Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/2006 À
MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO
Autor: Márcia Laura Rique da Silva
Orientador Prof.Msc.: Marcos Bemquerer Costa
BRASÍLIA
2008
MÁRCIA LAURA RIQUE DA SILVA
APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/2006 À
MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO
Trabalho apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília, como
requisito parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Marcos Bemquerer Costa
Brasília
2008
Trabalho de autoria de Márcia Laura Rique da Silva, intitulado “APLICAÇÃO
DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/2006 À MODALIDADE DE LICITAÇÃO
PREGÃO”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito,
defendida e aprovada, em _____ de __________ de 2008, pela banca examinadora
constituída por:
_______________________________________________________
Prof. Msc. Marcos Bemquerer Costa
Orientador
_______________________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
_______________________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
Brasília
2008
Aos servidores, Helenir Guilherme Silva e
José da Cruz Lira, exemplos de dedicação,
competência e ética no árduo trabalho frente
à Administração Pública.
Sou grata aos meus pais, que sempre dedicaram suas vidas em favor de meus
ideais;
Às minhas irmãs, pela amizade e cumplicidade;
À minha sobrinha, que sempre me faz sorrir;
Aos amigos Leiliane, Wanderson, Adriana e Nayra, pela força e apoio constantes;
Aos professores Humberto Barbosa Castro e Marcos Bemquerer Costa, pelos
ensinamentos;
À todos aqueles que contribuíram para execução deste trabalho.
“A igualdade pode ser um direito, mas não há
poder sobre a Terra capaz de a tornar um fato”.
Honoré de Balzac
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como foco tema de Direito Administrativo, que
se correlaciona com as áreas de Direito Constitucional e Comercial. O primeiro
campo de estudo se refere ao procedimento utilizado pela Administração Pública
quando deseja adquirir bens e contratar serviços comuns, valendo-se nessa esfera
da modalidade de licitação pregão. Nesse contexto, faz-se necessária uma
abordagem não só dos princípios administrativos aplicados a esse certame, mas
também de suas normas disciplinadoras esculpidas na Constituição Federal e na
legislação administrativa sobreposta à Administração Pública. Considerando que a
última alteração na modalidade pregão, quer em sua forma presencial, quer em sua
forma eletrônica, decorrem das inovações introduzidas pelos artigos 42 a 49 da Lei
Complementar nº. 123/2006, que estabeleceu tratamento diferenciado e simplificado
às microempresas e empresas de pequeno porte a fim de garantir seu acesso ao
mercado de aquisições e contratações públicas, torna-se imprescindível um estudo
crítico e coeso da efetiva aplicabilidade da referida Lei na condução do supracitado
procedimento.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitação. Pregão presencial e eletrônico.
ABSTRACT
This monographic work focuses on the Administrative Law theme, which correlates
with the areas of constitutional law and commercial. The first field of study refers to
the procedure used by the government when you want to purchase goods and
common services contract, worth up that level of the sport of bidding floor. In this
context, it is necessary to approach not only of the principles that applied to
administrative fair, but also of its disciplinary rules carved in the Federal Constitution
and the administrative law superimposed on Public Administration. Whereas the
latest changes in stock form, either in the form presence, either in its electronic form,
flow from the innovations introduced by articles 42 to 49 of Complementary Law nº.
123/2006, which established simplified and differential treatment for micro and small
enterprises, to ensure their access to public procurement and contracting, it is
essential to a study critical of effective and cohesive application of that law in
conducting the above procedure.
Keywords: Direito Administrativo. Licitação. Pregão presencial e eletrônico.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 11
1 PREGÃO ...................................................................................................................... 14
1.1 Tipos de pregão: presencial e eletrônico .............................................................. 19
1.2 Base Legal ............................................................................................................... 20
1.3 Características ......................................................................................................... 22
1.4 Fases do pregão ...................................................................................................... 23
1.4.1 Fase interna .......................................................................................................... 23
1.4.1.1 Termo de referência ............................................................................................ 24
1.4.1.2 Outros procedimentos da fase preparatória ........................................................ 25
1.4.2 Fase externa ......................................................................................................... 27
1.4.2.1 Publicação do aviso e divulgação do edital ......................................................... 27
1.4.2.2 Credenciamento dos licitantes ............................................................................ 30
1.4.2.3 Sessão pública .................................................................................................... 31
1.4.2.3.1 Recebimento e análise das propostas .............................................................. 33
1.4.2.3.2 Fase dos lances ............................................................................................... 34
1.4.2.3.3 Habilitação ........................................................................................................ 38
1.4.2.3.4 Julgamento das propostas ............................................................................... 41
1.4.2.4 Recursos ............................................................................................................. 41
1.4.2.5 Adjudicação e homologação ............................................................................... 42
1.4.2.6 Assinatura do contrato ......................................................................................... 43
1.4.2.7 Vedações e penalidades aplicadas aos licitantes ............................................... 44
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTATIVOS APLICADOS À
MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO .....................................................................
2.1 Princípio da igualdade ............................................................................................
2.2 Princípio da legalidade ...........................................................................................
2.3 Princípio da impessoalidade ..................................................................................
2.4 Princípio da razoabilidade ......................................................................................
2.5 Princípio da finalidade ou da supremacia do interesse público .........................
2.6 Princípio da competitividade ..................................................................................
47
49
51
52
53
54
56
3 ALTERAÇÕES NA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO DECORRENTES
DA APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE
2006 ................................................................................................................................ 57
1
3.1 Conceito de microempresa e empresa de pequeno porte ................................... 57
3.2 Momento de comprovação da condição de microempresa e empresa de
pequeno porte ............................................................................................................... 60
3.3 Habilitação: regularidade fiscal ............................................................................. 61
3.4 Julgamento de proposta ......................................................................................... 63
3.4.1 Empate e critério de desempate ......................................................................... 63
3.4.2 Preferência de contratação ................................................................................. 65
3.5 Tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ............................................ 65
3.5.1 Pregão exclusivo .................................................................................................. 67
3.5.2 Exigência de subcontratação .............................................................................. 68
3.6 Os efeitos da aplicação da Lei Complementar nº. 123/2006 ao pregão .............. 69
CONCLUSÃO ................................................................................................................. 72
REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 75
11
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico trata da aplicação do Estatuto da
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte à modalidade de licitação pregão, cujo
tema encontra-se inserido na área do Direito Administrativo, trazendo ainda
definições dos ramos de Direito Comercial e Constitucional.
As discussões do tema giram em torno da Lei Complementar nº. 123, de 14
de dezembro de 2006, que trouxe ao mundo jurídico, especialmente em seus artigos
42 a 49, o acesso aos mercados, as prerrogativas e o tratamento diferenciado a
microempresas e empresas de pequeno porte em procedimentos de aquisições
públicas.
Outra discussão encontra-se inserida na simplificação de exigências às
empresas de pequeno porte e microempresas, haja vista que os documentos para
comprovação de sua regularidade fiscal podem ser apresentados em tempo
posterior ao regulado nos procedimentos licitatórios da modalidade pregão.
O tema é abordado sob o ângulo do debate doutrinário, visto que o referido
Estatuto busca a regulamentação do artigo 170, da Constituição Federal. Todavia, o
legislador ao especificar a garantia de preferência para as microempresas e
empresas de pequeno porte o fez de maneira confusa, gerando sérias dúvidas em
sua interpretação e especialmente em sua aplicação.
Nesse contexto, a maior dúvida imposta é verificar se são afrontados ou não
os princípios constitucionais de igualdade e o princípio da ampla concorrência diante
das vantagens concedidas pela referida Lei Complementar.
O debate doutrinário se fundamenta ainda no fato de que o supracitado artigo
constitucional não foi explícito em garantir o direito de preferência e o tratamento
diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas aquisições
públicas. O constituinte, com vistas a ampliar o número dessas empresas,
determinou que a União, os Estados e os Municípios dispensariam tratamento
jurídico diferenciado com simplificação de obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias a essa categoria de empresas. No entanto, o legislador
ordinário, ao que parece, extrapolou o ordenamento constitucional conferindo a
essas empresas vantagens que ferem o princípio da igualdade dos participantes.
12
Alguns doutrinadores afirmam que os dispositivos do Estatuto são corretos e
refletem exatamente a regulamentação do tratamento diferenciado previsto na
Constituição Federal. Outros, porém reconhecem que o normativo padece de
problemas em sua técnica legislativa, considerando, sobretudo sua aplicação na
modalidade de licitação pregão, que traz em si regulamentação suficiente. Contudo,
a Lei Complementar nº. 123/2006, sob a égide do tratamento diferenciado, extravasa
algumas regras procedimentais do pregão, alterando-as de forma significativa.
O trabalho pretende demonstrar que os critérios objetivos descritos no edital
do pregão são o bastante para assegurar uma ampla concorrência de seus
participantes, ressaltando o exacerbado benefício instituído pelo Estatuto e seu
detrimento à concorrência entre diversas empresas, haja vista que essa disputa é
benéfica ao interesse público, notadamente em face do princípio da finalidade.
O estudo tem como objetivo geral descrever as fases do pregão que foram
diretamente
atingidas
características,
forma
pela
Lei
Complementar
procedimental
imposta
abordando
pela
suas
legislação
e
principais
princípios
constitucionais e administrativos a ele aplicados.
De forma específica o estudo objetiva demonstrar que a nova legislação, ao
conferir o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, muito embora
esteja de acordo com a determinação do artigo 170 da Constituição Federal, que
buscava facilitar o crescimento dessas pequenas empresas no mercado, extrapola a
determinação do constituinte originário, ferindo, por sua vez, o princípio da igualdade
dos participantes, além de favorecer sobremaneira tais licitantes.
Para a academia o tema é de extrema relevância, considerando que a Lei
Complementar é rígida em suas disposições e não oferece maiores opções ao juízo
de discricionariedade do administrador público ao valer-se da modalidade pregão,
sendo latente a necessidade dos profissionais do Direito refletirem até que ponto
manter-se inerte diante das determinações do legislador, bem como para os órgãos
do Poder Judiciário que devem estar atentos às normas que padeçam de falha em
sua técnica legislativa e que dão margem ao aumento de suas demandas,
contribuindo mais ainda para sua onerosidade.
Ademais, o pregão é atualmente a modalidade de licitação mais utilizada pela
Administração Pública quando deseja adquirir bens e serviços comuns, de modo que
as disposições da Lei Complementar nº. 123/2006 podem gerar conflitos entre os
habilitados a participar do certame e diante de tantas vantagens, certamente as
13
menores empresas lograrão êxito em todos os certames, o que pode inclusive gerar
prejuízos para a Administração Pública, tendo em vista a incapacidade de algumas
empresas na execução de contratos firmados.
Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizada a doutrina e a jurisprudência
pertinente ao assunto, além dos autores clássicos como Celso Antônio Bandeira de
Mello, Hely lopes Meirelles, e Di Pietro, esclarecendo conceitos básicos da
Administração Pública e por conseguinte aplicados ao procedimento licitatório
pregão. Os pensamentos de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Marçal Justen Filho
foram deveras relevantes, pois, trazem esclarecimentos importantes no que pertine
ao tema.
Por fim, para o desenvolvimento do presente trabalho monográfico foi
utilizado o método teórico dedutivo, esmiuçando a aplicação da lei, os conceitos a
ela aplicados, o questionamento da técnica legislativa e a questão das empresas
nas contratações públicas. Com tal pesquisa não se pretende exaurir o tema, mas
tão-somente provocar um questionamento social, já que as mudanças trazidas
afetam os interesses da Administração Pública e conseqüentemente de seus
administrados.
14
1 PREGÃO
Pregão é a modalidade de licitação do tipo menor preço e de uso obrigatório
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, quando se destina à aquisição de
bens ou contratação de serviços comuns estimados em qualquer valor.
O pregão constitui-se, portanto, em uma nova modalidade licitatória, além
daquelas previstas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.1.
Logo, determina o art. 4º, inciso X, da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002,2
que o
critério de julgamento de propostas a ser adotado é o de “menor preço,
observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e
parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.”.
Assim sendo, infere Jorge Ulisses Jacoby Fernandes3 que não cabe no curso
do procedimento licitatório pregão a inclusão de fase de avaliação técnica, todavia,
faz-se necessária a definição no edital dos parâmetros mínimos do objeto licitado,
como, por exemplo, material empregado, prazo de garantia, acabamento,
durabilidade, estética, ergonomia e cor, dentre outros.
Nesse sentido, vale colacionar, trecho do voto do Ministro Relator Benjamin
Zymler, do Tribunal de Contas da União – TCU, proferido no Acórdão nº. 58/2007 –
Plenário:
Quanto à primeira questão, a jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão nº
313/2004-Plenário) é tranqüila ao afirmar que, consoante o disposto no art.
1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, bem comum é aquele para o qual é
possível definir padrões de desempenho ou qualidade, segundo
especificações usuais no mercado. O objeto da licitação deve-se prestar
a uma competição unicamente baseada nos preços propostos pelos
concorrentes, pois não haverá apreciação de propostas técnicas.
(Tribunal de Contas da União. Acórdão nº. 58/2007 – Plenário. Processo nº.
4
TC 011.285/2006-6. Relator: Ministro Benjamin Zymler, grifos nossos). .
1
Lei n°. 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
2
Art. 4º [...] inciso X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor
preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros
mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. BRASIL. Lei nº. 10.520, de 17 de julho de
2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de
bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
3
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e
eletrônico. 2. ed. rev. e amp. 3. tir. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 464 e 490.
4
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº. 58/2007 – Plenário. Processo nº. TC
011.285/2006-6. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 31 de janeiro de 2007. Diário Oficial [da]
15
Até a publicação da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, apenas a União
era legitimada a utilizar-se da modalidade de licitação pregão para aquisição de
bens e serviços comuns, contudo, após sua edição, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios também se subordinaram a aplicação desse procedimento licitatório.
A obrigatoriedade de utilização do pregão, no entanto, ocorreu apenas com a
regulamentação do pregão eletrônico, o qual por meio do art. 4º de seu Decreto
regulamentar prescreveu que “nas licitações para aquisição de bens e serviços
comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua
forma eletrônica”5, o que significa dizer também que o bem ou o serviço que a
Administração Pública necessita adquirir ou contratar deve ser inquestionável e
evidentemente classificado como comum para adoção da referida modalidade.
Dessa forma, o legislador limitou a discricionariedade do agente público na
escolha de procedimento licitatório para aquisições de bens e serviços comuns,
tornando a utilização do pregão não apenas uma faculdade, mas sim uma
obrigação, acrescentando ainda a preferência por sua forma eletrônica, o que
segundo Marçal Justen Filho6 não expressa que as modalidades previstas na Lei nº.
8.666, de 21 de junho de 1993, tais como convite, tomada de preços ou
concorrência foram suprimidas, pelo contrário permanecem em vigor e devem ser
empregadas quando preencherem os pressupostos de sua aplicação, sob pena de
fraude à realização de atos do procedimento licitatório cabível.
No entanto, ante a impossibilidade de realização do certame por meios
eletrônicos, deverá o agente público motivar sua decisão, com a exposição dos fatos
que o inviabilizam. Nesse aspecto, salienta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes7 que a
inviabilidade não diz respeito apenas a ausência de recursos de tecnológicos pelo
órgão ou entidade promotora da licitação, mas principalmente ao risco de restrição
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 02 jan 2007. Disponível em:
<http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 17 abr. 2008.
5
Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade
pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de
maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços
comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1°
jun. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2005/Decreto/D5450.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
6
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4 ed.
rev. e atual., de acordo com a Lei Federal 10.520/2002 e os Decretos Federais 3.555/2000 e
5.450/2005. São Paulo: Dialética, 2005, p. 19 e 74.
7
FERNANDES, ibidem, p. 492.
16
de competitividade, quer pela ausência de interessados, quer por se tratar de
mercados restritos.
Por bens e serviços comuns entendem-se aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser sucinta e precisamente definidos no edital,
além de se apresentarem em perfeita concordância com as especificações usuais
praticadas no mercado, conforme se infere do disposto no § 2º, do art. 3º, do
Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000,8 no parágrafo único do art. 1º, da Lei nº.
10.520, de 17 de julho de 2002,9 e no § 1º, do art. 2º do Decreto nº. 5.450, de 31 de
maio de 2005.10
Verifica-se, portanto, que bem ou serviço comum é aquele
[...] cuja qualidade e atributo são predeterminados, com características
invariáveis ou sujeitas a diferenças mínimas e irrelevantes, [...] disponível, a
qualquer tempo, num mercado próprio, [...] de tal modo que não existe
dificuldade em localizar um universo de fornecedores em condições de
11
satisfazer plenamente o interesse estatal. .
A definição de bens e serviços comuns, a propósito, foi sempre uma
preocupação do legislador, tanto que desde a Medida Provisória nº. 2.026, de 4 de
maio de 2000,12 e suas sucessivas alterações e reedições, até a conversão em lei,
buscou-se fixar quais são os bens e serviços tidos como comuns, e, portanto,
aceitáveis de serem adquiridos por meio da modalidade de licitação pregão.
8
BRASIL. Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de
licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 ago. 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555compilado.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
9
BRASIL. Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de
licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
10
BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica,
para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1° jun. 2005. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm>. Acesso em 10 abr.
2008.
11
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 30.
12
A Medida Provisória nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, que institui, no âmbito da União, nos termos
do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, foi reeditada pela MPV nº. 2.026-1, de 01/06/2000; reeditada
com alteração pela MPV nº. 2.026-2, de 29/06/2000; reeditada com alteração pela MPV nº. 2.026-3,
de 28/07/2000; nº. 2.026-4, de 28/08/2000; reeditada com alteração pela MPV nº. 2.026-5, de
27/09/2000; nº. 2.026-6, de 26/10/2000; nº. 2026-7, de 23/11/2000; nº. 2.026-8, de 21/12/2000;
revogada e reeditada pela MPV nº. 2.108-9, de 27/12/2000; nº. 2.108-10, de 26/01/2001; nº. 2.108-11,
de 23/02/2001; nº. 2.108-12, de 27/03/2001; nº. 2.108-13, de 26/04/2001; nº. 2.108-14, de
24/05/2001; nº. 2.108-15, de 21/06/2001; revogada e reeditada pela MPV nº. 2.182-16, de
28/06/2001; nº. 2.182-17, de 26/07/2001; reeditada com alteração pela MPV nº. 2.182-18, de
23/08/2001; convertida com alteração na Lei nº. 10.520, de 17/07/2002.
17
Com o mesmo intento, o Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000, que
regulamentou a Medida Provisória nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, apresentou em
seu Anexo II,13 uma lista de bens e serviços passíveis de aquisição por meio da
modalidade de licitação pregão e vedou explicitamente em seu art. 5º, a utilização
desse procedimento licitatório às contratações de obras e serviços de engenharia,
bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.
Atualmente, porém, é pacífico o entendimento de que os bens e os serviços,
constantes na relação do Anexo II daquele Decreto, constituem um rol meramente
exemplificativo e não exaustivo, tendo em vista a impossibilidade de se relacionar
todos os bens e serviços comuns necessários ao bom e regular funcionamento da
Administração Pública, de modo que caberá à discricionariedade do agente público
a referida classificação, bem como sua aquisição ou contratação por meio do
procedimento licitatório pregão. Igualmente, obras e serviços de engenharia podem
ser licitados na modalidade pregão desde que considerados comuns, isto é, avaliado
o caso concreto, o objeto do edital deverá ser preciso e se apresentar de acordo
com as especificações do mercado.
Acrescenta-se, ainda que a Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, que
institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de
licitação pregão, não vedou sua utilização para contratação de obras e serviços de
engenharia. Já o Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, que institui essa
modalidade na forma eletrônica, admitiu, de forma indireta, em seu art. 6º, sua
aplicação àquelas espécies de serviços. Todavia, Marçal Justen Filho discorrendo
acerca da aplicação e da interpretação do referido decreto regulamentar destaca
que a utilização do pregão para contratação de serviços de engenharia só poderia
ser realizada na forma eletrônica, visto que as normas ali contidas não
regulamentam tampouco implicam em uma extensão para o pregão na forma
comum.14.
Nesse diapasão, é oportuno destacar os Acórdãos nº. 817/2005 – Primeira
Câmara e nº. 2.079/2007 – Plenário, do Tribunal de Contas da União – TCU, que
refletem não apenas a consagração quanto à amplitude do conceito de bens e
serviços comuns, mas também a própria superação jurisprudencial daquela Corte de
13
O Anexo II do Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000, que apresenta a classificação de bens e
serviços comuns, foi revogado pelos Decretos nº. 3.693, de 20/12/2000 e nº. 3.784, de 06/04/2001.
14
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 15.
18
Contas quanto à legalidade de utilização do pregão para contratações de obras e
serviços de engenharia, em padrões específicos e usuais do mercado, senão
vejamos:
O Ministro Relator, Valmir Campelo, em voto proferido no Acórdão nº.
817/2005 – Primeira Câmara, com muita propriedade, discorre que:
4. [...] a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão
somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer
espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns
previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim,
a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo
administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias
objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório.
5. Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a
utilização do Pregão para a contratação de obra e serviço de
engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto
3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto
autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de
manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de
engenharia.[...].
7. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratação
de obras e serviços de engenharia pelo Pregão carecem de
fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº
10.520, de 2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão
estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou
serviço comum. (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº. 817/2005 –
Primeira Câmara. Processo nº. TC 013.896/2004-5. Relator: Ministro Valmir
15
Campelo, grifos nossos). .
Igualmente o fez em seu voto, especificamente nos itens 47 e seguintes do
Acórdão nº. 2.079/2007 – Plenário, o Ministro Relator, Marcos Vinicios Vilaça, ao
preconizar que:
47. [...] “serviço comum” ainda é uma expressão relativamente aberta,
bastando que o serviço de engenharia, para nela se enquadrar, tenha
“padrões de desempenho e qualidade” que “possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.
Ficou para o juízo administrativo categorizar o comum e o incomum, dentro
desses parâmetros.
48. Conquanto o Decreto nº 3.555/2000 tenha estatuído que o pregão não
se aplica aos serviços de engenharia, cabe ressalvar que sua base
normativa era a Medida Provisória nº 2.026-3/2000, que conferia ao
regulamento a incumbência de dispor sobre o elenco de serviços comuns.
Porém, tal poder caiu quando a medida provisória final foi convertida na Lei
nº 10.520/2002. No máximo, o rol de serviços comuns ainda presente
no decreto poderia funcionar como um guia para o administrador, mas
não compete ao regulamento instituir vedação não sinalizada pela lei,
sobretudo por ir de encontro às nítidas vantagens proporcionadas pela
modalidade pregão. Note-se, a propósito, que o Decreto nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão na forma eletrônica e é mais recente, visivelmente
resolveu excluir a vedação da modalidade para os serviços de engenharia.
[...].
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº. 817/2005 – Primeira Câmara. Processo nº. TC
013.896/2004-5. Relator: Ministro Valmir Campelo. Brasília, 03 de maio de 2005. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 maio 2005. Disponível em:
<http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 10 abr. 2008.
19
51. [...] Logo, a eventual inaplicabilidade do pregão precisa ser conferida
conforme a situação, pelo menos enquanto a lei não dispuser de critérios
objetivos mais diretos para o uso da modalidade. [...]. (Tribunal de Contas
da União. Acórdão nº. 2079/2007 – Plenário. Processo nº. TC
009.930/2007-7. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, 03 de
16
outubro de 2007, grifos nossos). .
Dessa forma, temos que a aplicação da modalidade de licitação pregão é
juridicamente válida para aquisição de outros bens e serviços que não descritos na
lista do Anexo II do Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000, bem como para
obras e serviços de engenharia tidos como comuns, os quais serão licitados de
acordo com o bom senso do administrador atrelado a um edital preciso e consoante
com a particularidade do mercado.
Por fim, temos que para utilização da modalidade de licitação pregão, os bens
e serviços comuns a serem licitados podem ser estimados em qualquer valor, ou
seja, podem versar tanto sobre bens de pequeno valor como sobre contratações de
grande vulto.
1.1 Tipos de pregão: presencial e eletrônico
No item anterior destacou-se que a Administração Pública quando deseja
adquirir bens ou contratar serviços comuns deverá obrigatoriamente adotar o
procedimento licitatório na modalidade pregão, preferencialmente na forma
eletrônica.
Desse modo, a autoridade competente do órgão ou entidade se valerá de
duas formas para proceder ao respectivo procedimento licitatório, quais sejam:
pregão na forma presencial e pregão na forma eletrônica.
Como se infere do próprio sentido estrito da palavra, o pregão presencial é
aquele que se desenvolve na presença de todos os licitantes, reunidos em uma
sessão pública previamente designada, onde os interessados em fornecer bens ou
prestar serviços à Administração Pública apresentarão suas propostas de preços
escritas a partir das quais se sucederá os lances verbais.
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº. 2079/2007 – Plenário. Processo nº. TC
009.930/2007-7. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, 03 de outubro de 2007. Diário
Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 2007. Disponível em:
<http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 10 abr. 2008.
20
No pregão eletrônico, por sua vez, a disputa ocorre em ambiente virtual, com
auxílio de recursos tecnológicos, por meio de um sistema específico disponibilizado
na rede mundial de computadores e que promove a comunicação interativa entres
os licitantes previamente cadastrados.
O referido sistema, denominado Comprasnet, dotado de recursos de
criptografia e de autenticação que garantem a segurança em todas as etapas do
certame, é cedido pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MPOG aos órgãos e
entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, mediante a celebração
de um termo de adesão e apoio técnico operacional. Aos demais, não atendidos por
aquele Sistema de Serviços Gerais, é possível a utilização de outros que igualmente
permitam a execução do pregão eletrônico, como a exemplo, o licitações-e, do
“Banco do Brasil S.A., fornecido sem ônus aos usuários”.17.
Assim, diante da possibilidade de utilização de sistemas disponibilizados por
outros provedores, que não o da SLTI, é dever da autoridade competente indicar o
provedor que será utilizado para o pregão.
Para acesso ao sistema, porém, a autoridade competente do órgão ou
entidade promotora da licitação, o pregoeiro, os componentes de sua equipe de
apoio e todos os licitantes interessados em participar do certame deverão realizar
cadastramento prévio perante o provedor do sistema, o qual lhes atribuirá uma
chave de identificação e senha pessoal e intransferível, garantindo assim, acesso ao
sistema e a todas as etapas de execução do procedimento licitatório.
1.2 Base legal
O pregão, inicialmente instituído na forma presencial, por meio da Medida
Provisória nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, foi aplicado tão-somente à União.
A referida MPV, regulamentada pelo Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de
2000, trouxe em seu bojo dois anexos, quais sejam: o anexo I que apresenta a
regulamentação propriamente dita do pregão presencial com aplicação somente na
17
FERNANDES, ibidem, p. 493.
21
esfera da União e o anexo II que discriminou a relação de bens e serviços comuns
passíveis de serem adquiridos ou contratados por aquele procedimento licitatório, e
que hoje, conforme especificado no item 1 supra, constitui um rol meramente
exemplificativo e não taxativo, servindo apenas como orientação para o
administrador público.
Após dois anos de sucessivas modificações e reedições, a Medida Provisória
nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, já tramitava por meio da Medida Provisória n°.
2.182-18, de 23 de agosto de 2001, a qual, após alterações, converteu-se na Lei nº.
10.520, de 17 de julho de 2002.
Uma das grandes inovações trazidas pela Lei que institui o pregão refere-se à
sua esfera de aplicação, que passou a englobar não apenas a União, mas também
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Já o pregão eletrônico, embora sempre previsto nas normas que instituíram e
regulamentaram o pregão presencial, senão vejamos: parágrafo único da Medida
Provisória n°. 2.026, de 04 de maio de 2000,18 § 1º, do art. 3º, do Decreto nº. 3.555,
de 8 de agosto de 2000,19 e § 1º, do art. 2º, da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de
2002,20 foi regulamentado apenas quatro anos depois, por meio do Decreto nº.
5.450, de 31 de maio de 2005.
A regulamentação do pregão na forma eletrônica não representou apenas um
avanço na aplicação de recursos tecnológicos na Administração Pública, mas trouxe
também melhorias na execução desse certame, tornando as licitações mais céleres
18
Art. 2° [...] Parágrafo único. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de
tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. BRASIL. Medida Provisória nº.
2.026, de 04 de maio de 2000. Institui, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços
comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 maio 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/2026.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
19
Art. 3º [...] §1º Dependerá de regulamentação específica a utilização de recursos eletrônicos ou de
tecnologia as informação para a realização de licitação na modalidade pregão. BRASIL. Decreto nº.
3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 9 ago. 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555compilado.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
20
Art. 2º [...] §1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da
informação, nos termos de regulamentação específica. BRASIL. Lei nº. 10.520, de 17 de julho de
2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de
bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
22
e vantajosas, bem como admitiu, ainda que indiretamente, sua utilização para
contratação de serviços de engenharia.
Por fim, vale destacar que à modalidade de licitação pregão aplica-se
subsidiariamente as normas estabelecidas pela Lei n°. 8.666, de 21 de junho de
1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas
para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
1.3 Características
Como explicitado no item 1.1, no pregão presencial, os licitantes que
disputam o fornecimento de bens e serviços comuns à Administração Pública se
submetem à sessão pública, munidos de proposta de preços escritas, a partir das
quais se sucederá os lances verbais.
No pregão eletrônico, por sua vez, a disputa ocorre em ambiente virtual, por
meio de um sistema específico disponibilizado na rede mundial de computadores e
que promove a comunicação interativa e em tempo real entres os licitantes
previamente cadastrados.
A classificação e o julgamento das propostas no pregão presencial e
eletrônico submetem-se a critérios objetivos idênticos de escolha pelo licitante que
ofertar o menor preço, sem prejuízo de verificação dos prazos para fornecimento do
objeto licitado e execução do contrato, das especificações técnicas e dos
parâmetros mínimos de desempenho e qualidade, além de outras condições
definidas no edital. Os requisitos de habilitação, por sua vez, serão exigidos de
acordo com a especificidade do bem ou serviço licitado.
Assim, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, são características do
pregão:
a) limitação do uso a compras e serviços comuns;
b) possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão;
c) inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; e
d) redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado no final do
21
certame. .
21
FERNANDES, ibidem, p. 455-456.
23
Dessa forma, busca o ente público assegurar não apenas uma disputa justa
entre os interessados, mas também uma aquisição mais econômica, ágil, segura e
segura.
1.4 Fases do pregão
O procedimento licitatório pregão é constituído por duas fases, quais sejam:
interna e externa.
A fase interna agrega todos os atos motivadores e indispensáveis ao
adequado desenvolvimento da licitação, razão pela qual serão cuidadosa e
devidamente instruídos e justificados o edital e o termo de referência.
A fase externa, por sua vez, tem origem com a convocação dos interessados
por meio da publicação do aviso de edital e se estende até a assinatura do contrato.
Destaca-se que independentemente da forma de execução do pregão, os
documentos elaborados e recebidos na fase interna ou externa do certame serão
constituídos em autos próprios, com registro em ata de todos os atos praticados na
sessão pública, para fins de aferição de sua regularidade pelos agentes de controle.
Quando o pregão for realizado na forma eletrônica, após o término da sessão
pública, a respectiva ata deverá ser imediatamente disponibilizada no sítio de
divulgação constante no edital e seus documentos eletrônicos e registros digitais
serão válidos para todos os efeitos legais, inclusive para comprovação e prestação
de contas nos termos do § 1º do art. 32, do Dec. nº. 5.450, de 31 de maio de 2005.
1.4.1 Fase interna
O procedimento interno do pregão inicia-se com a fase preparatória, também
chamada de inicial ou preliminar.
Nessa fase será definido o objeto a ser licitado por meio da elaboração do
termo de referência e do edital, o respectivo aviso para convocação dos
24
interessados, as regras do certame e do contrato a ser celebrado com a
Administração Pública, as penalidades passíveis de serem aplicadas no curso do
procedimento e na execução do futuro contrato, além de outros critérios que visem o
regular desenvolvimento do respectivo pregão.
Dessa forma, a Administração Pública ao diagnosticar suas necessidades de
contratação e a disponibilidade de objeto preciso e com padrões mínimos de
qualidade em mercado próprio,22 dá início a chamada fase interna da licitação, que
será seguida por outros atos de exclusividade da autoridade competente ou pessoa
delegada para exercer tal atribuição e se estenderá até a efetiva convocação dos
interessados por meio da publicação do aviso e do edital.
1.4.1.1 Termo de referência
Termo de referência é o documento elaborado pelo responsável do setor de
compras, com base no pedido formalizado pelo agente público e que deve conter as
seguintes informações: a) a definição e descrição objetiva e sumária do objeto, com
especificações técnicas e padrões mínimos de desempenho e qualidade, b)
justificativa de necessidade de aquisição, com a disposição dos elementos técnicos
no qual baseia sua escolha; c) a estratégia de suprimento; d) apresentação de
orçamento para atender o custo do objeto; e) exposição de preços praticados no
mercado; f) definição de prazos para fornecimento e vigência do contrato; g)
obrigações
decorrentes
da
execução
daquele
instrumento
por
parte
dos
contratantes; e h) outras disposições imprescindíveis que visem a regular execução
do contrato a ser celebrado.
Conforme explicitado no item 1 supra, a definição do objeto a ser adquirido ou
serviço a ser contratado deverá ser simples, precisa e clara, de acordo com as
características do mercado, proibido, por conseguinte, qualquer exigência excessiva,
irrelevante ou supérflua que limite ou reduza a concorrência ou ainda impeça o
fornecimento entre potenciais interessados, segundo se infere do disposto no inc. I,
22
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 69.
25
do art. 8º do Decreto nº. 3.555/2000,23 no inc. II, do art. 3º da Lei nº. 10.520/2002,24
e no inc. I, do art. 9º do Decreto nº. 5.450/2005.25.
Vale ressaltar, porém, que sendo o pregão uma modalidade de licitação cujo
critério é a busca da proposta mais vantajosa, é cabível e necessário que a
Administração Pública especifique padrões mínimos de desempenho e qualidade
para o objeto que deseja contratar, a fim de evitar bens ou serviços de desastrosos e
de péssima qualidade, sendo vedado apenas dispor no edital de elementos que
impliquem na exclusão de licitantes para participação do pregão.
Desse modo, uma adequada elaboração do termo de referência, a ser
submetido
à
autoridade
competente
do
órgão
para
aprovação,
torna-se
imprescindível, pois garantirá àquela autoridade uma perfeita avaliação do custo do
objeto e necessidade de contratação para a Administração Pública, bem como
propiciará a adoção de normas e de procedimentos claros para a regular realização
do certame e execução do contrato.
1.4.1.2 Outros procedimentos da fase preparatória
Após a aprovação do termo de referência e baseado nas informações
contidas em seu bojo, a autoridade competente, o ordenador de despesa ou o
23
Art. 8º [...] I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a
realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência. BRASIL. Decreto nº.
3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 09 ago. 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555compilado.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
24
Art. 3º [...] II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição. BRASIL. Lei nº. 10.520,
de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos
termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão,
para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
25
Art. 9° [...] I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto
de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização. BRASIL. Decreto nº. 5.450, de
31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços
comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1º
jun. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2005/Decreto/D5450.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
26
agente responsável pela compra, conforme delegação do órgão ou entidade,
motivando cada uma de suas decisões, deverá: elaborar o edital e seu respectivo
aviso de convocação; avaliar o custo do objeto para a Administração por meio de um
orçamento detalhado; apresentar o valor estimado do bem ou do serviço em
planilhas de custo, conforme especificações do mercado; bem como especificar o
orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso se for o caso,
com observância à disponibilidade de seus recursos orçamentários naquele
exercício financeiro para pagamento dos encargos do contrato que visa celebrar,
contendo a indicação das respectivas rubricas.
Insta ressaltar que o regular planejamento de cada um desses atos resguarda
não apenas o ente público, mas também o próprio interessado na disputa, visto que
se tornam regras do procedimento, garantindo uma licitação de normas claras,
devidamente justificada e motivada. Por essa mesma razão é que todos os
documentos elaborados nessa fase além de estarem devidamente motivados
também serão submetidos a uma assessoria jurídica para emissão de parecer,
dispondo acerca de sua legalidade e regularidade, aprovando ou não o edital.
Finalizados os trabalhos da fase preparatória, a autoridade competente
determinará a abertura da licitação designando previamente o pregoeiro, isto é,
servidor devidamente qualificado, com perfil para conduzir o pregão, cuja atribuição
no âmbito do certame será indelegável e pertencente ao próprio órgão ou entidade
ou ainda a órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais – SISG,
quando se tratar de pregão na forma eletrônica, bem como sua equipe de apoio, que
o auxiliará em todas as fases e será formada em sua maioria por servidores
ocupantes de cargo ou emprego efetivo, preferencialmente pertencente ao quadro
permanente. Destaca-se que “[...] o pregão não estabelece quantos membros deve
ter a equipe de apoio, tendo-se definido a praxe de três, sempre que possível.”26.
Destaca-se que a designação do pregoeiro e sua equipe de apoio será
instrumentalizada por meio de portaria, e poderão ocorrer para um ato específico
apenas ou pelo período de um ano, permitida ainda reconduções, mas não de todos
os membros, se aplicada subsidiariamente a norma do artigo 51, § 4º, da Lei nº.
8.66627, o que no entender de Marçal Justen Filho é incorreto, “tendo em vista a
26
FERNANDES, ibidem, p. 571.
Art. 51 [...] § 4º A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um)
ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
27
27
ausência de competência decisória dos membros da equipe de apoio”28, sendo
aceito ainda a instauração de uma equipe de apoio permanente.
Na hipótese de pregão eletrônico, além da designação do pregoeiro e sua
equipe de apoio, deverá ainda a autoridade competente solicitar o seu
cadastramento e dos demais designados junto ao provedor do sistema escolhido, os
quais receberão uma chave de identificação e senha pessoal e intransferível de
acesso ao referido sistema e que poderá, inclusive, ser utilizada em qualquer outro
pregão na forma eletrônica que utilize o mesmo provedor.
Para os órgãos ou entidades integrantes do SISG, o credenciamento e a
manutenção de acesso ao sistema eletrônico à autoridade e demais responsáveis
pela execução do pregão eletrônico, dependerá de registro atualizado do ente
público no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, sob pena
de descredenciamento naquele sistema eletrônico.
1.4.2 Fase externa
Após a determinação de abertura do pregão pela autoridade competente,
inicia-se a fase externa com a convocação dos interessados por meio da publicação
de aviso de edital que se estende até a assinatura do contrato.
1.4.2.1 Publicação do aviso e divulgação do edital
Aviso é o documento que torna pública a realização do pregão e que dispõe
informações acerca do objeto a ser licitado, dos locais, dias e horários em que
poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e realizada a sessão pública, observado,
para todos os efeitos, o horário de Brasília – DF. Na hipótese de pregão eletrônico
subseqüente. BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras
providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm >. Acesso em 10 abr. 2008.
28
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 80.
28
deverá ainda ser informado o endereço eletrônico do provedor do sistema por meio
do qual será realizada a referida sessão pública.
O edital, por sua vez, estabelecerá todas as regras para o desenvolvimento e
cumprimento das fases do pregão presencial ou eletrônico, notadamente ao que diz
respeito: a) a definição e descrição objetiva e sumária do objeto, com especificações
técnicas e padrões mínimos de desempenho e qualidade, nos moldes do termo de
referência; b) os meios de participação e credenciamento; c) os requisitos de
compatibilidade de preços e aceitabilidade das propostas aplicadas ao objeto; d) os
critérios de aceitação e formulação de lances; e) as formas de negociação; f) as
exigências de habilitação, vedadas cláusula restritivas, impertinentes ou irrelevantes
que possam impedir a participação de interessados; g) meios de esclarecimentos e
impugnações ao edital; h) a minuta do instrumento a ser celebrado, com a
especificação dos direitos e deveres dos contratantes no curso de sua execução; i)
os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato; j) os prazos de
fornecimento e vigência do instrumento; e h) as sanções administrativas aplicáveis
aos licitantes e também por inadimplemento ao contrato, sem prejuízo de outras
descrições que por suas particularidades, sejam considerados relevantes para a
condução
do
procedimento
licitatório,
bem
como
para
atendimento
das
necessidades da Administração Pública.
Significa dizer que o edital torna-se lei entre as partes, sendo, por conseguinte
“dotado de força vinculante para a Administração Pública e o licitante,”29 de modo
que as regras acima citadas, ainda que elaboradas na fase preparatória, e que por
ora não foram explicitadas, serão tratadas tão-somente nos tópicos seguintes, haja
vista o momento de averiguação e cumprimento efetivo de cada uma delas, quer por
parte do licitante ou por parte do órgão ou entidade.
Os locais de divulgação e publicação para convocação dos interessados
variam conforme valor estimado para aquisição ou contratação do bem ou serviço,
de modo que o aviso poderá ser publicado no Diário Oficial da União ou do ente
federado promotor do pregão, se houver, e for realizado na forma eletrônica, em
jornal local ou de grande circulação e ainda em meios eletrônicos.
No pregão presencial, os locais de divulgação e publicação deverão atender
os seguintes requisitos: a) bens e serviços estimados em até R$ 160.000,00 (cento e
29
FERNANDES, ibidem, p. 615.
29
sessenta mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da União e em
meio eletrônico, na rede mundial de computadores; b) bens e serviços estimados
acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos
e cinqüenta mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da União, em
meio eletrônico, na rede mundial de computadores e em jornal de grande circulação
local; e por fim, c) bens e serviços estimados acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da União, em meio
eletrônico, na rede mundial de computadores e em jornal de grande circulação
regional e nacional.
No pregão eletrônico, por sua vez, a divulgação e a publicação ocorrerá nos
seguintes termos: a) bens e serviços estimados em até R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da União e em
meio eletrônico, na rede mundial de computadores; b) bens e serviços estimados
acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um
milhão e trezentos mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da União,
em meio eletrônico, na rede mundial de computadores e em jornal de grande
circulação local; e por fim, c) bens e serviços estimados acima de R$ 1.300.000,00
(um milhão e trezentos mil reais) o aviso deverá ser publicado no Diário Oficial da
União, em meio eletrônico, na rede mundial de computadores e em jornal de grande
circulação regional e nacional.
Acrescenta-se ainda, que o edital e o aviso deverão ser divulgados no sítio de
Contas Públicas30, nos termos da Lei n°. 9.755, de 16 de dezembro de 199831, no
Portal de Compras do Governo Federal – Comprasnet,32 independentemente do
valor estimado para aquisição do objeto, quando a entidade promotora do certame
for integrante do Sistema de Serviços Gerais – SISG, bem como em sítios oficiais do
governo e do próprio órgão ou entidade promotora do pregão, desde que certificado
digitalmente por autoridade credenciada na Infra-Estrutura de Chaves Públicas
Brasileira - ICP-Brasil.
30
Endereço do sítio Contas Públicas na rede mundial de computadores:
<www.comtaspublicas.gov.br>
31
BRASIL. Lei nº. 9.755, de 16 de dezembro de 1998. Dispõe sobre a criação de "homepage" na
"internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que
especifica, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF,
17 dez. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9755.htm>. Acesso em 17
abr. 2008.
32
Endereço do Portal de Compras do Governo Federal – Comprasnet, na rede mundial de
computadores: <www.comprasnet.gov.br>.
30
Ademais qualquer pessoa poderá consultar o edital e solicitar esclarecimentos
ou providências no prazo de dois dias úteis anteriores à data fixada para abertura da
sessão pública, na hipótese de pregão presencial, ou três dias úteis, por meio
eletrônico indicado no edital, quando se tratar de pregão na forma eletrônica.
Qualquer impugnação ao ato convocatório, porém, deverá ser feita no prazo
de até dois dias úteis antes da data designada para realização da sessão pública,
cabendo ao pregoeiro, com o auxílio da autoridade responsável pela elaboração do
edital, no prazo de vinte e quatro horas, decidir sobre a petição e designar nova data
para o recebimento das propostas e realização do pregão, uma vez constatado erro
ou equívoco naquele instrumento convocatório. Todavia, “caso a impugnação seja
oferecida fora do prazo, não deve ser conhecida com essa natureza, mas merece
ser respondida, como qualquer documento que é dirigido à Administração Pública.”33
Após a publicação do aviso, os interessados em participar do pregão deverão
apresentar sua proposta, conforme prazo estabelecido no edital, que não poderá ser
inferior a oito dias úteis, contados da “data da divulgação pela imprensa escrita, não
pela divulgação pela Internet”34, sendo vedado à Administração Pública determinar a
aquisição do instrumento como requisito para participação do certame e o
pagamento de taxas e emolumentos para seu fornecimento, exceto quanto ao custo
de reprodução gráfica e de recursos tecnológicos, se for o caso, bem como exigir
garantia de proposta quando de sua apresentação.
Sobrepõe-se ainda que qualquer modificação no edital exija nova divulgação
no mesmo meio de publicação em que se deu o original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas e realização da sessão
pública, se for o caso, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a
formulação das propostas.
1.4.2.2 Credenciamento dos licitantes
No pregão presencial, o credenciamento dar-se-á antes da abertura da
sessão pública e consiste no ato pelo qual o licitante interessado em participar do
33
34
FERNANDES, ibidem, p. 611.
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 103.
31
certame ou seu representante legal, devidamente constituído, por meio de
procuração por instrumento público ou particular, identifica-se e comprova perante o
pregoeiro ou sua equipe de apoio, mediante a apresentação de documentos
especificados no edital, os necessários poderes para a prática de todos os atos
decorrentes da licitação, bem como a formulação das propostas em seu nome ou
em nome da empresa que ali representa. Destaca-se que a ausência de
credenciamento ou vício em sua apresentação implica a não participação do licitante
na fase de lances, o que por conseqüência o impede de recorrer de qualquer ato
realizado na execução do certame, prevalecendo, para fins de julgamento, a
proposta apresentada na abertura da sessão pública.
Quando for realizado na forma eletrônica por órgãos ou entidades integrantes
do SISG ou que tenham celebrado termo de adesão ao sistema da SLTI/MPOG,
deverá o licitante proceder com antecedência mínima de três dias antes da
realização da sessão pública seu cadastramento junto ao Sicaf, comprovando que
atende as condições exigidas para o referido cadastro ou comprovar até no mesmo
dia se já for cadastrado naquele sistema.
Faz-se ainda necessário o credenciamento junto ao provedor do sistema
eletrônico a ser utilizado no pregão e indicado no edital pela autoridade competente,
para recebimento da chave de identificação e senha de acesso, sendo de sua inteira
responsabilidade qualquer transação efetuada, bem como eventuais danos
decorrentes de uso indevido de senha, ainda que por seu representante legal ou
terceiros, devendo comunicar ao provedor qualquer fato que comprometa o sigilo ou
inviabilidade de acesso para imediato bloqueio.
Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes atribuir
“[...] ao detentor da chave e senha a responsabilidade pelo uso indevido das
transações inerentes ao pregão eletrônico [...] é uma presunção júris
tantum, que admite em condições excepcionais prova em contrário, mas o
ônus da prova é do detentor das informações. Tal entendimento é severo,
mas indispensável ao funcionamento do sistema. Verdadeira conditio sine
35
quoa non.”
Todavia, acrescenta ainda o mencionado doutrinador que
“[...] se o acesso decorre de comprovada vulnerabilidade do sistema, o fato
não pode ser inserido na esfera de responsabilidade do detentor da
informação, o que não implica penalidade e os atos decorrentes são nulos,
36
como qualquer outro em que há vício na manifestação de vontade.”
35
36
FERNANDES, ibidem, p. 496.
FERNANDES, loc. cit.
32
Importa destacar que a chave de identificação e senha de acesso ao sistema
do licitante será imediatamente suspensa, quer por solicitação de seu interesse,
quer quando ocorrer seu descredenciamento no Sicaf.
1.4.2.3 Sessão pública
A sessão pública será conduzida pelo pregoeiro e sua equipe de apoio
conforme dia, horário e local previamente divulgado no aviso de convocação, com
registro em ata de todos os atos executados no curso do procedimento, sobretudo
informações quanto aos licitantes participantes, propostas apresentadas, lances
ofertados na ordem de classificação, aceitabilidade das propostas, verificação da
habilitação, eventuais recursos interpostos, seguidos de suas respectivas análises e
decisões.
Na sessão pública do pregão presencial será realizado o recebimento das
propostas, a apresentação de lances verbais, a comprovação de habilitação e de
regularidade da empresa interessada em contratar com o órgão ou entidade, e por
fim, a declaração do vencedor do certame, seguido da respectiva adjudicação do
objeto.
No pregão eletrônico, os mesmos atos subsistem, todavia alguns, como por
exemplo, o credenciamento, recebimento das propostas e outros documentos
necessários para comprovação da habilitação serão realizados em momento
distintos, prévia e anteriormente à abertura da sessão pública, e os demais
ocorrerão em ambiente virtual, por meio de um sistema eletrônico próprio
disponibilizado na rede mundial de computadores, com a utilização de senha
privativa pelo licitante interessado em participar do certame.
Assim, a sessão pública do pregão eletrônico ocorrerá por meio do sistema
eletrônico previamente indicado pela autoridade competente no edital e aberta por
comando do pregoeiro, com a utilização de sua chave e senha de acesso, em
horário previsto no aviso e observado o horário de Brasília – DF.
33
1.4.2.3.1 Recebimento e análise das propostas
Após a abertura da sessão pública do pregão presencial, o interessado ou
seu representante legal entregará ao pregoeiro, em envelopes distintos, proposta de
preço com a indicação do objeto que será licitado e declaração de ciência e pleno
cumprimento dos requisitos de habilitação, acompanhada dos documentos que a
comprovam, sujeito a pena de sanção e ser tecnicamente inabilitado, se verificado a
uso de documento falso e, por conseguinte inveracidade em sua declaração.
Procedendo a imediata abertura dos envelopes contendo a proposta de
preço, o pregoeiro efetuará o exame de compatibilidade de preço, elegendo a oferta
mais vantajosa. Em ato contínuo realizará o exame de conformidade, isto é,
verificará de forma sumária, expondo suas razões e garantindo a ampla defesa do
interessado, se aquela proposta também atende prontamente as normas do edital,
atentando-se ao prazo de fornecimento, às especificações técnicas e aos
parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos para o objeto,
classificando ainda aquelas que garantam as mesmas condições e ofereçam preços
sucessivos e superiores em até 10% (dez por cento) acima da primeira proposta
escolhida.
A proposta que não atender aos exames supracitados será desclassificada.
Nesse aspecto, alerta Marçal Justen Filho que
[...] a Administração tem o dever de fiscalizar permanentemente a atividade
dos licitantes e suas propostas. Quanto antes for apurada a existência de
defeito, tanto mais satisfatória terá sido a conduta da Administração. Excluir
a proposta defeituosa já no primeiro momento significa eliminar disputas,
controvérsias e problemas que surgirão no futuro. Mais ainda, equivale a
prevenir dificuldades insuperáveis, que acarretarão a provável invalidade
integral do pregão. É que a nulidade da proposta poderá contaminar os
demais atos do procedimento licitatório, com graves prejuízos aos
37
interesses perseguidos pela Administração e aos demais licitantes.
Todavia, não sendo possível a classificação de no mínimo três propostas,
poderá ainda o pregoeiro classificar até esse limite, as melhores propostas
subseqüentes, independentes do valor apresentado, desde que também vinculadas
ao instrumento. Na hipótese de apenas um licitante comparecer à sessão, “não há
nenhum impedimento a continuidade do certame,”38 procedendo de imediato o
37
38
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 55.
FERNANDES, ibidem, p. 113.
34
exame da proposta, a verificação dos requisitos de habilitação e outros previstos no
instrumento convocatório.
No pregão eletrônico, por sua vez, o licitante remeterá, exclusivamente por
meio eletrônico, proposta com a descrição do objeto e preço, podendo retirá-las ou
substituí-las, até a data e hora previamente definidas no edital, antes da abertura da
sessão pública, quando então será automaticamente encerrada a fase de
recebimento das propostas.
Após a declaração de abertura da sessão pelo pregoeiro, os licitantes ainda
poderão substituir a proposta de preços anteriormente ofertada, manifestando em
formulário próprio do sistema eletrônico que cumpre plenamente os requisitos de
habilitação e sua proposta de preço encontra-se de acordo com as exigências
descritas no edital, igualmente sob pena de sanção se verificado a inveracidade de
sua declaração, bem como de ser considerado tecnicamente inabilitado.
O pregoeiro, por sua vez, em constante contato com os licitantes, por meio de
troca de mensagens, desclassificará aquelas que não se apresentarem de acordo
com o edital, fundamentando e registrando em tempo real e em campo próprio do
sistema sua decisão.
Após a desclassificação e por comando do pregoeiro, o sistema eletrônico
ordenará, automaticamente, as propostas de preços classificadas para a etapa de
lances, as quais terão sua descrição do objeto, valor e eventuais anexos
disponibilizados no sítio eletrônico do órgão ou entidade.
Verifica-se, portanto, que na fase de recebimento das propostas os critérios
do pregão presencial e eletrônico divergem, haja vista que naquela primeira forma é
escolhida para a etapa de lances apenas a proposta mais vantajosa, nos estritos
termos do edital, seguida daquelas que ofertarem valor não superior a 10% (dez por
cento) da primeira colocada e que preencham os mesmos requisitos.
Em se tratando de pregão na forma eletrônica, não haverá exame de
compatibilidade de preços, visto que critério adotado pelo pregoeiro é apenas o da
conformidade da proposta com as especificações previstas no edital, uma vez que o
sistema ordenará as propostas classificadas, independentemente do valor
apresentado, acolhendo todos os proponentes como lançadores para a próxima
fase, tornando o certame inclusive mais favorável à ampliação da disputa.39
39
FERNANDES, passim, p. 500-501, 677-678.
35
1.4.2.3.2 Fase dos lances
No pregão presencial, após o encerramento da etapa de análise das
propostas, os licitantes classificados naquela fase serão convidados a apresentar
seus lances verbais.
Ao ser convocado pelo pregoeiro, o licitante que desistir de apresentar seu
lance verbal será afastado da etapa, mantendo-se o último preço apresentado para
efeito de verificação final dos valores das propostas.
Sendo assim, a referida etapa inicia-se com a apresentação do lance do autor
da proposta de maior preço, seguido dos demais, em ordem decrescente, os quais,
em seqüência, deverão formular lances verbais, sucessivos, distintos e de valor
decrescente até a proclamação do vencedor que apresentar a oferta de menor
preço.
Encerrados os lances, o pregoeiro ordenará as propostas e examinará a
proposta classificada em primeiro lugar, confrontando-a com o objeto especificado
na licitação e verificando o atendimento das condições de prazo de fornecimento,
especificações técnicas, parâmetros mínimos de desempenho e qualidade e demais
requisitos previstos no edital, deliberando a respeito de sua aceitabilidade e expondo
as razões de sua decisão.
Entretanto, não sendo aceita a proposta, o pregoeiro examinará a oferta
subseqüente, e assim consecutivamente, se necessário, segundo ordem de
classificação, procedendo a igual análise feita após a apresentação das propostas,
até dispor daquela que atenda perfeitamente às condições estabelecidas no edital,
podendo, inclusive, negociar diretamente com o licitante a fim de obter melhor preço,
nos exatos termos daquele instrumento convocatório.
Todavia, na impossibilidade de realização da etapa de apresentação de
lances verbais, deverá o pregoeiro verificar a conformidade entre a proposta escrita
de menor preço e o valor estimado para contratação, sem prejuízo de também
negociar diretamente com o proponente a fim de obter melhor preço.
Vale destacar que, das propostas apresentadas pelos licitantes no pregão, é
vedado ao órgão ou entidade exigir qualquer garantia, mas é admitida nesta fase a
36
apresentação de amostra, sendo imprescindível o prazo de validade de pelo menos
sessenta dias de cada proposta, se o edital não fixar outro diverso.
No pregão eletrônico, a fase de lances ocorrerá de modo semelhante, todavia,
não com lances verbais, mas sim com o envio por meio de sistema eletrônico, no
qual o licitante é imediatamente informado não apenas do recebimento, pelo
pregoeiro e dos demais interessados do valor ofertado para aquele objeto, mas
também do menor valor apresentado a cada instante, sem a identificação do autor
de sua proposta.
Ressalta-se que os lances em ambiente virtual também deverão ser
sucessivos e de valor inferior ao anteriormente ofertado pelo próprio licitante e não
pelos demais interessados que integram aquela fase competitiva, não sendo aceita
ofertas iguais, prevalecendo, nessa hipótese o preço do interessado que
primeiramente a registrou.
O encerramento da etapa ocorrerá por decisão do pregoeiro, mas é o próprio
sistema, após comando daquele que enviará aviso de fechamento iminente da fase
dos lances, no tempo de até trinta minutos.
Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro, em tempo real e com o
acompanhamento dos demais licitantes, enviará por meio do sistema eletrônico
contraposta ao autor da oferta mais vantajosa, a fim de negociar melhor preço, nos
exatos termos do edital.
Após a classificação da proposta de menor valor, o pregoeiro confrontará o
preço ofertado em relação ao valor estimado para contratação e verificará a
habilitação do licitante, conforme disposto no edital.
Adverte-se que no curso da sessão pública do pregão eletrônico é dever do
licitante acompanhar todas as operações realizadas, responsabilizando-se não só
pelas transações efetuadas, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e
lances, ainda que praticadas por terceiros, mas também pelo ônus decorrente da
perda de negócios por não observância a qualquer mensagem emitida pelo sistema
ou por desconexão. Sendo assim, não caberá ao provedor, ao órgão ou entidade
promotora da licitação ou até mesmo ao pregoeiro qualquer responsabilidade por
eventuais danos.
Do contrário, comprovada a ausência de responsabilidade do licitante e a
possibilidade de transferência de ônus, como por exemplo, a falta de energia elétrica
no local em que se encontra o interessado, a anulação do certame deve ser
37
acolhida, mas tão-somente em casos excepcionalíssimos, sob pena de se perderem
os avanços no sistema40, como alerta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
De modo diverso ocorre na hipótese de desconexão apenas do pregoeiro: se
o condutor do certame ficar ausente do sistema por tempo inferior a dez minutos, os
licitantes permanecerão ofertando seus lances, sem prejuízo dos atos realizados,
todavia, em se tratando de período superior, a sessão pública será suspensa e
reiniciada após a comunicação a todos os participantes, por meio do endereço
eletrônico do órgão ou entidade utilizado para divulgação do aviso de edital e de
amplo conhecimento de todos os interessados.
Ocorrendo a inatividade e por conseqüência a desconexão do próprio
sistema, o qual deve pelo menos funcionar razoavelmente, sob pena de
comprometer a regularidade do certame, sistematiza Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes que a sessão será oportunamente reaberta, sem prejuízo dos atos
praticados e somente após a comunicação direta e inequívoca aos licitantes,
podendo ser feita inclusive por e-mail.41
Nesse sentido vale colacionar a decisão da 5ª Turma do Tribunal Regional
Federal que, por unanimidade deu provimento ao Agravo de Instrumento nº.
2004.01.00.023854-6/DF interposto pela Caixa Econômica Federal, em face de
decisão que, em sede de ação de rito ordinário, deferiu a antecipação dos efeitos da
tutela para anular a licitação regida pelo Edital da Concorrência nº. 028/2003CPL/CESUP, reconhecendo ao final como válida a comunicação eletrônica
informando a designação de nova data para a continuidade de sessão pública,
senão vejamos:
Administrativo. Licitação promovida pela Caixa Econômica Federal. Decisão
a quo que anulou o procedimento, a partir da fase de habilitação,
objetivando preservar a igualdade entre os licitantes. Sessão de abertura
das propostas comunicada via mensagem eletrônica. Possibilidade.
Autora/agravante que teve ciência do ato. ausência de violação à
regularidade do procedimento licitatório. Magistrado a quo que,
possivelmente, foi induzido a erro pela autora/agravante. Provimento do
agravo. (Tribunal Regional Federal. Quinta Turma. Agravo de Instrumento
nº. 2004.01.00.023854-6/DF. Relatora: Desembargadora Federal Selene
42
Maria de Almeida. Brasília, 18 de abril de 2005, grifos nossos) .
40
FERNANDES, ibidem, p. 498
Ibidem, p. 497.
42
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Quinta Turma. Agravo de Instrumento nº.
2004.01.00.023854-6/DF. Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. Brasília, 18
de abril de 2005. Diário [da] Justiça. Brasília, DF, 28 abr. 2005. Disponível em:
<http://www.trf1.gov.br/>. Acesso em 20 abr. 2008.
41
38
1.4.2.3.3 Habilitação
Os critérios de habilitação descritos nas normas que regulamentam o pregão,
não impedem que a autoridade competente disponha de certa discricionariedade ao
efetivamente fixá-las no edital, visto que a capacidade a ser exigida do licitante
dependerá do objeto ou serviço que se deseja contratar, e, portanto variam a cada
certame.43 Assim, deverá a autoridade competente elucidar no instrumento
convocatório os requisitos de habilitação exigidos, bem como os documentos
necessários à sua comprovação.
Dessa forma, na fase da habilitação, o pregoeiro verificará as condições
habilitatórias da empresa classificada na etapa de lances, nos termos das exigências
dispostas no edital, podendo apurar os seguintes aspectos: habilitação jurídica,
qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, e por fim,
o cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal.44.
A confirmação da regularidade fiscal será feita pelo mediante a verificação de
documentos que comprovem a regular situação da empresa perante a Seguridade
Social, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a Fazenda Nacional e
também as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal, se for o caso.
Para comprovação de sua regularidade fiscal perante a Seguridade Social e a
Fazenda Nacional, o licitante apresentará “Certidão de Quitação de Tributos e
Contribuições Federais, bem como Certidão de Quitação da Dívida Ativa da
União.”45. Quanto à seguridade social, deverá ser apresentada ainda “certidão
expedida pelo próprio INSS e do FGTS.”46.
Para comprovação perante a Fazenda Estadual, Municipal ou Distrital, Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes47 defende que será necessária quando o bem ou serviço
licitado pela Administração Pública sofrer incidência de determinado tributo estadual
43
FERNANDES, ibidem, p. 521.
Art. 7º [...] XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20, de 1998). BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1998. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília,
DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
Acesso em 17 abr. 2008.
45
FERNANDES, op, cit., p. 523.
46
FERNANDES, op, cit., p. 524.
47
FERNANDES, op, cit., p. 525-526.
44
39
ou municipal. Para Marçal Justen Filho,48 porém, a exigência de verificação possui
pressuposto diverso e depende do órgão ou entidade promotora do pregão, no caso
se aplicaria aos pregões desenvolvidos por Estados, Distrito Federal ou Município.
Fato é que a comprovação perante as Fazendas Estadual, Municipal ou
Distrital, quando necessária, deverá ser definida pela autoridade competente no bojo
do edital, conforme explicitado.
A comprovação da habilitação jurídica dar-se-á por meio de documentos que
comprovem tanto a existência jurídica da empresa, com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, quanto o poder de outorgar representante na
execução do certame, se assim o fizer. Na hipótese de pessoa física, mediante a
apresentação da cédula de identidade49.
No entender de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes50, a qualificação técnica diz
respeito à avaliação de aptidão de capacidade técnica-profissional e operacional da
empresa em executar o objeto do certame e que será comprovada por meio de
registro na entidade profissional ou mediante atestado emitido por entidades
públicas ou particulares, nas quais o licitante já executou de forma similar ou
idêntica, com a indicação da quantidade e da regular execução do serviço prestado
ou bem fornecido.
O requisito de qualificação econômico-financeira, por sua vez, será
comprovado de forma mais simples, bastando a apresentação, pelo licitante, de
certidão de falência e concordata ou insolvência civil.51
Por fim, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da
Constituição Federal, dar-se-á por meio de declaração firmada pelo licitante em que
assegura não utilizar mão-de-obra direta ou indireta de menores de 18 (dezoito)
anos para a realização de trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres, bem como
para qualquer trabalho, mão-de-obra de menores de 16 (dezesseis) anos, exceto na
condição de aprendiz, a partir dos 14 (catorze) anos.
A comprovação da habilitação poderá ainda ser feita pelo pregoeiro com base
no registro cadastral do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores –
Sicaf, ou por meio de outro sistema semelhante mantido pelos Estados, Distrito
Federal ou Municípios, quando o órgão ou entidade não for abrangido por aquele
48
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 96.
FERNANDES, passim, p. 527 e 617-618.
50
Ibidem, p. 527-529.
51
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 95.
49
40
primeiro, sem prejuízo do direito do licitante apresentar documentos atualizados e
regularizados, na hipótese de informações não recentes naqueles sistemas.
Assim sendo, quando a verificação de habilitação for promovida por órgão ou
entidade vinculado ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf
o licitante fica desobrigado de apresentar documentos que serão comprovados por
aquele sistema, no entanto, é garantido aos demais interessados o acesso às
informações nele constantes.
Todavia, não estando a empresa habilitada, o pregoeiro deverá seguir o
mesmo procedimento adotado na etapa dos lances, qual seja, examinar a proposta
classificada em segundo lugar na etapa de lances verbais, e assim sucessivamente,
se necessário, conforme ordem de classificação, procedendo a igual análise, até
dispor daquela que atenda perfeitamente os requisitos e condições de habilitação
previstas no edital.
No entanto, considerando que no início da sessão pública o licitante
apresenta declaração de ciência e pleno cumprimento dos requisitos de habilitação
ou a manifesta em campo próprio do sistema que está devidamente habilitado,
dentre das disposições do edital para participar do certame e ao final é considerado
inabilitado, os motivos de sua conduta devem ser apurados e uma vez verificado
indício de dolo, má-fé ou conduta reprovável, deverá a autoridade competente
remeter cópia dos autos ao Ministério Público para apuração e providências
cabíveis.52.
No pregão presencial, a apuração da habilitação ocorrerá com a abertura do
envelope contendo os documentos exigidos e necessários à comprovação, entregue
pelo interessado ou seu representante legal no início da sessão pública.
No pregão eletrônico, por sua vez, os requisitos de habilitação que não
puderem ser confirmados pela base de dados do Sicaf ou em sítios oficiais do
governo responsáveis por tal declaração, deverão ser remetidos via fax, com
posterior juntada dos originais ou cópia autenticada antes da abertura da sessão
pública, nos prazos estabelecidos no edital.
Verificados os documentos necessários à habilitação, o pregoeiro a encerra
com a declaração, registrada em ata, de que o licitante preenche as exigências
estabelecidas no edital.53
52
53
FERNANDES, ibidem, p. 631-632.
Ibidem, p. 664.
41
1.4.2.3.4 Julgamento das propostas
Conforme citado nos itens anteriores, no pregão, o principal critério para
julgamento das propostas é o menor preço, todavia, sem prejuízo de se conferir o
prazo máximo de fornecimento do objeto e notadamente as especificações técnicas
e parâmetros de desempenho e qualidade, conforme disposto no edital, pois se
assim não o fosse, estaria a Administração Pública subjugada a receber bens ou
contratar serviços que não atenderiam suas necessidades, restando duplamente
prejudicada, quer por ter realizado um procedimento inoperante, quer por ter
auferido um objeto incompatível com sua pretensão ou fora do prazo que carece.
Desse modo, será declarado vencedor do pregão o licitante que atender
perfeitamente o critério de aceitabilidade dos preços conforme objeto especificado
para o certame, após decisão motivada do pregoeiro, visto que na fase de
apresentação de propostas já foi verificado o exame de conformidade, isto é, o
atendimento dos requisitos especificados para objeto previamente alencados no
edital.
1.4.2.4 Recursos
No pregão presencial, após a declaração do vencedor do certame pelo
pregoeiro e antes do término da sessão pública, qualquer licitante ou seu
representante legal poderão manifestar imediata e motivadamente a intenção de
recorrer, com o respectivo registro em ata, sob pena de preclusão desse direito. Já
no pregão eletrônico, a manifestação dar-se-á com registro em campo próprio do
sistema.
Na ausência de manifestação do licitante em recorrer, enfatiza Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes que “[...] poderá ainda firmar-se a litigância de má-fé, se o
licitante, tendo a oportunidade de manifestar-se, resolve silenciar-se para depois ir
42
ao Poder Judiciário formular pleito que poderia manifestar sem ônus perante a
Administração Pública [...].”54.
Aceito o recurso, ao recorrente será concedido o prazo de três dias para
entrega de suas razões, nos exatos termos da manifestação apresentada na sessão
pública, ficando os demais licitantes desde logo intimados a oferecer contra-razões
por igual período, assegurada vista aos autos. O pregoeiro, por sua vez, contará
com o prazo de cinco dias para reconhecer a procedência ou não do referido
recurso.
O recurso, de efeito devolutivo e suspensivo, uma vez provido, invalidará
apenas os atos do pregoeiro insuscetíveis de aproveitamento no curso do
procedimento licitatório, nos termos da constatada irregularidade, sendo vedada
qualquer manifestação acerca do edital ou do objeto do certame, visto que tais
impugnações já se encontram preclusas.
Assim, declarado o vencedor do certame e após o julgamento do recurso, se
houver interposição, a autoridade competente adjudicará o objeto ao licitante
vencedor e homologará o resultado da licitação, com vistas à celebração do
contrato.
1.4.2.5 Adjudicação e homologação
Uma vez aceita a proposta formulada pela empresa classificada na etapa de
lances seguida da aprovação de sua condição habilitatória e decididos os recursos
interpostos, se for o caso, a empresa será declarada vencedora e o objeto do
certame lhe será adjudicado.
A adjudicação corresponde ao ato formal de reconhecimento do licitante
vencedor do certame, pelo órgão ou entidade promotor da licitação, ao qual é
conferido o direito de fornecer ou prestar o bem ou serviço objeto do pregão e com
possibilidade de contratação futura.
Quando não houver interposição de recurso, a adjudicação será feita pelo
pregoeiro, existindo recurso o objeto será adjudicado pela autoridade competente.
54
FERNANDES, ibidem, p. 686.
43
A homologação, no entanto, de exclusiva competência da autoridade, implica
a confirmação da regularidade e legalidade do procedimento.”55. Desse modo, lhe é
facultado até mesmo anular ou revogar o procedimento licitatório se restar
comprovado algum ato de ilegalidade, não tendo os interessados qualquer direito à
indenização, salvo ao contrato de boa-fé.
Destaca-se, por oportuno, a ementa de decisão da Sexta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região que, por unanimidade, deu provimento parcial ao
Agravo de Instrumento nº. 2004.01.00.040730-0/DF interposto pelo licitante
vencedor do Pregão nº. 90/2003, promovido pelo Ministério da Saúde, em face de
determinação de anulação do referido pregão:
ADMINISTRATIVO.
ANULAÇÃO
DE
LICITAÇÃO.
DIREITO
À
INDENIZAÇÃO DO LICITANTE DE BOA-FÉ.
1. Tendo a Agravante providenciado a compra, a montagem e a adaptação
das ambulâncias relativas ao lote nº 4, do Pregão nº 90/2003, do Ministério
da Saúde, do qual foi vencedora, e tendo sido reconhecida pela
Administração a sua boa-fé, não é jurídico que, agora, por ter sido
anulada a licitação, não tenha direito à indenização do valor
comprovadamente gasto com os veículos cuja entrega lhe fora
solicitada antes da invalidação do certame (art. 59, da Lei 8.666/93).
2. Dá-se parcial provimento ao agravo de instrumento. (Tribunal Regional
Federal. Sexta Turma. Agravo de Instrumento nº. 2004.01.00.040730-0/DF.
Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues. Brasília,
56
27 de março de 2003, grifos nossos) .
1.4.2.6 Assinatura do contrato
Adjudicado o objeto do pregão e homologado o resultado da licitação, o
licitante vencedor será convidado, dentro do prazo de validade de sua proposta, a
celebrar o contrato com o órgão ou entidade promotora do procedimento licitatório.
Cabe
à
Administração
Pública,
porém,
verificar
mais
uma
vez
a
disponibilidade de recursos orçamentários para pagamento dos encargos do
contrato a ser celebrado, dentro do exercício financeiro em curso. Para Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, tal observação, “é regra de responsabilidade fiscal, que
não se contenta em exigir a compatibilidade com o orçamento, mas exige que a
55
FERNANDES, ibidem, p. 703.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Sexta Turma. Agravo de Instrumento nº.
2004.01.00.040730-0/DF. Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues.
Brasília, 27 de março de 2003. Diário [da] Justiça. Brasília, DF, 22 mai. 2005. Disponível em:
<http://www.trf1.gov.br/>. Acesso em 20 abr. 2008.
56
44
despesa seja autorizada pela Lei de Diretrizes Orçamentárias e, quando ultrapassar
o exercício, pelo Plano Plurianual.”57
No ato de assinatura do respectivo instrumento, o adjudicatário deverá
cumprir as mesmas condições de proposta e de habilitação, mantendo-as durante
toda a vigência do contrato. Na impossibilidade de confirmá-las, ou de se recusar à
sua celebração, a autoridade competente convocará outro licitante, conforme ordem
de classificação, observando o cumprimento das etapas de aceitabilidade de
propostas e verificação de habilitação.
Eventuais aplicações de multas e demais cominações legais previstas no
edital ao licitante que deixou de assinar ao contrato não serão devidas se sua
situação irregular adveio após o término do certame, o mesmo não ocorre se
recusar-se à assinatura do instrumento contratual.
Após a celebração do contrato, a Administração Pública terá o prazo máximo
de vinte dias, contados da assinatura do instrumento, para publicar no Diário Oficial
da União – DOU, extrato do contrato celebrado, com indicação da modalidade
pregão e de seu número de referência, sob pena de sanção administrativa ao
servidor responsável.
Poderá ainda a autoridade competente, de ofício ou por provocação de
qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado, não proceder à assinatura
do contrato, ou anular o instrumento já celebrado em face do interesse público, em
decorrência de ato ilegal ou fato superveniente, devidamente comprovado e
suficiente para justificar tal decisão. Nesse caso, o contratado de boa-fé será
ressarcido dos encargos que tiver suportado no curso de seu cumprimento.
1.4.2.7 Vedações e penalidades aplicadas aos licitantes
No curso do procedimento licitatório é vedado ao licitante: a) comportar-se de
modo inidôneo; b) retardar a execução do certame ou de seu objeto; c) não manter a
proposta apresentada; d) deixar de entregar documentos necessários ou apresentar
57
FERNANDES, ibidem, op. cit.
45
declaração falsa; e) cometer fraude fiscal; f) recusar-se a assinatura do contrato; e
por fim, g) falhar ou fraudar a execução do contrato.
Ocorrendo alguma das situações acima descritas, será garantido ao licitante o
direito de ampla defesa, todavia restando comprovada a prática de seus atos,
aplicar-se-ão aplicadas as seguintes sanções administrativas: multa prevista no
edital ou no contrato, conforme ao caso, sem prejuízo de cominação das sanções
legais, impedimento para licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo
de até cinco anos, ou enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição,
ou ainda, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, e por fim, ser declarada inidônea.
Nesse sentido, destaca-se, a ementa de decisão da Quinta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao Agravo de
Instrumento nº. 2007.01.00.027310-6/DF interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO que aplicou à empresa Comércio e
Representações Previ-Max Ltda. a penalidade de suspensão de licitar por 06 (seis)
meses diante da não entrega do objeto contratado:
Administrativo. Licitação. Aplicação de Penalidade. Recusa em honrar a
proposta formulada. Regime jurídico das penalidades administrativas.
Semelhança. Regime jurídico das sanções penais. Reprovabilidade da
conduta do particular que contrata com a Administração. Provimento do
Agravo.
1. A agravante aplicou à agravada a penalidade de suspensão do
direito de licitar e contratar com a respectiva empresa pública pelo
prazo de 06 (seis) meses, por não ter entregue o objeto a ela
adjudicado em processo licitatório - um gerador de raio-x para
equipamento de inspeção localizado no Aeroporto Internacional de
Salvador/Bahia.
2. No Direito Administrativo, a recusa do particular em honrar a proposta
equivale ao inadimplemento do contrato, ainda que ele não esteja
formalizado. 3. O regime jurídico das penalidades administrativas é
semelhante às de natureza penal. Os princípios fundamentais do Direito
Penal são aplicáveis no âmbito do Direito Administrativo repressivo. A
reprovabilidade da conduta do particular emerge como requisito
necessário à configuração das infrações administrativas. [...] (Tribunal
Regional Federal. Quinta Turma. Agravo de Instrumento nº.
2007.01.00.027310-6/DF. Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria
58
de Almeida. Brasília, 10 de outubro de 2007, grifos nossos) .
Para efeito de controle, as referidas sanções serão obrigatoriamente
registradas no Sicaf ou em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, Distrito
58
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Quinta Turma. Agravo de Instrumento nº.
2007.01.00.027310-6/DF. Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. Brasília, 10
de outubro de 2007. Diário [da] Justiça. Brasília, DF, 09 nov. 2007. Disponível em:
<http://www.trf1.gov.br/>. Acesso em 20 abr. 2008.
46
Federal e Municípios, com seu respectivo descredenciamento pelo mesmo período
que durar sua suspensão e penalidade aplicada.
47
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS APLICADOS À
MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO
Os dicionários de Língua portuguesa nos trazem a seguinte definição da
palavra princípio: ato de principiar; momento em que alguma coisa tem origem; início
começo; causa primária; razão fundamental; base; teoria; preceito; opinião; modo de
ver; elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; regras
fundamentais gerais; princípio da vida.”59.
Importante conceito apresentado pelo direito comparado é o elaborado pela
Corte Constitucional Italiana em 1956, que assim manifestou-se:
(...) Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do
ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter
geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da
coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para
formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento
60
jurídico(...)
Para bem arraigar esta visão sobre os princípios houve-se por bem evidenciar
mais uma formulação conceitual entre as já citadas, com a qual pactua-se, trazemos
as palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, verbis:
(...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa
não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema
de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia
61
irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão da estrutura mestra(...). .
59
TERSARIOL, Alpheu. Dicionário Brasileiro. Edelbra, 1985, p.632.
Giur. Const., I, 1956, 593, apud Norberto Bobbio, “Principi generali di Dirito”, in Novíssimo Digesto
Italiano, v. 13, Turim, 1957, p.889. apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 11a.
ed., Malheiros, São Paulo, p. 230.
61
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
1996.
60
48
Nesse sentido, os decretos regulamentares do pregão presencial e eletrônico
dispuseram em seus artigos 4º
62
e 5º
63
, respectivamente, que seu procedimento é
juridicamente condicionado aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da eficiência, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo,
bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva
das propostas.
Com similar redação, acrescenta parágrafo único do art. 4º, do Decreto nº.
3.555, de 8 de agosto de 200064, e parágrafo único do artigo 5°, do Decreto n° 5.450,
de 31 de maio de 200565, que suas normas disciplinadoras “serão sempre
interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que
não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da
contratação.”
62
Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos
princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo
preço, seletividade e comparação objetiva das propostas. BRASIL. Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto
de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 ago.
2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555compilado.htm>. Acesso em
10 abr. 2008.
63
Art. 5° A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade,
impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação
ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da
razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de
2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá
outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1° jun. 2005.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm>.
Acesso em 10 abr. 2008.
64
Parágrafo único do art. 4° As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em
favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da
Administração, a finalidade e a segurança da contratação. BRASIL. Decreto nº. 3.555, de 8 de
agosto de 2000. Aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF,
9 ago. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555compilado.htm>.
Acesso em 10 abr. 2008.
65
Parágrafo único do art. 5° As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em
favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da
Administração, a finalidade e a segurança da contratação. BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio
de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e
dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1° jun. 2005.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm>.
Acesso em 10 abr. 2008.
49
Portanto necessário se faz retratar a conceituação e aplicação dos princípios
atinentes à modalidade pregão especificamente aqueles que se vinculam à atuação
dos licitantes interessados no certame, os quais serão objetivamente tratados neste
capítulo.
2.1 Princípio da igualdade
A Constituição de 1988 ao abrir o capítulo dos direitos individuais com o
princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
reforça o princípio de muitas outras normas sobre a igualdade e busca a equalização
dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais.
O referido princípio remete à isonomia, que pode ser formal e corresponde à
igualdade perante a lei ou material que remonta às regras que proíbem distinções
fundadas em certos fatores.
A Constituição ao tratar do princípio da igualdade busca aproximar os tipos de
isonomia, na medida em que não se limita ao simples enunciado da igualdade
perante a lei.
Menciona também Carta Magna a igualdade entre homens e mulheres e
acrescenta vedações a distinção de qualquer natureza e qualquer forma de
discriminação. Nesse aspecto, o princípio tem como destinatários tanto o legislador
como os aplicadores da lei, significa para o legislador que, ao elaborar a lei, deve
reger, com iguais disposições situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na
repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de
sorte aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades; isso é que
permite à legislação tutelar pessoas que estão em posição econômica inferior,
buscando realizar a equalização.
Especificamente o princípio da igualdade aplicado à licitação pública consiste
no tratamento igualitário que deve ser dispensado aos licitantes. É totalmente
vedado à Administração Pública fazer exigências a um licitante e a outros não, bem
50
como o consentimento de benefícios ou vantagens que não se estendam apliquem a
todos os participantes.66.
Tal princípio constitui-se alicerce da licitação, pois o principal objetivo é
assegurar a escolha da melhor proposta, garantindo a igualdade de direitos a todos
os interessados em contratar e ensejando oportunidade de disputa a qualquer
interessado que ofereça as condições de garantia.
A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os
participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital que favoreçam
uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso que desiguale os
iguais ou iguale os desiguais.
O artigo 3º, § 1º, inciso II, da Lei nº. 8.666/93 veda aos agentes públicos
estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive
no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando
envolvidos financiamentos de agências internacionais.
O não atendimento a tal princípio se perfaz como a forma mais insidiosa de
desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes,
razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se caracteriza
o favoritismo ou perseguição administrativa, sem vantagem ou objetivo do interesse
público. Contudo não é configurada a quebra do princípio da igualdade entre os
licitantes com o estabelecimento de requisitos básicos de participação no edital,
devendo a administração fixá-los para garantir a execução do contrato, à segurança
do serviço ou obra, a regularidade do fornecimento ou atendimento de qualquer
outro interesse público. 67
A aplicação de tal princípio será questionada também no tema central da
pesquisa, tendo em vista que, determinadas categoria de empresas, quais sejam, as
microempresas e empresas de pequeno porte vêm sendo excessivamente
beneficiadas em detrimento das grandes empresas, especialmente por força do
tratamento simplificado e diferenciado esculpido na norma da Lei Complementar nº.
123, de 14 de dezembro de 2006.
66
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Del Rey,
2007. p.307.
67
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 265264.
51
2.2 Princípio da legalidade
O principio da legalidade é a diretriz basilar de todos os estados de direito,
constituindo, verdade sua própria qualificação (o Estado é dito “de direito” por que
nele vigora o império da lei). No âmbito das relações entre particulares o principio
aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não
proíbe. Conforme o art. 4° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim,
o exercício dos direito naturais de cada homem não tem outros limites que os que
asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses
limites somente podem ser estabelecidos em lei”.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, o principio da legalidade
representa a consagração da idéia de que a administração publica só pode ser
exercida conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sub-legal
ou infra-legal, devendo restringir-se a expedição de comandos gerais e abstratos, à
vontade geral, manifestada pelo poder que possui representatividade para tanto - o
Poder Legislativo -, o principio da legalidade possui o escopo de garantir que a
atuação do Poder Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade
geral. A administração publica não pode, portanto, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações ao
administrados; para tanto, ela depende de lei.
Tal princípio é capital para a configuração do regime jurídico administrativo
visto que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito é uma
conseqüência dele é o fruto da submissão do Estado à lei, sendo a consagração da
idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei,
pois a atividade administrativa é sub-legal, consistente na expedição de comandos
complementares à lei. 68
Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, ou seja, a lei,
editada pelo Poder Legislativo, representando todo o povo, garantir que a atuação
do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral. Reza a Carta
Magna em seu artigo 5° inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
68
Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 56.
52
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da legalidade, no Brasil,
significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. 69
Conforme ressaltado ao longo do Capítulo I, o pregão, constitui-se em
procedimento totalmente expresso e vinculado à lei, sendo disciplinada pela Lei nº.
10.520, de 17 de julho de 2002 e pelos Decretos nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000 e
nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamentam o pregão presencial e
eletrônico, respectivamente. A propósito estabelecem os referidos decretos
regulamentares que todos os participantes do certame têm direito público subjetivo à
fiel observância do pertinente procedimento estabelecido, podendo inclusive
qualquer interessado acompanhar seu desenvolvimento, desde que não interfira de
modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
A observância da legalidade foi construída em interesse difuso, podendo ser
defendido por iniciativa popular, havendo previsão na lei para o controle da
legalidade do procedimento mediante iniciativa do cidadão.
Portanto devem ser rigorosamente observadas as regras e os regulamentos
sobre o pregão. Descumprindo-se qualquer formalidade legal ou regulamentar fica
eivado de nulidade o procedimento, total ou parcialmente, a depender do momento
em que se deu início a prática da irregularidade. 70 Devendo, porém ser considerado
prioritariamente a constitucionalidade de qualquer lei aplicada aos procedimentos
licitatórios.
2.3 Princípio da impessoalidade
O principio da impessoalidade apresenta dupla acepção no nosso
ordenamento jurídico.
A impessoalidade da atuação administrativa impede que o ato administrativo
seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se a
vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Segundo Celso Antonio
Bandeira de Mello, a impessoalidade é corolário da isonomia ou igualdade e tem
69
70
Mello, ibidem, p. 56.
FARIA, ibidem, p. 306.
53
desdobramentos explícitos em dispositivos dos atos administrativos,71, como por
exemplo propiciar que todos os agentes públicos devam os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas.
Sendo assim, animosidades pessoais não podem interferir na atuação
administrativa ou interesses de segmentos da sociedade, o cerne do princípio está
consagrado no artigo 37 da Constituição Federal, considerando também que se
todos são iguais perante a lei também o serão perante a Administração. 72
Esta a diretriz intimamente ligada aos princípios da isonomia e do julgamento
objetivo, no que se refere a licitação pública, visto que todos os licitantes devem ser
tratados igualmente, em relação a direitos e obrigações, devendo a Administração,
em suas decisões pautar-se em objetividade de critérios, desconsiderando
características pessoais do licitante ou as vantagens oferecidas por ele. 73
A entidade ou órgão promotor do certame deve, portanto, estar sempre
voltado para atender a coletividade, para o interesse geral e não o interesse
individual. Desse modo, considerando que o pregão reflete a busca dos interesses
da Administração Pública para aquisição de bens e serviços comuns, não incorre em
licitude o agente administrativo que a promove com o objetivo de buscar não apenas
a proposta mais vantajosa, mas também a que melhor satisfaça aos anseios do
órgão ou entidade, por meio de uma justa e ampla disputa entre os licitantes.
2.4 Princípio da razoabilidade
A Administração atuando no exercício de discrição, terá de obedecer a
critérios aceitáveis do ponto de vista racional em sintonia com o senso normal de
pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da
competência exercida.74.
Conforme o entendimento de Helly Lopes o princípio da razoabilidade pode
ser chamado de princípio da proibição de excesso, tal princípio objetiva aferir a
71
MELLO, ibidem, p. 68.
Loc. cit.
73
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 306.
74
MELLO, op. cit., p. 65.
72
54
compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias
ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos
fundamentais.75
Tal princípio é uma tentativa de impor limitações à discricionariedade
administrativa ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo poder
judiciário.
Nesse sentido, afirma Di Pietro que o servidor incorre em uma decisão não
razoável quando:
a) não dê fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;
b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos notórios
ou;
c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o
fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida
76
desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar.
Acrescenta ainda Diógenes Gasparini que
A lei ao conceder o exercício da discricionariedade, ao agente público, não
lhe reservou, qualquer poder para agir a seu gosto tomando, pelo contrário,
foi imposto a este o encargo de agir tomando a melhor providência à
satisfação do interesse público a ser obtido naquele momento. A lei,
portanto, não lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta não
desejada pela lei, que somente aceita as coerentes. Em suma: nada que
esteja fora do razoável, do sensato, do normal, é permitido ao agente
público, mesmo quando atua no exercício de competência discricionária. A
Constituição Federal não o prevê expressamente; é uma decorrência dos
princípios da legalidade e da finalidade. A Constituição Paulista explicita- o
77
no artigo. 111.
Desse modo, a razoabilidade do pregoeiro e da autoridade competente do
órgão ou entidade promotora do pregão contribuirá efetivamente para um satisfatório
atendimento ao interesse público.
2.5 Princípio da finalidade ou da supremacia do interesse público
Por tal princípio impõe-se à Administração Pública a prática de atos voltados
exclusivamente para o interesse público; incorrendo em afastamento de tal objetivo,
fica caracterizada o desvio de finalidade por parte da Administração Pública.
Interessante ressaltar o princípio da finalidade diante da diferenciação
aplicada à microempresa no processo licitatório, visto que tais peculiaridades do
75
MEIRELLES, ibidem, p. 91.
DI PIETRO, ibidem, p. 80-81.
77
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001, p.22.
76
55
procedimento podem se prestar ao não – atendimento do interesse público
considerando a capacidade de fornecimento e eficiência de algumas empresas
caracterizando-se o desvio de finalidade.
O desvio de finalidade pode ser genérico quando o ato não atende ao
interesse público, ou específico quando o ato não atende a finalidade determinada
legalmente. O ato que favorece ou persegue interesses particulares é nulo por
propugnar fim diverso daquele previsto, tácita ou implicitamente, na regra de
competência.78.
Hely Lopes Meirelles define o princípio da finalidade como princípio da
supremacia do interesse público ficando caracterizada a supremacia do interesse
público sobre o privado sendo inerente a atuação estatal, pois a existência do
Estado é justamente para concretizar a busca pelo interesse geral. “Devendo ser
priorizado o interesse público mesmo quando as atividades ou serviços forem
delegados a particulares”.79.
Em decorrência de tal princípio nasce o princípio da indisponibilidade do
interesse público, visto que os poderes delegados a Administração Pública são
irrenunciáveis e indisponíveis, considerando que ela não é titular do interesse
público quem o titulariza é o Estado, e somente mediante lei pode autorizar a
disponibilidade ou renúncia destes. O princípio da supremacia do interesse público
sobre o interesse privado é inerente a qualquer sociedade sendo princípio geral de
direito. É a própria condição de sua existência, sendo tal princípio um pressuposto
lógico de convívio social.80.
Em atendimento ao interesse público são elaboradas as leis, da mesma forma
tal interesse vincula a Administração Pública, quando esta aplica as leis, no
exercício da função administrativa. Contudo as pessoas administrativas não têm
disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização.
Possuindo um poder-dever de fazer o que a lei determina. O princípio do interesse
público está expressamente previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99.
78
GASPARINI, ibidem, p.13.
MEIRELLES, ibidem, p.100.
80
Loc. cit.
79
56
2.6 Princípio da competitividade
As normas que regulamentam o pregão trazem implicitamente outro princípio
determinante no processo de licitação, qual seja, o da competitividade, que decorre
do princípio da isonomia. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato.
A disputa pelos licitantes no certame é tão essencial que, se esta não ocorrer,
desaparece o próprio sentido do pregão, deixando de existir a causa que a instituiu.
Necessário ressaltar que a jurisprudência dominante tem considerado a legalidade
de licitações em que apenas um interessado atende ao chamamento da
Administração Pública licitante, desde que todas as exigências sejam cumpridas de
maneira satisfatória ao certame.
A defesa do princípio da concorrência foi colacionada pela legislação penal,
na medida em que punia a fraude da concorrência (art. 335 do Código Penal), nos
dias atuais é aludida no artigo 90 do Estatuto Federal Licitatório, apenando aquele
que “frustrar ou fraudar mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório” com detenção de dois a quatro
anos e multa.
Assim, conforme explicitado no Capítulo 1, item 1.4.2.3.1, no caso de haver
um só interessado em atender ao chamamento do órgão ou entidade promotora do
certame, ou até mesmo no final da fase de classificação restar apenas um licitante
concorrente, não configura ofensa à competitividade, a não ser que para essas
ocorrências algum participante ou administrador haja de forma fraudulenta ou
irregular.81.
81
GASPARINI, ibidem, p. 397.
57
3 ALTERAÇÕES NA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO DECORRENTES
DA PLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE
2006.
As últimas alterações na modalidade de licitação pregão, quer em sua forma
presencial, quer em sua forma eletrônica, decorrem de inovações introduzidas pelos
artigos 42 a 49, da Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006,82
batizada de Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
bem como pelo Decreto nº. 6.204, de 05 de setembro de 2007,83 que regulamentou
o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado dispensado a essas empresas
ao participarem de procedimentos licitatórios de contratações de bens, serviços e
obras, quando realizados no âmbito da Administração Pública
Desse modo, será observado nos tópicos seguintes que as alterações
provocadas pelas legislações infraconstitucionais acima citadas repercutiram não
apenas na condução do pregão, mas interferiram inclusive na aplicação dos
princípios destacados no capítulo anterior, visto que aquele procedimento licitatório,
como qualquer outra modalidade de licitação, é regido por critérios objetivos e que
visam garantir a ampla participação de interessados no respectivo certame.
3.1 Conceito de microempresa e empresa de pequeno porte
Nos termos do art. 3º, da Lei Complementar nº. 123/2006, é considerada
microempresa ou empresa de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade
82
BRASIL. Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
83
BRASIL. Decreto nº. 6.204, de 5 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações
públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 set. 2007. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6204.htm>. Acesso em 28 abr.
2008.
58
simples e o empresário a que se refere o art. 966, do Código Civil,84 devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, conforme o caso.
Além de preencher o requisito descrito no parágrafo anterior, a microempresa
não poderá auferir em cada ano-calendário receita bruta superior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais). Em se tratando de empresa de pequeno porte, o
valor compreendido no mesmo período deverá respeitar o intervalo entre R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e R$ 2.400.000,00 (dois milhões e
quatrocentos mil reais).
Nesse diapasão, surge a dúvida quando a empresa houver iniciado suas
atividades no próprio ano-calendário. Para essa questão, dispõe § 2º, do mesmo art.
3º, que os limites serão proporcionais aos números de meses em que a
microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, incluídas
as frações de meses, devendo a microempresa passar à condição de empresa de
pequeno porte ou vice-versa, no ano ulterior, na hipótese de limite superior ou
inferior àqueles estabelecidos para sua condição.
Todavia, nos termos dos parágrafos 9º e 12, poderão os efeitos do regime
diferenciado retroagir ao início de suas atividades se a receita bruta ultrapassar o
valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de vezes de
funcionamento naquele período, salvo se o excesso verificado em relação àquela
receita não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos,
visto que os efeitos da exclusão ocorrerão somente no ano-calendário seguinte.
No que tange à condição de microempresa e empresa de pequeno porte,
importa ainda destacar o disposto nos parágrafos 4º e 5º, do artigo em comento que
taxativamente dispôs acerca de pessoas jurídicas que não se incluem no regime
diferenciado, tampouco obtêm o favorecimento legal previsto no Estatuto, sendo
afastadas também deste tratamento as empresas supracitadas que passarem a
integrar alguma das situações abaixo descritas, verbis:
§ 4º Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
84
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 11 jan.
2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 28
abr. 2008.
59
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa
jurídica com sede no exterior;
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico
diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta
global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde
que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput
deste artigo (R$ 240.000,00);
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo (R$ 2.400.000,00);
VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de
desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito,
financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de
distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar;
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à
participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais
de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio previsto nesta Lei
Complementar, e associações assemelhadas, sociedades de interesse
econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade,
que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses
85
econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.
Ante as vedações acima dispostas, cumpre destacar especialmente a
restrição às cooperativas, detentoras de identidade e regimes próprios e que se
encontram excluídas inclusive de participações em procedimentos licitatórios no
âmbito da Administração Pública que visam a contratação de mão-de-obra para
atividades que necessitem de prestação de trabalho subordinado, já que não se
responsabilizam por encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes de
contratos de prestação de serviço. Acertada nesse ponto, a negativa de tratamento
diferenciado, não apenas pelo risco de futura responsabilização aos entes públicos,
mas também pela possível frustração dos objetivos do Estatuto que visa garantir o
acesso de mercado às microempresas e empresas de pequeno porte.86.
85
BRASIL. Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
86
JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 4 ed. rev. e
atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decretos federal 6.204/2007. São Paulo:
Dialética, 2007, p. 41-44.
60
Assim, considerando o risco de alteração em sua receita bruta, bem como a
possibilidade de ocorrência de uma das situações descritas no parágrafo anterior, o
Estatuto garante previamente no § 3º de seu art. 3º, que o enquadramento ou
desenquadramento da microempresa ou empresa de pequeno porte não implicarão
alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas
anteriormente firmados, ficando excluída do tratamento diferenciado tão-somente no
ano-calendário subseqüente. Infere-se, portanto, que lhe serão inerentes as
disposições do regime simplificado e sem qualquer efeito retroativo, ainda que não
mais se encontre em condições de recebê-las.
3.2 Momento de comprovação da condição de microempresa e empresa de
pequeno porte
A comprovação de condição de microempresa ou empresa de pequeno porte,
nos termos do item anterior, será feita antes da abertura da sessão pública do
pregão presencial, no ato de credenciamento, e será formalizada por meio de
declaração do licitante interessado em participar do certame ou seu representante
legal, devidamente constituído, em que afirma cumprir todos os requisitos legais de
seu enquadramento, estando, portanto, apta a usufruir do tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado estabelecido nos arts. 42 a 49, da Lei Complementar nº.
123/2006, e em seu Decreto regulamentar.
No pregão eletrônico, por sua vez, a referida condição será comprovada junto
ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, conforme
disposto no item 1.4.2.2, do Capítulo 1, cabendo ao provedor do sistema exigir a
documentação necessária à comprovação de requisitos.
Todavia, na hipótese de pregão exclusivo ou com a exigência de
subcontratação e cotas para microempresas e empresas, que serão examinados
nos itens 3.5.1, 3.5.2 e 3.5.3 deste Capítulo, respectivamente, a comprovação se
torna um pré-requisito de participação no certame, devendo a qualificação ocorrer
desde logo, em momento prévio e especificamente determinado.
Vale destacar ainda que o art. 12, do Decreto nº. 6.204, de 5 de setembro de
2007, determina que a identificação da empresa detentora de tratamento
61
diferenciado apenas ocorra no término da sessão pública do pregão eletrônico, a fim
de se evitar concluio ou fraude no respectivo procedimento licitatório.
No entanto, a disposição do regulamento mostra-se desnecessária e apenas
representa mais uma confusão legislativa que dificulta a aplicação dos benefícios
concedidos às microempresas ou empresas de pequeno porte, seja porque no
próprio pregão eletrônico já há disposição no sentido de anonimato de lances, seja
porque esbarra na apresentação de novas propostas quando ocorrer o empate ficto
entre os licitantes, que será abordado no item 3.4.1 deste capítulo.
3.3 Habilitação: regularidade fiscal
No capítulo 1, especificamente no item 1.4.2.3.3, explicitou-se acerca da
comprovação dos requisitos de habilitação pela
empresa participante
do
procedimento licitatório. Como visto, a verificação de regularidade fiscal e das
demais condições habilitatórias dar-se-á após a declaração, pelo pregoeiro, do
licitante vencedor na fase de lances e que, portanto apresentou a proposta mais
vantajosa. A comprovação de legalidade fiscal, por sua vez, ocorrerá mediante a
apresentação de documentos que confirmem a regular situação da empresa perante
a Seguridade Social, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a
Fazenda Nacional e também as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal, se for o
caso.
De modo diverso, porém, determinou o legislador ao estatuir no art. 42, da Lei
Complementar nº. 123/2006, bem como no art. 4º, do Decreto 6.204/2007, que a
comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno
porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, e não como
condição de participação de procedimentos licitatórios. Ou seja, o exame ocorrerá
após a realização de todas as etapas do certame, inclusive em fase posterior a de
interposição de recurso, impedindo assim, o conhecimento por parte dos demais
licitantes que um de seus potenciais concorrentes não possui todos os requisitos de
habilitação, o que prejudica não só a publicidade aos atos inerentes ao
procedimento licitatório, mas também a igualdade de direitos e obrigações entre os
interessados.
62
Sendo assim, a única adequação viável é que a microempresa ou empresa de
pequeno porte declare no início da sessão pública sua restrição fiscal e que,
destarte, deseja usufruir os benefícios de regularidade fiscal descritas no Estatuto, a
fim de que não só o pregoeiro, mas também todos os demais licitantes tenham pleno
conhecimento de sua ressalva antes mesmo da etapa de julgamento das propostas.
Acrescenta-se ainda que nos termos do art. 43, do Estatuto e do § 1º, art. 4º,
do Decreto regulamentar, na fase de habilitação serão apresentados e conferidos
todos os documentos que demonstrem a condição habilitatória da microempresa e
empresa de pequeno porte. No entanto, havendo alguma restrição em sua
regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis para regularização,
pagamento ou parcelamento do débito, bem como emissão de eventuais certidões
negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, contados do momento em
que o licitante for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período,
quando requerido e prontamente atendido pela Administração Pública, salvo nos
casos de urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho, que serão
devidamente justificados.
Contudo, não sendo possível a regularização dos documentos, no prazo
acima previsto, decai para a microempresa ou empresa de pequeno porte o direito à
contratação, e nasce para a Administração Pública a faculdade de convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato,
ou revogar a licitação, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas no art. 81 da
Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993.87
Assim, o referido dispositivo de fato contempla o anseio constitucional de
tratamento diferenciado e simplificado, todavia mostra-se merecedor de críticas,
visto que são privilégios tributários e não exatamente atrelados ao procedimento
administrativo, uma vez que permitem às empresas constituídas sob o regime de
micro ou pequena empresa, regularizar suas situações fiscais após disputarem a
condição de contratada pelo poder público.88
87
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o
instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o
descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
BRASIL. Lei nº. 8.666. de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm>. Acesso em 10 abr. 2008.
88
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marines Restelatto. O tratamento diferenciado às
microempresas,empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas,
63
3.4 Julgamento da proposta
Conforme explicitado no item 1.4.2.3.1, do Capítulo I, o julgamento das
propostas apresentadas na sessão pública do pregão é feito por com base em
critérios previamente estabelecidos no edital, os quais envolvem tanto o exame de
compatibilidade de preço, elegendo a oferta mais vantajosa, quanto o exame de
conformidade, isto é, a verificação de que se a proposta também atende
prontamente as normas do edital, notadamente quanto ao prazo de fornecimento, as
especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade
definidos para o objeto.
Nesse sentido, vale recordar que o pregão é modalidade de licitação do tipo
menor preço, e que, portanto, tem como critério de julgamento a busca da proposta
mais vantajosa para a Administração Pública quando deseja adquirir bens e serviços
comuns, de modo que será declarado vencedor do certame o licitante que
apresentar o menor valor para o objeto especificado no edital.
Ocorre que o Estatuto Nacional, no intuito de garantir acesso aos mercados
de aquisições para as microempresas e empresas de pequeno porte, dispôs acerca
não apenas da possibilidade de empate entre os licitantes quando aquelas
empresas atuarem no procedimento licitatório, mas também de sua preferência nas
contratações públicas, conforme será explicitado nos tópicos seguinte.
3.4.1 Empate e critério de desempate
No pregão, é incabível a possibilidade de empate entre os licitantes que
participam do procedimento licitatório, haja vista que todos os lances ofertados, tanto
na sessão pública do pregão presencial quanto na sessão virtual do pregão
segundo as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados acolhidos na Lei Complementar
nº. 123/06 e do Decreto Federal nº. 6.204/07. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP:
Belo Horizonte, ano 7, n. 74, p. 7-38, fev. 2008.
64
eletrônico, deverão ser sucessivos, distintos
e de valor decrescente
ao
anteriormente ofertado.
Desse modo, inova o Estatuto, bem como seu Decreto regulamentar, ao
determinar que seja considerado empate, ao final da etapa de lances do pregão,
quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno
porte não forem até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço ofertado pela
empresa declarada vencedora e que não preenchem os requisitos de micro ou
pequena empresa.
Como forma de solução para eventuais empates no intervalo acima citado, o
licitante poderá oferecer, no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o
encerramento da etapa de lances, sob pena de preclusão, preço inferior à proposta
apresentada pela vencedora do certame, situação esta em que lhe será efetuada a
adjudicação do objeto. Todavia, no caso de valores equivalentes entre mais de uma
empresa constituída sob a mesma forma, deverá ser realizado sorteio para que se
eleja àquela que primeiro oferecerá melhor oferta.
Todavia, a dúvida que se impõe é quando o pregão for realizado na forma
eletrônica, pois se as empresas detentoras do benefício de tratamento diferenciado
só serão identificadas ao término da sessão pública, como será justificada a
pretensão de propor lances inferiores à proposta declarada vencedora e ainda no
prazo de 5 (cinco) minutos, sob pena de preclusão? Nesse sentido, afirma Maçal
Justen Filho que o Decreto regulamentar do tratamento diferenciado não apresenta
nenhuma solução, cabendo ao órgão ou entidade dispor no edital a melhor forma de
faze-lo, indicando ainda a manutenção de qualificação prévia da micro ou pequena
empresa , ainda que represente disposição contrária a vontade do Regulamento.89.
Aduz ainda que frustrada a contratação da microempresa ou da empresa de
pequeno porte que ofereceu melhor preço, pode a Administração Pública convocar,
na ordem de classificação, a empresa remanescente que se enquadra na mesma
situação para que oferte seu valor mínimo e seja, por conseguinte declarada
vencedora do certame. Porém, não se realizando a contratação, o objeto será
adjudicado à empresa que originalmente apresentou a proposta mais vantajosa.
89
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 51-52.
65
3.4.2 Preferência na contratação
Tendo em vista o critério de empate estabelecido pelo legislador ao final da
fase de lances, conforme disposto no item anterior, determinou-se ainda que nessas
situações, fosse assegurada como critério de solução, a preferência de contratação
para as microempresas e empresas de pequeno porte.
3.5 Tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
O tratamento favorecido, diferenciado ou simplificado esculpido nos arts. 42 a
49, da Lei Complementar 123/2006 e no Decreto 6.204/2007 assegurado às
microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas, buscou,
dentre outras matérias, regulamentar a norma contida no inciso IX, do art. 170,90 e
no art. 179,91 ambos da Constituição Federal, de modo que tais empresas tenham
acesso “[...] a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito
municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à
inovação tecnológica [...].”92.
90
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº. 6, de 1995). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
91
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e
às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e
creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília,
DF, 05 out. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
92
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido
tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte
objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que
previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. BRASIL. Lei Complementar nº. 123, de
14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
66
Todavia, com muita propriedade, ressalta Marçal Justen Filho, que o art. 170,
inciso IX, da Constituição Federal, é um princípio de ordem econômica e não há,
pelo menos de modo explícito na Carta Magna, tampouco na legislação de políticas
públicas a preferência de contratações para empresas constituídas sob a forma de
micro ou pequena empresa, visto que até então a única disposição nesse sentido
encontrava-se no art. 23, § 1º, da Lei nº. 8.666/1993, que se limitou a garantir a
ampliação de competitividade e participação de empresas de menor porte, por meio
do fracionamento de despesas.93.
Assim, nos termos do art. 2º do Decreto regulamentar supracitado, o órgão ou
entidade, com vistas a garantir a ampliação da disputa das microempresas e
empresas de pequeno porte nas licitações, deverão instituir ou adequar seus
cadastros que contém informações daquelas empresas, com suas respectivas linhas
de fornecimento, a fim de notificá-las acerca das licitações existentes, bem como
promover parcerias e subcontratações.
Caberá também à Administração Pública prever e noticiar um planejamento
anual de licitações a serem realizadas, contendo o quantitativo estimado, a data
provável de realização dos respectivos certames e a padronização de bens e
serviços comumente adquiridos ou contratados, a fim de que as microempresas e
empresas de pequeno porte adaptem seus produtos às respectivas exigências.
Além disso, deverá o ente público abster-se de definir para o objeto a ser
licitado padrões que restrinjam injustificadamente a participação das microempresas
e empresas de pequeno porte, notadamente para aquelas com sede na região do
órgão ou entidade promotora do certame, vedada também a exigência de
apresentação de balanço patrimonial das empresas constituídas sob aquela forma
quando o objeto do pregão for para o fornecimento de bens para pronta entrega ou
locação de materiais.
Vale ressaltar que, ainda que o inciso I, do art. 49, do Estatuto da
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte disponha que tais disposições somente
serão aplicadas se forem expressamente previstos no instrumento convocatório, os
benefícios previstos naquela Lei Complementar e em seu Decreto regulamentar são
de observância obrigatória por parte de todos os órgãos e entidades da
93
JUSTEN FILHO, ibidem, p. 11-12.
67
Administração Pública, não se subordinando a qualquer espécie de decisão
discricionária do agente público, visto que se trata de determinação legal.
No mesmo sentido é o entendimento firmado no âmbito do Tribunal de Contas
da União – TCU, razão pela qual importa colacionar trecho do voto do ilustre Ministro
Relator Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União – TCU, proferido no
Acórdão nº. 702/2007 – Plenário:
19. Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a
estas categorias de empresas os benefícios previstos nos arts. 45 e 46 da
lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela
insculpidos.
20. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento
convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá
ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a
aplicá-las, se cabíveis.
21. Não se vislumbra, deste modo, a necessidade de inclusão, no
edital, destes dispositivos, conforme requerido pela Representante.
(Tribunal de Contas da União. Acórdão nº. Acórdão 702/2007 - Plenário.
Processo nº. TC 007.850/2007-5. Relator: Ministro Benjamin Zymler, grifos
94
nossos). .
Preconiza ainda o Estatuto que o tratamento diferenciado e simplificado
somente será aplicado quando no curso do procedimento houver pelo menos 3 (três)
licitantes enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte, com
sede no local ou na região do órgão ou entidade promotora do pregão, e capazes de
comprovar perante à Administração Pública sua capacidade em cumprir as
exigências estabelecidas no edital, mostrando-se vantajosa, bem como não
representar prejuízo para o bem ou serviço que se deseja adquirir ou contratar.
Não obstante, os artigos 48 e 49, da Lei Complementar, prescreveram
algumas situações nas quais é conferido o referido tratamento, a exemplo do pregão
exclusivo, a exigência de subcontratação e destinação de cotas àquelas espécies de
empresa, e que, portanto serão devidamente abordados nos tópicos seguintes.
3.5.1 Pregão exclusivo
Nos termos do art. 48, da Lei Complementar nº. 123/2006, o procedimento
licitatório na modalidade pregão, cujo valor estimado para contratação não supere
94
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº. 702/2007 – Plenário. Processo nº. TC
007.850/2007-5. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 25 de abril de 2007. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 27 abr. 2007. Disponível em:
<http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 17 abr. 2008.
68
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) será unicamente destinado às microempresas e
empresas de pequeno porte.
A determinação ora estipulada pela referida Lei Complementar de certo modo
se contrapõe à regra geral estabelecida no art. 19, da Constituição Federal, que
veda a distinção de entre brasileiros e a preferência entre si,95 bem como aos
princípios correlatos de competitividade e ampliação da disputa em favor dos
interessados. Logo, o interesse em proteger as empresas constituídas sob aquela
forma não se pode traduzir em uma ordem que viola princípios constitucionais e
administrativos aplicados ao procedimento licitatório pregão, ainda que o interesse
maior seja incentivar o desenvolvimento econômico e social de grupos menos
privilegiados, com conseqüente redução de desigualdades.
3.5.2 Exigência de subcontratação
A exigência de subcontratação de microempresas e empresas de pequeno
porte ocorrerá quando o pregão se destinar à contratação de serviços, bens ou
obras, nos limites previstos daquela modalidade licitatória, sob pena de
desclassificação da empresa vencedora do certame, exceto se esta for constituída
de modo semelhante ou se apresentar na forma de consórcio, constituído parcial ou
totalmente por empresas equivalentes.
A subcontratação, porém, ocorrerá nos termos previamente especificados no
edital, observados os seguintes aspectos: a) viabilidade e vantagem para a
Administração Pública, sem risco de prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a
ser contratado, devidamente justificado; b) garantia à subcontratada de execução de
percentual de até 30% (trinta por cento) do valor total do objeto do pregão, se o
edital não fixar limite diverso, vedado a subcontratação de itens ou parcelas
determinadas; c) identificação e qualificação pela empresa vencedora do certame e
não pelo órgão ou entidade promotora do pregão, da empresa a ser subcontratada,
com a indicação de bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
95
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - criar distinções
entre brasileiros ou preferências entre si. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 28 abr. 2008.
69
d) em se tratando de aquisição de bens, a vinculação apenas ocorrerá para
prestação de serviços acessórios, sendo de inteira responsabilidade da empresa
contrata
a
padronização,
compatibilidade,
gerenciamento
e
qualidade
da
subcontratação.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que for indicada para fins de
subcontratação deverá apresentar na fase de habilitação e manter ao longo da
execução do contrato sua regularidade fiscal e trabalhista, sob pena de rescisão
contratual, cabendo à Administração Pública, no curso da execução do contrato
caberá destinar diretamente os empenhos e pagamentos às microempresas e
empresas de pequeno porte subcontratadas.
Na hipótese de extinção de subcontratação, a empresa contratada deverá, no
prazo máximo de trinta dias, substituir a subcontratada, mantendo o percentual
originalmente estabelecido até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade
contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou
demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela execução
da parcela originalmente subcontratada e não executada.
Prevê ainda o Decreto nº. 6.204/2007, a destinação de cotas de até 25%
(vinte e cinco por cento) a microempresas e empresas de pequeno porte, quando o
pregão for destinado à contratação de bem, obra ou serviço de natureza divisível e
desde que não resulte em prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto a ser
contrato pela Administração Pública.
Porém, é imprescindível, que conste no edital que as supracitadas cotas
poderão ser entregues em sua totalidade à microempresa ou empresa de pequeno
porte e que na ausência de vencedor para a cota reserva, esta poderá ser
adjudicada ao vencedor principal, se for de seu interesse, desde que praticado no
mesmo valor, sem prejuízo de convocação de licitantes remanescentes.
3.6 Os efeitos da aplicação da Lei Complementar nº. 123/2006 ao pregão
Ao estatuir o tratamento diferenciado para microempresas e empresas de
pequeno porte, o “legislador partiu da premissa de que, a partir do asseguramento
70
constitucional de proteção, seria legítimo estender essa proteção às competições
licitatórias, o que causou estranheza no âmbito da doutrina especializada.”96.
Acrescenta ainda Marçal Justen Filho que as mudanças decorrentes da Lei
Complementar nº. 123/2006, produzem, de imediato, problemas de difícil reparação,
notadamente a proliferação de microempresas e empresas de pequeno porte com o
intuito de invocarem os benefícios do Estatuto, frustrando os princípios almejados
pela referida Lei, bem como a contratação de empresas que apenas se configuram
como empresas de menor potencial econômico.97.
Fato é que, embora louvável a intenção do legislador, as normas previstas
nos artigos 42 a 49, do Estatuto, bem como na regulamentação do tratamento
diferenciado por meio do Decreto nº. 6.204, de 5 de setembro de 2007, mostram-se
incompatíveis com as sólidas regras não apenas do procedimento pregão, mas
principalmente com os princípios constitucionais e administrativos aplicados a esse
os procedimento e que foram abordados no Capítulo anterior, o que difere de fato
difere de um tratamento diferenciado a empresas que se encontram em patamar
diverso.
Nesse sentido, destaca-se a priori a ofensa ao princípio da igualdade entre os
participantes, visto que as microempresas e empresas de pequeno porte gozam de
descontos e isenções fiscais, tributárias e trabalhistas, nos termos do art. 170, inciso
IX e art. 179, da Constituição Federal, o que lhe permitem a apresentação de
propostas mais favoráveis. A propósito, ressalta Marçal Justen Filho que
[...] o Estado está obrigado a tratar igualmente a todos os potenciais
interessados em com ele contratar e deve buscar a contratação
economicamente mais vantajosa. Mas o Estado também está constrangido
a atuar efetivamente todas as políticas necessárias como instrumento de
98
assegurar fins constitucionalmente consagrados. [...]”.
Contempla Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que o uso do pregão tem
resultado em uma economia de 25% (vinte e cinco por cento) ao governo federal,
porém se forem excluídos desse valor os contratos não cumpridos ou inexeqüíveis,
a cifra certamente será reduzida a 10% (dez por cento)99. Com a aplicação dos
dispositivos da Lei Complementar nº. 123/2006 e o Decreto nº. 6.204/2007, os riscos
tornam-se ainda mais severos, em vista da capacidade de fornecimento e até
96
BITTENCOUT, Sidney. As licitações públicas e o estatuto nacional das microempresas. Rio de
Janeiro: Temas & Idéias, 2007, p. 14.
97
JUSTEN FILHO, Marçal, ibidem, p. 12-13.
98
Op. cit., p. 31.
99
FERNANDES, ibidem, p. 491.
71
mesmo deficiência de ordem financeira e patrimonial de empresas enquadradas nos
regimes de micro e pequeno porte.
Logo se infere que não poderá a Administração, considerando o princípio da
supremacia do interesse público, suportar gastos, prejuízos ou ineficiência em sua
gestão em favor de desenvolvimento econômico de empresas sob o manto de
reduzir eventuais desigualdades. Ademais o próprio procedimento licitatório aqui
debatido, por si só, veda a restrição à competitividade, com normas previamente
estabelecidas em seu edital, conforme disposto no Capítulo 1.
A ofensa ao princípio da isonomia mostra-se ainda mais evidente quando da
verificação das condições habilitatórias dos licitantes, notadamente ao que diz
respeito à comprovação da regularidade fiscal.
No pregão, conforme explicitado, a comprovação da regularidade fiscal
ocorrerá logo após a etapa de fase de lances e antes da adjudicação do objeto ao
vencedor do certame, o que representa uma redução dos riscos para a
Administração Pública, que não se sujeitará ao recebimento ou contratação de bens
imprestáveis à consecução de suas próprias atividades ou de contratação de
empresa que possivelmente não cumprirá o objeto acordado. Com o tratamento
diferenciado, as microempresas e empresas de pequeno porte podem comprovar
sua regularidade fiscal no ato de assinatura do contrato, o que impede possíveis
impugnações e verificações por parte dos demais licitantes.
Desse modo, é cediço lembrar que a Administração Pública ao efetuar um
procedimento licitatório na modalidade pregão realiza uma necessidade pública,
muitas vezes de caráter premente, razão pela qual pauta-se na busca da proposta
mais vantajosa e na garantia de competitividade de todos os seus participantes.
Ademais, a ação administrativa do Estado, além do natural respeito à lei, deve
ser desenvolvida em direção à satisfação das exigências dos interesses coletivos,
que assegurem a presteza, agilidade, economia, rendimento e resposta às
necessidades dos usuários, sem as quais a ótica do tratamento diferenciado pela
Constituição da República será ineficiente (relação custo-benefício insatisfatória) e
ineficaz (resultados planejados inatingidos). E não apenas nas licitações e
contratações.100
100
PEREIRA JÚNIOR; DOTTI, ibidem, p. 28.
72
CONCLUSÃO
O tema estudado versou acerca das alterações causadas pela Lei
Complementar nº. 123 de 2006, que regulamentou o artigo 170, da Constituição
Federal, com vista aos impactos sofridos no procedimento licitatório da modalidade
pregão.
O problema desenvolvido na pesquisa foi o questionamento das alterações
diante do princípio da igualdade e da ampla concorrência, tendo em vista o grande
benefício conferido pela referida Lei Complementar à microempresa e empresas de
pequeno porte.
Com o objetivo de demonstrar a nova legislação e seu tratamento
diferenciado,
provocou-se
a
reflexão
por
parte
do
poder
administrativo,
demonstrando sua influência não só no mundo jurídico, mas no modo como o
dinheiro público é aplicado, fato que indiretamente atinge todos os contribuintes.
De forma não exaustiva procurou demonstrar as principais inovações
introduzidas pela Lei Complementar nº. 123/2006, e pelo Decreto nº. 6204/2007, no
âmbito do procedimento licitatório na modalidade pregão, quer em sua modalidade
presencial ou eletrônica.
A metodologia de pesquisa utilizada foi a teórica indutiva de forma a salientar
os problemas causados diante de tais modificações e seus impactos jurídicos e
sociais, tudo através da pesquisa bibliográfica atinente ao tema e das recentes
decisões e jurisprudências constantes sobre a matéria.
Com o escopo de facilitar o entendimento e alcançar os objetivos almejados,
a pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro trata da modalidade pregão, em
sua forma presencial e eletrônica, procurando abordar o seu conceito, as espécies
ou tipos, o embasamento legal, as características e os princípios a ele aplicados,
apresentando as fases interna e externa da modalidade, destacando principalmente
aquelas que sofreram alterações em decorrência da Lei Complementar, além da
fase do julgamento e da assinatura do contrato.
No segundo capítulo foram relevantemente abordados os princípios que
regem as licitações de acordo com a Lei 8.666/93 e os especificamente aplicados ao
estudo, tendo em vista, que alguns princípios têm caráter universal como o princípio
da igualdade sendo comum a todos os ramos do saber, retratando também um
73
princípio setorial como o da ampla concorrência na licitação pública, pois refere-se a
uma determinada ciência, qual seja o Direito Administrativo. Foi destacada a
importância da obediência de um desses princípios inclusive o cumprimento e o
prejudicial ferimento de dois deles o da isonomia e o da supremacia do interesse
público.
A aplicação da Lei Complementar e os incentivos que foram conferidos às
microempresas e empresas de pequeno porte são tratados especificamente no
terceiro capítulo, no qual destacamos o conceito de microempresa e empresas de
pequeno porte, o momento de comprovação de sua condição, a habilitação, os
critérios de desempate e de preferência na contratação além da discussão acerca da
constitucionalidade da Lei Complementar 123/2006.
A pesquisa procurou abordar os diversos aspectos do tema e suas
intervenções no mundo jurídico e social, mediante a ponderação de suas múltiplas
vertentes, razão pela qual o estudo do tema provoca variadas reflexões sem,
contudo exauri-las.
Assim, ante as ponderações acima descritas, bem como o discorrido ao longo
deste trabalho concluo que:

Os artigos 42 a 49, da Lei Complementar nº. 123/2006, bem como o
Decreto nº. 6.204/2007 extrapolam os limites de tratamento diferenciado e
simplificado de ordem econômica, fiscal e tributária dispostos nos artigos 170, inciso
IX e 179 da Constituição Federal, dispensadas às microempresas e empresas de
pequeno porte, ao estendê-las às contratações públicas.

O legislador ao assim estipular atende os fins de desenvolvido
econômico e social, ampliação das políticas públicas e de inovação tecnológica, haja
vista que as empresas acima citadas terão mais acesso ao mercado e, por
conseguinte deverão adequar seus produtos ao objeto que será licitado por meio do
pregão e que atenda prontamente aos interesses da Administração Pública.

Todavia, observa-se que nesse aspecto o Estatuto Nacional da
Microempresa e Empresa de Pequeno e seu Decreto regulamentar carecem de
técnica legislativa, uma vez que suas normas se mostram confusas e de difícil
aplicação diante das regras estruturadas e muito bem caracterizas da modalidade de
licitação pregão.

Ao determinar preferência de contratação das empresas estabelecidas
sob o regime de microempresa ou empresa de pequeno porte, o legislador fere o
74
princípio da ampla competitividade, já que restringe a ampla participação de
interessados no certame e os distingue em razão da forma em que se encontram
constituídas. Ademais, como já ressaltado ao longo do Capítulo 1, no pregão é
vedada especificações que limitem ou frustrem a atuação de empresas interessas
em contratar com o órgão ou entidade promotora do certame.

Desse modo, frustra também o princípio da supremacia do interesse
público, visto que a busca da Administração Pública pela proposta mais vantajosa e
que melhor atenda suas necessidades é comprometida com a redução de
participantes no pregão.

A isonomia entre os participantes, por sua vez, é ampla e igualmente
afetada ao se estabelecer prerrogativas de cunho fiscal e para formulação de lances,
notadamente ao que se refere ao empate ficto e comprovação de regularidade fiscal.
Nesse sentido, é oportuno ressaltar que o pregão é regido por normas claras de
habilitação e apresentação das propostas, previamente estabelecidas no edital e de
observância obrigatória por todos os licitantes que atuam no curso de seu
procedimento, sob pena de exclusão, sendo, portanto incompatível a determinação
que algumas empresas recebam prerrogativas que não se estendam a todos os
licitantes.

Por
fim,
diante
de
das
inúmeras
vantagens
concedidas
às
microempresas e empresas de pequeno porte, certamente estas lograrão êxito em
todos os procedimentos realizados na modalidade pregão, o que pode inclusive
gerar prejuízos para a Administração Pública, tendo em vista a incapacidade de
algumas empresas na execução de contratos firmados.
Fica então a reflexão no sentido de prejuízo, dentre outras conseqüências
que a Lei Complementar nº. 123/2006 trouxe para empresas não constituídas sob
aquele regime e principalmente para a Administração Pública e para os seus
administrados, que por vezes estará adstrita à contratação de empresas que
poderão não oferecer bem ou serviço almejado e que atenda suas necessidades.
75
REFERÊNCIAS
BITTENCOUT, Sidney. As licitações públicas e o estatuto nacional das
microempresas. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2007.
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Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em:
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______. Lei nº. 8.666. de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em:
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______. Lei nº. 9.755, de 16 de dezembro de 1998. Dispõe sobre a criação de
"homepage" na "internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos
dados e informações que especifica, e dá outras providências. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 dez. 1998. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9755.htm>.
______. Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera
76
dispositivos das Leis nº. 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de
1º de maio de 1943, da Lei nº. 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei
Complementar nº. 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de 5 de
dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>.
______. Medida Provisória nº. 2.026, de 04 de maio de 2000. Institui, no âmbito da
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