como um conjunto de contas e valores destinados à realização da
política nacional de desenvolvimento urbano e das políticas setoriais de habitação
popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana, servindo complementarmente, para garantir o tempo de serviço dos trabalhadores.6
4
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 27.
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 349.
6
MAGANO, Octávio Bueno. Direito do Trabalho. 3ed. São Paulo: LTr, 1991. p. 360.
16
O conceito de FGTS, constante do texto disponível no
endereço eletrônico, cartilha do FGTS, estabelece:
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o pecúlio formado
por depósitos mensalmente efetuados pelas empresas em nome
de seus empregados, equivalentes a 8% (oito por cento) das
remunerações pagas ou devidas, ou 2% (dois por cento) para
trabalhadores com contrato de trabalho com prazo determinado,
para ser disponibilizado ao trabalhador no caso de demissão
imotivada, aposentadoria ou aos seus herdeiros no caso de sua
morte. Dessa forma, além de garantir o direito do trabalhador o
FGTS proporciona a acumulação de Recursos para o
financiamento de habitações, investimentos em saneamento
básico e infra-estrutura urbana.7
1.2 SURGIMENTO DO FGTS
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi
criado, em caráter optativo pela Lei nº 5.107, promulgada em 13/09/1966, tendo
sido alterado pelo Decreto-Lei nº 20, de 14 de setembro de 1966, e
regulamentado pelo Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966.
Obteve sua legitimidade coberta pela Constituição Federal
de 1967, sendo instituído com a possibilidade de opção pela dualidade de
regimes: o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – assegurando a
estabilidade, devidamente prevista em seus arts. 492 e seguintes, e, o do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço, previsto no seu art. 158, XIII, assim disposto:
Art. 158. (...)
XIII – estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou
fundo de garantia equivalente (...).8
O rompimento da estabilidade, que era prevista desde a
Carta de 1937, em seu art. 137, letra f, servindo de base para a capitulação dos
artigos 492 e seguintes da CLT, foi considerada brutal, pois a classe trabalhadora
7
8
Texto retirado do site: http://www.cartilhafgts.com/consulta realizada em 30/09/2008.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 85.
17
considerava a estabilidade, alicerce crucial a garantia de uma fonte de ganho,
visando atender suas necessidades pessoais e a de seus familiares. 9
Neste sentido, o FGTS representou a maior ruptura do pacto
corporativista das relações de trabalho, pois o fim da estabilidade serviu de marco
para a mudança do modelo corporativista desta relação, para o atual modelo
legislado, alcançando ainda esta relação, meios de suprir as necessidades
governamentais em investimentos em políticas públicas, introduzindo de forma
heterodoxa direitos sociais não previdenciários, através da relação de trabalho.10
Seu surgimento inicialmente objetivou aliviar as pressões
sofridas sobre o Governo pela classe empresária, que buscavam maior liberdade
para realizarem a demissão de empregados, pois a legislação vigente até então,
proibia a dispensa imotivada dos empregados que mantivessem contratos de
trabalho superiores há 10 anos.11
A referida estabilidade encontrava-se disciplinada pela CLT,
contemplando suas regras nos artigos 492 a 500. Previa o art. 49212, a
estabilidade do empregado que completasse 10 anos na empresa, podendo
apenas ser dispensado por falta grave ou força maior, a qual deveria ser
efetivamente comprovada.13
Contudo, em estudos feitos pelos Ministérios do Trabalho e
da Previdência Social, em meados de 196614, constantes da exposição de
motivos para a criação da Lei do FGTS, verificou-se que apenas 15% (quinze por
cento) dos empregados em empresas antigas possuíam estabilidade, contra
9
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 85.
10
NORONHA, Eduardo Garuti. Entre a Lei e a Estabilidade 2 ed. São Paulo: LTr, 1999, p.57
11
NORONHA, Eduardo Garuti. Entre a Lei e a Estabilidade. 2 ed. São Paulo: LTr, 1999, p.58
12
Art. 492 da CLT - O empregado que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa
não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstâncias de força maior,
devidamente comprovadas.
13
NORONHA, Eduardo Garuti, Entre a Lei e a Estabilidade. 2 ed. São Paulo: LTr, 1999, p.58
14
Dados do IAPI, Mensário Estatístico-Atuarial, Rio, 1966, p. 160-164.
18
apenas 1% (um por cento) nas empresas novas, nos quase 30 anos de
funcionamento do sistema de estabilidade no Brasil.15
A verdadeira prática das relações de trabalho demonstrava
que a estabilidade, em vez de proteger o empregado, prejudicava-o, pois antes
deste atingir o período necessário a estabilidade, ou seja, os 10 anos de serviço
era dispensado justamente para não adquiri-la. Diante da constatação destas
repetidas práticas, o Tribunal Superior do Trabalho - TST editou o até então
denominado Enunciado 26, passando a dispor “presumir-se obstativa à
estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar 9 (nove)
anos de serviços na empresa”. Entretanto cabe ressaltar que também era prática
o empregado realizar acordo com o empregador no sentido de transacionar seu
tempo de serviço, visando suprir suas necessidades de capital.16
Uma das vantagens proporcionadas ao empregador com
este sistema era o fato de eximir-se da responsabilidade de pagamento de
indenização aos empregados, com menos de um ano de tempo de serviço, pois a
previsão do § 1º do art. 47817 da CLT assim dispunha.18
A indenização devida ao empregado a partir do primeiro ano
de serviço correspondia a um mês de sua remuneração por ano trabalho,
considerando-se como ano completo, a fração igual ou superior a seis meses,
conforme previsão do art. 478 da CLT, que considerava como base de cálculo, a
maior remuneração do empregado vinculado a um contrato de trabalho por prazo
indeterminado quando fosse despedido sem justa causa.19
Diante deste cenário, o Ministro do Planejamento do
Governo de Castello Branco, o economista Roberto Campos, deslumbrou a
possibilidade de substituir o instituto da estabilidade, por uma política habitacional,
15
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 857.
16
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.
17
Art. 478 § 1º da CLT: O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é
considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será
devida.
18
19
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.
MARTINS, Adalberto e Hélio Augusto Pedroso Cavalcanti. 3 ed. Porto Alegre: Síntese, 2004.
p.173
19
disponibilizando aos trabalhadores a possibilidade de financiamento para a
construção da casa própria. Este financiamento seria fruto de um fundo bancário
alimentado por depósitos mensais a serem realizados pelos empregadores a
favor dos empregados, tendo este, o direito a efetuar saque, para o financiamento
da casa própria, quando tivesse seu contrato de trabalho rescindido sem justa
causa, como em outras situações que seriam objeto de análise.20
Em virtude desta proposta, em discurso pronunciado na
Assembléia Legislativa de Belo Horizonte, em 28/02/1966, o então Presidente da
República, Humberto de Alencar Castello Branco, declarou:
Burlado pelos patrões e deformado pela escassa minoria dos
trabalhadores que o alcançaram, o instituto da estabilidade tornouse um autêntico instituto de inquietação. A situação atual estimula
o empregador a usar artifícios e a buscar, de qualquer modo, a
dispensa por justa causa, a fim de se livrar do ônus latente, ou,
então, a evitar que o empregado atinja 10 anos, indenizando-o
antes de completar esse tempo, pelo meio de indisciplina e
descaso pela produtividade do trabalhador que atinge a
estabilidade, dizendo ainda, que merecia atenção à proposta da
criação de um fundo de estabilidade e habitação combinado com
um sistema de seguro contra desemprego. Por meio desse Fundo,
a obrigação de indenização converter-se-ia num depósito mensal,
em conta vinculada, em nome do empregado, em estabelecimento
bancário de sua escolha, para transferência ulterior ao Banco
Nacional de Habitação.21
Com base neste pronunciamento, dentre as soluções
discutidas pelo governo, como forma de superar as dificuldades atribuídas pela
estabilidade, cogitou-se a instituição de um seguro-desemprego, que fazia parte
de um Programa de Ação Econômica do Governo para o biênio 1964-1966, que
visaria substituir a estabilidade que os empregados obtinham ao completar 10
anos de serviço na mesma empresa. Porém esta proposta não foi aceita, cabendo
aqui ressaltar que este seguro teve regulamentação a partir de 1988, com a
destinação dos recursos do Pis-Pasep, determinada no art. 239 da Constituição
de 1988.22
20
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 208.
21
22
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 857.
20
Outra cogitação foi substituir a estabilidade pelo Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, porém esta idéia deparou-se com duas
fortes resistências: dos trabalhadores “contra essa flagrante subtração de seus
direitos tradicionais conquistados após mais de trinta anos de lutas penosas”23, e
a não concordância dos juristas.24
Surgiu assim, o anteprojeto de lei, elaborado por técnicos
dos Ministérios do Trabalho e Planejamento, com a pretensão de estabelecer aos
empregadores a obrigatoriedade de realizar mensalmente um depósito de 8%
(oito por cento) referente à remuneração do empregado em uma conta bancária
aberta em seu nome, que passaria a ser denominado Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço – FGTS. Este projeto previa o pagamento pelo empregador, de
uma indenização de 10% (dez por cento) sobre o total dos depósitos efetuados na
conta do empregado, caso tivesse seu contrato de trabalho rescindido sem justa
causa. Este regime seria implantado de forma optativa com restritas hipóteses de
movimentação do fundo. A insegurança que habitava este novo regime trouxe
repúdio à classe trabalhadora, que temia pela perda de seus empregos.25
A previsão da instituição da indenização de 10% (dez por
cento) visou assegurar uma indenização ao empregado, por este ter sido
dispensado sem justa causa, com objetivo de compensar sua dispensa, com o
pagamento deste respectivo valor.26
A vinculação desta indenização diretamente ao empregado é
reforçada com o entendimento de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, que preceitua
que a referida indenização possui destinação específica na pessoa do
empregado, cabendo-lhe o recebimento desta indenização em caso de dispensa
imotivada.27
23
RUSSOMANO, A estabilidade do trabalhador na empresa. São Paulo: Konfino, 1970. p. 99
24
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 857
25
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9
26
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 197
27
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 86.
21
Como ainda se encontrava em vigor o inciso XII, do art. 157,
da Constituição de 1946, que previa a estabilidade, surgiram dúvidas quanto a
sua constitucionalidade, porém como era dada ao empregado a opção de aderir
ou não a este novo regime, e assim renunciar à estabilidade, poderia assim ser
considerado constitucional.28
Em 1º de maio de 1966, o Presidente Castello Branco voltou
a manifestar-se sobre o novo regime, explicitando que a proposta de criação do
Fundo de Garantia do Tempo de serviço – FGTS permitiria a coexistência da
estabilidade, pois seria dada ao empregado a opção de escolha entre estes
regimes. Assim, foi elaborado um novo projeto, o qual foi enviado à Presidência
da República em 15 de julho de 1966, evidenciando a coexistência dos regimes,
possibilitando o empregado optarem por um deles, contemplando ainda a
estabilidade do candidato a cargo de dirigente sindical, assim como a criação do
pagamento de multa, no valor de 10% sobre o montante dos depósitos realizados
na conta vinculada do empregado, caso seja despedido sem justa causa,
arbitrando ainda, algumas condições para o saque deste fundo pelo empregado.29
Em 05 de agosto de 1966, este projeto de lei foi enviado ao
Congresso Nacional, devendo ser aprovado em 30 dias, conforme o disposto no §
3º, do art. 5º, do Ato Institucional nº 2 , de 27 de outubro de 1965. Porém foram
apresentadas 103 (cento e três) emendas ao projeto, sendo que apenas seis
obtiveram aprovação na Comissão Mista. Mesmo diante da citada previsão legal,
o prazo de 30 dias não foi observado, então, com base no Ato Institucional nº 2, o
Presidente da República Humberto de Alencar Castello Branco, converteu este
projeto na lei o nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, que passou a ter vigor a
partir de 1º de janeiro de 1967, conforme estabelecido no art. 87 do Decreto nº
59.820 de 20 de dezembro de 1966.30
A Lei em vigor, conforme previsão em seu art. 1º visava
assegurar aos empregados que optasse pelo FGTS, uma garantia pelo tempo de
serviço prestado às empresas, sendo compatível com a estabilidade decenal,
28
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9.
29
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9-10.
30
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.
22
porém a prática nas relações de trabalho com o advento desta lei demonstrou que
a maioria das empresas, só admitia o empregado que optasse pelo regime do
FGTS, justamente para que o empregado não viesse a adquirir a estabilidade.31
Como esta Lei assegurava ao empregado o direito de optar
pelo novo regime do FGTS, ou continuar ligado ao regime da estabilidade, a sua
escolha por um deles ensejava a inaplicabilidade do outro, existindo assim dois
tipos de empregados, os optantes e os não-optantes pelo novo regime do FGTS.
Esta opção era efetivada no ato da admissão do empregado, através da
assinatura de uma declaração escrita e pela anotação desta opção na Carteira de
Trabalho do empregado.32
Haveria ainda, a possibilidade de o empregado realizar esta
opção a qualquer tempo, caso em que o período anterior a sua opção deveria ser
indenizado, caso fosse dispensado sem justa causa, sendo que, pelo período
posterior a opção, teria direito ao recebimento dos depósitos existentes em sua
conta vinculada ao FGTS, diretamente pelo empregador, acrescido dos 10% de
multa.33
O sistema optativo ganhou força, com o advento da Lei nº
5.958 de 10 de dezembro de 1973, a qual visou instituir a opção retroativa,
possibilitando ao empregado que ainda não havia realizado sua opção, em fazê-la
retroativamente, porém com a concordância do empregador, a qual teria efeito,
ex-tunc a 01 de janeiro de 1967, ou à sua data de admissão na empresa.34
Bento
Herculano
Duarte,
salienta
esta
prerrogativa,
considerando que o problema gerado pelo sistema optativo, seria facilmente
solucionado, pois bastaria à escolha do empregado pelo regime da estabilidade,
continuando assim a ser regido pelas regras antigas, adquirindo assim após 10
anos de serviço na mesma empresa à desejada estabilidade no emprego. Porém,
esta opção que deveria ser de livre iniciativa do empregado, não vinha tendo
31
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.
32
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 864.
33
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 864.
34
BENTO, Herculano Paulo.Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2006, p. 546.
23
eficácia na realidade das relações de trabalho, por restar evidenciada que esta
possibilidade de escolha garantida aos empregados, era optativa apenas em tese,
pois na prática o empregador impunha sua vontade, e obrigavam o empregado a
optar pelo regime do FGTS, pois queriam livrar-se da estabilidade.35
Este novo regime beneficiava o empregador, que a partir de
então, poderia dispensar o empregado a qualquer momento, não sendo mais
reprimido pelo antigo regime da estabilidade, significando uma troca atraente, pois
a partir de então seriam obrigados a realizar depósitos antecipados de forma
mensal e regular em conta vinculada do empregado, garantindo assim um
sistema mais liberal de demissão, pois reduziria de forma significante o impacto
financeiro que o ato da demissão trazia até então.36
Preceituava esta Lei, que o empregador deveria depositar
em conta vinculada em nome do empregado, junto a uma instituição financeira, o
montante de 8 % (oito por cento) do total de sua remuneração percebida no mês
anterior. Regra esta aplicada aos empregados que tinham suas relações
trabalhistas regidas pela CLT, fossem elas de iniciativa privada ou não.37
Conforme previsto e divulgado pelo Governo em sua
proposta, a Lei nº 5.107 em seu art. 6º, estipulou a criação de uma indenização de
10% (dez por cento), devida pelo empregador caso dispensasse o empregado
sem justa causa, tendo como base de cálculo os valores depositados ao
trabalhador durante toda vigência de seu contrato de trabalho, acrescidos da
correção monetária e dos juros capitalizados, prevendo ainda o parágrafo único
deste mesmo dispositivo, que nos casos de dispensa do empregado por culpa
recíproca ou força maior, devidamente reconhecida pela Justiça do Trabalho, este
valor era reduzido pela metade, ou seja, para 5% (cinco por cento).38
Assim o instituto do FGTS, como conseqüência material
imediata, surge para o empregado como um direito oriundo de sua atividade
laboral, e ao empregador como uma obrigação, impondo-lhe que durante toda a
35
BENTO, Herculano Paulo.Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2006, p. 547
36
NORONHA, Eduardo Garuti. Entre a Lei e a Estabilidade. 2 ed. São Paulo: LTr, 1999, p.57
37
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.
38
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3 .ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 195.
24
vigência do respectivo pacto laboral, este efetue mensalmente os depósitos
devidos em conta vinculada do empregado, os valores estipulados na Lei, cujos
frutos somente poderão ser movimentados por este, nas previsões estabelecidas
em lei.39
Com o advento da Constituição, em 05 de outubro de 1988,
o instituto da estabilidade deixa de existir por força do inciso III, do seu art. 7º,
prevendo obrigatório o instituto do FGTS a todos os empregados, salvo os
domésticos e aqueles que eram estáveis, pois não tinham feito opção. O inciso I
do art. 7º determinou a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que passará a prever
indenização compensatória dentre outros direitos, desaparecendo assim, o
sistema optativo que até então vigorava, ou seja, o de estabilidade ou o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.40
O Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, inciso I, art. 10, veio estabelecer ainda, o acréscimo em quatro
vezes, da porcentagem prevista no art 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de
setembro de 1988, até ser promulgada a lei complementar a que se refere o
inciso I, do art. 7º da Constituição de 1988, havendo assim o aumento da
indenização por dispensa imotivada de 10% (dez por cento) para 40% (quarenta
por cento). E para o caso de dispensa por força maior ou culpa recíproca, a
indenização será de 20% (vinte por cento).41
Devido ao novo enfoque atribuído ao FGTS com a
Constituição de 1988, houve a necessidade de realizar uma revisão dos pontos
falhos deste instituto, revelados ao decorrer do tempo, sendo assim editada pelo
Presidente da República Jos, a Medida Provisória nº 90, de 26 de setembro de
1989, submetendo-a a aprovação do congresso, a qual se tratava basicamente da
revisão dos prazos de transferência que seriam dados aos bancos arrecadadores,
para transferência dos depósitos das contas do FGTS para o seu gestor. Porém o
39
BENTO, Herculano Paulo.Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2006, p. 541.542.
40
GOMES, Aliseda Jether. Estabilidade e Garantia de Emprego uma visão crítica. São Paulo:
LTr, 2001. p. 91-93.
41
MARTINS, Sergio Pinto, Manual do FGTS. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 14.
25
Deputado Antonio Britto, relator da medida, elaborou um Projeto de Lei de
conversão, valendo-se das sugestões contidas nos mais de 150 projetos que
tramitavam no congresso, assim como as contidas em relatórios produzidos por
um grupo de trabalho interministerial, que vinham trabalhando de forma a
reorganizar o FGTS.42
As
falhas
constatadas
no
Fundo
estavam
assim
relacionadas: a) a falta de centralização e padronização das cem milhões de
contas, ativas e inativas, ensejava fraudes e possibilidade de auferirem-se
informações confiáveis; b) a falta de controle sobre empresas e bancos em
situação irregular, aliada a uma fiscalização deficiente, contribuindo para a queda
de arrecadação do FGTS; c) falta de eficácia na aplicação de sanções aos maus
empregadores; d) demora no repasse dos depósitos pelos bancos arrecadadores,
causando prejuízo aos trabalhadores; e) o Conselho Curador não conseguiu
administrar os recursos do fundo devido a ingerência do Governo, culminando na
administração e aplicação de recursos que não lhe pertenciam; f) não atribuição
de critérios justos para aplicação dos recursos na área de habitação e
saneamento, considerando para estes investimentos apenas critérios políticos; g)
descapitalização gradativa do fundo, em decorrência do aumento dos saques e a
redução no volume de depósitos.43
Após intensas negociações, o então projeto de lei de
conversão culminou com o surgimento da Lei nº 7.839 em 12 de outubro de 1989,
retificada em 18 de outubro do mesmo ano, havendo substancial reformulação no
regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, introduzindo
alterações na concentração dos recursos e na sua direção, revelando grande
tendência centralizadora e burocrática no tocante a sua administração, porém
esta norma legal teve curta duração, sendo logo substituída pela Lei nº 8.036, de
11 de maio de 1990, que manteve a mesma linha de ação, sendo o atual diploma
disciplinador do FGTS regulamentado pelo Decreto nº 99.684, de 08 de novembro
1990.44
42
43
44
TEIXEIRA FILHO, João.de Lima. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo:LTr pg. 606.
TEIXEIRA FILHO, João.de Lima. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo:LTr pg. 606.
DUARTE, Bento Herculano, Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 547.
26
A criação desta Lei visou combater as falhas do sistema, as
quais foram dirimidas com o fortalecimento do Conselho Curador, que passou a
ter composição tripartite, assumindo a responsabilidade pela administração e
aplicação dos recursos do fundo; com a reforma administrativa, que ensejou a
centralização de todas as contas em um cadastro único, na Caixa Econômica
Federal, barateando e tornando eficiente seu sistema de controle; pela
remuneração das contas, reduzindo o prazo para os bancos arrecadadores
transferirem os valores à Caixa Econômica Federal, até o 2º dia útil do mês após
o depósito, assegurando a correção mensal e juros progressivos, que passariam
a variar conforme o tempo de vinculação com o mesmo empregador; a
fiscalização do sistema, tipificando as infrações, visando impor sanções a quem
descumprir as regras do sistema e, o controle das aplicações, que não podem ser
realizadas sem a aprovação do Conselho Curador, visando dirimir as divergências
até então cometidas.45
1.3 O FGTS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988
Com o advento da Constituição de 1988 ocorreu uma
mudança conceitual no sistema do FGTS, posto que passou a ser interpretado
como instrumento eficaz de garantia do tempo de serviço ao trabalhador, aliado
ao grande alcance social pelos investimentos que gerava em saneamento básico,
infra-estrutura e habitação popular, sendo assim, inserido no inciso III do artigo 7º
da referida Carta Constitucional.46
Com a recepção deste instituto, como regime único pela
Constituição de 1988, houve a perda da incompatibilidade existente entre a
estabilidade e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, que a partir de
45
TEIXEIRA FILHO, João.de Lima. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo:LTr pg.
607.608.
46
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 652.
27
então, só persistiria para os empregados que já tinham adquirido o direito aquele
instituto.47
O trabalhador rural passa a ser equiparado em todos os
aspectos ao trabalhador urbano, conforme redação dada ao art. 7º da
Constituição de 1988, passando assim a ter direito ao FGTS após 05 de outubro
de 1988, visto que pelo texto da Lei 5.889, de 08 de junho de 1973, em seu art.
20, condicionava o ingresso do rurícola no sistema, através de disciplina de lei
especial, que nunca foi promulgada, além de esbarrarem na jurisprudência
majoritária dos pretórios trabalhistas, que se posicionava pela não obrigatoriedade
dos recolhimentos ao FGTS para o trabalhador rural.48
E como norma cogente, a partir de então, como já foi
demonstrado anteriormente, deixou de ser um sistema optativo, abolindo de vez o
instituto da estabilidade até então existente.
Desse modo, o art. 7º, inciso III, da Constituição Federal
apenas regulamentou a verdadeira opção existente aos trabalhadores nas
relações de trabalho, pois a falsa possibilidade de escolha até então existente
entre os dois regimes, passa a ser banido para a instituição de um direito, que
consiste na formação de uma poupança para o trabalhador, que poderá ser
sacada quando de sua dispensa sem justa causa, ou ainda nas hipóteses
previstas em lei.49
Conforme
visto
anteriormente,
com
o
advento
da
Constituição de 1988, no art. 10 das Disposições Constitucionais Transitórias, o
constituinte assim estabeleceu matéria sobre este novo regime fundiário:
Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao
47
Dante Aguiar Arend. FGTS e a Estabilidade Boletim Juridico. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: 17 out. 2008.
48
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 652
49
Dante Aguiar Arend. FGTS e a Estabilidade Boletim Juridico. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: 17 out. 2008.
28
aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art 6º,
caput e § 1º, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.50
O instituto do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS passa a não atingir mais apenas o empregado de forma individual, para
considerar sua condição de crédito trabalhista, pois os depósitos a serem
realizados neste fundo, decorrentes da obrigatoriedade legal do empregador,
passam a ter uma função social, atingindo assim toda coletividade, visto que a
Caixa Econômica Federal passa a aplicar os recursos deste fundo, no
financiamento da construção de habitações populares, em saneamento e infraestrutura básica, constituindo assim importantes aplicações em políticas públicas,
possibilitando ainda a criação de milhares de empregos, devido a grande
necessidade de mão-de-obra nestas atividades da construção civil.51
Em detrimento a estas inúmeras inovações trazidas pela
Constituição Federal de 1988 ao FGTS, rotulando-o como direito social
constitucional, se fez necessária à promulgação de norma infraconstitucional
destinada
à
regência
deste
instituto,
que
após
inúmeras
negociações
parlamentares, deu-se por promulgada a Lei 7.839, revogando expressamente a
Lei 5.107/66, trazendo novos dispositivos, sendo retirado de órbita logo em
seguida pela Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, que ate então regula as
matérias pertinentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.52
1.4 OBJETIVOS DO FGTS
A criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS objetivou primeiramente a flexibilização do mercado de trabalho,
possibilitando às empresas, maior possibilidade de remanejamento de seus
quadros administrativos e funcionais, com vistas ao desenvolvimento econômico,
50
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários à Lei. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 36.
51
Renata Leal Ferrarezi. FGTS e a Lei Complementar nº 110/2001. Boletim Juridico.
Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto>. Acessado em: 23/09/2008.
52
Renata Leal Ferrarezi. FGTS e a Lei Complementar nº 110/2001. Boletim Juridico.
Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto>. Acessado em: 23/09/2008.
29
pois representou a redução dos custos desprendidos nas demissões, e a busca
pelo aumento da produtividade do empregado, pois a visão empresarial considera
que o empregado com muito tempo de serviço prestado ao mesmo empregador,
naturalmente torna-se menos eficiente, dedicado e assíduo na sua profissão.53
Foi baseado nesta perspectiva, aliada as constantes
pressões dos empresários junto ao Governo, que lutavam por maior liberdade na
demissão de trabalhadores, além da constatação de que a estabilidade decenal
era demasiadamente burlada pelas empresas, que resolveu o Governo, pela
criação do FGTS, que viria a proporcionar mais dinamismo ao mercado de
trabalho, pois as empresas não ficariam sujeitas a riscos e custos de longo prazo,
ao contratar os empregados.54
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
continuaria a garantir amparo aos trabalhadores, porque sua constituição prevê
que nos casos de eventual perda do emprego, poderiam estes dispor da
poupança acumulada no Fundo em seu nome, visando suprir suas necessidades
básicas, até que possam arrumar outra colocação no mercado de trabalho.55
Segundo
entendimento
do
Ministério
do
Trabalho
e
emprego, o FGTS foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador regido pela
CLT, contra as despedidas arbitrarias sem justa causa, garantindo-lhe a formação
de um pecúlio, que terá direito a recebê-lo ao ser demitido, ou a utilizá-lo nas
situações previstas em lei, como a aquisição da casa própria, onde estes recursos
servem para ser aplicados em programas de políticas públicas, tais como: a
habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.56
Ressalta-se que Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS, conforme anteriormente abordado neste estudo, quando instituído, visou
53
Disponível em: <http://www.dieese.org.br/notatecnica/notatec13FGTS.pdf>. Acessado em:
23/09/2008. Sem autor
54
Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br>. Acessado em:
23/09/2008.
55
RODRIGUES, Elayne Christina da Silva. Polêmicas em torno da lei complementar nº 110/2001.
Jus
Navegandi,
Teresina,
ano
6.
nº
52.
nov.2001.
Disponível
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2429>. Acessado em: 23/09/2008
56
Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br>. Acessado em:
23/09/2008.
30
criar uma conta vinculada em nome do trabalhador, cuja responsabiidade por esta
abertura e pelos depósitos, fica a cargo do empregador, para que efetue
mensalmente os depósitos de 8% do total de sua remuneração no mês anterior,
ou seja, esta conta e seus respectivos depósitos são de propriedade do
empregado, tendo a Caixa Econômica Federal a incumbência em administrá-los e
realizar as devidas correções monetárias estipuladas em lei, aplicando estes
recursos na realização de sua política habitacional, saneamento básico e infraestrutura urbana.57
Ratificando este entendimento, quando do surgimento deste
instituto, a Lei 5.107, de 1966, estabeleceu em seu artigo 2º, § único, que estes
depósitos efetuados pelo empregador e ao empregado pertence. A intenção é
garantir em qualquer circunstância que o tempo de serviço transforme-se em
patrimônio do empregado, que é seu, quer mude de emprego, caso seja
despedido por justa causa ou sem justa causa, por saída voluntária, por
aposentadoria e até por morte, pois poderá legá-lo a seus herdeiros. Devendo
este patrimônio crescer sem risco de desvalorização, isto porque este regime
visou não pela garantia do emprego, mas ao patrimônio gerado pelo tempo de
serviço trabalhado pelo empregado.58
1.5 Agente Operadora do FGTS
A gestão do FGTS era atribuída pelo Banco Nacional de
Habitação (BNH), com a extinção deste, pelo Decreto-Lei nº 2.291, de 21 de
novembro de 198659, sua administração passou, então, à Caixa Econômica
57
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 446.
58
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 248-249.
59
Decreto-Lei nº 2.291/86 – Art 1,§ 1º - A CEF sucede ao BNH em todos os seus direitos e
obrigações, inclusive: b) na gestão do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, do Fundo de
Assistência Habitacional e do Fundo de Apoio à Produção de Habitação para a População de
Baixa Renda;
31
Federal – CEF, conforme disposição do art. 1º, inciso b,
deste mesmo Decreto, sendo considerado o autêntico órgão executivo do
sistema, embora seja denominado como Agente Operador. 60
A Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, em seu art.3º,
estabeleceu de forma expressa, que a gestão do FGTS passaria à Caixa
Econômica Federal – CEF, segundo normas e diretrizes do Conselho Curador,
sendo que esta mesma previsão foi absorvida pela Lei 8.036, de 11 de maio de
1990. 61
O Conselho Curador é considerado a instância máxima de
gestão e administração do FGTS sendo composto por quatro representantes da
categoria dos trabalhadores, quatro representantes dos empregadores e oito
representantes do Governo Federal, conforme normas estabelecidas pelo Poder
Executivo, tendo esta composição observância às orientações da Organização
Internacional do Trabalho – OIT quanto à representação tripartite em conselhos
trabalhistas, a qual mantém representação do governo, dos trabalhadores e
empregadores, além da previsão do art. 10 da Constituição de 1988, que assim
dispõe: “É assegurada à participação dos trabalhadores e empregadores nos
colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou
previdenciários sejam objetos de discussão e deliberação”. 62
A presidência do Conselho Curador é exercida pelo
representante do Ministério do Trabalho e Emprego, e o representante dos
trabalhadores e empregadores, assim como seus respectivos suplentes, será
indicado pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais, sendo
60
Süssekind, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. Vol.1, 21ed.São Paulo: LTr 2003, p.
658
61
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 71
62
Texto extraído do site: http://www.mte.gov.br, acessado em 02/10/2008
32
nomeados pelo Ministro do Trabalho, conforme estabelece o art. 3º da Lei 8.036,
de 11 de maio de 1990, tendo mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos
ao cargo uma única vez. 63
Para possibilitar os meios necessários ao exercício de sua
competência, conta o referido Conselho, com uma Secretaria Executiva, em
conformidade com o disposto na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990,
localizada na estrutura do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, cuja
função vem sendo exercida pela Coordenação-Geral do FGTS, unidade
integrante da estrutura do MTE. 64
O site do Minstério do Trabalho e Emprego - MTE, assim
elenca as competências da Secretaria Executiva podendo, dentre outras
atribuições subsidiar o Conselho na definição de diretrizes e programas de
alocação de todos os recursos do FGTS, acompanhar e avaliar a gestão
econômica e financeira dos recursos do FGTS; cooordenar a elaboração do
relatório das contas do FGTS, antes do seu encaminhamento aos órgãos de
controle interno e externo, atuar de forma integrada com a Secretaria de
Fiscalização do Trabalho, oferecendo-lhe subsídios para sua atuação, nos
assuntos relacionados ao FGTS; atuar de forma integrada com a Assessoria
Parlamentar do Ministério no acompanhamento da tramitação dos projetos de lei
referentes ao FGTS, em articulação com os demais órgãos governamentais
envolvidos com o mesmo; organizar e manter atualizados os arquivos com
informações sócio-econômicas e gerenciais sobre o FGTS.65
Os ônus exigidos para o comparecimento as reuniões do
Conselho são absorvidos pelas respectivas entidades representadas, tanto dos
63
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 21
ed. São Paulo: LTr, 2003. v.I. p. 655.
64
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 73.
65
Texto extraído do site: http://www.mte.gov.br, acessado em 02/10/2008.
33
membros do governo, quanto dos trabalhadores e dos empregadores, pois o
Fundo não poderá ser onerado com o pagamento destas despesas. 66
Sérgio
Pinto
Martins,
em
sua
obra,
descreve
as
competências estabelecidas ao Conselho Curador:
(a) estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de
todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos
na Lei nº 8.036, em consonância com a política nacional de
desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação
popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana
estabelecidas pelo Governo Federal; (b) acompanhar e avaliar a
gestão econômica e financeira dos recursos, bem como os
ganhos sociais e o desempenho dos programas aprovados; (c)
apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do FGTS:
(d) pronunciar-se sobre as contas do FGTS, ates de seu
encaminhamento aos órgãos de controle interno para os fins
legais; (e) adotar as providências cabíveis pra a correção de atos
e fatos pelo Ministério do Planejamento e Orçamento e Caixa
Econômica Federal, que prejudiquem o desempenho e o
cumprimentos das finalidades no concernente aos recursos do
FGTS; (f) dirimir dúvidas quanto à aplicação das normas
regulamentares relativas ao FGTS, nas matérias de sua
competência; (g) aprovar seu regimento interno; (h) fixar as
normas e valores de remuneração do agente operador e dos
agentes financeiros. A lei não fixou limites para esse exercício, o
que pode levar a abusos e favorecimentos nessa fixação; (i) fixar
critérios para parcelamento de recolhimentos em atraso; (j) fixar
critério e valor de remuneração para o exercício da fiscalização,
que será feita pelo Ministério do Trabalho; (k) Divulgar, no Diário
Oficial da União, todas as decisões proferidas pelo Conselho,
bem como as contas do FGTS e os respectivos pareceres
emitidos. Tal procedimento visa evitar os abusos que possam ser
cometidos, para que os interessados tenham conhecimento das
contas do Fundo; (l) fixar critérios e condições para compensação
entre créditos do empregador decorrentes de depósitos relativos
a trabalhadores não optantes, com contratos extintos, e débitos
resultantes de competências em atraso, inclusive aqueles que
forem objeto de composição de dívida com o FGTS. 67
A Caixa Econômica Federal – CEF, através do Decreto nº
93.600, de 21 de novembro de 1966 teve regulado seu estatuto, estabelecendo
que esta entidade seja pessoa jurídica de Direito Privado, sendo dotada de
66
Texto extraído do site: http://www.mte.gov.br, acessado em 02/10/2008.
67
Martins, Sergio Pinto, Manual do FGTS, 3ed.São Paulo: Atlas 2006, p. 74
34
patrimônio próprio com autonomia administrativa e financeira. Porém, o Decretolei nº 759, de 12 de agosto de 1969, veio por transformá-la em uma empresa
pública federal vinculada ao Ministério da Fazenda. 68
Na qualidade de agente operador do FGTS, a Caixa
Econômica Federal – CEF incumbe: alocar e aplicar os recursos estipulados pelo
Órgão Gestor em projetos de habitação popular, infra-estrutura urbana e
saneamento básico, baseando-se e normas e diretrizes ditadas pelo Ministério da
Ação Social, elaborando ainda as análises jurídicas, econômicas e financeiras
destes investimentos que serão financiados com recursos do FGTS, em
conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Curador; Incumbirse ainda em elaborar as contas do FGTS, encaminhando-as ao Gestor; obrigação
principal de centralizar as contas vinculadas dos trabalhadores, que permitirá sua
efetiva manutenção e controle, emitindo regularmente extratos individuais,
visando manter o trabalhador informado quanto ao recolhimento e rendimento de
sua conta; a responsabilidade pela emissão do Certificado de Regularidade do
FGTS as empresas, para que estas possam ser consideradas aptas a participar
de licitações, obter empréstimos ou financiamentos, subsídios ou concessão de
serviços pela Administração Pública direta ou indireta, entre outros. 69
Devido
aos
atributos
ora
elencados,
vê-se
que
a
centralização das contas do FGTS na Caixa Econômica Federal, tratou-se de
decisão crucial para a segurança e o efetivo controle deste sistema.70
68
Martins, Sergio Pinto, Manual do FGTS, 3ed.São Paulo: Atlas 2006, p. 73
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
21 ed. São Paulo: LTr, 2003. v.I. p. 658
69
70
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
21 ed. São Paulo: LTr, 2003. v.I. p. 659.
35
2 DA ATUALIZAÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE
SERVIÇO
2.1 DEPÓSITO E ATUALIZAÇÃO DO FGTS
A partir de 11 de maio de 1991, a Caixa Econômica Federal
– CEF – assumiu o controle de todas as contas vinculadas, visto que até então,
em virtude do disposto no art. 2º da Lei 5.107, o empregador poderia escolher o
estabelecimento bancário para a abertura da conta. A partir desta mudança,
passam os demais bancos, a atuarem na condição de agentes recebedores e
pagadores do FGTS, percebendo para esta operação, uma remuneração que é
fixada pelo Conselho Curador, conforme dispõe o art. 12 da Lei 8.036/90.71
Esta centralização visou dar mais segurança ao sistema,
permitindo o controle individualizado das contas, evitando assim as constantes
mudanças feitas pelo empregador de um banco para outro, além de intimidar as
empresas que almejam incidir em sonegação.72
Os depósitos nas contas do FGTS deverão ser feitos em
conta vinculada do trabalhador, que, se não a possuir, caberá sua abertura pelo
empregador a qual não possui natureza de um contrato de abertura de conta
corrente, pois não ocorre nesta relação acordo de vontade das partes, mas sim,
uma determinação de lei, tanto para sua abertura como para sua movimentação,
tendo a Caixa Econômica Federal – CEF obrigação legal de receber os depósitos
e aplicá-los em financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação.73
Conforme abordado anteriormente, cabe a todo empregador
efetuar mensalmente, o depósito no valor de 8,0% (oito por cento) da
remuneração paga ou devida ao empregado até o dia 7 do mês subseqüente ao
71
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 661.
72
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250.
73
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250.
36
vencido, na conta vinculada, sendo expressamente vetado seu pagamento direto
ao trabalhador. A base de cálculo dos depósitos para o FGTS encontra-se
prevista no art. 15 da Lei 8.036/90, que assim dispõe: “a remuneração paga ou
devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluída na remuneração as parcelas
de que tratam os arts. 45774 e 45875 da CLT e a gratificação de Natal”.76
O percentual de recolhimento do FGTS foi fixado em 8%
(oito por cento), em razão da equivalência que este regime deveria ter, em
relação à indenização por tempo de serviço a que o empregado tinha direito,
antes de sua implementação. Esta relação foi parte integrante da Exposição de
Motivos encaminhada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, vindo a
resultar na Lei 5.107/66, fazendo com que esta premissa alavancasse pedidos
junto a Justiça do Trabalho, por eventuais resíduos entre o FGTS que o
trabalhador efetivamente recebeu, comparado com a indenização que, nas
mesmas condições, teria direito. A divergência destes valores fez gerar pedidos
junto a Justiça do Trabalho, a qual tratou de uniformizar entendimento, através do
Enunciado nº 98 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, que assim preconizava:
“A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da
estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não
econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de
diferença”.77
Cabe a empresa, o depósito na conta vinculada do
trabalhador, em caso de dispensa sem justa causa por parte do empregador, dos
valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente
74
Art. 457 da CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos
legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as gorjetas que receber.
75
Art. 458 da CLT - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa,
por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
76
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 662.
77
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 665.
37
anterior que não tenham sido recolhidos, conforme previsão do art. 18 desta
mesma lei.78
Para os casos em que o trabalhador, tenha o contrato de
trabalho declarado nulo, por falta de concurso público, previsto no art.37 § 2º da
Constituição de 1988, lhe será devido o depósito do FGTS em conta vinculada,
quando for mantido o direito ao salário, conforme previsão do art. 19-A da Lei
8.036/90.79
Para os empregados admitidos na condição especial da Lei
nº 9.601/98 – contrato por prazo determinao, o percentual devido relativo ao
FGTS é de 2% (dois por cento), sendo esta diferenciação justificada pelo fato do
aprendiz não ser considerado igual a um trabalhador comum, sendo regido por lei
especial, conforme dispõe o art. 42880 da CLT.81
Os recolhimentos para o FGTS incidem também sobre os
valores pagos a título de aviso prévio, seja este trabalhado ou indenizado,
conforme previsão do Enunciado nº 305 do Tribunal Superior do Trabalho - TST,
porém não incidem sobre vale-transporte, conforme preceitua o Decreto nº
95.247/87, nem em bolsas de aprendizagem, conforme previsão do art. da Lei nº
8.069/90 e sobre as indenizações: como as diárias inferiores a 50% (cinqüenta
por cento) do salário; reembolso de despesas de viagem; ajuda de custo por
motivo de mudança de endereço de trabalho; férias indenizadas; a licença-prêmio
convertida em dinheiro; verba de representação e o auxílio creche concedido aos
dependentes.82
O depósito do FGTS também é obrigatório, durante o
período em que o empregado estiver prestando serviço militar, ou mesmo durante
78
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 112.
79
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 450.
80
Art. 428 da CLT - Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por
escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de
14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem
formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e
psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa
formação.
81
82
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 448.
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 663.
38
a licença decorrente de acidente de trabalho, conforme disposto no art 15, § 5º da
Lei 8.036/90, pois estes períodos serão computados no tempo de serviço do
empregado, assim como nos casos de licença-maternidade e paternidade,
previstas respectivamente no art. 28, inciso IV e II do Decreto nº. 99.684/90 e para
o caso do empregado licenciado do emprego para exercer mandato sindical.83
As entidades filantrópicas passaram a ser obrigadas a fazer
o depósito do FGTS, a partir da vigência da Lei nº 7.839/89, e, de forma
facultativa as empresas podem estender este sistema aos diretores nãoempregados, conforme disposição do art. 1684 da Lei 8.036/90.84
Os trabalhadores avulsos também se encontram integrados
ao regime do FGTS. Esse regime não é aplicado aos trabalhadores autônomos, e,
para os domésticos, sua inscrição é legalmente prevista, porém de forma
facultativa do empregador, conforme disposto no Art. 3-A85, da Lei 10.208, de 23
de março de 2001.86
Não só o empregador, como também o tomador de mão-deobra, independente da responsabilidade solidária ou subsidiária que possam ter,
estão obrigados a efetuar os depósitos.87
Em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal – STF, em 31 de agosto de 2000, admitindo que as contas do FGTS não
tiveram as correções devidas, quando da aplicação dos planos econômicos
ocorridos em janeiro de 1989, conhecido como “Plano Verão”, e do Plano
Econômico ocorrido em abril de 1990, denominado “Plano Collor I”, o Governo
Federal viu-se obrigado a reparar as defasagens determinadas pela Suprema
Corte. A reparação dessas correções, intitulada em 68,80% era de grande monta,
83
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 450.
84
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 210.
85
o
Art. 3 -A - É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de
o
Serviço - FGTS, de que trata a Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do
empregador, na forma do regulamento.
86
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 359
87
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 210.
39
podendo ocasionar a quebra da Caixa Econômica Federal – CEF. Em decorrência
desta possibilidade, o Governo fez editar a Lei Complementar nº 110, de 29 de
junho de 2001, que instituiu contribuições sociais, cuja responsabilidade do
recolhimento ficou a cargo dos empregadores, como forma de obter recursos para
efetuar as correções devidas das contas vinculadas ao FGTS.88
Aos empregadores foi imposto o pagamento de mais 0,5
(meio por cento) sobre os depósitos do FGTS, acrescido aos 8% devidos, que
seriam devidos pelo prazo de 60 (sessenta) meses, além da majoração em 10%
(dez por cento) sobre a indenização compensatória de 40% (quarenta por cento),
devida ao empregado quando despedido sem justa causa, não sendo estipulado
prazo de vigência. Este acréscimo recebeu a denominação de “contribuição
social”, embora não possuir caráter comutativo, pois não serão acrescidos aos
depósitos pertencentes aos trabalhadores, pois foram criados exclusivamente
para cobrir o pagamento devido pela União, aos trabalhadores, pelo não reajuste
de suas contas do FGTS, em decorrência dos citados Planos Econômicos.89
A
Lei
Complementar
110/2001,
isentou
dessas
contribuições, as empresas devidamente inscritas no Sistema integrado de
pagamento de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples.90
Esta deliberação suscitou várias demandas judiciais e
divergências quanto à intitulação destas contribuições, as quais serão tratadas de
forma mais enfática no terceiro capítulo.
Os depósitos vinculados nas contas do FGTS são corrigidos,
em conformidade com o disposto no art. 13 da Lei 8.036/90, a qual prevê a
correção monetária, com base nos parâmetros fixados para atualização dos
saldos dos depósitos de poupança, além de que deverão capitalizar juros de 3%
88
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 359
89
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 360.
90
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 210.
40
(três por cento) ao ano. Esta previsão não estipula que os juros e correção
monetária, só serão aplicados às contas ativas.91
Visando dar mais transparência a este sistema, o art. 17 da
Lei nº 8.036/90, determina que o empregador passe a fornecer ao empregado, a
comunicação dos recolhimentos do FGTS feitos em seu nome, o que ocorre
normalmente, em campo específico constante do recibo de pagamento. A Caixa
Econômica Federal – CEF passou a enviar ao empregado, através de endereço
fornecido por este, o extrato do recolhimento FGTS, que permitirá ao empregado
acompanhar e se certificar do cumprimento do empregador, no recolhimento dos
depósitos naquele Fundo, medidas estas que visam combater a sonegação do
recolhimento deste tributo.92
2.2 CASOS DE LIBERAÇÃO DO FGTS
Os depósitos do FGTS poderão ser sacados pelo titular da
conta, ou, no caso de morte, por seus herdeiros, somente nas hipóteses previstas
no art. 20 da Lei 8.036/90, a expor.
Na dispensa do empregado sem justa causa por parte do
empregador; inclusive nos casos de despedida indireta, de culpa recíproca e de
força maior, ensejará a liberação ao saque referente aos depósitos efetuados
apenas pelo último empregador, durante a vigência de seu contrato de trabalho,
com juros e correção monetária, mediante a devida comprovação do pagamento
da indenização compensatória que trata o art. 18 § 1º93, da Lei 8.036/90.94
91
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p.
1268.
92
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 77.
93
Art. 18, § 1º da Lei 8.036/90 - Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,
depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por
cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
94
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. V.
1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 360
41
Sendo que nos casos de culpa recíproca ou força maior o
pagamento da indenização compensatória é reduzido para 20%, conforme
previsão do art. 18 § 2º da referida lei.95
Cabe ressaltar que a Lei nº 9.491, de 9 de setembro de
1997, atribuiu nova redação ao § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/90, estipulando que
a indenização de 40% ou 20% será depositada diretamente na conta vinculada do
trabalhador, não mais sendo paga diretamente ao empregado, evitando assim
acordos ilegais entre empregadores e empregados para saque do FGTS.96
Nos casos de extinção total da empresa, com o fechamento
de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, ou ainda por
supressão de parte de suas atividades, como pelo falecimento do empregador
individual, vier a implicar a rescisão do contrato de trabalho do empregado, que
deverá ser comprovada mediante declaração escrita da empresa, a qual poderá
ser suprida por decisão judicial transitada em julgado, dará direito ao saque do
total dos depósitos sem o acréscimo indenizatório. 97
A Aposentadoria concedida pela Previdência Social, enseja
o saque do FGTS, não referindo a lei, qual hipótese de aposentadoria, pois utiliza
a expressão genérica aposentadoria, sendo que para efetivação do saque, deverá
o aposentado apresentar à Caixa Econômica Federal - CEF, os documentos da
concessão da aposentadoria. 98
O saque poderá ser efetuado para pagamento de parte das
prestações decorrentes de empréstimo habitacional, cujo empregado tenha obtido
junto ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH, na condição do mutuário contar
com no mínimo três anos de trabalho no regime do FGTS na mesma empresa ou
mesmo em empresa diversa; o valor bloqueado deverá ser utilizado, no mínimo,
95
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 870.
96
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 456.
97
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 870.
98
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p.181
42
no prazo de 12 meses e, o valor para abatimento deve atingir no mínimo 80%
(oitenta por cento) do valor da prestação.99
Na liquidação ou amortização extraordinária do saldo
devedor de financiamento imobiliário, com a observância das condições
estabelecidas pelo Conselho Curador, com a condição de que o financiamento
tenha sido concedido no âmbito do Sistema Financeiro da habitação, com
intervalo mínimo de dois anos entre cada movimentação.100
Para o pagamento total ou parcial do preço de aquisição da
moradia própria, desde que o mutuário conte com no mínimo três anos de
trabalho sob o regime do FGTS, no mesmo emprego ou em empresa diversa e,
que o financiamento obtido encontre-se em conformidade com as condições
vigentes para o Sistema Financeiro de Habitação – SFH, sendo que o direito de
Ressalta-se que para este caso, a lei não prevê a possibilidade do saque para
aquisição da moradia é exercido somente em relação a um imóvel.101
Ressalta-se que para este caso, a lei não prevê a
possibilidade do saque para a construção da casa própria, por considerar-se que
a aquisição de moradia esta diretamente ligada a sua compra, não a sua
construção.102
O saque também poderá ser efetuado, quando a conta do
empregado permanecer durante três anos ininterruptos, sem depósitos, o saque
poderá ser realizado a partir do mês de aniversário do titular, podendo sacar o
valor total disponível na conta.103
Outro caso de possibilidade do saque do FGTS ocorre
quando da extinção normal do contrato a termo, inclusive dos trabalhadores
temporários que se encontram regidos pela Lei nº 6.019 de 03 de janeiro de 1974.
99
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 181.
100
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 871.
101
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 211.
102
103
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 182
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 211.
43
A extinção destes contratos com prazo determinado, ou do contrato temporário,
enseja o direito ao saque do FGTS, diante do fato do empregado não ter dado
causa a sua extinção, pois esta ocorre devido a cessação do contrato em
decorrência de seu prazo de vigência.104
Na suspensão total do trabalhador avulso por período igual
ou superior a 90 dias, que deverá ser devidamente comprovada mediante
apresentação da declaração do sindicato da categoria a qual pertence o
trabalhador.105
No falecimento do trabalhador, será liberado o saque do
FGTS, aos dependentes devidamente habilitados perante a Previdência Social,
em conformidade com o critério adotado para a concessão de pensão por morte,
onde na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo do FGTS os
sucessores previstos na lei civil, que deverão ser indicados em alvará judicial, que
será expedido a requerimento da parte interessada, independendo de inventário
ou arrolamento.106
As quotas atribuídas a dependentes menores ficarão
depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e
somente poderão ser disponibilizadas com a maioridade, salvo autorização
judicial para aquisição de moradia destinada ao menor e de sua família, ou ainda
para dispêndio essencial e necessário à sua subsistência e educação. No caso de
não existir sucessores, os valores contidos na conta vinculada do titular serão
revertidas ao FGTS.107
Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
acometido de neoplasia maligna, também denominado tumor maligno, terá direito
ao levantamento dos depósitos de sua conta vinculada, opção esta recepcionada
104
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 183.
105
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 361.
106
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 870
107
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 361.
44
pela Lei nº 8.922, de 25 de julho de 1994, que acrescentou o inciso XI a Lei
8.036/90, em seu art. 20.108
Sergio Pinto Martins, salienta que durante a vigência da Lei
nº 8.036/90, esta é a primeira vez que a possibilidade de saque da conta
vinculada do empregado, servirá também para beneficiar o dependente do
empregado.109
O FGTS também poderá ser utilizado para aplicação em
quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei nº 6.385, de 07 de
dezembro de 1976, com a limitação máxima de uso de 50% (cinqüenta por cento)
do saldo existente e disponível na conta vinculada do empregado, na data do
exercício da opção. Decorridos 12 meses da data da efetiva transferência das
cotas para estes fundos, o titular poderá optar pelo retorno para sua conta
vinculada, isentando-se o governo da garantia do saldo das contas aplicadas em
Fundos mútuos de Privatização. 110
Haverá incidência de Imposto de Renda exclusivamente
sobre os ganhos obtidos que excederem a remuneração das contas do FGTS, mo
mesmo período. Estes ganhos não serão refletidos na base de cálculo da
indenização devida ao empregado de 20% ou 40% em caso de rescisão
contratual sem justa causa por parte do empregador.111
O saque do FGTS também ocorrerá, quando o trabalhador
for portador do vírus HIV, benefício recepcionado pela Lei nº 7.670, art. 1º, II , de
9 de setembro de 1988, independentemente de rescisão do contrato de trabalho
ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.112
108
BRANCHIER, Alex. Direito e Legislação Aplicada. Curitiba: Ibpex. 2006. p. 183
109
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 184.
110
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 871.
111
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 185.
112
BRANCHIER, Alex. Direito e Legislação Aplicada. Curitiba: Ibpex. 2006. pg. 183
45
Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes
estiver comprovadamente em estágio terminal, em conseqüência de doença
grave, nos termos do regulamento.113
Quando o trabalhador possuir idade igual ou superior a 70
anos, terá direito ao resgate do saldo da conta vinculada, em detrimento a
expectativa de vida.114
Em
casos
de
necessidade
pessoal,
devidamente
comprovado, cuja urgência e gravidade decorrentes de desastre natural, causado
por chuvas ou inundações, com a condição essencial do trabalhador ser residente
das áreas comprovadamente atingidas, nos municípios em situação de
emergência ou de estado de calamidade pública, que deverão ser formalmente
reconhecidos pelo governo federal, e que após decorridos noventa dias da
publicação destes fatos, poderá o empregado solicitar a movimentação da conta
vinculada, cujo valor máximo do saque será definido na forma do regulamento.115
Este valor, segundo o Decreto nº 5.113, de 22 de junho de
2004, regulamentou que o valor máximo de saque é de R$ 2.600,00 (dois mil e
seiscentos reais), para o evento caracterizado como desastre natural,
considerando que o intervalo entre as movimentações não sejam inferiores a 12
meses.116
Cabe ressaltar que é indispensável o comparecimento
pessoal do titular da conta vinculada junto a Caixa Econômica Federal – CEF,
para o pagamento do saldo disponível, salvo nos casos legalmente justificáveis,
fato em que será constituído um procurador especialmente constituído para este
fim.117
113
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 186.
114
DELGADO, Maurício Godinho. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 234.
115
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 186-187.
116
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 187.
117
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 189.
46
2.3 PLANOS ECONÔMICOS E DÉFICITS NAS CONTAS DO FGTS
Na qualidade de agente operador, gerenciando a aplicação
do FGTS, cabe a Caixa Econômica Federal – CEF, conforme dispõe o art. 13 da
Lei nº 8.036/90118, que disciplina o Fundo, corrigir monetariamente os depósitos
realizados nas contas vinculadas do trabalhador, em conformidade com a
legislação pátria.119
Com a edição do Decreto-lei nº 2.284/86, houve a
determinação de que os saldos das contas vinculadas ao FGTS passariam a ser
reajustados pelo IPC (Índice de Preços ao Consumidor), conforme previsão de
seu art. 5º:
Serão aferidas pelo Índice de Preços ao Consumidor – IPC, as
oscilações do nível geral de preços (....) incumbida dos cálculos a
Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e
observada a mesma metodologia do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor.
Esta determinação instituiu que os rendimentos das contas
vinculadas ao FGTS deviam acompanhar o custo de vida, ou seja, a inflação do
país, condição esta ratificada com a edição do Decreto-Lei nº 2.331, de 25 de
dezembro de 1986, que em seu art. 12, § 2º, estabeleceu que o índice passasse a
ser o IPC (Índice de Preços ao Consumidor) ou o das LBC (Letras do Banco
Central), considerando o mais vantajoso, no sentido de garantir a reposição
mínima do índice de inflação real apurada mensalmente pelo IBGE, garantindo
assim a atualização dos depósitos das contas vinculadas ao FGTS.120
Apesar desta determinação legal, em junho de 1987, com o
advento do chamado Plano Bresser121, o governo deixou de considerar os juros e
118
Art. 13 da Constituição de 1988: Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão
corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos
depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
119
LORA, Ilse Marcelina Bernardi – Artigo da Revista IOB – ST nº 200-Fev/2006. p. 12.
120
CELSO NETO, João. Os expurgos no FGTS e seus reflexos na Justiça do Trabalhista. São
Paulo: All Print, 2004. p. 11.
121
O Plano Bresser foi um plano econômico brasileiro lançado em 16 de junho de 1987 através
dos Decretos-Lei 2335/87, 2336/87 e 2337/87, pelo então Ministro da Fazenda Luiz Carlos Bresser
47
atualização monetária (JAM) do trimestre, cujo índice do IPC resultou em 26,06%
(vinte e seis vírgula dois por cento), aplicando indevidamente 18,02 % (dezoito
vírgula dois por cento), resultado do índice do LBC, e não o índice do IPC,
infringindo frontalmente o disposto no Decreto-Lei nº 2.331, art. 12, § 2º acima
referenciado, originando um primeiro expurgo de 8,04 % (oito vírgula quatro por
cento). A partir de então, todos os créditos de JAM e depósitos foram reajustados
a menor, no valor desse percentual.122
No mês de janeiro de 1989, em decorrência do chamado
Plano Verão123, a Caixa Econômica Federal – CEF realizou o crédito de juros e
atualização monetária do trimestre: dezembro de 1988, janeiro e fevereiro de
1989, aplicando o índice 42,72 % (quarenta e dois vírgula setenta e dois por
cento), efetuada em 01 de março de 1989. Entretanto, este índice aplicado,
desconsiderou o índice do IPC do mês de janeiro de 1989, resultando em um
crédito a menor, na conta vinculada do trabalhador. Em decorrência deste
expurgo, ocorreram novamente, por conseqüência, evidentes reflexos na base de
cálculo dos juros e atualização monetária subseqüentes.124
As medidas econômicas implantadas pelo Governo do
Presidente Fernando Collor de Mello, ocasionou novamente o expurgo do IPC
apurado e divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE do
mês de abril de 1990, no valor 44,80% (quarenta e quatro vírgula oitenta por
cento), percentual este excluído no cálculo dos juros e correção monetária
creditados em 1º de maio de 1990. Em detrimento destas medidas econômicas,
os juros e correções monetárias creditados no mês de junho, referente ao saldo
existente em 02 de maio, também desconsiderou o índice do IPC do IBGE de
7,87% (sete vírgula oitenta e sete por cento), para considerar apenas 5,38%
(cinco vírgula trinta e oito por cento), ocasionando mais uma vez, a perda em
Pereira. O plano Bresser seguiu o plano Cruzado que havia fracassado na tentativa de controlar a
inflação
122
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p.. 668.
123
O Plano Verão, instituído em 16 de Janeiro de 1989, foi um plano econômico lançado pelo
governo do presidente brasileiro José Sarney, realizado pelo ministro Maílson Ferreira da
Nóbrega, que havia assumido o lugar de Bresser Pereira
124
CELSO NETO, João. Os expurgos no FGTS e seus reflexos na Justiça do Trabalhista. São
Paulo: All Print, 2004. p. 13.
48
efeito cascata nas atualizações monetárias das contas vinculadas ao FGTS dos
meses que se seguiram.125
Outro expurgo foi realizado em fevereiro de 1991, com o
chamado Plano Collor II126, quando a Caixa Econômica Federal – CEF, deixara de
considerar o IPC deste mês, no índice de 21,87% (vinte e um vírgula oitenta e
sete por cento), considerando apenas 7% (sete por cento) como atualização
monetária creditada na conta vinculada do trabalhador em 1º de março daquele
ano, gerando novamente a partir de então, efeitos em prejuízo dos titulares das
contas, em decorrência de que estes valores creditados a menor, geram prejuízos
no compute das correções posteriores.127
Estas deliberações revelaram que o Poder Executivo passou
a atualizar o valor das contas vinculadas do FGTS, de acordo com os critérios de
sua política econômica, não considerando com estas intervenções as perdas
substanciais provocadas ao patrimônio do trabalhador, representada neste
contexto pelos depósitos de sua conta vinculada, contrariando assim um dos
objetivos de implantação deste instituto, que conforme visto anteriormente, visava
substituir a indenização e a estabilidade pela conta bancária, pois os obrigatórios
8% (oito por cento) mensais, anualmente viriam a corresponder 96% (noventa e
seis por cento) do salário mensal do empregado, correspondendo assim,
aproximadamente a um salário por ano, que era o modelo vigente antes da
instituição do FGTS, fazendo com que estes sucessivos expurgos, acabassem
por prejudicar ainda mais a atualização monetário desses depósitos, recaindo em
substancial prejuízo aos trabalhadores.128
Percebendo
este
prejuízo,
milhares
de
trabalhadores
ingressaram com ações junto a Justiça Federal, contra o Governo e a Caixa
Econômica Federal – CEF, pleiteando a reparação dessas perdas, fazendo com
125
CELSO NETO, João. Os expurgos no FGTS e seus reflexos na Justiça do Trabalhista. São
Paulo: All Print, 2004. p. 14.
126
O Plano Collor é o nome dado ao conjunto de reformas econômicas e planos para
estabilização da inflação criados durante a presidência de Fernando Collor de Mello entre 1990 e
1992.
127
128
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005. p. 336.
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 667.
49
que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, de forma consistente, determinasse a
reposição dos índices sonegados.129
Essa enxurrada de ações, veio por ocasionar controvérsias
acerca da legitimidade passiva destas demandas, em virtude da possibilidade que
era dada ao empregador para a escolha do Banco, antes da vigência da Lei nº
8.036/90, conforme já preceituado no capítulo anterior, controvérsia esta sanada
pela edição da Súmula 249 do Supremo Tribunal de Justiça – STJ, pacificando
esta matéria junto a Justiça Federal, dispondo:
A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar
processo em que se discute correção monetária do FGTS.130
O Supremo Tribunal Federal - STF decidiu a questão das
perdas provocadas nas contas do FGTS em decorrência desses planos
econômicos, no julgamento do Recurso Extraordinário 226.855-RS, em 31 de
agosto de 2000, ficando vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Néri da
Silveira e Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, entendendo que a Caixa
Econômica Federal – CEF, não utilizou os critérios de correção do FGTS,
medidas pelos índices governamentais, no caso o IPC, conforme previsão legal,
configurando prejuízo aos saldos do FGTS do trabalhador, cabendo assim ao
governo a correção destas perdas. Porém, por maioria dos votos, contrários a
este posicionamento, adotaram-se como embasamento, o critério de que a
relação do empregado com o FGTS não possui natureza contratual e sim
institucional, e em assim sendo, estes não podem intitular como direito,
determinados regimes de correção, assim como não se considerará como direito
adquirido, os índices de correção monetária baseados na inflação real.131
Sob a ótica deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal
– STF veio a contemplar cada Plano Econômico sob os seguintes aspectos, a
quais foram resumidos por João de Lima Teixeira Filho, como segue:
129
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005. p. 336.
130
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005. p. 336.
131
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 668.
50
a) Plano Bresser (jun./87). A correção aplicada no mês de
jun.87, em decorrência do Plano Bresser, resultou das
Letras do Banco Central (LBC), de 18,02%, de acordo
com o art. 12 do Decreto-Lei n. 2.284.87. A
improcedência do pedido de correção pelo IPC de
26,06% (índice oficial que media a inflação real)
decorreu da existência de lei (o Decreto-Lei n. 2.284)
que assim determinava. No particular, o STF reformou o
acordo do STJ, que decidira em sentido contrario;
b) Plano Verão (janeiro/89). A medida provisória n. 32/89
silenciou sobre a correção do FGTS, no mês de janeiro
de 89. O STJ preencheu a lacuna determinando o
reajuste do saldo das contas do FGTS pelo IPC de
42,72%. O STF entendeu tratar-se de questão
infraconstitucional e não adentrou o mérito.
Prevalecendo a decisão do STJ, que concedera os
42,72% de reajuste, a conseqüência é que, já tendo a
CEF aplicado a correção de 22,35%, ficou obrigada
complementar apenas o restante: 42,2% - 22,35% =
16,65%;
c) Plano Collor I (abril/90). O STJ mandara corrigir os
saldos do FGTS pelo IPC de abril/90 (44,80%). Para o
STF, a decisão estava baseada na legislação
infraconstitucional e não na alegação de direito
adquirido. Também não adentrou o mérito, ficando
mantida a decisão do STJ;
d) Plano Collor I (maio/90). A correção foi efetivada pelo
Bônus do Tesouro Nacional (BTN), de 5,38%. O STF
julgou procedimento correto, porque a Medida Provisória
n. 189, de 30.5.90, entrou em vigor ainda durante o mês
de maio/90, determinando o reajuste pelo BTN.
Portanto, não havendo direito adquirido a determinada
forma de correção, e estando o critério de correção
efetivado previsto em lei, não havia o que pleitear. O
STF reformou a decisão do STJ para legitimar a
correção pelo BTN e não pelo índice econômico que
mede a inflação real (IPC);
e) Plano Collor II (fevereiro/91). Aferiu-se a correção pela
TR (7,0%). A Medida Provisória n. 294, de 31 de janeiro
de 1991 convertida na Lei n. 8.177, de 1º/3/91, foi
publicada no dia 1º de fevereiro de 1991, tendo
aplicação imediata. Portanto, não havendo direito
adquirido a critério de correção, e tendo esta sido feita
de acordo com a MP n.294, entendeu o STF improceder
o pedido de correção por índice diferente. O STF
reformou a decisão do STJ.132
132
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 669.
51
Vê-se que a decisão proferida, considera como devidas, às
reposições relativas apenas aos Planos Verão e Collor I, que ensejaram
respectivamente as diferenças relativas aos saldos de janeiro de 1989, ao índice
de 16,65%, e de abril de 1990, equivalente a 44,8%, resultando assim numa
diferença acumulada de aproximadamente 68,8% sobre o saldo das contas
vinculadas ao FGTS, defasagem esta que o Governo ficaria obrigado a corrigir.
Este entendimento culminou com a edição, pelo Superior
Tribunal de Justiça - STJ em agosto de 2001, na Súmula nº 252, assim redigida:
Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional,
são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de
1889 e 44,80% quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os
índices de 18,02% (LBC) quanto às perdas de junho de 1987, de
5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de
1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS).
Em virtude destes dois posicionamentos, não conflitantes
entre si, tornou-se evidente, que o titular da conta que ingressar com ação em
juízo, pretendendo rever as correções monetárias expurgadas pelos referidos
planos econômicos, certamente veriam acolhida tais reivindicações.133
2.4 DECISÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS ÀS ATUALIZAÇÕES DAS CONTAS
DO FGTS
Abaixo elencamos de forma meramente exemplificativa e
aleatória algumas das milhares de decisões favoráveis à atualização das contas
vinculadas ao FGTS, proferidas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do
Rio Grande do Sul e pelo Supremo Tribunal de Justiça.
O Tribunal Pleno, ao julgar o Recurso Extraordinário – RE
248188/SC – Santa Catarina, em 31 de agosto de 2000, sendo relator o Ministro
Ilmar Galvão, proferiu despacho ratificando o entendimento do STF, pelo caráter
institucional destas contas, como abaixo descreve a Ementa:
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS.
CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DAS CONTAS A ELE
VINCULADAS. PLANOS "BRESSER" (JUNHO/87), "VERÃO"
133
CALSONI, Roque Messias. Suplemento Trabalhista: 095/01. São Paulo: LTr, 2001, ano 37. p.
461.
52
(JANEIRO/89) E "COLLOR I" (ABRIL/MAIO/90). Não revestindo
tais contas caráter contratual, mas estatutário, não há falar em
direito adquirido dos seus titulares à atualização monetária dos
respectivos saldos, em face de novos índices fixados por lei, ainda
que no curso do prazo aquisitivo do direito à correção, posto
inexistir direito adquirido a regime jurídico, segundo jurisprudência
assente do STF. Aresto que dissentiu dessa orientação tãosomente quanto aos Planos "Bresser" (junho/87) e "Collor I"
(maio/90), posto que, quanto aos demais, não havia questão de
direito intertemporal a ser considerada. Recurso que, por isso, é
conhecido em parte e nela provido, para o fim de reformar o
acórdão no que concerne aos dois planos acima enumerados. (DJ
01-06-2001 PP-00090 – Ement Vol-02033-05 PP-00913).
Ao julgar o Recurso Extraordinário – RE 226855/RS – Rio
Grande do Sul, o Tribunal Pleno, em 31 de agosto de 2000, sendo relator o
Ministro Moreira Alves, proferiu também como despacho o entendimento do STF,
conforme descreve a Ementa:
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica
e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos
econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I
(no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II.
- O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário
do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza
contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser
disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência
desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime
jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos
Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de
1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada,
situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal
infraconstitucional. - No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor
I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão
recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices
de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de
que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso
extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da
condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos
Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de
maio de 1990) e Collor II. (DJ 13-10-2000 PP-00020 - EMENT
VOL-02008-05 PP-00855 - RTJ VOL-00174-03 PP-00916).
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial 285906/SC – 2000/0113272-5, julgado em 12 de
junho de 2001, tendo como relator o Ministro Francisco Peçanha Martins, assim
decidiu:
53
FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA
EXCLUSIVA DA CEF. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 210/STJ.
EXTRATOS DAS CONTAS. CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS.
ÍNDICES APLICÁVEIS. PRECEDENTES DO STF E STJ. A Caixa
Econômica Federal é a única legitimada para responder às ações
concernentes ao FGTS. Entendimento consagrado pela Egrégia
Primeira Seção (IUJ/REsp. 77.791/SC). Os recolhimentos para o
Fundo de Garantia têm natureza de contribuição social. É
trintenário o prazo de prescrição das ações respectivas (Súmula
210/STJ). É prescindível a juntada dos extratos das contas
vinculadas à inicial. Pacificou-se o entendimento do STJ quanto à
inclusão dos índices do IPC nos meses de janeiro/89 e abril/90 na
atualização dos depósitos das contas vinculadas. No que
concerne, porém, aos meses de junho/87, maio/90 e fevereiro/91,
devem ser aplicados os respectivos índices de 18,02% (LBC),
5,38% (BTN) e 7,00% (TR), consoante orientação do Pretório
Excelso e jurisprudência iterativa desta Corte. Recurso conhecido
e parcialmente provido. (DJ 25.02.2002 P. 352).
Não há dúvidas, portanto, quanto à responsabilidade da Caixa Econômica
Federal, como gestora dos depósitos de FGTS, de responder passivamente às
ações judiciais intentadas pelos optantes por este sistema e pelos empregados
que a partir da Constituição de 1988 passaram à vincular-se a este sistema
obrigatoriamente.
54
3 LEI COMPLEMENTAR 110/2001 X OBJETIVO DO FGTS
3.1 MOTIVAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001
A
decisão
do
Supremo
Tribunal
Federal
-
STF,
reconhecendo que as contas vinculadas ao FGTS não foram corretamente
atualizadas, colocou o governo federal em polvorosa, pois os valores a serem
despendidos pela Caixa econômica Federal, para recompor as perdas sofridas
pelos trabalhadores em suas contas vinculadas, eram estimados em R$
40.000.000.000,00134 (quarenta bilhões de reais) e a Caixa Econômica Federal –
CEF não teria condições financeiras de arcar com este montante.135
O Poder Executivo, na tentativa de equacionar este enorme
passivo gerado pelos entendimentos do Supremo Tribunal Federal – STF e
Superior Tribunal de Justiça – STJ, além de constatarem que tribunais inferiores
estavam admitindo o prazo de 30 anos para que o trabalhador possa reclamar
essas perdas, encaminhou de forma inusitada proposta de pagamento deste
passivo ao Congresso, sem qualquer aval da classe trabalhadora ou empresária,
que comumente é realizada através das representações sindicais.136
Esta proposta rotulada como acordo pelo Poder Executivo,
eximiu a Caixa Econômica Federal , assim como a União, da responsabilidade
pela gestão dos recursos depositados nas contas vinculadas dos trabalhadores
no FGTS, repassando o ônus pelo pagamento deste passivo aos empregadores.
Essa proposta foi transformada na Lei Complementar nº 110, publicada no Diário
Oficial da União em 29 de junho de 2001, com o objetivo de arrecadar fundos
para a reposição das perdas do FGTS, nos percentuais de 16,64%, referentes a
134
Dados publicado na Folha de São Paulo, Editorial, 15/11/00.
135
CORTEZ, Rita; CORDEIRO, Márcio Lopes. Ano 37, Sup. Trab. 164/01. São Paulo: LTr, 2001.
p. 785.
136
MACIEL, José Albetto Couto – Revista LTr. Vol 65. nº 08, agosto 2001. p. 947
55
dezembro/88 a fevereiro de 1989 e de 44,80% referente a abril de 1990, aos
empregados que tenham direito a estas correções. 137
Esta Lei passou a instituir duas novas contribuições sociais
para o custeio do FGTS: a cargo dos empregadores - excetuando os domésticos
– um percentual de 0,5% (meio por cento) sobre a remuneração devida ao
empregado, acrescida da atual parcela de 8% (oito por cento), prevista no art. 15
da Lei 8.036/90, sendo esta contribuição devida pelo prazo de 60 (sessenta)
meses a contar de sua exigibilidade; a segunda contribuição, também a cargo dos
empregadores, estabelece um percentual de 10 % (dez por cento), a ser
adicionada aos 40% (quarenta por cento) até então vigente, referente à
indenização devida ao empregado quando dispensado sem justa causa, prevista
no art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT,
não estipulando sua validade, mas apenas isentando desta contribuição, as
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.138
Este acordo extrajudicial proclamado pelo Governo Federal
como o “maior acordo do mundo”, que nasceu a partir da decisão definitiva do
Superior Tribunal Federal, reconhecendo apenas o direito dos trabalhadores, às
diferenças suprimidas pelos Planos Verão e Collor I, totalizando o índice de
reajuste devido em 68,8%, visou possibilitar aos trabalhadores, mediante termo
de adesão, previsto na própria Lei Complementar, o direito aos pagamentos
expressos em seu art. 6º, variando em percentuais entre R$ 2.000,00 (dois mil
reais) até acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais), estabelecendo ainda prazos para
pagamento, previstos a partir de junho de 2002.139
O referido termo de adesão foi disponibilizado pela União,
através da Circular do Ministério da Fazenda nº 223, publicado no Diário Oficial da
União de 22 de outubro de 2001. A partir de 05 de novembro de 2001, este
formulário foi disponibilizado aos trabalhadores junto às agências do Correio e na
137
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 670.
138
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
139
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
56
Caixa Econômica Federal, tendo os trabalhadores como prazo final de adesão à
data de 30 de dezembro de 2003.140
A
proposta
governamental
visou
estabelecer
fundamentalmente aos trabalhadores que optassem por sua adesão, as seguintes
questões: que o montante das diferenças existentes nos saldos do FGTS seria
calculada exclusivamente pela Caixa Econômica Federal, em conformidade com
critérios que seriam instituídos pelo próprio governo, estabelecendo a data limite
de 30 de abril de 2002, para divulgação aos titulares das contas vinculadas os
valores dos complementos de atualização monetária a que tem direito; de acordo
com o montante a ser recebido pelo trabalhador, a Caixa Econômica Federal
efetuará um desconto em percentuais de 8% (para valores entre R$ 2.000,01 a
R$ 5.000,00), 12% (para valores entre R$ 5.000,01 e R$ 8.000,00) e 15% (para
valores acima de R$ 8.000,01); o parcelamento do pagamento da dívida; os
valores devidos seriam creditados na própria conta do FGTS para o caso dos
trabalhadores com conta ativa, ou o depósito em conta bancária indicada pelo
trabalhador, no caso de conta inexistente por já ter sido efetuado seu saque;
prazo para adesão do acordo até 30 de dezembro de 2003; a adesão para
trabalhadores que possuíssem ação judicial dar-se-ia mediante desistência da
ação, com homologação pela justiça; o aceite da proposta seria realizado
mediante o preenchimento e assinatura do termo de adesão, valendo a data de
entrega do formulário.141
Visando salientar as motivações do governo para a criação
deste Projeto de Lei, em artigo publicado no Suplemento Trabalhista da Editora
LTr, dispôs Rita Cortez e Márcio Lopes Cordeiro, quanto a vantagem principal do
governo com a proposta:
A vantagem principal, na forma colocada pela proposta, é que o
trabalhador adere ao Acordo no escuro, ou seja, sem saber
exatamente o montante a ser pago e aquele devido judicialmente.
O governo sabe que a elaboração dos cálculos destas diferenças
não é simples, dificultando, sobremaneira, o confronto direto entre
140
CORTEZ, Rita; CORDEIRO, Márcio Lopes. Ano 37, Sup. Trab. 164/01. São Paulo: LTr, 2001.
p. 785
141
CORTEZ, Rita; CORDEIRO, Márcio Lopes. Ano 37, Sup. Trab. 164/01. São Paulo: LTr, 2001.
p. 786
57
o que realmente é devido e o que será recebido, caso haja adesão
ao acordo.142
Este entendimento foi reforçado com o artigo publicado por
Maurício Raupp Martins, em novembro de 2001, que assim versava:
Estamos assistindo a assinatura em massa de um Termo de
Adesão em que o trabalhador concorda em que a Caixa
Econômica Federal (seu adversário nos processos) lhe indique os
valores que lhe serão devidos; que afirme serem tais valores
corretos, mesmo desconhecendo-os; e, que não discutirá de
forma alguma a sua exatidão. É de se pressupor que, quando da
realização de um acordo, as partes negociam tendo plena ciência
dos valores em discussão, o que não vem verificando-se no caso
em tela.143
Ainda sob o foco das motivações da União à criação desta
Lei, dispõe Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, juiz aposentado do Tribunal Regional
do Trabalho da 3ª Região:
[...] pode-se afirmar, sem temor a erro, que com a própria Lei
Complementar nº 110/2001, estão se resolvendo às estruturas
econômicas do país em um desenraizamento de referências, em
uma despadronização de responsabilidades, fruto da era técnica,
que vivemos que tudo banaliza e tudo subvalora, o que se leva a
efeito através de operações globais de timbre sempre
massificador, sob a exclusiva vocação centralizadora e dominante
do Estado, que procura encobrir a verdadeira origem de seus atos
e os seus reais objetivos em processos, o que é mais grave, de
transferências de responsabilidades, de imputá-las e revertê-las
aos setores privados da atividade econômica, sob a aparência de
conduzir-se como arauto do bem público, vestal da maior
impessoalidade, o que acaba por alijar para um segundo plano a
própria ordem jurídica em seus fundamentais princípios de
organização e de tutela da sociedade, de seus membros e
segmentos.144
No seu entendimento, a inusitada Lei Complementar nº
110/2001, espelha o espírito dominante da área técnica a qual encontramo-nos
inseridos, tratando-se de um rasgo de oportunismo lançado pelo Governo, para
fugir da responsabilidade dos desastrosos efeitos de políticas governamentais
passadas, fruto de discutíveis competências, que acabam sempre a expensas da
142
CORTEZ, Rita; CORDEIRO, Márcio Lopes. Ano 37, Sup. Trab. 164/01. São Paulo: LTr, 2001.
p. 785
143
144
MARTINS, Maurício Raupp. Artigo Justiça do Trabalho. HS Editora – 215HS. p. 75
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 87.
58
sociedade, sobretudo de suas forças produtivas, por acalentarem calamitosos
fluxos inflacionários, sem preocupar-se com mínimo sentido da previsão global e
da coragem dos remédios saneadores.
3.2 MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DE RECOLHIMENTO DO FGTS
3.2.1 Dez por cento
A Lei Complementar nº110, publicada no Diário Oficial da
União de 30 de junho de 2001, institui duas novas contribuições sociais para o
custeio do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Em seu art. 1º, estabelece a instituição de contribuição social
que será devida pelos empregadores, nos casos de despedida de empregado
sem justa causa, na alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante dos
depósitos devidos do FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido
aos 40% (quarenta por cento) até então vigentes, com isto majorando a
indenização devida ao empregado por despedida sem justa causa para 50%
(cinqüenta
por
cento),
isentando
desta
contribuição
os
empregadores
domésticos.145
Esta contribuição foi instituída sem prazo determinado de
vigência, apenas determinando em seu art. 13146, a destinação integral desta
contribuição ao Fundo, durante os anos de 2001, 2002 e 2003.147
3.2.2 Meio por cento
Em seu art. 2º, esta Lei Complementar passou a instituir
contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de 0,5% (meio por
cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior a cada trabalhador,
145
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
146
Art. 13 da Lei 110/2001- As leis orçamentárias anuais referentes aos exercícios de 2001, 2002
e 2003 assegurarão destinação integral ao FGTS de valor equivalente à arrecadação das
o
o
contribuições de que tratam os arts. 1 e 2 desta Lei Complementar.
147
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
59
abrangendo as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036/90, ou seja, incluindose as gratificações de Natal e as remunerações previstas nos artigos 457148 e
458149 da CLT. Assim, passa a ser de 8,5% (oito e meio por cento) o recolhimento
mensal devido pelo empregador ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS.150
Ficaram isentos deste recolhimento mensal, conforme
previsão do seu art. 2º § 1º, as empresas inscritas no Sistema integrado de
pagamento de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, desde que seu faturamento anual não ultrapasse o
valor de R$ 1.200.000,00, assim como as pessoas físicas, em relação à
remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual também
não ultrapasse este mesmo limite e, as pessoas físicas, em relação à
remuneração
de
empregados
domésticos.
Esta
contribuição,
conforme
determinação expressa de seu art. 2º, § 2º, seria devida pelo prazo de sessenta
meses, a contar de sua exigibilidade.151
3.2.3
Polêmicas
acerca
das
Contribuições
Sociais
instituídas
pela
Lei
Complementar 110/2001
A partir da sanção desta Lei Complementar, surgiram
inúmeros posicionamentos acerca de sua constitucionalidade, tanto pela
denominada contribuição social por ela instituída, quanto em decorrência da sua
exigibilidade.
Conforme preceitua a Constituição de 1988, cinco são as
modalidades de tributos existentes em nosso ordenamento jurídico: os impostos,
148
Art. 457 CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,
além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
149
Art. 458 CLT - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa,
por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
150
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
151
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
60
previstos no art. 145, as taxas, previstas no art. 145, II; as contribuições de
melhoria, previstas no art. 145, III; os empréstimos compulsórios, previstos no art.
148 e, as contribuições sociais, previstas no art. 149.152
Segundo entendimentos de José Alberto Couto Maciel, as
referidas contribuições não se enquadram em nenhuma dessas hipóteses
permitidas pela Constituição de 1988. Também não considera estarem destinadas
à Seguridade Social, devido ao próprio entendimento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal – STF, a qual declarou que o Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço não se confunde com Seguridade. E, como a contribuição social
pressupõe prestação de serviços como contraprestação da União Federal, não se
pode afirmar que as devidas contribuições possuem esta natureza, considera
tratar-se de “impostos disfarçados”, não podendo ser vinculados ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, conforme previsão legal do artigo 167,
IV153 da Constituição de 1988, nem tão pouco serem cobrados no mesmo ano em
que foram instituídos.154
Na visão de Amauri Mascaro Nascimento, há um vício de
inconstitucionalidade na instituição das Contribuições Sociais da referida Lei
Complementar, pois o artigo 149155 da Constituição de 1988 atribui competência à
União para criar, devido ao seu poder de intervenção no domínio econômico,
contribuições sociais ao interesse das categorias econômicas ou profissionais, a
exemplo da contribuição sindical. Incorrendo o vício, o fato da Constituição de
1988 não prever autorização para criação de contribuições sociais destinadas ao
custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, em assim sendo, o
152
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1995, p. 29.
153
Art. 167, IV da CF/88 - São vedads: IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os
arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para
manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração
tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação
de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art.
154
155
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
Art. 149 da CF/88 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e
150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude
o dispositivo.
61
legislador infraconstitucional só pode criar tributos se tiver competência,
entendendo ainda ter havido a bitributação, em decorrência desta Lei
Complementar deixar configurada dupla imposição contributiva, dos percentuais
de 10% e 0,5%.156
Para Antônio Sebastião Poloni, a União, para instituir novos
impostos e novas contribuições sociais, tem o dever de obedecer ao disposto na
Constituição de 1988, e as contribuições sociais objeto da Lei Complementar
110/2001, não se afinam com o art. 149 da Constituição de 1988, pelas razões
que se seguem: 1. não se destinam a financiar a Seguridade Social, pois não têm
o objetivo de assegurar direitos nas áreas da saúde, da previdência e da
assistência social, conforme previsão do seu art. 194; 2. não são de interesse de
categoria profissional ou econômica, pois não possuem a característica de
organização de determinada categoria, fornecendo meios financeiros para a sua
manutenção, como acontece com a contribuição sindical; 3. também não se
enquadram nas contribuições de intervenção no domínio econômico, pois estas
devem ser instituídas para realização de princípios que fomentam a ordem
econômica, conforme previsão do art. 170 da Constituição de 1988. Baseados
nestas considerações as contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar
em tese, são inconstitucionais.157
Entendimento
diverso
deste
é
intitulado
por
Tiago
Maranduba Schröder, que por considerar a natureza jurídica das parcelas pagas
ao FGTS como tributária, estando elas enquadradas na espécie das
contribuições, por sua vez, como contribuições sociais gerais, pois não se
destinam a prover a Seguridade Social, nem mesmo se destinam ao interesse de
determinada categoria econômica ou profissional, visto não interessar a quem a
recolhe, e menos ainda vincular-se a uma entidade privada. Devem ser
consideradas como contribuições sociais de intervenção no domínio econômico,
atendendo assim aos preceitos constitucionais para sua criação.158
156
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 869.
157
158
POLONI, Antonio Sebastão. Direito Tributário.São Paulo:Atlas.
SCHRÖDER, Tiago Maranduba. A Lei Complementar nº 110/01 e a Lei nº 8.036/90. Jornal do
Tribunal - JTb. 19.900. 04 de fevereiro de 2002. p. 5.
62
Para Lorena de Mello Rezende Colnago, é importância
fundamental para a classificação e subvenção de um tributo, este caso a
contribuição social, sua afetação à Seguridade Social, podendo estar vinculado ou
não a uma atividade estatal a sua hipótese de incidência, porém de modo reverso,
as contribuições sociais criadas pela referida Lei Complementar, não se
enquadram à finalidade exigida pela denominação que recebe, visto que a
finalidade as quais foram instituídas visou criar um fundo, visando ressarcir ao
FGTS, os valores confiscados pelo Governo. Não se pode classificar um tributo
pela sua denominação, mas pela natureza jurídica a que está afeto. Considera
que a prestação instituída não possui vinculação a uma atividade estatal, o que
aparenta uma característica de tributo imposto, porém na medida em que possui
afetação
é
automaticamente
excluído
desta
categoria.
Concluindo
seu
entendimento, considera que o legislador ordinário tratou de instituir um tributo sui
generis a ser pago pelo empregador, independente de considerar que este já
sofre
uma
pesada
carga
tributária
em
detrimento
a
suas
atividades
econômicas.159
Na visão de João de Lima Teixeira Filho, não há
caracterização de contribuição social por esta Lei instituída, seja porque inexiste
interesse abstrato de categorias profissionais ou econômicas, em conformidade
as definidas pelo art. 511 e seus parágrafos da CLT, seja porque inexiste o
caráter comutativo que lhe é inerente, muito pelo contrário, pois foi constituída
para pagamento de uma lesão pretérita, judicialmente admitida aos empregados
com contratos de trabalho vigentes entre 1989 e 1990 e, não por uma
contraprestação futura. Considera assim ter natureza jurídica de imposto, e em
assim sendo, não pode ter sido caracterizada sua arrecadação vinculando-se ao
FGTS, em conformidade com a taxatividade atribuída ao art. 167 da Constituição
de 1988. Seu entendimento ainda ressalta que esta Lei Complementar
desrespeitou o princípio da anualidade e do fator gerador antecedente à vigência
159
CONALGO,
Loreno
de
Mello
Rezede.
Geocities.
Disponível
em:
<http;//www.br.geocities.com/get_es_/get_es/artigos/lc_110_conalgo.htm>. Acesso em: 17 out.
2008.
63
da lei, porém a impossibilidade de se atrelar a arrecadação do imposto ao FGTS,
já seria motivo suficiente pela decretação de sua inconstitucionalidade.160
Sergio Pinto Martins, assim dispõe quanto à natureza
jurídica do FGTS:
[...] Vem ser assim a contribuição do FGTS uma contribuição
social de intervenção do domínio econômico, cobrada com
fundamento no art. 149 da Constituição, como instrumento de sua
atuação nas respectivas áreas, em que o Estado, com seu poder
fiscal, interferem na relação dos particulares, estabelecendo uma
contribuição em benefício do empregado, mas que também ajuda
a financiar o Sistema Financeiro da Habitação. [...] a contribuição
social é um tributo vinculado, cuja hipótese de incidência se
relaciona com uma atividade estatal direcionada para o interesse
da União em intervir no domínio econômico para esse fim,
estabelecido na norma legal. Em nosso caso o órgão do Estado é
a Caixa Econômica Federal, que tem por objetivo receber os
depósitos do FGTS para aplicá-los, de acordo com a previsão
legal, no financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.161
Mediante este entendimento, não considera a instituição das
contribuições
sociais
criadas
pela
Lei
Complementar
nº
110/2001
inconstitucionais.
Em seu art. 14, a Lei Complementar determinava que o
início de vigência da contribuição social que trata o art. 1º, ou seja, os 10% em
caso de dispensa do empregado sem justa causa, seria a partir de noventa dias
da sua publicação, ou seja, passaria a ser devida a partir de 28 de setembro de
2001. Já a contribuição de 0,5%, passaria a ser devida a partir do primeiro dia do
mês seguinte ao nonagésimo dia da data de sua vigência, ou seja, seria devida a
cobrança desta parcela a partir da competência de outubro de 2001.162
Estas disposições foram prontamente questionadas, através
de medidas liminares, tendo a sua eficácia suspensa por decisão liminar proferida
pelo Supremo Tribunal Federal - STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade
160
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 670-671.
161
162
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 879.
SCHRÖDER, Tiago Maranduba. A Lei Complementar nº 110/01 e a Lei nº 8.036/90. Jornal do
Tribunal - JTb. 19.900. 04 de fevereiro de 2002. p. 771.
64
movida pela Confederação Nacional das Indústrias sob n°2556-2 - DF, a qual
decidiu, pelo voto condutor do Ministro Moreira Alves:
Pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de
limiar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela
Lei Complementar nº 110/2001 na subespécie contribuições
sociais gerais, que se submetem à regência do art. 149 da
Constituição, e não à do art. 195 da Carta Magna. Tem razão,
porém, os requerentes quanto à plausibilidade jurídica da argüição
de inconstitucionalidade do artigo 14, caput, quanto à expressão
“produzindo efeitos”, e seus incisos I e II da Lei Complementar
objeto desta ação direta, porquanto, tendo sido fixado, para o
exame da liminar, que as duas contribuições em causa não são
contribuições para a Seguridade Social, mas sim, contribuições
sociais gerais, e a elas não se aplica o disposto no art. 195 § 6º,
da Constituição, o que implica dizer que devem respeito ao
princípio da anterioridade a que alude o art. 150, III, b, da Carta
Magna, a vedar a cobrança dessas contribuições no mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que as
instituiu . Por outro lado, e tendo em vista a relevância dessa
argüição de inconstitucionalidade quanto ao período da
anterioridade, aliada à circunstância de as presentes ações diretas
terem sido propostas quando ainda não se exaurira esse período
de vedação de cobrança, tenho por conveniente a concessão da
liminar para a suspensão ex tunc da eficácia da expressão
“produzindo efeitos” do caput do art. 14 bem como de seus incisos
I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho
de 2001. Esclareço que a suspensão ex tunc se impõe, a meu ver,
para que na se trate mais beneficamente os empregadores que
não recolheram essas contribuições no período de cobrança
vedada pelo princípio da anterioridade em face dos que as
recolheram. Pelo exposto, defiro, em parte o pedido de concessão
da liminar, para suspender, ex tunc e até final julgamento, a
“expressão “produzindo efeitos” do caput do artigo 14, bem como
seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de
29 de junho de 2001.163
Em decorrência desta decisão, o aumento das contribuições
ao FGTS em 0,5% e o aumento da indenização por dispensa sem justa causa em
10% instituídos pela Lei Complementar n° 110/01, somente passariam a produzir
efeitos a partir 01/01/2002.
Faz-se necessário ainda esclarecer, que devido ao fato
desta decisão ser baseada no Princípio geral da Anterioridade, aplicados ao
sistema tributário, previsto no art. 150, inciso III, alínea b da Constituição de 1988,
que assim dispõe:
163
SUSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho.
V. 1. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 670-671.
65
Art. 150: É vedada a União, aos Estados, aos Municípios e ao
Distrito Federal:
III – Cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os institui ou aumentou;
Ressalta-se ainda que este princípio tributário justifica-se na
medida em que, por questão de segurança jurídica, a cobrança de tributos pela
Administração Pública deve obedecer ao lapso temporal entre dois exercícios
financeiros de modo a preparar o contribuinte para a novel despesa.
Outra polêmica atribuída à instituição das contribuições
sociais, encontra-se atrelada a irretroatividade tributária.
A própria Lei Complementar em seu art. 4º, dispõe que as
duas contribuições sociais criadas, tiveram o único propósito de viabilizar o
pagamento de percentuais dos expurgos inflacionários referentes aos períodos de
dezembro/88 a fevereiro de 1989 e de abril de 1990, prevendo os índices de
atualização de 16,64% e 44,8%, reposições estas, decorrentes de inúmeras
ações interposta pelos trabalhadores e devidamente confirmada pelo Supremo
Tribunal Federal - STF, conforme relatado anteriormente. 164
Em decorrência desta previsão, vê-se irrefutavelmente que o
art. 1º desta Lei, retroage no tempo, voltando as décadas de 80 e 90,
acrescentando o percentual de 10% sobre o montante de todos os depósitos
devidos referentes ao FGTS. Esta retroatividade mostra-se configurada em seus
dispositivos, remetendo ainda estas contribuições, conforme previsão de seu art.
3º, as disposições das Leis 8.036/90 e da Lei 8.844/94, se irmanando a estas,
quanto à natureza de seus créditos e quanto as normas de controle e tutela nelas
previstas. 165
O Princípio da irretroatividade da aplicação das leis
tributárias abrangida pela Constituição de 1988, em seu art. 5º, XXXVI, a qual
164
165
MACIEL, José Alberto Couto. Revista LTr. Vol 65. nº. 08, agosto 2001. p. 947.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 89.
66
dispõe que a lei não poderá prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada, recepcionada ainda no seu art. 150, que assim dispõe:
Art.150 – Sem prejuízo a outras garantias asseguradoras ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
III – Cobrar Tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Sobre a polêmica acerca da irretroatividade tributária desta
contribuição social, complementa Lorena de Mello Rezende Colnago:
A contribuição social devida pelos empregadores, instituída pelo
art 1º da LC 110/2001, não atendeu ao princípio da
irretroatividade, posto incidir sobre fatos pretéritos à vigência da
contribuição social o que indica outro vício que macula a sua
validade, sujeitando-a a inconstitucionalidade. [...] Faz-se mister
destacar ainda a maculação do sumo princípio constitucional
aplicável a todo direito que é a proibição da prejudicialidade a
direito adquirido. Tanto as pessoas físicas como as jurídicas não
podem ser tributadas por fato ocorrido anteriormente ao ingresso
no ordenamento jurídico de lei que haja instituído ou majorado
tributo a ser cobrado, sob o fundamento da proteção da certeza do
contribuinte ser maculado em seu patrimônio apenas nos casos
em que possua o conhecimento da conformidade do que a lei
prescreve com os atos que pratica.166
Além
das
polêmicas
acima
referenciadas,
a
Lei
Complementar nº 110/2001, apenas ratificando entendimentos jurisprudenciais
acerca da responsabilidade da Caixa Econômica Federal pelo complemento da
atualização monetária decorrente dos expurgos inflacionários, fez surgir novas
demandas judiciais, agora quanto a recuperação do valor da indenização
compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS, oriundos da dispensa sem
justa causa, em decorrência do prejuízo sofrido pelo empregado dispensado, a
qual não contemplou os reajustes posteriormente reconhecidos judicialmente.167
Em
decorrência
das
dúvidas
surgidas
quanto
à
responsabilidade pelo pagamento dessas diferenças, o Tribunal Superior do
166
CONALGO,
Loreno
de
Mello
Rezede.
Geocities.
Disponível
em:
<http;//www.br.geocities.com/get_es_/get_es/artigos/lc_110_conalgo.htm>. Acesso em: 17 out.
2008.
167
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005. p. 336.
67
Trabalho – TST editou a orientação Jurisprudencial nº 341, com o seguinte
entendimento:
FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos
inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento. É de
responsabilidade do empregado o pagamento da diferença da
multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da
atualização monetária em face dos expurgos inflacionários.
Superada a discussão quanto à legitimidade para o
pagamento das diferenças sobre a indenização compensatória, surgiu novo
impasse, agora em detrimento ao prazo prescricional, ou seja, a perda da
pretensão ao direito pelo decurso do prazo, para o ajuizamento de reclamação
trabalhista pleiteando estas diferenças.168
Visando dirimir as divergências jurisprudenciais acerca deste
tema, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Seção de Dissídios Individuais
– Subseção I edita a Orientação Jurisprudencial nº 344, assim dispondo:
Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos
inflacionários. Prescrição. Termo inicial. Lei Complementar n.
110/2001. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado
pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos
expurgos inflacionários, deu-se com e edição da Lei
Complementar nº 110, de 29.6.01, que reconheceu o direito à
atualização do saldo das contas vinculadas.
Na percepção de Sérgio Pinto Martins, esta Orientação
Jurisprudencial parte da idéia da actio nata, ou seja, que é a ação nascida,
contando-se o prazo prescricional a partir do momento em que se toma
conhecimento da violação do direito, ou de quando o direito é reconhecido. Para o
TST, esse reconhecimento se daria pela Lei Complementar 110/2001. Considera
que esta Lei apenas assegurou recursos para o pagamento da correção
monetária dos expurgos inflacionários do FGTS, não tendo reconhecido direito. O
direito nasceu com a dispensa do empregado, começando a partir de então a
contar o prazo prescricional, pois esta Lei não teve o condão de prolongar o prazo
de dois anos de prescrição prevista na Constituição de 1988, em assim sendo, o
168
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005. p. 337/338.
68
prazo prescricional é contado da dispensa do trabalhador e não pela vigência da
Lei em questão.169
Porém, em novembro de 2005, o Tribunal Superior do
Trabalho deu nova redação à Orientação Jurisprudencial 344, ressalvando aos
trabalhadores que pleitearam correção do saldo devedor na Justiça Federal:
O termo inicial do prazo prescricional para empregado pleitear em
juízo diferença da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos
inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº
110, de 30.6.2001, salvo comprovado trânsito em julgado da
decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça
Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta
vinculada.
Segundo entendimento de Ilse Marcelina Bernardi Lora, este
entendimento mostra-se coerente, em detrimento as regras gerais que disciplinam
a prescrição, pos em coincidindo com a violação do direito, conhecida por seu
titular, os trabalhadores que pleitearam a correção dos depósitos perante a
Justiça Federal, tiveram assegurado o direito ao principal a partir do trânsito em
julgado da decisão que lhes atribuiu o direito, nascendo a partir deste momento a
pretensão de haver do empregador a devida diferença da indenização paga no
momento da sua dispensa. Assim, restando aos trabalhadores que não
impetraram ação, que o direito as diferenças venham a surgir com a criação da
Lei Complementar nº 110/2001.170
3.2.3.1 Contribuições Sociais
Visando entender as polêmicas acerca das instituições das
Contribuições Sociais, passamos a descrever o entendimento desta matéria,
frente a doutrinas de Direito Tributário.
As Contribuições Sociais podem ser definidas como uma
prestação pecuniária compulsória, devida para a Administração Pública, tendo a
possibilidade de sua hipótese de incidência vincular-se a uma atividade do
169
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas 2006. p. 66.
170
LORA, Ilse Marcelina Bernardi – Artigo da Revista IOB – ST nº 200-Fev/2006. p. 13-14.
69
exercício do poder público, embora tenha como premissa possuir destinação
específica à Seguridade Social. 171
Nas contribuições sociais a norma que dá validade a sua
instituição exige que o destino da arrecadação seja específico, além de
distinguirem-se por sua função: as contribuições de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, além das contribuições de custeio da seguridade
social, a qual carregam nítida função parafiscal, isto é, nelas o Estado, pelo poder
de criar o tributo delega o trabalho de arrecadação e fiscalização para ente que
detenha capacidade tributária ativa.172
Adilson Rodrigues Pires, em sua obra Manual de Direito
Tributário, assim conceitua a Contribuição Social:
É a espécie tributária que se caracteriza como forma de
intervenção do Estado no domínio econômico privado, com vistas
a atender uma particular situação de interesse social ou de
categorias econômicas ou profissionais. Destinam-se ao custeio
de entidades que reconhecidamente prestam ou desenvolvam
atividade de interesse público. Baseia-se no princípio de que
somente as pessoas que se beneficiem do exercício dessas
funções devem para elas contribuir.173
O conceito de Contribuição Social intitulada por Eduardo
Marcial Ferreira Jardim, assim dispõe:
São tributos que têm por antessuposto uma conduta particular
vinculada a uma atuação na Ordem Social, por parte da União ou
de quem lhe fizer as vezes, no plano da Ordem Social, cujas
receitas se destinam a realizar os desígnios de bem-estar e de
justiça social, conforme previsão d art. 193 da Lex Legum. Como
se vê, o produto da arrecadação integra o regime jurídico
constitucional do referido gravame, o que mais uma vez, infirma
os dizeres equivocados e incorretos do art.4º, II, do Código
Tributário Nacional.174
171
SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Premier
Máxima, 2005. p. 102.
172
SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Premier
Máxima, 2005. p. 102.
173
PIRES, Adilson Rodrigues. Manual de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Forense, 2000. p.
27-28.
174
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direto Financeiro e Tributário. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 119-120.
70
3.2.3.2 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico
Com a finalidade de promover controle de fiscalização, há
atividades econômicas que ensejam sofrer intervenção do Estado Federal,
visando regular seu fluxo produtivo, as quais esta fiscalização, geralmente são
realizadas por pessoas jurídicas de direito privado, responsabilizando-se como
entes parafiscais, pela regulação da atividade econômica à qual se referem.175
Também
podem
ser
consideradas
contribuições
cuja
finalidade é intervir sobre a parcela da atividade econômica em que atuam os
agentes privados, dando efetividade às políticas econômicas estatais.176
No entendimento de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, esta
contribuição trata-se de espécie tributária, que visa atingir setor determinado, que
deve ser instituída mediante motivo justificado, devendo a destinação da renda
ser auferida à finalidade constitucionalmente qualificada, qual seja, a intervenção
no domínio econômico.177
3.3 OBJETIVO DO FGTS IDEALIZADO PELA LEI 5.107/66 X MAJORAÇÃO DAS
ALÍQUOTAS
Observou-se que a Lei 5.107/67 que criou o Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço – FGTS objetivou constituir um fundo para
utilização do empregado, em substituição a indenização e a estabilidade, que
proporcionava ao empregado a partir de 10 anos na empresa, a garantia de
emprego, e, em caso de despedida sem justa causa, o empregado que possuísse
contrato de trabalho entre um e nove anos, fazia jus ao recebimento de uma
indenização correspondente a sua maior remuneração por ano trabalhado.178
175
SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Premier
Máxima, 2005. p. 89.
176
SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Premier
Máxima, 2005. p. 89.
177
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São
Paulo, Dialética, 2002, p. 18.
178
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
1996. p. 209.
71
Objetivou a formação deste fundo, salvaguardar o padrão de
vida do empregado caso ficasse repentinamente desempregado, proporcionandoo meios de subsistência até que viesse a encontrar uma nova oportunidade de
trabalho, podendo realizar saques para a aquisição da casa própria e em outras
hipóteses previstas em lei, além de que estes recursos passaram a ser aplicados
para financiamento da construção de habitações populares, saneamento básico e
infra-estrutura.179
Conforme abordado no primeiro capítulo, vimos que o
conceito de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, considerado pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, estabelece em síntese, ser este fundo um
pecúlio formado por depósitos mensalmente efetuados pelas empresas para os
seus empregados, sendo disponibilizado ao trabalhador nos casos previstos em
lei, visando, além de garantir o direito do trabalhador, proporcionar a acumulação
de recursos para o financiamento de habitações, investimentos em saneamento
básico e infra-estrutura urbana.180
Sergio
Pinto
Martins,
acerca
desta
contextualização,
considera o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, uma poupança
forçada feita para proveito do trabalhador, ou mesmo um prêmio que passa a ter
direito em decorrência do tempo trabalhado na empresa.181
Como as novas exações instituídas pela Lei Complementar
110/2001, conforme previsão do ser art. 4º visaram de forma explícita, arrecadar
fundos para indenizar perdas sofridas pelas contas vinculadas, nos4percentuais
de 16,64% (dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento) e de
44,80 (quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento), sobre os saldos das
contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28
de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, nada possuem em comum
com o objetivo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.182
179
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 446.
180
Ministerio do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br>. Acesso em: 17
out. 2008.
181
182
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007. p. 442.
NOBRE, Gilza Maria Rocha. O FGTS e a polêmica Lei Complementar nº 110/2001 Jus
Navigandi. Disponível em: <http://www.jus2.com.br>. Acesso em: 17 out. 2008.
72
Em detrimento ao que a própria lei em estudo determina, o
valor arrecadado com o aumento das alíquotas será separado da conta vinculada
do empregado, beneficiando outros trabalhadores, não aquele cuja remuneração
ou a dispensa originou o recolhimento, em razão das ilegalidades cometidas pela
União, na correção monetária do fundo, não tendo sido originada no sentido de
aumentar as referidas alíquotas em benefício do trabalhador, tendo assim,
finalidade totalmente diversa da contribuição originariamente instituída pelo Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.183
Ainda sob este enfoque, preceitua Tiago Maranduba
Schröder, em artigo publicado no Jornal do Tribunal:
A União é quem instituiu a contribuição do FGTS, colocando-a a
encargo dos empregadores, e bem visível pela Lei nº 8.036/90
que a mesma se destina a constituir um fundo para o empregado
utilizar nas hipóteses previstas em lei e para financiar o Sistema
Financeiro da Habitação. Não se presta, pois a financiar a
seguridade social, nem mesmo se destina ao interesse de
determinada categoria economia ou profissional, visto não
interessar a quem a recolhe, e menos ainda vincular-se a uma
entidade privada. Apenas o que ocorre é que sua arrecadação é
feita por intermédio da CEF, em nome do Poder Público.184
Já no entendimento de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, a
instituição das contribuições de 10% e 0,5% pela Lei Complementar 110/2001,
“cometeu um flagrante desvio de titularidade”, pois os depósitos alocados ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, cabem aos empregados, não podendo
ser objeto de custeio para cobrir os expurgos inflacionários perpetrados pela
União, de uma dívida de responsabilidade do Tesouro Nacional.185
A desvirtuação ao objetivo proposto na criação do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, com a promulgação da Lei
Complementar 110/2001, também decorre da condição de que a majoração das
referidas contribuições passaram a ser exigidas de todas as empresas que
183
NOBRE, Gilza Maria Rocha. O FGTS e a polêmica Lei Complementar nº 110/2001 Jus
Navigandi. Disponível em: <http://www.jus2.com.br>. Acesso em: 17 out. 2008.
184
SCHRÖDER, Tiago Maranduba. A Lei Complementar nº 110/01 e a Lei nº 8.036/90. Jornal do
Tribunal - JTb. 19.900. 04 de fevereiro de 2002. p. 5.
185
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 87.
73
possuíssem empregados, inclusive daquelas que não existiam à época desses
planos e, em contrapartida, não serão cobradas das empresas que existiam na
ocasião, mas já encerraram suas atividades.186
Na visão de Elayne Christina da Silva Rodrigues, existe
visivelmente a distinção entre as novas contribuições e os valores devidos ao
FGTS. Considera tratar de institutos diferentes, pois a revisão na instituição do
FGTS, havia a determinação de que é incumbido ao empregador o depósito
mensal de 8% da remuneração devida a cada um de seus empregados, e apenas
nos casos de despedida imotivada, estaria aquele obrigado a depositar 40% do
montante de todos os depósitos, em favor do empregado, visando assim
salvaguardar o padrão de vida do empregado, caso repentinamente viesse a ficar
desempregado, dando-lhe meios de subsistência até retornar ao mercado de
trabalho. Porém as contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar
110/2001, apenas visaram avolumar os cofres da Seguridade Social, tendo
natureza exclusivamente tributária, não havendo, com a majoração das alíquotas
em 10% e 0,5% qualquer beneficio ao empregado, violando os objetivos de
criação do FGTS.187
A necessidade de criação pelo Governo Federal desta Lei
Complementar demonstra a vulnerabilidade do sistema do FGTS, que merece ser
reformulado, se não em nome da justiça social, mas pelo menos em detrimento
ao princípio da segurança jurídica, que assegure aos trabalhadores um critério de
capitalização de juros e correção monetária mais racional, não sujeitando este
sistema a variabilidades governamentais que venham incidir em prejuízo ou na
descaracterização dos reais objetivos de criação deste sistema.188
186
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. Vol.
68, nº.2, abr/jun 2002. p. 87.
187
NOBRE, Gilza Maria Rocha. O FGTS e a polêmica Lei Complementar nº 110/2001. Jus
Navigandi. Disponível em: <http://www.jus2.com.br>. Acesso em: 17 out. 2008.
188
TEIXEIRA FILHO, João.de Lima. Instituições de Direito do Trabalho.São Paulo:LTr. p. 672.
74
CONCLUSÃO
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi
instituído em caráter opcional pela Lei nº 5107, em 13 de setembro de 1966,
visando substituir a indenização e a estabilidade de emprego até então vigente
em nosso ordenamento jurídico, pela conta bancária, que o empregador passaria
a ter a obrigação de abrir, em banco de sua escolha, visando assim realizar os
depósitos mensais, correspondentes a 8% da remuneração do empregado, assim
como, em casos de dispensa sem justa causa, ficaria o empregador também
obrigado a pagar uma indenização no valor de 10% sobre o montante de todos os
depósitos efetuados durante a vigência de seu contrato de trabalho.
O Governo em contrapartida, passaria a administrar este
Fundo, aproveitando estes recursos, para a aplicação na área social,
no
financiamento da construção de habitações populares, do saneamento e infraestrutura básica, constituindo assim importantes aplicações em políticas públicas,
as quais seriam administradas pela Caixa Econômica Federal – CEF.
Com o advento da Constituição, em 05 de outubro de 1988,
o instituto da estabilidade deixa de existir por força do inciso III, do seu art. 7º,
prevendo obrigatório o instituto do FGTS a todos os empregados, salvo os
domésticos e aqueles que eram estáveis, pois não tinham feito opção por este
novo regime, previsto na instituição da Lei nº 5.107/66, sendo alterado pelo Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, o percentual de indenização por
dispensa sem justa causa devida ao empregado para 40%.
Assim o instituto do FGTS, surge para o empregado como um
direito oriundo de sua atividade laboral, e ao empregador como uma obrigação,
impondo-lhe que durante toda a vigência do respectivo pacto laboral, este efetue
mensalmente os depósitos devidos em conta vinculada do empregado, os valores
estipulados na Lei, cujos frutos somente poderão ser movimentados por este, nas
previsões estabelecidas em lei.
75
A partir de 11 de maio de 1991, a Caixa Econômica Federal
- CEF assumiu o controle de todas as contas vinculadas, visto que até então, o
empregador poderia escolher o estabelecimento bancário para a abertura da
conta. A partir desta mudança, passam os demais bancos, a atuarem apenas na
condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS. Esta centralização visou
dar mais segurança ao sistema, permitindo o controle individualizado das contas,
evitando assim as constantes mudanças feitas pelo empregador de um banco
para outro, além de intimidar as empresas que almejam incidir em sonegação.
Em decorrência da não aplicabilidade pelo Governo dos
índices de correção e atualização monetária nas contas vinculadas do FGTS,
conforme previsão legal, devido a mudança dos Planos Econômicos ocorridos
entre 1989 e 1990, os trabalhadores percebendo o prejuízo que obtiveram com
estes expurgos, ingressaram com ações junto a Justiça Federal, a qual resultou
nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e posteriormente por
Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pela obrigatoriedade de reposição por
parte da União dessas perdas sofridas pelos trabalhadores.
Com a urgente necessidade da União em obter recursos para
cobrir estas despesas, acabou surgindo a criação da inusitada Lei Complementar
nº 110/2001, que veio a violar os princípios norteadores de implementação do
FGTS pela originária Lei 5.107 de 13 de setembro de 1966, que visava os
depósitos formarem uma poupança em favor do empregado, inclusive na
condição de que o próprio empregador abrisse uma conta em seu nome.
Estes
recursos
de
propriedade
do
empregado
foram
originados como instrumento eficaz de garantia do seu tempo de serviço, em
substituição ao antigo regime de estabilidade e indenização, aliado ao grande
alcance social que passaria a contemplar, devido ao investimento destes recursos
em saneamento básico, infra-estrutura e habitação popular.
Com a majoração das alíquotas de contribuição instituídas
pela Lei Complementar nº 110/2001, o Governo passou aos empregadores a
responsabilidade de pagamento de um ônus provocado pelos desmandos
governamentais pretéritos, demonstrando a vulnerabilidade deste sistema.
76
Deve-se também considerar, que a obrigatoriedade originária
do FGTS ao empregador, limitava-se ao recolhimento dos depósitos em conta
vinculada de seus empregados, sendo que a absorção deste ônus por esta dívida
da União, passou a obrigar que as contribuições fossem exigidas de todas as
empresas que possuíssem empregados, inclusive daquelas que não existiam à
época desses planos, como também passou a onerar ainda mais, as já pesadas
cargas tributárias sofridas pela classe empresária.
Portanto, a instituição desta Lei Complementar só veio a
demonstrar a forma autoritária em que muitas vezes o Governo assume, visando
resolver problemas adquiridos de ingerências administrativas pretéritas, e que o
repasse destas responsabilidades à sociedade nos parece latente e habitual.
Desse modo, pode-se considerar que a instituição da referida
Lei Complementar, simplesmente visou resolver um problema, que mesmo
originado pelo Governo, foi literalmente repassado à sociedade empresária,
fazendo burlar de forma explícita os objetivos de criação do FGTS, afinal estes
acréscimos instituídos não foram e não estão sendo repassados em beneficio dos
trabalhadores, como assim objetiva os depósitos realizados nas suas contas
vinculadas ao FGTS.
77
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 3ª
ed., São Paulo: Saraiva, 1995.
BENTO, Herculano Paulo. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas,
2006, p. 546.
BRANCHIER, Alex. Direito e Legislação Aplicada. Curitiba: Ibpex. 2006.
CALSONI, Roque Messias. Suplemento Trabalhista: 095/01. São Paulo: LTr,
2001, ano 37.
CELSO NETO, João. Os expurgos no FGTS e seus reflexos na Justiça do
Trabalhista. São Paulo: All Print, 2004.
CORTEZ, Rita; CORDEIRO, Márcio Lopes. Ano 37, Suplemento. Trabalhista.
164/01. São Paulo: LTr, 2001.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 2006. p. 1268.
FONSECA, Rodrigo Dias. Revista LTr. 69, nº. 03, março de 2005.
GOMES, Aliseda Jether. Estabilidade e Garantia de Emprego uma visão
crítica. São Paulo: LTr, 2001. p. 91-93.
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direto
Financeiro e Tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
78
LORA, Ilse Marcelina Bernardi – Revista IOB – ST nº 200-Fev/2006.
MACIEL, José Albetto Couto – Revista LTr. Vol 65. nº 08, agosto 2001.
MAGANO, Octávio Bueno. Direito do Trabalho. 3ed. São Paulo: LTr, 1991.
MARTINS, Adalberto e Hélio Augusto Pedroso Cavalcanti. 3 ed. Porto Alegre:
Síntese, 2004.
MARTINS, Maurício Raupp. Artigo Justiça do Trabalho. HS Editora – 215HS.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas 2007.
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://www.mte.gov.br>.
Acesso em: 17 out. 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22. ed. São
Paulo: LTr, 1996.
NORONHA, Eduardo Garuti. Entre a Lei e a Estabilidade 2 ed. São Paulo: LTr,
1999
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio
Econômico. São Paulo, Dialética, 2002.
79