UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATU – SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A
NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO
DO ÔNUS PROBATÓRIO
Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil
Autor: Leonardo Leal Gonçalves
26 de janeiro de 2006.
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATU – SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A
NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO
DO ÔNUS PROBATÓRIO
Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil
OBJETIVOS:
Este trabalho visa inovar o Processo Civil
brasileiro, possibilitando a flexibilização do
ônus probatório, e assim ampliar as
garantias de acesso à justiça, bem como a
plenitude das garantias constitucionais ao
provimento jurisdicional mais eficaz e
efetivo.
3
AGRADECIMENTOS
A todo corpo docente do Projeto “a Vez do
Mestre”, ao Professor Jean Alves, pela
brilhante sub-coordenação do curso de PósGraduação. Aos colegas de classe e todas as
pessoas,
que
direta
ou
indiretamente
contribuíram para a realização deste trabalho
acadêmico.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha esposa Ana
Lucia, que tanto colaborou para a confecção
e aperfeiçoamento deste trabalho, bem
como por sempre garantir a alegria de nosso
lar. Também ao grande amigo Ronaldo dos
Santos Silva
Junior, que
sempre me
incentivou à buscar a especialização.
Aos meus pais, meus primeiros professores
na universidade da vida.
5
RESUMO
É natural do ser humano à insatisfação com o mundo em
que vivemos. A sociedade sente necessidade de se atualizar, para que se possa
viver melhor.
Graças a esta insatisfação, que na atualidade podemos
desfrutar de tecnologia celular móvel; aquecimento de alimentos através de
aparelhos de microondas; viagens rápidas graças às turbinas dos aviões... ou seja,
vive-se hoje melhor do que se vivia ontem, e viveremos melhor amanhã que
vivemos agora.
Mas a sociedade não busca apenas conforto, mesmo porque
o conforte de uns pode ser o pesadelo de outros. A sociedade muda na
velocidade da Internet. Porém, estes conflitos jurídicos não são resolvidos com a
mesma celeridade, vezes pela morosidade do judiciário, vezes por demandas
aforadas de forma inapropriada.
Não são poucas as demandas aforadas, em que o
demandante não é capaz de apresentar seu lastro probatório, a ponto de esgotar
suas alegações, simplesmente porque o outro pólo da ação é quem possui as
melhores condições para a apresentação desta.
6
Mas não apenas o réu é quem deve provar, mas também o
autor, e não apenas nos casos em que a demanda verse sobre relação de
consumo, mas em qualquer caso em que apenas o outro pólo é capaz de
apresentar determinada prova é que deve fazê-lo, sob pena de perda da prova,
como se ira comprovar através do presente trabalho.
Não restam dúvidas que o processo civil se manifesta como
um meio idôneo de obtenção de uma decisão judicial estável com aptidão para
dissolver a situação de conflito desencadeado pela diferença de interesses entre as
partes.
Busca-se, com o presente trabalho monográfico, a
atualização do direito processual civil brasileiro, mas também garantir o amplo
acesso a justiça, aplicando-se as Garantias Constitucionais da Ampla Defesa, do
contraditório e do Devido Processo Legal.
Nessa perspectiva, busca-se também demonstrar que o
raciocínio judicial, na atividade de colheita de provas, precisa corresponder a uma
exigência de coerência entre o binômio: possibilidade da parte e necessidade da
produção da determinada prova, posto que à todos interessa a solução do
conflito social e a paz social.
Espera-se que, diante da insatisfação com o modelo atual de
distribuição de ônus probatório, possa o direito processual civil dar mais um
passo na direção de um processo mais célere e eficaz quanto a entrega da
prestação jurisdicional.
7
METODOLOGIA
Visto ser o tema em estudo de profunda complexidade,
com pouco material para consulta, necessário se faz a utilização de Método de
Pesquisa Aplicada, através de Método Histórico e Descritivo, para a
verificação da evolução do direito processual no âmbito probatório.
Utilizou-se, como fonte de pesquisa, a doutrina brasileira,
como a guisa de exemplo os ensinamentos dos brilhantes doutrinadores
Vicente Greco Filho e Alexandre Freitas Câmara e Jose Geraldo Brito
Filomeno, a jurisprudência pátria sobre o tema como o Acórdão proferido pelo
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, bem como pesquisas junto à rede mundial
(Internet ) sobre o tema em analise.
Objetivo geral do presente trabalho monográfico, é
ampliar a possibilidade a distribuição do ônus probatório à aquele que
melhores condições possui para provar.
Objetivo específico desta monografia e a flexibilização e
a aplicação da regra de distribuição do ônus probatório em todo direito
material brasileiro. A aplicação dos princípios constitucionais da ampla
defesa, do contraditório e do devido processo legal, observando os princípios
constitucionais referentes à prova, garantindo, assim, a todos, o livre e amplo
acesso ao Judiciário.
8
SUMÁRIO
I-
INTRODUÇÃO
10
I.1-
A Evolução da Ciência Processual Civil Brasileira e da necessidade de
atualização do processo.
10
I.2-
Conceito de Prova
13
II-
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À
PROVA.
16
II.1- Da importância dos Princípios.
16
II.2- Dos Princípios Constitucionais referentes à Prova
17
III- DO ÔNUS DA PROVA
20
III.1- Da Dificuldade Das Partes Em Provar As Suas Alegações.
20
III.2- O Ônus da Prova e o Código de Processo Civil – Do disposto no Artigo
333
22
9
IV-
O ÔNUS DA PROVA
IV.1- Das Regras De Distribuição Do Ônus Da Prova
24
24
Excluído: 27
IV.2- Teoria da Carga Dinâmica das Provas - A Inovação do Processo Civil
28
CONCLUSÃO
34
BIBLIOGRAFIA
36
ANEXO I
39
ANEXO II
41
ANEXO III
44
10
PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS E A
NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO
DO ÔNUS PROBATÓRIO
Uma Visão Inovadora Do Direito Processual Civil
I-
INTRODUÇÃO
I.1-
A
EVOLUÇÃO
DA
CIÊNCIA
PROCESSUAL
CIVIL
BRASILEIRA E DA NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO DO
PROCESSO.
O direito processual civil brasileiro está vivenciando, nas
últimas décadas, mais uma etapa de sua renovação e evolução. , distante do
Excluído: e evolução
primeiro passo que fora dado pela libertação quanto ao direito material. Na
Excluído: Muito longe do
primeiro passo que proporcionou
sua autonomia do direito material
atualidade, o processo civil se volta à necessária e esperada celeridade e
Excluído: , ocorrida no século
passado
efetividade na entrega da prestação jurisdicional, porém sempre buscando, dentro
de tal celeridade, a proximidade máxima com a Justiça..
Excluído: hoje
Excluído:
Excluído: a busca da verdade real
Observa-se o processo, na atualidade, como instrumento
efetivo para a busca da efetividade das garantias fundadas no devido processo
Excluído: de
legal e no sistema político constitucional, afastando-se de qualquer possibilidade
de denegação da Justiça ou violação de direitos constitucionalmente previstos.
Excluído: e garantias
fundamentais
Excluído: .
11
Na
busca
pela
renovação
e,
conjuntamente,
do
melhoramento do sistema processual, é que se propõe o estudo do presente
trabalho monográfico.
Pode-se, aqui, definir o processo, como procedimento que
Excluído: É cediço que, p
Excluído:
se traduz como instrumento progressivo pelo qual se pretende uma solução
eficaz e necessária à determinado litígio, na busca da paz social. Porém, a atual
Excluído: de
Excluído: .
metamorfose da ciência processual exige um repensar de seus institutos, dentre
Excluído:
eles o instituto delimitador da distribuição do ônus probatório.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, os
operadores do direito lograram êxito em verificar uma questão fundamental de
garantia à Ampla Defesa, que é a possibilidade de invertersão do ônus
Excluído: -se
probatório, logicamente em caso de preenchidos os requisitos necessários à
concessão desta medida de defesa.
Contudo, tal possibilidade, de inversão de ônus probatório,
poderia ser estendida para outros campos do direito material, onde o demandante
(autor ou réu) não possuir condições de apresentar um lastro probatório amplo
(ou necessário a possibilitar a formulação do juízo de valor do magistrado) à
Excluído: à
garantir a efetividade da entrega da tutela jurisdicional que se busca, garantindo a
ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.
Seguindo os ensinamentos de Candido R. Dinamarco,
Antonio C. A. Cintra e Ada Pelegrine Grinovar1, pode-se afirmar que toda
pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. Deduzindo-se
1
GRINOVAR, Ada Pellegrine. Teoria Geral do Processo. 15ª ed. São Paulo. Malheiros. 1999
Formatado: Recuo: À
esquerda: 0 cm, Primeira
linha: 4 cm
12
a pretensão em juízo, cumpre ao demandante comprovar os fatos alegados,
qualificando-os juridicamente, extraindo dessa afirmação as consequências
jurídicas resultantes no pedido apresentado, do qual se espera procedência.
Todavia, as alegações deduzidas pelo demandante podem
corresponder ou não com a verdade dos fatos. Naturalmente, tais alegações se
contrapõem às feitas pelo demandado em sentidos opostos entre si, mas que
podem também ser ou não reais (leia-se a verdade).
Desta forma, devido às dúvidas que pairam sobre a
veracidade dos fatos deduzidos pelas partes no processo, e visto que tal
pretensão deve ser resolvida pelo magistrado, necessário se faz a apresentação de
provas dos fatos alegados, posto que estas são ao mesmo tempo, seguindo a lição
da doutrina:
"um meio retórico, admitido por lei, direcionado a gerar um estado de
convicção quanto à existência de um fato e a própria convicção produzida. Enfim, é a
soma dos fatos que produzem um estado espiritual de certeza"2.
Esta atividade de apresentação de provas deve ser, em tese,
e apesar da regra legal do art. 333 do diploma processual legal, realizada por
aquele que melhor capacidade tem de desempenhá-la, seja o demandante na
apresentação da ação, seja o demandado em sua defesa, ou ainda pelo
demandado nos casos de inversão do ônus probatório.
2
FARIA, Cristiano Chaves. Direito Civil - Teoria Geral. 2ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2005
Excluído: necessária
13
Porém, tal atividade deve ser realizada em sua plenitude,
com a colheita máxima possível. A atividade probatória tem por finalidade não só
confirmar as alegações das partes, mas também visa auxiliar o magistrado a
formar sua convicção o mais próximo do provimento pretendido pelas partes,
melhor dizendo, para que o mesmo se aproxime o máximo de um provimento
justo, adequando e eficaz.
No presente, visa-se demonstrar que é necessário
aperfeiçoar e atualizar a regra de atividade probatória existente, para que
possamos enxergar a correta atuação da atividade jurisdicional em nossas cortes
pátrias, visando o mister da Justiça.
Face à constante necessidade de justiça, que foi observada a
importância do surgimento da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, que irá se
apresentar no presente trabalho, o qual também busca defender a transformação
desta teoria em princípio de direito processual.
I.2- O CONCEITO DE PROVA
Muitos são os conceitos para definir a prova, não sendo
uníssono na doutrina a sua definição, tanto na linguagem popular quanto no uso
técnico, e dentre eles, o dos juristas.
Inicialmente, latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer,
formar juízo de), pode levar a entender como a demonstração que se faz das
existências ou veracidade de determinado ato que possa verificar-se ou concluir
por sua existência, certeza ou verdade, a respeito dos fatos alegados pela parte.
Excluído: justiça
Excluído: necessidade
14
Na ceara do processo civil, onde o conceito não difere do
entendimento etimológico da palavra, onde podemos entender como meio
destinado a convencer o magistrado a respeito da verdade da alegação, buscando
o convencimento daquele sobre a pretensão deduzida.
O conceito tradicional de prova a reconhece como o meio
hábil para de obtenção da verdade dos fatos no processo.
Assim sendo, a prova seria o instrumento pelo qual o
magistrado pode utilizar para determinar a verdade dos fatos narrados na
Excluído: Desta
Excluído: forma
Excluído: se
demanda, e sobre eles formular seu juízo de valor, e produzir a sua atividade
cognitiva.
O próprio Código de Processo Civil vigente induz essa
Excluído: a
conceituação à medida que coloca a prova como instrumento de obtenção da
"verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa"
Na lição de Vicente Greco Filho3:
“no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral
ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza
absoluta, a qual aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção
do magistrado”.
3
FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, Vl.2, Ed. Saraiva, 2000
Formatado: Fonte: Itálico
15
E, ainda na mesma obra, citando Liebman4 em seu ‘Manuale
de Direito Processuale Civil, 1973, Milano":
"Por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade
e copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá
chegar conservará, sempre, um valor essencialmente relativo: estamos no terreno da
convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se
sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança (como é
próprio a todos os juízos históricos)".
Vale ainda trazer o conceito de prova nas saudosas
Ordenações Filipinas: “Prova é o farol que deve guiar o juiz nas usas decisões” (Liv. III,
Formatado: Fonte: Itálico
Tít. 63).
Ainda, na lição de Alexandre Freitas Câmara5:
“Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da
convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato”.
É evidente que o direito à prova implica, no plano
conceitual, a ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios comprobatórios
disponíveis e legais. A regra é a admissibilidade das provas legais; e as exceções
precisam ser corretamente justificadas pela parte.
4
LIEBMAN, Enrico Tullio, Manuale de Direito Processuale Civil, 1973, Milano
CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 3ª Ed. Revisada e Ampliada, Vl. 1, Lúmen
Júris, 1999
5
Formatado: Fonte:
Garamond, 14 pt
16
É desnecessário, no presente trabalho, enumerar as espécies
de prova, já que o objetivo do mesmo não é criar uma nova espécie, mas sim
possibilitar que as já existentes possuam uma flexibilização em sua distribuição.
II-
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À PROVA.
II.2- DA IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS.
Antes
de
adentramos
na
ceara
dos
Princípios
Constitucionais, se faz necessário destacar a importância dos princípios
informadores do direito, em especial de direito processual, visto que deles
surgem e decorrem as demais normas vigentes na nação.
Primado por rigoroso labor, Roque Carrazza6, elabora
precioso estudo sobre a temática dos princípios, conceituando-os como:
"enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua grande
generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes de Direito e, por isso
mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas
que com ele se conectam"
De toda sorte, consoante entendimento de Celso Antonio
Bandeira de Mello, temos por este brilhante doutrinador que:
"Princípio são aqueles mandamentos que guardam os valores
fundamentais de ordem jurídica, traduzindo superior importância porque sem eles a
6
CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 8ª ed., Editora Malheiros, 1996.
Excluído: as
Excluído: uma
17
Constituição não seria mais do que um conjunto de normas tendo em comum o fato de
estarem juntas no mesmo diploma jurídico, em vez de todo sistemático e congruente"
Novamente trazendo o brilhantismo de Celso Antonio
7
Bandeira de Mello , em seu livro Curso de Direito Administrativo, Após ressaltar
que "É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes
de todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo", destaca ainda que :
"violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo sistema jurídico, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura
mestra."
No mesmo sentido, para o doutrinador Paulo de Barros
Carvalho8, os Princípios:
"São linhas diretivas que informam e iluminam a compreensão de
segmentos normativos, imprimindo-lhes um caráter de unidade relativa e servindo de fator de
agregação num determinado feixe de normas".
7
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Malheiros, 1996.
8
CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, edições de 1985 e 1991
18
II.2- DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REFERENTES À
PROVA
Nunca se teve, na doutrina ou jurisprudência, dificuldade
em se afirmar à existência de um Direito Constitucional de Defesa, observandas,
especialmente, o Devido Processo Legal, no Contraditório e na Ampla Defesa.
Excluído: consubstanciando-se
Excluído: n
Analisando o Princípio do Contraditório, estreitado pelo
Princípio da Insonomia, o qual exige igualdade de condições às partes, apura-se
que a todos é garantido a oportunidade de convencer o magistrado sob suas
alegações, utilizando-se dos mesmos instrumentos para que obtenham a tutela
jurisdicional pretendida. Preza-se, assim, pela igualdade de "armas" às partes
visando a Ampla Defesa.
Excluído: à
Excluído: um
Excluído: justa, adequada e eficaz
Excluído:
Excluído: a
Excluído: a sua
Excluído: defesa
Visto isso, confirma-se a regular existência de um verdadeiro
direito constitucional à Prova, incluso implicitamente dentre as garantias
fundamentais e decorrendo das manifestações do Devido Processo Legal.
O Devido Processo Legal – princípio / garantia
constitucional; cláusula pétrea - decorre da necessidade de um acesso à ordem
jurídica de forma justa, ampla, eficaz e adequada às partes, conduzindo à
conclusão de que é um direito subjetivo de influir no espírito do julgador na
formulação de seu juízo de valor sobre à matéria deduzida na demanda, com
finalidade de convencê-lo através dos argumentos apresentados que seu direito é
real e deve ser garantido com a entrega do provimento jurisdicional.
Excluído: plena
19
Mas o que é Princípio? Pode-se definir Princípio, após
diversas pesquisas junto à doutrina, como toda norma jurídica, que enquanto
considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a
pressupõe, que desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em
direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto,
resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, efetivamente postas, sejam,
ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém9.
Na lição de Ricardo Raboneze10, existe um direito
constitucional à prova; sendo este um direito subjetivo de ação, permitindo
iniciar um processo e obter a prestação jurisdicional, com garantia constitucional
de provar os fatos alegados em juízo.
Nesta trilha, consagrado o direito à prova como garantia
fundamental constitucional, é possível extrair seu significado prático consistente
em permitir ao interessado que dela retire a "a máxima potencialidade possível", sendo
inviável e inconstitucional qualquer óbice legislativo ou judicial à ampla produção
de provas, como reconhece Eduardo Cambi11.
Por isso, eventual desatendimento a norma constitucional da
ampla garantia da produção de prova, estaria por lesar frontalmente os princípios
do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como violaria o intocável Devido
Processo Legal.
CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 8ª ed., Editora Malheiros, 1996.
9
MATTA, Jose Eduardo Nobre, Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.3, n. 1, p.9-30, mar. 2001, apud
CRISAFULLI, apud BONAVIDES in Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1997, P.20
10
RABONEZE, Ricardo, Provas obtidas por meios ilícitos, 3ª ed. Porto Alegre, Síntese, 2000.
11
CANBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo: RT, 2001.
20
Destarte, temos então que o direito à prova é um direito
constitucional, e por consequencia, o direito de produzi-la também é garantia
fundamental.
III-
DO ÔNUS DA PROVA
III.1- DA
DIFICULDADE
DAS
PARTES
EM
PROVAR
AS
SUAS
ALEGAÇÕES.
A palavra vem do latim (onus), que significa carga, fardo,
Excluído: ,
Excluído: ônus
peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do
ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa
posição para obtenção do direito pretendido. A produção probatória, no tempo e
na forma prescrita em lei, é ônus de cada parte, e não uma obrigação.
Proposta a demanda, a atividade probatória deve se
desenvolver de acordo com o interesse em oferecer ao julgador as provas
possíveis e necessárias para que o estado possa se manifestar na forma de
prolação de um provimento legítimo, capaz de solucionar o conflito de interesses
de forma eficaz.
Para formar a convicção do julgador, o demandante tem o
ônus de comprovar as alegações que amparam seu direito, sob o risco de, assim
não agindo, sofrer com a prolação de uma decisão desfavorável à pretensão
deduzida. O demandado, por seu turno, tem o ônus de oferecer prova que
modifique, busque a extinção ou impeça o reconhecimento da pretensão de seu
Excluído: ganho de causa
Excluído: condição
21
ex adverso, bem como pode apontar os vícios processuais constantes da demanda
aforada.
Ônus, seguindo os ensinamentos de grandes doutrinadores
Como Carnelutti, Padova e Liebman12:
“é o agir de determinado modo para a satisfação de interesse próprio,
evitando-se uma situação de desvantagem”.
Seguindo a brilhante lição de Barbosa Moreira, no caso do
ônus da prova, à parte que não quiser ser atingida pelas conseqüências do estado
de dúvida do julgador deve provar suas afirmações, pois ônus probatório é, antes
de tudo, interesse em oferecer as provas13.
Numa perspectiva subjetiva, seguindo a lição do irretocável
Afrânio Silva Jardim 14, tem-se que o ônus da prova é:
"faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real
ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para
o julgamento da pretensão deduzida pelo demandante na ação".
12
Sobre os conceitos de faculdades, direitos, poderes, deveres, ônus, sujeições e obrigações, Carnelutti,
Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1936, pp. 44 e ss. E Liebman, Manual de Direito
Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 23 e ss.
MOREIRA, José Carlos Barbosa, "Julgamento e ônus da prova" in Temas de Direito Processual, S. Paulo,
Saraiva, 2. ª série, 1988, p. 74, "parte-se da premissa, explicita ou implícita, de que o maior interessado em que o
juiz se convença da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro,
por decorrer daí a afirmação de um efeito jurídico favorável a esse litigante, ou a negação de um efeito jurídico a
ele desfavorável".
14
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal, estudos e pareceres. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 154.
13
Excluído: Na
22
Como afirmado acima, é através da prova que o magistrado
formula sua convicção, com objetivo de proferir sua decisão. Porém, não esta o
magistrado desvinculado da prova e dos elementos existentes dos autos, mas a
sua apreciação não deve depender de critérios legais determinados à priori. O juiz,
teoricamente, apenas decide com base nos exame dos elementos existentes no
processo, mas os avalia segundo os critérios críticos e racionais (Princípio da
Persuasão Racional - CPC art. 131 e 436).
O que se extrai do acima exposto, vê-se que cumpre a parte
que alegou provar o alegado, ou seja, cumpre a parte apresentar seu suporte
probatório visando garantir o convencimento do magistrado, que por
conseguinte, profere a sentença do pleito deduzido.
Porém, não raras vezes, uma das partes resta impossibilitada
a apresentar determinada prova, sendo capaz de produzi-la apenas aquele que
possui determinada condição específica, seja tecnicamente, seja economicamente.
Observamos exemplos claros nas relações de consumo,
como os casos de ligações telefônicas alegadas não realizadas, débitos bancários
desconhecidos, produtos que não funcionam ou não fazem o que as propagandas
informam, entre outros em que uma das partes é uma grande empresa que possui
uma grande estrutura técnica e do outro os consumidores geralmente
hipossuficientes.
III.2- O ÔNUS DA PROVA E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DO
DISPOSTO NO ARTIGO 333.
Excluído: Do
Excluído: cumpre
Excluído: afirmou
Excluído: e,
Excluído: provimento
23
O art. 333 do CPC estabelece a distribuição do ônus da
prova da seguinte maneira: Ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do
seu direito; Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do Demandante.
" Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa
o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."
Tomando por modelos o direito italiano e o direito
português, o Código de Processo Civil introduziu no sistema probatório pátrio a
inovação de permitir convenções, judiciais ou extrajudiciais, relativas à
distribuição do ônus da prova, em descompasso com a regra geral constante do
art. 333 conforme exposto acima.
Dispõe o parágrafo único do mencionado artigo que é nula
a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair
sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito. Daí serem admissíveis e legítimas convenções relativas ao
Excluído: a
24
ônus da prova, desde que não incidam nas vedações previstas nos incisos desse
dispositivo.
Desta forma, seguindo o conceito de quem pode mais pode
Excluído:
menos, se as partes podem convencionar acerca do ônus probatório, porque não
o legislador, através de manifestação estatal, possibilitar tal flexibilização.
VI-
Excluído: legislativa
DO ÔNUS DA PROVA
VI.1- DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
É cediço que as regras de distribuição do onus probandi atuais,
indicam para apresentação pelo Autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito,
e ao Réu quando reconhece os fatos alegados pelo Autor, mas apresenta impõelhes outros modificativos, extintivos ou impeditivos do direito vindicado.
A regra vigente de distribuição do ônus da prova traduz a
responsabilidade atribuída pela lei às partes no sentido de indicar a matéria a ser
esclarecida por cada qual.
Porém, aplicar tais regras na letra fria da lei, pode gerar
prejuízos ao processo ou até mesmo as partes litigantes, contrariando a finalidade
do próprio processo, que é compor o conflito.
A importância das regras de distribuição da carga formal de
prova, só têm importância no âmbito do processo civil, já que na esfera
processual penal o princípio inquisitivo abomina qualquer forma de presunção e,
Excluído: o ônus
Excluído: autor
Excluído: réu
Excluído: autor
25
por isso mesmo, repele a verdade meramente formal, de modo que não se põe o
problema de decidir sobre a responsabilidade pela prova dos fatos
Cumpre trazer a lição de Pedro Henrique Távora Niess15, in
verbis:
"O emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de
ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta,
informa-se por critério racional e de equidade que a justifica".
O Código de Processo Civil, em seu comando 333, prevê a
regra de distribuição do ônus da prova ante a necessidade de compor o conflito.
Pelo citado diploma legal, distribui-se o ônus da prova em conformidade com as
alegações da parte.
Há que se destacar ainda, que apesar do disposto no
parágrafo único do art. 333, CPC, deve-se negar a inversão convencional do ônus
da prova, considerada a índole pública do processo.
Não obstante isso, com o advento do Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90), no comando do art. 6º, inc. VIII, permite ao
magistrado a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, quando
verossímil suas alegações somando ainda a sua condição de hipossuficiente (em
alguns casos).
15
cf NIESS, Pedro Henrique Távora. O ônus da prova no processo civil e no processo penal. Justitia, 118/206
26
Sendo esta, uma regra especialíssima de distribuição de ônus
da prova, e sendo esta uma regra de julgamento, apura-se que não seria possível a
sua inversão antes dessa fase processual, ou seja, somente quando o juiz se notar
perplexo, sem o convencimento firmado a partir da prova produzida (isto é,
apenas quando os elementos probatórios forem insuficientes para formar um
juízo valorativo seguro pelo magistrado), é que deverá lançar mão da inversão
ônus da prova com o propósito de julgar a causa.
Vale, neste diapasão, destacar o entendimento da ilustre
Promotora de Justiça Cecília Matos16, em sua dissertação apresentada À
Faculdade de São Paulo, sob o Título O ônus da Prova no Código de Defesa do
Consumidor:
“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode
estabelecer como objeto do conhecimento uma relação de certeza ou dúvida...Conceituado como
risco que recai sobre a parte por não apresentar prova que lhe favorece, as normas de
distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida”.
Mesmo se considerando a atividade probatória de forma
distribuída ou ainda a inversão do ônus probatório, é fato notório que a atividade
probatória é algo de grande dificuldade, tanto para as partes quanto para o
magistrado.
Sim, também para o magistrado. Como cabe ao magistrado
velar por um processo justo, havendo de decidir com base em prova sólida, firme
16
FILOMENO, Jose Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do
Anteprojeto, p.129, citando a dissertação cedida ao autor.
Excluído: no
27
e segura, este se apresenta como sujeito amplamente interessado no processo,
devendo este se lançar à produção de provas, ou ao menos atuar de forma
participativa, integrando a relação processual preocupando-se em assegurar
resultado justo à parte.
Mesmo assim, provar as alegações é uma atividade
extremamente árdua, uma verdadeira "obra humana", conforme a lição de
Perelman17.
Assim, como pode um cliente de um determinado banco,
que utiliza um caixa eletrônico para realizar saques, provar que teve retido seu
cartão magnético, e que depois de certo tempo, apura que foi sacado
determinado valor indevidamente em sua conta corrente? Lógicamente, em se
tratando de relação de consumo, em que verifica-se positivamente a
verossimilhança das alegações e a hipossuficiência técnica da parte, irá se operar
o fenômeno da inversão do onus probandi.
Todavia, há que se ressaltar que a inversão do ônus da prova
não representa que a parte não deva produzir provas de suas alegações. O
magistrado deve determinar a inversão apenas das questões em que demandante
não é capaz de produzir determinada prova, transferindo tal ônus para aquele que
tem plena possibilidade de produzi-la.
17
Sobre o tema, Chaïm Perelman percebe que as provas fazem referência a proposições. Sustenta que tais
proposições são materializadas através da linguagem, motivo pelo qual a descrição de acontecimentos reais
sofre influências culturais, emotivas, e praticas.
28
VI.2- TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS - A INOVAÇÃO DO
PROCESSO CIVIL
A denominada teoria das cargas processuais dinâmicas, se
não concebida por Jorge W. Peyrano, ilustre jurista argentino, foi por ele
amplamente melhorada em obras de destaque no meio hispano-americano..
Excluído: desenvolvida e
A Melhor definição, quanto à matéria em comento, é a de
Antonio Janyr Dall`Agnol Junior18, valendo trazer as próprias palavras do nobre
Excluído: -me
Excluído: d
jurista, para esclarecer esta teoria:
"Se for possível reduzir a tese a um mínimo de termos, prefiro fazê-lo
utilizando-me dos proferidos pelo jurista, em um de seus trabalhos a que me referi: "Em
tren de identificar la categoria de las 'cargas probatorias dinâmicas', hemos visualizando entre otras - como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la
carga probatória a quien - por las circunstancias del caso y sin que que interesse que se
desempene como actora o demandada - se encuentre em mejores condiciones para producir
la probanza respectiva"
Esta teoria, que se apresenta, de primeira vista, simples,
rompe com toda a doutrina clássica da regra de distribuição do ônus probatório,
a qual adota uma posição estática e rígida acerca de quem deve apresentar o lastro
probatório, logicamente numa interpretação literal da letra fria da norma jurídica
processual.
18
JUNIOR, Antonio Janyr Dall´Agnol, distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 788:92/107, jun/2001 - extraído da Internet.
Excluído: a
Excluído: de provar
29
A solução apresentada por esta teoria, tem em vista o
processo em sua concreta realidade e atividade, ignora a posição da parte (autor
ou réu), ou a espécie de fato (constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo)
alegado, além de lógica é plenamente aplicável.
Cediço que se faz necessário demonstrar o fato,
independente de qual das partes tenha a obrigatoriedade de apresentação de
provar, bastando que seja esta parte a mais capaz, ou que melhor dizendo, possua
mais condições para apresentar o lastro probatório necessário.
Vale aqui destacar, que não representa a apresentação de
esta ou aquela prova o reconhecimento do pedido apresentando na demanda,
salvo melhor juízo, em caso de demonstrar aquela prova o fato real e verdadeiro
deduzido na demanda.
É importante para a modernização do processo que o
magistrado analise cada caso concreto, buscando qual parte tem maior
capacidade ou melhores condições para a apresentação de determinada prova.
Abre-se novamente um parêntese para afirmar, que a parte
demandante não esta eximida de responsabilidade de apresentar seu lastro
probatório. É necessário que a parte apresente um lastro probatório mínimo que
justifique o aforamento da demanda.
Acredita-se que esta teoria surgiu porque, em diversas
situações, a vítima não era capaz de provar seu prejuízo. Utilizemos o exemplo
dos consumidores brasileiros.
Excluído: ndo-se
30
É notório que, conforme lembrado acima, a maioria dos
cidadãos brasileiros, em especial os consumidores, não se documentam
corretamente (não pegam recibos de compras; não pedem notas de serviços; não
anotam os nomes dos atendentes da empresa com quem conversaram e
pleitearam reparos ou serviços; enfim, não se documentam da forma eficaz à
buscar, caso necessários, a resolução de possíveis conflitos na esfera jurídica.
Ainda, quando se fala em serviços públicos, em especial
telefonia, energia elétrica e saneamento (geralmente privatizados), o drama é
ainda maior: não existe, para o consumidor, condição mínima para controlar o
seu consumo diário de telefonia, luz ou água; não há como se ter todos os
documentos dos aparelhos elétro-eletrônicos, visando provar a sua existência
quando ocorre uma queima por sobre carga de energia.... ou seja, o mesmo
encontra-se privado de obter a documentação necessária, ou as informações
técnicas especializadas capazes de buscar a sua defesa em juízo.
Ou seja, temos então uma condição de aparente
hipossuficiência do consumidor (por ser este considerado o polo mais fraco da
relação) e de verossimilhança das alegações (que em maioria esta mais para
aparência) pelo simples fato de que do outro lado da relação jurídica está a
Excluído: esta
empresa, com seu "pequeno exercito de advogados, técnicos, máquinas..." ou seja, com
capacidade vasta para a produção de provas.
Atualmente, talvez por "asfixia", talvez por despreparo, nos
Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro é onde verificamos os
maiores absurdos e mais estranhos casos, onde o magistrado simplesmente
Excluído: n
31
depara-se com uma relação de consumo, inverte o ônus da prova e a empresa vêse acuada, tendo de comprovar fatos até mesmo impossíveis, como por exemplo
fato de terceiro e até mesmo fatos que teriam dado ensejo à um suposto dano
moral.
Contudo, em número equivalente de vezes (mesmo em
casos que não possuem referencia à defesa do consumidor), uma das partes vê-se
Excluído: , seja Autor ou Réu,
impossibilitada de comprovar determinada alegação, simplesmente porque a
prova da mesma encontra-se a disposição do ex adverso ou trata-se de fato
Excluído: .
negativo.
É o caso, por exemplo, de um militar que, apesar de afirmar
que realizou determinada prova para promoção na carreira, não consegue
comprovar tal alegação, já que tal prova encontra-se com o órgão militar para o
qual realizou o exame.
Assim, com a aplicação do da Teoria da Carga Dinâmica das
Provas pelo magistrado, determinando a apresentação desta prova, estaríamos
diante de uma correta aplicação de justiça, incumbindo a parte que melhor
condição tinha para provar um determinado fato, que apresentasse o documento
comprobatório da alegação do autor da demanda, ou que o mesmo apresente a
prova de que o que fora alegado pela parte jamais ocorreu.
Também guisa de exemplo, aquele que afirma que sofreu
dano moral, deveria apresentar todo suporte probatório possível de sua alegação,
da mesma forma que deveria a empresa apresentar documentos, registros, fitas de
vídeo, ... ou seja, tudo possível por ser esta tecnicamente capaz.
Excluído: A
32
Da mesma forma, o militar, supra citado, deve apresentar o
seu suporte probatório, da mesma maneira que o órgão militar deve demonstrar
os fatos capazes de comprovar as alegações do requerente, afastando-a ou
confirmando-a, conforme o caso.
Estaria, assim, confirmando a inversão do ônus da prova, e
ainda possibilitando a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.
Afinal, a Teoria da Carga Dinâmica das Provas, que deve ser
entendida como verdadeiro Princípio de Direito Processual Civil, busca a
flexibilização do ônus da prova em relação a quem alega a questão, e não a sua
eliminação, bem como não é mero objeto de divagações acadêmicas, mas sim
fato notório e reconhecido pelas mais altas casas de justiça.
Comprovando tal afirmação, vale colecionar à presente a
decisão proferia no Recurso Especial nº 103301 - MG, em que foi relator o
Ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar19, in verbis:
"Também pertinente seria considerar aqui o princípio da carga
dinâmica da prova, que transfere para aquele que tem as melhores, e muitas vezes, a
única possibilidade de fornecer os elementos esclarecedores do fato, o dever de informar o
juízo. A não ser assim, certos direitos ficariam vazios de conteúdo, pela dificuldade
insuperável de seu titular conseguir desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos.
È em socorro desses que o referido princípio permite ao juiz atribuir ao réu a prova de
19
AGUIAR, Ruy Rosado, recurso especial nº103301-MG (REG.96 493480), 4ª Turma, 27/11/1996, Recte:
Solange Silva Silvestre, Recdo: Centro Educacional de Formação Superior - CEFOS, recurso não conhecido.
33
fatos que somente ele pode apresentar, como claramente está evidenciado no caso dos
autos."
Ou seja, reconheceu o Ilustre Ministro a existência de um
verdadeiro Princípio de Direito Processual referente à prova, em que transfere ao
pólo adverso da demanda o atributo de apresentar prova dos fatos alegados, que
apenas aquela parte pode produzir.
Portanto, não se trata de mero devaneio ou divagação, mas
sim o reconhecimento estatal de um verdadeiro princípio processual referente à
prova, no qual possibilitou-se a flexibilização do ônus de provar.
Assim sendo, existe o reconhecimento jurisdicional da
possibilidade de flexibilização do ônus da prova, não sendo leviano considerar
que tal flexibilização para outros ramos do direito material.
Tal inovação, além de possível é necessária, para agilizar o
provimento jurisdicional, facilitar o acesso à justiça, garantir a aplicação plena dos
princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.
34
CONCLUSÃO
Verifica-se necessária a evolução do processo, posto que a
humanidade evolui numa velocidade infinitamente maior que o direito.
Na busca de um processo mais justo, procurando não só o
equilíbrio entre as partes, mas um devido processo legal amplo em que tenha por
finalidade a efetividade do provimento jurisdicional, deve-se aplicar o princípio
da carga dinâmica das provas, em que nem cumpre ao autor, nem deve o réu,
mas sim, é dever de todos apresentar as provas que lhes são possíveis, pois a
todos interessa a decisão do magistrado, pois a finalidade da demanda não é
declarar perdedores ou vencedores, mas sim apresentar o direito e compor o
conflito.
No direito brasileiro existe a possibilidade legal de
inversão do ônus probatório no âmbito da defesa do consumidor. Contudo, tal
possibilidade poderia e deveria ser estendida para outros campos do direito
material, nos casos em que o pólo ativo da demanda não possuir condições de
apresentar seu lastro probatório, ou o mesmo se tal apresentação de provas
esteja prejudicada, buscando-se, assim, garantir a efetividade da tutela
jurisdicional que se busca, garantindo a ampla defesa, o contraditório e o
devido processo legal.
Pôde-se observar , e assim comprovar que é possível
distribuir o ônus probatório, sem contudo, significar a não apresentação da
prova o reconhecimento do pedido.
35
Com a flexibilização do onus probandi, pode o judiciário
brasileiro garantir a ampla defesa, o contraditório e, desta forma, entregar a
prestação jurisdicional de maneira a se aproximar o máximo da tão esperada
justiça social.
36
BIBLIOGRAFIA
AGUIAR, Ruy Rosado, recurso especial nº103301-MG (REG.96 493480), 4ª
Turma, 27/11/1996, Recte: Solange Silva Silvestre, Recdo: Centro Educacional
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comentado pelos Autores do Anteprojeto, p.129, citando a dissertação cedida ao
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explicita ou implícita, de que o maior interessado em que o juiz se convença da
veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele
38
como verdadeiro, por decorrer daí a afirmação de um efeito jurídico favorável a
esse litigante, ou a negação de um efeito jurídico a ele desfavorável".
RABONEZE, Ricardo, Provas obtidas por meios ilícitos, 3ª ed. Porto Alegre,
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Sobre o tema, Chaïm Perelman percebe que as provas fazem referência a
proposições. Sustenta que tais proposições são materializadas através da
linguagem, motivo pelo qual a descrição de acontecimentos reais sofre influências
culturais, emotivas, e praticas.
Outras Fontes de Pesquisa:
Sites:
www.tj.rj.gov.br.
www.stj.gov.br.
www.stf.gov.br.
www.cade.com.br.