PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE SÃO JOSÉ CENTRO UNIVERSITÁRIO MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ – USJ CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS CRISTINA MARIA MARTINS LISBOA ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APLICÁVEL SÃO JOSÉ 2012 PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE SÃO JOSÉ CENTRO UNIVERSITÁRIO MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ – USJ CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS CRISTINA MARIA MARTINS LISBOA ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APLICÁVEL Trabalho de Conclusão de Curso elaborado para obtenção do título de Bacharel em Ciências Contábeis do Centro Universitário Municipal de São José – USJ. Orientadora: MSc. Alissane Lia Tasca da Silveira SÃO JOSÉ 2012 CRISTINA MARIA MARTINS LISBOA ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APLICÁVEL Trabalho de Conclusão de Curso elaborado como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Ciências Contábeis do Centro Universitário Municipal de São José – USJ avaliado pela seguinte banca examinadora: _____________________________________ Professora Alissane Lia Tasca da Silveira, MSc. Orientadora _____________________________________ Professor Isair Sell, Msc. Membro examinador _____________________________________ Professor Lissandro Wilhelm, Msc. Membro examinador São José, 25 de Junho de 2012. Dedico este trabalho ao meu pai Antônio Raulino Martins, minha mãe Maria Madalena da Silva Martins, meu irmão Felipe Martins e meu esposo Leandro Lisboa pelo eterno incentivo. Sem vocês eu nada seria. AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus pela vida que está acima de todas as coisas deste mundo. Aos meus pais, pelo apoio constante em todas as etapas de minha vida. Ao meu esposo, pela paciência, compreensão e pelos dias estudando juntos e dias em que estive ausente. A todos os meus amigos e colegas de sala, especialmente à Ana, Carina, Daiane e a Michele pela ajuda. Aos professores, pela paciência, ensino, confiança, empenho e dedicação. Enfatizo um agradecimento especial a minha professora orientadora Alissane Lia Tasca da Silveira que demonstrou muita paciência e compreensão na elaboração desse trabalho. Paciência e perseverança têm o efeito mágico de fazer as dificuldades desaparecem e os obstáculos sumirem. (John Quincy Adams) RESUMO O Estado passou a ter suas atividades estatais fundamentais suplementadas ou até mesmo substituídas por entidades de iniciativa privada, denominadas de terceiro setor. Contudo, este estudo tem como objetivo analisar a legislação tributária, com ênfase nos tipos de incentivos fiscais aplicável às instituições sem fins lucrativos pertencentes ao terceiro setor. Sendo assim, o propósito foi avaliar se essas entidades são beneficiadas com algum tipo de imunidade ou isenção como forma de incentivo para o alcance de sua finalidade principal. Para tanto se elaborou um estudo com abordagem exploratória e qualitativa, para obter maiores informações sobre o terceiro setor e descrever as principais características e definições da legislação tributária e para o alcance dos objetivos foi realizado um estudo bibliográfico dos aspectos relacionados, no que tange conceitos, formas e titulações das entidades sem finalidades lucrativas. Palavras-chave: Terceiro Setor. Legislação Tributária. Imunidade. Isenção LISTA DE SIGLAS CEBAS Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CFC Conselho Federal de Contabilidade CNAS Conselho Nacional de Assistência Social CRFB Constituição da República Federativa do Brasil CTN Código Tributário Nacional ES Espírito Santo ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços IE Imposto sobre Exportação IOF Imposto sobre Operações Financeiras IPI Imposto sobre Produtos Industrializados IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IR Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza ISS Imposto Sobre Serviço ITBI Imposto sobre a Transmissão de Bens e Imóveis ITCMD Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação ITR Imposto sobre Propriedade Territorial Rural MG Minas Gerais NBC Norma Brasileira de Contabilidade ONG Organização Não Governamental OS Organização Social OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 14 1.1 PROBLEMA DE PESQUISA ..........................................................................................................15 1.2 OBJETIVO GERAL ........................................................................................................................15 1.3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...........................................................................................................15 1.4 JUSTIFICATIVA .............................................................................................................................16 1.5 METODOLOGIA DE PESQUISA ..................................................................................................16 2 REVISÃO DE LITERATURA ........................................................................................... 18 2.1 TERCEIRO SETOR.........................................................................................................................18 2.2 MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR ....................................................................................21 2.3 FORMAS JURÍDICAS DAS ORGANIZAÇÕES DO TERCEIRO SETOR ..................................22 2.3.1 Associações .................................................................................................................................................. 23 2.3.2 Fundações ..................................................................................................................................................... 23 2.3.3 Cooperativas Sociais .................................................................................................................................... 25 3 APRESENTAÇÃO DO ESTUDO...................................................................................... 26 3.1 ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS ......................................................................................26 3.2 ENTIDADES FILANTRÓPICAS ...................................................................................................26 3.3 ENTIDADE DE INTERESSE OU DE ASSISTÊNCIA SOCIAL ..................................................27 3.4 ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL .....................................................28 3.5 ENTIDADES DE EDUCAÇÃO ......................................................................................................28 3.6 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ..........................................................................................................29 3.7 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO ..................................29 3.8 ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS ...........................................................................30 3.9 TÍTULOS E CERTIFICADOS ........................................................................................................31 3.9.1 Título de Utilidade Pública Federal (Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935). .................................................. 32 3.9.2 Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS (Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993). .......................................................................................................................................................... 34 3.9.3 Qualificação da Entidade como Organização Social – OS (Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998). ............. 36 3.9.4 Qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999). .......................................................................................................................................... 38 3.10 TRIBUTAÇÃO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL ...............................................................40 3.11 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS DESTINADAS AO TERCEIRO SETOR ................................42 3.11.1 Limitações do Poder de Tributar ................................................................................................................ 43 3.11.2 Diferença entre Imunidade, Isenção e Não-Incidência ............................................................................... 43 3.12 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS INSTITUIÇÕES...................................................................44 3.13 IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES ABRANGIDAS PELA IMUNIDADE E ISENÇÃO ............45 3.13.1 Imposto da União ....................................................................................................................................... 45 3.13.1.1 Imposto sobre Importação (II) ................................................................................................................. 46 3.13.1.2 Imposto sobre Exportação (IE) ................................................................................................................ 46 3.13.1.3 Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR ............................................................ 47 3.13.1.4 Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários – IOF. ...................................................................................................................................... 47 3.13.1.5 Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR ............................................................................. 48 3.13.2 Impostos dos Estados ................................................................................................................................. 48 3.13.2.1 Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD............................................................ 48 3.13.2.2 Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI)............................................................................................................................................................. 49 3.13.2.3 Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA............................................................. 49 3.13.3 Impostos dos Municípios ............................................................................................................................ 50 3.13.3.1 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU .......................................................... 50 3.13.3.2 Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ........................................................................... 51 3.13.3.3 Imposto sobre Serviço – ISS ................................................................................................................... 51 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 53 4.1 QUANTO AOS OBJETIVOS ..........................................................................................................53 4.2 QUANTO ÀS SUGESTÕES FUTURAS ........................................................................................54 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 55 14 1 INTRODUÇÃO O terceiro setor é um assunto que vem sendo discutido entre as mais variadas áreas das ciências sociais, é possível perceber que esse setor está em total crescimento no mundo, apesar disso enfrenta um grande problema na mensuração do seu real potencial. Mas esse setor tem-se apresentado como uma das alternativas para minimizar as desigualdades sociais presente na economia mundial. Em razão do grande número de atribuições determinados às esferas da Administração Pública o Poder Público passou a ter suas atividades suplementadas, podendo dizer até mesmo supridas por entidades de iniciativa privada. O setor privado através das chamadas entidades sem fins lucrativos ou entidades do terceiro setor surgiu da relação entre Estado e Sociedade Civil como uma opção para complementar as atividades estatais fundamentais e garantir aos indivíduos que compõem as classes menos favorecidas de nossa sociedade acesso a esses serviços coletivos. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) possui diversos mecanismos com intuito de garantir direitos sociais, reconhecendo a importância de tais direitos, estimula a iniciativa privada a atuar paralelamente ao Estado em determinados seguimentos com a intenção de suprir essa necessidade. Vale lembrar que o Estado não está abrindo mão de sua responsabilidade de fornecer a sociedade, a sua função de provedor permanece intacta no ordenamento jurídico. O que acontece é que o Estado pede a sociedade, através do terceiro setor o auxílio no acesso aos direitos sociais, mediante atividades sob sua fiscalização. As sociedades civis, organizações não governamentais, entidade, fundações e associações, vêm desenvolvendo com o Estado diversas ações e junto à sociedade estão tentando resolver os problemas que causam a desigualdade social. A publicação da CRFB/88 teve como finalidade a consolidação de um Estado democrático de direito, capaz de assegurar a igualdade e o exercício dos direitos sociais. Propor-se o alcance de seus objetivos, tais como a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos. 15 O artigo 23 da CRFB/88 determina que é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, fornecerem saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência, promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a uniformidade social dos setores desprotegidos. As entidades do terceiro setor não possuem finalidades lucrativas, suas principais fontes de receitas são as doações e contribuições, devido a isso se tornam obrigadas a prestar contas com a sociedade e seus doadores. Surge então a contabilidade como uma ferramenta primordial para fornecer com clareza os dados e resultados necessários. 1.1 PROBLEMA DE PESQUISA A legislação do terceiro setor sofre algumas alterações se comparadas com as entidades públicas e privadas. Como o terceiro setor vem contribuindo com o desenvolvimento da sociedade tornam-se um fator necessário. O problema de pesquisa elaborado foi: como é a legislação tributária aplicada no terceiro setor? 1.2 OBJETIVO GERAL Conforme Santos e Parra Filho (1998, p. 210), o objetivo geral “procura dar uma visão geral do assunto da pesquisa”. Com isso o objetivo geral da pesquisa consiste em analisar a legislação tributária aplicadas no terceiro setor. 1.3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS Santos e Parra Filho (1998, p. 211) afirmam que o objetivo específico “define o ponto central do trabalho [...] a ideia específica a ser desenvolvida”. Sendo assim os objetivos específicos são: a) Identificar as principais características das entidades sem fins lucrativos; 16 b) Analisar a legislação tributária, com ênfase nos tipos de incentivos, imunidades e isenções aplicados ao terceiro setor. 1.4 JUSTIFICATIVA É necessário salientar que a responsabilidade social vem promovendo o desenvolvimento do terceiro setor, de acordo com Cardoso (1999, p. 209): O terceiro setor parece estar sendo beneficiado pelas recentes discussões a cerca da responsabilidade social das empresas privadas, que podem apoiar iniciativas públicas e do setor, as quais objetivem a melhoria de vida de segmentos da população, propiciando-se, então, de formas mais amplas e inovadoras de interação entre governo, mercado e membros da comunidade. As entidades do terceiro setor possuem foco na sua função social. Embora, na sua maioria, composto por entidades sem fins lucrativos, o terceiro setor está afeto a legislação tributária específica que carece de cuidado e atenção. O terceiro setor possui um papel considerável em prol da sociedade e apresenta-se como uma maneira alternativa para a redução dos problemas sociais. Com isso percebe-se a necessidade de legislação diferenciada em relação às empresas privadas e um apoio da legislação tributária para o cumprimento de suas finalidades, esse tema é considerado não somente atual, mas de grande importância para o desenvolvimento do país. Diante do exposto este trabalho, tem como intenção analisar a legislação tributária aplicada no terceiro setor. 1.5 METODOLOGIA DE PESQUISA A metodologia é a maneira pela qual o autor vai conduzir seu estudo a um caminho lógico, por isso se torna indispensável em um trabalho científico. Para Gil (2008) a pesquisa científica tem como objetivo proporcionar respostas ao problema apresentado. Nesse contexto (Demo 1983, p. 19) descreve: “metodologia é uma preocupação instrumental. Trata de formas de se fazer a ciência. Ainda dos procedimentos, das ferramentas, dos caminhos”. Para o alcance dos objetivos, utiliza-se nesse trabalho uma pesquisa com abordagem exploratória, pois consiste em proporcionar maiores informações sobre o 17 terceiro setor. Gil (2008) explica: este tipo de pesquisa tem como finalidade, facilitar a delimitação de uma temática de estudo, definir os objetivos de uma pesquisa ou até mesmo, descobrir um novo enfoque para o estudo que se pretende realizar. Pode-se dizer que a pesquisa exploratória tem como objetivo o aprimoramento de idéias ou a descoberta. Quanto à abordagem qualitativa Raupp e Beuren (2004, p. 92) comentam: “na pesquisa qualitativa concebem-se análises mais profundas em relação ao fenômeno que está sendo estudado”. De acordo com Richardson (1999), esse método não utiliza instrumentos estatísticos para análise do problema, pois não pretende numerar ou medir informações. Já Gil (1999) considera que existe um vínculo que não pode ser traduzidos em números, não requer análise ou aplicação de técnicas estatísticas. A abordagem realizada no presente trabalho descreve o desenvolvimento teórico em torno do terceiro setor, apresentando as principais características, definições e conceitos como foco no regime tributário. Quanto ao meio, para um melhor resultado do estudo, faz-se necessário a utilização da pesquisa bibliográfica, onde será possível caracterizar e nomear as organizações sem finalidades lucrativas. Na concepção de Lakatos e Marconi (1990, p. 158) “a pesquisa bibliográfica é um apanhado geral sobre os principais trabalhos já realizados, por serem capazes de fornecer dados atuais e relevantes relacionados ao tema”. Ainda complementam que “[...] a pesquisa bibliográfica não é mera repetição do que já foi dito ou escrito sobre certo assunto, mas torna possível a apreciação de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a conclusões inovadoras”. Por fim, em busca de embasamento teórico pesquisou-se em livros, artigos e conteúdos eletrônicos, verificar dados encontrados e analisar a legislação tributária em torno do terceiro setor. 18 2 REVISÃO DE LITERATURA O presente capítulo consiste em uma revisão bibliográfica que visa abordar os aspectos teóricos necessários para o desenvolvimento desse estudo. Primeiramente serão abordados os conceitos, denominações e o marco legal do terceiro setor no Brasil, seguindo de formações jurídicas e titulações que o compõem. E por fim a fundamentação discorre sobre a tributação, salientando as imunidades específicas inerentes a essas organizações. 2.1 TERCEIRO SETOR O terceiro setor é formado por instituições que atuam nas questões sociais, elas não possuem relação direta com o Estado, denominado primeiro setor, e nem com as pessoas jurídicas de direito privado com finalidades lucrativas, conhecidas por segundo setor. Nesse meio surge um novo ramo formando por entidades sem fins lucrativos, o chamado terceiro setor. De acordo com Fernandes (1994), essas organizações decorrem da iniciativa privada produzindo bens e serviços públicos para a sociedade, criando ganhos e satisfazendo as necessidades de todo o povo. Tem como característica a não distribuição de lucros a seus proprietários e também não incorporam ao patrimônio particular. Todos os lucros obtidos devem ser utilizados apenas em prol da sua atividade principal. Foi possível perceber várias definições atribuídas ao terceiro setor, diante disso transcrevemos alguns conceitos de terceiro setor adotados por autores que se debruçam sobre o tema. Em termos do direito brasileiro, configuram-se como organizações do Terceiro Setor, ou ONGS – Organizações Não-Governamentais, as entidades de interesse social sem fins lucrativos, como as associações, as sociedades e as fundações de direito privado, com autonomia e administração própria, cujo objetivo é o atendimento de alguma necessidade social ou a defesa de direitos difusos ou emergentes. Tais organizações e agrupamentos sociais cobrem um amplo espectro de atividade, campos de trabalho ou atuação, seja na defesa dos direitos humanos, na proteção do meio ambiente, assistência à saúde, apoio a populações carentes, educação, cidadania, direitos da mulher, direito 19 indígenas, direitos do consumidor, direitos das crianças etc. (PAES, 2003, p. 89). Os projetos sociais desenvolvidos pelas instituições são vistos perante a população como o fortalecimento da cidadania e como forma de incentivar o trabalho voluntário. O terceiro setor pode ser formulado com a seguinte denominação: O Terceiro Setor recebe várias denominações, sendo as mais usuais Setor Solidário, Setor Coletivo e Setor Independente. É, por excelência, um setor solidário, onde alguns velam por muitos, onde o individual dá lugar ao coletivo, e recebe a denominação de Setor Independente por se mostrar eqüidistante do Poder Estatal e do Poder Econômico, gerador de riquezas. [...] As entidades jurídicas não governamentais, sem finalidade lucrativa, objetivando o bem da coletividade, inserem-se neste setor. O Terceiro Setor jamais procura auferir lucros e, em razão disto, não pode ser inserido dentro das atividades mercantis usuais, com regulamentação específica e própria. O Terceiro Setor é gênero do qual são espécies todas as sociedades civis sem fins lucrativos, inserindo-se aqui a quase totalidade das fundações, em especial as fundações particulares. (RAFAEL, 1997, p. 5-6) . É possível destacar quais as entidades que geralmente se enquadram no conceito de terceiro setor. Segundo Paes (2003), elas são constituídas na forma de associações e fundações, e recebem titulações formais e informais, como: Organizações Não-Governamentais (ONGS); Entidades de interesse social; Entidade filantrópica ou beneficente. Na condição de ente público pode-se citar que o terceiro setor consiste numa espécie de complementação. Sua característica é permitir a prestação de serviços de interesse social, que seriam de competência do Estado, mas tem suas ações substituídas. É esse setor que traz a realidade de novas noções de Estado ou ao menos é uma nova proposta de reformulação do papel do Estado, é a realidade consolidada naturalmente, “Não se trata de dividir responsabilidade, mas exercer coresponsabilidade” (SZAZI, 2000, p. 23). A CRFB/88 veio a consolidar as possibilidades de atuação da iniciativa privada no setor social, agindo como coadjuvante na atuação estatal. Tanto é que alguns autores se manifestam no sentido de que o terceiro setor surge para: Dar cumprimento aos objetivos fundamentais da República, previstos no artigo 3º da Constituição, quais sejam a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem qualquer tipo de discriminação. (SZAZI, 2003, p. 23). 20 O que se percebe na CRFB/88 é a preocupação com as questões sociais, garantindo o bem-estar social antes de qualquer interesse privado. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988). Para fins de esclarecimento sobre o que vem a ser considerado, de acordo com o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, como terceiro setor é imprescindível que se defina o que vêm a ser os direitos sociais. Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 2000, p. 289-290). O quadro 1 apresenta as principais características das entidades sem fins lucrativos. 1. Objetivos Institucionais Provocar mudanças sociais 2. Principais fontes de recursos financeiros e materiais. Doações, contribuições, subvenções e prestações de serviços comunitários. 3. Lucro Meio para atingir os objetivos institucionais e não um fim 4. Patrimônio / Resultados Não há participação/distribuição aos provedores 5. Aspectos fiscais e tributários Normalmente são imunes ou isentas 21 6. Mensuração do resultado social Difícil de ser mensurado monetária e economicamente Quadro 1: Características de Organizações do Terceiro Setor Fonte: Olak (2000, p. 28) Através do surgimento do terceiro setor estimulou-se uma relação mútua e representativa entre o Estado e a Sociedade, a fim de provocar mudanças e acabar com os problemas sociais que cercam os menos favorecidos. 2.2 MARCO LEGAL DO TERCEIRO SETOR O termo terceiro setor representa um termo que está sendo discutido pela sociedade, mas a história dessas instituições no Brasil é considerada remota. Com o início da CRFB/88 e suas características voltadas a questões sociais e de certa forma promovendo a intervenção da iniciativa privada em colaboração ao Estado, sem dúvida o desenvolvimento e o surgimento de entidades do terceiro setor tiveram um grande avanço. Foram nos anos 80 e 90 que se verificou a proliferação de entidades voltadas ao desempenho de atividades sociais sem finalidades lucrativas e uma série de organizações foi desabrochando e deixando a legislação regente das entidades do Terceiro Setor para trás. (SOUZA, 2004, p. 103). Antes do marco legal, as atividades voltadas para a garantia dos direitos sociais em paralelo com a iniciativa privada não eram vista como legítima, ou seja, não se reconhecia legalmente estas atividades. Com o passar do tempo, percebe-se que o Terceiro Setor começa a criar tamanho e a atropelar a legislação existente antes da Constituição de 1988, surgindo debates sobre um colapso no setor, onde a necessidade de uma reforma é evidente. “Resultado do trabalho de dezenas de organizações da sociedade civil, em parceria com o Governo Federal e o Congresso Nacional, articulado pelo Conselho da Comunidade Solidária” (FERRAREZI, 2002, p. 27). Iniciaram-se, então, debates para propor uma reforma do marco legal do terceiro setor, reforma esta necessária à manutenção das atividades desse setor. Foram editadas, neste contexto, a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Esta última é conhecida como a Lei das OSCIP, a nova lei do Terceiro Setor ou Regulamento do Terceiro Setor. 22 Não obstante ser marco legal deveras importante para o Terceiro Setor, a Lei das OSCIP não ganha conotação de regulamento. (SOUZA, 2004, p. 104). Esse acontecimento foi um grande passo para o desenvolvimento desse setor A Lei 9.790/99 - mais conhecida como ‘a nova lei do Terceiro Setor’ – representa apenas um passo, um primeiro e pequeno passo, na direção da reforma do marco legal que regula as relações entre Estados e Sociedade Civil no Brasil. O sentido estratégico maior dessa reforma é o empoderamento das populações, para aumentar a sua possibilidade e a sua capacidade de influir nas decisões públicas e de aduzir e alavancar novos recursos ao processo de desenvolvimento do país. A Lei 9.790/99 visa, no geral, a estimular o crescimento do Terceiro Setor. (...) Para tanto, faz-se necessário construir um novo arcabouço legal. (...) Evidentemente ainda estamos longe de alcançar tal objetivo. (FRANCO, 2003, p. 7). Segundo Paes (2003), um momento histórico da origem do terceiro setor foi o período da Ditadura Militar (1964-1985), pois nessa época houve afirmação da sociedade civil e de valorização da democracia, cuja mobilização decorreu visando combater o autoritarismo e o arbítrio então existente. Segundo o autor, naquele cenário: [...] surgiram várias organizações e movimentos sociais em consequência de um novo ímpeto – introduzindo inicialmente por setores cristãos progressistas e depois abraçados por outros setores comprometidos com a democracia e a “mudança social” – de organização da sociedade pela “base” e, no campo da cidadania, “a partir da década de 70”, houve uma expansão significativa de associações civis, movimentos sociais, sindicatos, grupos ambientalistas e de defesa de minorias – foi quando surgiu pela primeira vez, no cenário brasileiro, grande número de ONGs. (PAES, 2003, p. 94). A necessidade de realização da reforma do marco legal do terceiro setor se tornou necessária, tendo em vista o desaparecimento do regime jurídico brasileiro no que se refere à regulamentação das atividades destas entidades. 2.3 FORMAS JURÍDICAS DAS ORGANIZAÇÕES DO TERCEIRO SETOR O presente assunto é voltado especialmente para definir o regime jurídico, das entidades que compõem o terceiro setor. Juridicamente, entidades privadas sem fins lucrativos podem assumir duas formas distintas: a de sociedade civil sem fins lucrativos, também denominados associação civil, ou a de fundação. A existência dessas duas formas não é casual. Correspondem a duas manifestações típicas do chamado ‘espírito comunitário’, razão de ser do Terceiro Setor: o associar e o dar. (FALCÃO, 1999, p. 47). 23 Motivo pelo qual se trata, neste momento, o regime das fundações privadas e das associações civis, e quais são as formações jurídicas que podem tomar as organizações do terceiro setor. 2.3.1 Associações Com a finalidade de permitir às pessoas se associarem objetivando fins comuns, a CRFB/88 criou instrumentos a fim de reunir pessoas da sociedade em torno de objetivos de natureza social, promovendo o terceiro setor. A personalidade jurídica do princípio da liberdade de associação se expressa através das associações civis, cujo regulamento está registrado no Código Civil. As associações, previstas no artigo 53 “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. De acordo com Paes (2006, p. 62): A associação congrega serviços, atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos lucrativos. Pode ter a finalidade altruística, sendo uma associação beneficente; egoística, sendo uma associação literária, recreativa ou esportiva; e econômica não lucrativa, sendo uma associação de socorro mútuo. Assim, no momento de seu registro civil e dependendo de suas características, as pessoas jurídicas de direito privado podem formar associações através de um grupo de pessoas que possuem um objetivo em comum. Uma última observação a ser feita é a de que alguns termos são utilizados normalmente para expressar entidades do Terceiro Setor, mas que verdadeiramente não podem ser considerados termos que representam a personalidade jurídica da entidade. São os casos, por exemplo, das Organizações não Governamentais e dos Institutos. (SOUZA, 2004, p. 118) As ONGs recebem essa nomenclatura como um apelido, pois na forma de personalidade jurídica são associações ou fundações. 2.3.2 Fundações As fundações privadas, apesar de criadas pela vontade e patrimônio de particulares, destinam-se a fins públicos. Dessa forma, na atuação delas existe apenas o interesse social. 24 Conforme o artigo 62 do Código Civil “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livre, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira de administrá-la”. Segundo Souza (2004) somente em 1903, através da promulgação da Lei 173 no governo de Rodrigues Alves, é que se deu efetivamente a regulamentação das fundações privadas, consolidando sua existência e personalidade jurídica. Foi, então, em 1916, através do Código Civil de autoria de Clovis Beviláqua, que confirmou-se e reconheceram-se definitivamente as fundações. [...] A partir da instituição deste importante instrumento de regulamentação das fundações o seu surgimento foi crescente, e sua utilização mostra-se cada dia mais difundida, sobretudo em face da impossibilidade de o Estado prover os cidadãos com todas as necessidades básicas que lhes são inerentes. (SOUZA, 2004, p. 108). Para criar uma fundação, o instituidor fará especificando o fim a que se destina, nosso ordenamento jurídico prevê a finalidade como requisito indispensável para alcançar seus fins determinados. Mas esta finalidade estabelecida pelo instituidor da fundação deve apresentar determinadas características para que seja dotada de legitimidade, que no entendimento seriam a sua possibilidade, sua licitude, sua determinabilidade e sua inalterabilidade. A finalidade da instituição da fundação não alcançará legitimidade neste contexto caso não observe qualquer destas características. (DINIZ, 2000, p. 64). O artigo 62 do Código Civil também trata dos requisitos imanentes ao elemento designado, através da inclusão de parágrafo único que contém os seguintes termos: “Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”. Em caso de irregularidade em sua finalidade, estará sendo considerada ilícita, nos termos do artigo 69 do Código Civil, caso isso aconteça poderá ocorrer o fim da fundação e será realizada a transferência de seu patrimônio a outra fundação que tenha como função a mesma finalidade possível e lícita. Está expressamente proibido pelo artigo 67 do Código Civil a alteração de finalidade de uma fundação, quando se trata da alteração de Estatuto, é autorizada somente em casos que não contrariem ou desviem o fim desta. No quadro abaixo é possível verificar as principais diferenças entre associações e fundações. 25 Associações Fins próprios (dos associados) Fins alteráveis Fundações Fins alheios (do instituidor) Fins imutáveis (que não se alteram) Patrimônio: Sócios vão formando Só instrumento Patrimônio: Fornecido pelo instituidor Essencial Deliberações livres Órgãos dominantes Deliberações delimitadas pelo instituidor e fiscalizado pelo Ministério Público Órgãos Fiscalizadores Quadro 2: Principais diferenças comparativas entre associações e fundações Fonte: Zanluca (2008, p. 8) 2.3.3 Cooperativas Sociais As cooperativas sociais são uma nova figura associativa incluída no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.867, de 10 de novembro de 1999, com a finalidade de promover a integração social dos cidadãos brasileiros. Basicamente, a cooperativa será formada pelas chamadas pessoas em desvantagens no mercado econômico, quais sejam, conforme artigo 3º da Lei: Os deficientes físicos e sensórias; os deficientes psíquicos e mentais, as pessoas dependentes de acompanhamento psiquiátrico permanente, e os egressos de hospitais psiquiátricos; os dependentes químicos; os egressos de prisões; os condenados a penas alternativas à detenção; os adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico social ou afetivo. (SOUZA, 2004, p. 119) As cooperativas sociais especificamente promovem à inserção de pessoas em desvantagens no mercado de trabalho, e devido a esse fato a pessoa jurídica que adotar essa forma, já se inclui nas entidades pertencentes ao terceiro setor. 26 3 APRESENTAÇÃO DO ESTUDO Em razão de inúmeras nomenclaturas existentes, torna-se necessário expor como são conceituadas e caracterizadas essas entidades existentes e as titulações concedidas pelo Poder Público. 3.1 ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS A condição fundamental para que qualquer entidade possa usufruir do benefício da imunidade ou isenção de tributos é a ausência de finalidade lucrativa na sua atividade principal. No artigo 12, parágrafo 3º da Lei 9532, de 10 de dezembro de 1997, considera entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine o resultado, inteiramente, à sustentação e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Verificando a Resolução do Ministério Público a mesma analisa como sendo sem fins lucrativos a fundação que não distribui, entre seus conselheiros, diretores, empregados ou doadores ocasionais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, gratificação, participações ou parcelas do seu patrimônio, ganhos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do referente objeto social. Essas definições deixam claro que essas entidades, independente da forma de constituição, podem ao final de um exercício obter resultado positivo, mas impossibilita de ser distribuído eventual resultado para seus instituidores, podendo apenas aplicá-los, única e exclusivamente, na melhoria e aperfeiçoamento de suas atividades. 3.2 ENTIDADES FILANTRÓPICAS Trata-se, de uma sociedade sem fins lucrativos, criada com o propósito de produzir o bem, tais como: promover a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e integração ao mercado do trabalho. 27 O termo filantropia, de origem grega, significa “amor ao homem, ao ser humano, especialmente no sentido de solidariedade, de prática do bem e seu conceito é voltado em geral para ações de maior porte e por vezes de efeitos menos objetivos e menos direitos, destinadas a pessoas que desfrutam de satisfatórias condições de vida. (LEITE, 1998 p. 29 e 31) As entidades filantrópicas prestam serviços úteis e valiosos, mas nem sempre essenciais à sociedade conforme comentários: [...] uma entidade que oferece, por exemplo, programas culturais gratuitos de alto nível dá a pessoas que não dispõem de recursos para pagar por eles uma oportunidade valiosa que não deixa de ter algum sentido filantrópico. Entretanto, isso não corresponde a uma necessidade básica, vital, dessas pessoas, que de certo apreciam programas culturais requintados, mas podem viver sem eles. Ainda por outras palavras: trata-se de algo a mais e não de um mínimo; e em última análise é essa a principal diferença entre filantropia e assistência social. (LEITE, 1998, p. 75 e 76) A característica principal dessas entidades é a realização de serviços não essenciais, como exemplo pode-se citar o atendimento a um número discriminado de usuários, como no apoio à investigação científica e no financiamento das universidades e instituições acadêmicas. Até 1988 o conceito de filantropia era importante, essencial, mesmo, para a caracterização da entidade de fins filantrópicos, filantrópica. Entretanto, deixou de sê-lo em face da mencionada alteração constitucional do critério para a isenção, hoje assegurada apenas, repetindo, às entidades beneficentes de assistência social. (LEITE, 1998, p. 14) Portanto, entidade filantrópica é aquela que atua em áreas diversas, realizando atividades de cunho solidário com ou sem cobrança pelas mesmas. 3.3 ENTIDADE DE INTERESSE OU DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Diz respeito a programas essenciais ou até emergenciais, destinados às pessoas que dependem deles para a própria subsistência, isto é pessoas necessitadas e carentes. A assistência social, segundo Tavares: [...] um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que visem atender às necessidades básicas do individuo, em situações críticas da existência humana, tais como a maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas portadoras de limitações físicas. (TAVARES, 2003, p. 11) 28 Segundo o artigo 3º da Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993, “consideramse entidades e organizações de assistência social aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos”. Essas entidades têm como características prestar o mínimo para os mais desprovidos de recursos, que mediante remuneração ou não de seus serviços, auxiliem o Estado na realização das finalidades e dos atendimentos previstos na Constituição Federal. 3.4 ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Refere-se a entidades que prestam serviço ou bem que se faz de forma gratuita. [...] a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem deste necessitar, considerando-se pessoa carente a que comprove não possuir meios de prover própria manutenção nem tê-la provida por sua família, bem como ser destinatária da Política Nacional de Assistência Social, aprovada pelo Conselho Nacional de Assistência Social. (TAVARES, 2003, p. 303 e 304). Desta forma, as entidades beneficentes possuem um diferencial em relação às demais, por que além de promover o acesso a serviços de grande relevância, os fazem de forma totalmente gratuita. Uma entidade de assistência social também pode ser beneficente desde que abra seus serviços à sociedade, atendendo a todos que se enquadrem como necessitados, [...] tal entidade gozaria das duas imunidades, referentes às contribuições sociais e aos impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços. (IBRAHIM, 2006, p. 365) O Certificado e o Registro de Entidade de Fins Filantrópicos fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social é a forma de distinguir as entidades beneficentes das demais. 3.5 ENTIDADES DE EDUCAÇÃO São entidades que promovem e incentivam os serviços educacionais visando o pleno desenvolvimento da sociedade. Desde que atendidos os requisitos e normas gerais da educação nacional, o artigo 150, VI, “c”, define que os entes sem fins lucrativos com essa finalidade poderão ser imunes a tributos. 29 Paes (2003, p. 433) apresenta seu conceito sobre as entidades de educação: [...] são todas aquelas pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis, associações civis, fundações ou serviços sociais ou, ainda, as escolas comunitárias ou confessionais dedicadas ao aprendizado, ao ensino e à pesquisa, tanto no ensino fundamental como no ensino médio ou no ensino superior e universitário, ministrado com base nos princípios estabelecidos no art. 206 da CF e atendidas pela iniciativa privada, como condições básicas para o cumprimento das normas gerais da educação nacional, estabelecida pela Lei de Diretrizes e Bases e mediante autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. De acordo com o Conselho Federal de Contabilidade (2004) as instituições de educação abrangidas pela imunidade são aquelas que prestam serviços educacionais de ensino fundamental, médio ou superior, podendo ser pessoas jurídicas tanto na forma de associação como de fundação. 3.6 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS Segundo o artigo 1° da Lei Federal 9.637/98 o Poder Executivo qualifica como organizações sociais de direito privado, sem fins lucrativos, aquelas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Alguns critérios são estabelecidos pelo artigo 2° daquela Lei para que haja a comprovação da natureza social, são elas: existência de finalidade não-lucrativa, obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, proibição de distribuição de bens e patrimônio líquido. 3.7 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Nas Palavras do artigo 1° da Lei 9.790/99 são qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela legislação. Conforme o artigo 3º da Lei 9.790/99, para obter a qualificação, os objetivos dessas entidades deverão ser destinados à promoção, de uma das seguintes finalidades: assistência social, cultura, defesa e conservação dos patrimônios históricos e artísticos, educação, saúde, defesa, preservação e conservação do meio ambiente, combate à pobreza, comércio, emprego e crédito, assessoria jurídica 30 gratuita de interesse suplementar, cidadania, direitos humanos e democracia, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. Um dos aspectos trazidos pela lei diz respeito à probabilidade das entidades qualificadas como OSCIP comemorar o chamado Termo de Parceria com o Poder Público, destinado à formação de vínculo de colaboração promovendo e executando as atividades de interesse público previstas na Lei 9.790/99. Um benefício mencionado pelo Conselho Federal de Contabilidade é a possibilidade do doador, pessoa jurídica, deduzir do cálculo do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, até o limite de 2% sobre o lucro operacional, o valor das doações efetuadas. E, por fim, vale ressaltar que a própria lei define as entidades que não podem utilizar a qualificação como OSCIP. São exemplos de sociedades comerciais, os sindicatos, as instituições religiosas, as organizações partidárias, as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um grupo restrito de associados; as instituições hospitalares e escolas privadas não gratuitas; as organizações sociais; as cooperativas; fundações públicas, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas. 3.8 ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS As Organizações não governamentais (ONGs) são grupos sociais organizados, sem fins lucrativos, constituídos formalmente e caracterizados por ações de solidariedade no campo das políticas públicas em proveito de populações excluídas das condições da cidadania. O surgimento das ONGs, segundo Coelho (2000), decorreu tanto da ineficácia estatal na prestação de direitos básicos da população como da vontade dos particulares em proporcionar esse atendimento. As ONGs se consideram, em outras palavras, entidades organizadas por particulares para atendimento de interesse público. Já que o estado não demonstra mais capacidade ou disposição para prover saúde, educação, assistência e previdência social nos moldes esperados pelos usuários desses serviços, grupos de cidadãos voluntários podem organizar-se com a intenção de atender parcialmente a expectativa. (COELHO, 2000, p. 258). 31 Essas organizações podem ser constituídas na modalidade de associação ou fundação, em razão da ausência de finalidade lucrativa. Do ponto de vista jurídico, a ONG deve constituir-se como associação ou fundação. Não se admite que uma sociedade seja a forma da ONG, tendo em vista a finalidade econômica inerente a essa espécie de pessoa jurídica. Na constituição e funcionamento da ONG, observam-se as normas aplicáveis a qualquer outra pessoa jurídica da mesma espécie. (COELHO, 2000, p. 259) As organizações da sociedade civil atuam paralelamente ao Governo em busca do bem-estar da coletividade, constituídas sob a forma de: associações, fundações e cooperativas sociais. 3.9 TÍTULOS E CERTIFICADOS A primeira decisão que um grupo de pessoas deve tomar ao criar uma organização é a figura jurídica que esta organização irá adotar. Como ela não terá o intuito de lucro, a organização poderá formar-se como fundação ou associação. Após a escolha de um destes formatos, a entidade pode adquirir títulos ou certificados que atestem sua qualidade de OSCIP, de Utilidade Pública ou de Entidade Beneficente de Assistência Social. São titularidades que possibilitam o recebimento de recursos públicos, por meio de convênios, contratos, auxílios, doações e termos de parceria. Como explicação abaixo: Essas designações consistem apenas em títulos jurídicos. Em princípio, títulos jurídicos que podem ser conferidos, suspensos ou retirados. Essas expressões não traduzem uma forma de pessoa jurídica privada. Nem informam uma qualidade inata ou traço original de qualquer espécie de entidade. Dizer de alguma entidade que ela é “de utilidade pública” ou “organização social” significa dizer que ela recebeu e mantém o correspondente título jurídico. (MODESTO, 1999, p. 139). No entanto, essas denominações não passam de títulos e qualificações destinados a determinadas entidades que preencham os requisitos legalmente exigidos para tanto, criando alguns benefícios em contrapartida. Os títulos das entidades possuem finalidade e privilégio, conforme texto abaixo. A concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais a entidades do Terceiro Setor parece atender a pelo menos três propósitos. Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o título, relativamente às entidades comuns, destituídas dessa especial qualidade 32 jurídica. Essa diferenciação permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurídico específico. Em segundo lugar, a concessão do título permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem características comuns relevantes, evitando o tratamento legal casuístico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de títulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexível por excelência, entre outras razões, porque o título funciona como um instrumento que admite não apenas concessão, mas também suspensão e cancelamento. (MODESTO, 1999, p. 141). Estas características podem ser apontadas como vantagens ou não trazidas pelo regime de atribuição de títulos às entidades, assim é importante estudar cada um destes títulos. 3.9.1 Título de Utilidade Pública Federal (Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935). O título de Utilidade Pública Federal é a mais antiga tentativa de distinção entre as atividades desenvolvidas pelas sociedades civis, associações e fundações, instituindo uma série de requisitos pelas pretendentes à titulação. O título foi criado pela Lei 91, de 28 de agosto de 1935, ainda vigente. A pessoa jurídica pode receber o título de utilidade pública. O título de utilidade pública procura ressaltar uma diferença na atividade da pessoa jurídica que o recebe, se comparada com a atividade das demais pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas reconhecidas de utilidade pública buscam realizar o bem comum, enquanto as demais jurídicas buscam realizar apenas os interesses dos sócios ou dos associados, e não os interesses da coletividade. (ROCHA, 2003, p. 57). Segundo o artigo 1º da Lei 91/35, as sociedades civis, as associações e as fundações constituídas no País com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade podem ser declaradas de utilidade pública, provando os seguintes requisitos: que a entidade adquira personalidade jurídica; esteja em efetivo funcionamento e sirva desinteressadamente à coletividade e que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não sejam remunerados. Observados estes requisitos, a entidade deverá demonstrar pedido de declaração de utilidade pública ao Ministro da Justiça, conforme Decreto nº 3.415/2000, em que comprove nos termos do artigo 2º do Decreto nº 50.517/61, o seguinte: a) b) que se constitui no País; que tem personalidade jurídica; 33 c) que esteve em efetivo e contínuo funcionamento, nos três imediatamente anteriores, com a exata observância dos estatutos; d) que não são remunerados, por qualquer forma, os cargos de diretoria e que não distribui lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretextos; e) que, comprovadamente, mediante a apresentação de relatórios circunstanciados dos três anos de exercício anteriores à formulação do pedido, promove a educação ou exerce atividade de pesquisas científicas, de cultura, inclusive artísticas, ou filantrópicas, estas de caráter geral ou indiscriminado, predominantemente; f) que seus diretores possuem folha corrida e moralidade comprovada; g) que se obriga a publicar, anualmente, a demonstração da receita e despesas realizadas no período anterior, desde que contemplada com subvenção por parte da União, neste mesmo período. Comprovados os requisitos acima enumerados e concedidos o pedido, o nome e as características da entidade serão registrados em livro especial e a outorga de tal título formaliza-se por ato do Ministro da Justiça, conforme delegação de competência do Presidente da República fixada no Decreto 3.415, de 19.4.2000. Segundo o Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de Interesse Social, os benefícios proporcionados pelo título são: a) receber subvenções, auxílios e doações da União; b) realizar sorteios (Lei nº 5.768/71, art. 4º) c) requerer a isenção da cota patronal para o INSS, observados os demais requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91; d) receber doações de empresas, dedutíveis em até dois por cento do lucro operacional da pessoa jurídica doadora, antes de computada a sua dedução, conforme inciso III do parágrafo 2º do art. 13 da Lei nº 9.249/95; e) receber Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, concedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, atendidos os demais requisitos. Caso o pedido seja negado, a entidade pode pedir a reconsideração num prazo de 120 dias a partir da publicação do despacho (artigo 3º do Decreto nº 50.517/61). A obrigação decorrente da concessão do pedido é a apresentação anual de relatório dos serviços prestados à coletividade, acompanhado de demonstrativo da receita e das despesas no período, independente se houve ou não subvenção do Estado, sob pena de cassação do título. Outras hipóteses de cassação do título concedido são as entidades se negar a prestar serviço compreendido em seus fins estatutários ou retribuir por qualquer forma os membros de sua diretoria, ou conceder lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, ou 34 ainda deixar de preencher os requisitos do artigo 1º. (artigo 5º da Lei nº 91/35). Apesar da disposição expressa prevista no artigo 3º da Lei 91/35 de que nenhum favor do Estado decorrerá do título de utilidade pública, salvo a garantia de uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flâmulas, bandeiras ou distintivos próprios, devidamente registrados no Ministério da Justiça. Cada município e estado possui uma legislação própria onde regulamenta e concede tais títulos. 3.9.2 Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS (Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993). Chamado originalmente de Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, o atual Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS tem origem na Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, a Lei Orgânica da Assistência Social. Ao instituir a organização da assistência social, a lei em referência atribui competência ao Conselho Nacional da Assistência Social, órgão máximo da estrutura, para a concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, assim dispondo seu artigo. Art. 18. Compete ao Conselho Nacional de Assistência Social: [...] III – observando o disposto em regulamento, estabelecer procedimentos para concessão de registro e certificado de entidade beneficente de assistência social às instituições privadas prestadoras de serviços e assessoramento de assistência social que prestem serviços relacionados com seus objetivos institucionais; IV – conceder registro e certificado de entidade beneficente de assistência social. O Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de Interesse Social, fala que o registro pode ser adquirido por qualquer entidade desde que promova: a) proteção à família, à infância, à maternidade, à adolescência e à velhice; b) amparo às crianças e aos adolescentes carentes; c) ações de prevenção, habitação, reabilitação e integração à vida comunitária de pessoas portadoras de deficiência; d) integração ao mercado de trabalho; e) assistência educacional ou de saúde; f) desenvolvimento da cultura; 35 g) atendimento e assessoramento aos beneficiários da Lei Orgânica da Assistência Social e a defesa e garantia de seus direitos. A entidade que possui esse certificado passa a ter condições para requerer benefícios concedidos pelo Poder Público Federal, como: Receber doação da União; receber receitas das loterias federais; ser isentas de recolher a cota patronal para o INSS; permitir que pessoas físicas e jurídicas possam deduzir do imposto de renda em sua doação e a obtenção do Certificado do CNAS. Para a concessão do certificado, além de ser considerada entidade beneficente de assistência social que atue nos desígnios previstos no artigo 2º, a entidade deve cumprir os seguintes requisitos: I- estar legalmente constituída no País e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores à solicitação do Certificado: II – estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal; III – estar previamente registrada no CNAS; IV – aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; V – aplicar as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; VI – aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruídas; VII – não distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto; VIII – não perceberem seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores, ou equivalente remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; IX – designar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública; X – não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social; XI – seja declarada de utilidade pública federal. (artigo 3º do Decreto) A entidade, ainda, deverá prestar os serviços gratuitos de forma permanente e indiscriminada, apresentando plano de trabalho para aprovação do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS. Aprovado o certificado, será publicado no Diário Oficial da União através de Resolução, e terá validade de três anos a contar desta data, com possibilidade de renovação periódica. 36 A documentação a ser apresentada pela entidade ao CNAS para fins de aprovação do certificado, além da comprovação dos requisitos supra referidos, é a seguinte: I – balanço patrimonial; II – demonstração do resultado do exercício; III – demonstração de mutação do patrimônio; IV – demonstração das origens e aplicações de recursos; V – notas explicativas. (artigo 4º do Decreto 2.536) Especificamente quanto à documentação formal prevista no artigo 4º do Decreto, há exigência expressa de que as notas explicativas apontem o resumo das práticas contábeis e critérios de apuração das receitas, despesas, gratuidades, doações, subvenções e aplicações de recursos, bem como apuração das contribuições previdenciárias que seriam devidas pela entidade. O CNAS julgará o pedido de expedição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social formulado pela entidade e, em sendo negado, caberá recurso para o Ministério da Previdência e Assistência Social no prazo de dez dias. A finalidade é demonstrar a extrema burocracia que cerca a expedição do CEBAS, isto sem falar no nível infralegal, regulamentações do INSS e do CNAS, que agrava mais a forma de sua obtenção. 3.9.3 Qualificação da Entidade como Organização Social – OS (Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998). A partir da edição da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, criou-se a qualificação de entidades como organizações sociais. O objetivo desta lei é proporcionar o desenvolvimento, através de contrato de gestão firmado entre a entidade e o Poder Público, de atividades praticadas pelas organizações sociais por terem reconhecimento de natureza social. Através da observância de determinados requisitos legais, portanto, a Lei 9.637/98 permite que pessoas jurídicas de direito privado sejam qualificadas como organizações sociais e, através de contratos de gestão firmados com o Poder Público, desenvolvam atividades relacionadas ao desenvolvimento educacional e assistencial, sendo então declaradas entidades de interesse social e utilidade 37 pública, recebendo, inclusive, incentivo do Poder Público para o fomento das atividades sociais, conforme preceitua o artigo 12 da Lei supra mencionada. Nos dias atuais, está presente o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, o qual apresenta um novo modelo de instituição: as organizações sociais. No dizer dos idealizadores dessa nova reforma as organizações sociais não são uma nova espécie de pessoa jurídica privada. Tampouco se tratam de entidades criadas por lei e encartadas na estrutura da administração pública. São pessoas jurídicas organizadas sob a forma de fundação privada ou associação sem fins lucrativos, que recebem o título jurídico especial de organização social, conferido pelo Poder Público, mediante atendimento dos requisitos previstos expressamente em lei. A inovação, portanto, não está na estrutura da pessoa jurídica, mas, sim, na nova forma de parceria entre o ente privado e o Poder Público. (ALVES, 2000, p. 185). Se comparada com as outras qualificações a Organização Social não possui sua maior diferença na formulação de sua estrutura e sim uma ponte direta, uma nova maneira de agir em parceira entre o privado e o público. Preenchendo os requisitos legalmente instituídos, a pessoa jurídica de direito privado pode ser contemplada com o título de organização social, e participar de benefícios e prerrogativas criados pela Lei 9.637/98 em contrapartida às atividades sociais supridas. Contudo não basta apenas se dedicar às atividades previstas no artigo 1º da Lei 9.637/98, deve também cumprir os requisitos do artigo 2º. Em primeiro lugar, o estatuto da entidade deve comprovar a natureza social de seus objetivos, a ausência de fins lucrativos, a existência de órgãos de deliberação superior e de direção, a obrigatoriedade de publicação anual dos relatórios financeiros e relatório de execução do contrato de gestão, a aceitação de novos associados de associação civil, destinação de seu patrimônio a outra organização social em caso de extinção ou desqualificação. O último requisito para a qualificação da pessoa jurídica como organização social é a própria aprovação do pedido de qualificação, prevista no artigo 2º, II da Lei 9.637/98, nos seguintes termos: “II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”. Há duas observações a serem feitas quanto a este dispositivo. A primeira, de ordem formal, é o fato de o Ministério da Administração Federal e 38 Reforma do Estado, o chamado MARE, não existir, estando suas atribuições a cargo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. A segunda volta-se a observar o próprio conteúdo do dispositivo: atribui ao administrador discricionariedade no deferimento do pedido de enquadramento da entidade como organização social. Na lição de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, que confirma nossa assertiva, “a atividade do administrador em conceder ou não conceder dita qualificação encontra-se no campo da discricionariedade, pois o legislador conferiu-lhe liberdade decisória quanto à conveniência de conceder a qualificação e à oportunidade de fazê-lo”. (ROCHA, 2003, p. 103). Caso a qualificação seja aprovada, a organização tem a possibilidade de firmar contratos com o Poder Público, visando uma parceria para a execução de atividades relacionadas no art. 1º da lei. Também será declarada como entidade de interesse social e de utilidade pública, para todos os efeitos legais, fazendo jus, ainda à destinação de recursos orçamentários e bens públicos para o cumprimento do contrato de gestão (artigo 12). 3.9.4 Qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999). Para receber a titulação de OSCIP a pessoa jurídica de direito privado, conforme estabelecido na Lei 9.790/99 deverá ser classificada sem fins lucrativos e seus objetivos e normas devem preencher todos os requisitos nela mencionados. Nos mesmos moldes da Lei 9.637/98 (organizações sociais), a Lei 9.790/99 (organizações da sociedade civil de interesse público) foi instituída com o fim de possibilitar o desenvolvimento de setores considerados de interesse público, com a atuação direta da iniciativa privada mediante termo de parceria com o Poder Público, conforme estabelece seu artigo 9º. No artigo 2º da referida Lei encontra-se uma relação de entidades que não podem receber essa qualificação, cita-se apenas algumas delas: Sociedades comerciais; sindicatos, instituições religiosas, organizações partidárias, instituições hospitalares e escolas privadas, cooperativas, fundações públicas, entre outros. Estas são as pessoas jurídicas impedidas de serem qualificadas como OSCIP, não se lhes afastando, no entanto, no que couber, as outras titulações existentes. Ressalte-se: no que couber. A lei dá mostras claras de ter optado, em sua reforma do marco legal, por iniciar separando as entidades do Terceiro Setor em grupos de acordo com determinadas características certamente discutidas no âmbito de criação legislativa, em 39 debates promovidos pelo Conselho da Comunidade Solidária. Tem a clara intenção de proceder à categorização das organizações do Terceiro setor, destinando-se tão-somente a parte delas por considerá-las as únicas merecedoras dos incentivos previstos na legislação, a exemplo de ordenamentos jurídicos estrangeiros. (PAES, 2003, p. 90). Toda pessoa jurídica que queira qualificar-se como OSCIP deve apresentar em suas finalidades pelo menos uma das descritas no artigo 3º: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação; promoção gratuita da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado, [...] e produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas. A comprovação das atividades configura-se mediante a execução de projetos, programas, doações de recursos físicos, humanos e financeiros. Desta forma, exercendo a pessoa jurídica de direito privado ao menos uma destas atividades enumeradas, bem como observando os demais requisitos legais para tanto, poderá solicitar sua qualificação como OSCIP em requerimento escrito ao Ministério da Justiça, anexando ao pedido cópia do estatuto registrado em cartório, da ata de eleição de sua diretoria atual, do balanço patrimonial e demonstração do resultado no exercício, de declaração de isenção do imposto de renda e da inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes (artigo 5º), tendo o Ministério da Justiça 3 dias para se manifestar (artigo 6º). Em caso de deferimento será expedido certificado de qualificação de OSCIP. (SOUZA, 2004, p. 136). A perda da qualidade de OSCIP ocorre na forma dos arts. 7º e 8º da Lei: Art. 7º Perde-se a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. Art. 8º Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. A Receita Federal reconheceu o direito das OSCIPs receberem doações dedutíveis do Imposto de Renda das pessoas jurídicas, entretanto só podem ser beneficiárias de doações se a sua qualificação for renovada anualmente. 40 3.10 TRIBUTAÇÃO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL Traçado o objetivo do presente trabalho, ou seja, após a definição do conceito jurídico do Terceiro Setor, será abordado o objeto da pesquisa, a análise do regime tributário aplicável ao Terceiro Setor no ordenamento jurídico brasileiro. Qualquer organização independente da forma jurídica precisa de recursos para alcançar seus objetivo e desenvolver suas atividades, e para suprir essa necessidade existe a arrecadação de tributos pelo Estado. Tarefas de várias ordens são cometidas ao Estado – de cunho social, educacional, político, militar, econômico, administrativo, etc., para cuja realização são imprescindíveis recursos materiais. Em razão disso, tem o Estado exercitar uma atividade financeira, objetivando a busca de meios que permitam a realização de obras e serviços de interesse público, mediante os quais se desincumbe daqueles encargos. (OLIVEIRA, 2002, p. 01) Referente ao assunto Machado (2004) entende que sem o instrumento da tributação não poderia o Estado realizar os seus fins sociais. Diante dessa questão é indispensável que se compreenda a que se refere a proposta de analisar o regime jurídico, bem como o que justifica seu estudo. O Direito Tributário, segundo Amaro (2005), é a disciplina jurídica dos tributos e abrange todo o conjunto de princípios e normas reguladoras da criação, fiscalização e arrecadação das prestações de natureza tributária. Após alguns entendimentos, surge a seguinte questão: É possível verificar a existência de uma relação entre o Terceiro Setor, o Direito Constitucional e o Tributário? Especialmente no que se refere aos tributos, pois ao contrário das demais entidades as mesmas não tem como principal meio a obtenção de lucros. A natureza das atividades do Terceiro Setor em relação às do Estado demanda a concessão de uma contrapartida, seja possibilitando o auferimento de lucro ou atribuindo outras espécies de incentivos. Todos os incentivos fazem parte da função estatal em prover a sociedade com direitos que fazem parte da responsabilidade, os chamados direitos sociais. Um artigo publicado pela revista “Consulex” no mês de julho de 2003 (p. 66), o então Juiz Federal Substituto da 7ª Vara de Vitória (ES), Frei Júnior refere-se a essas atividades substitutivas: 41 A sociedade brasileira está cada vez mais convivendo com o tema das ações afirmativas, ou seja, a adoção de políticas públicas e privadas em prol de grupos étnicos, gênero, deficientes físicos e quejandos que sofreram ao longo de nossa história algum tipo de discriminação e que não conseguem por causa do passado, disputar, com os demais segmentos da sociedade, em igualdade de condições, o mercado de trabalho ou uma vaga na universidade pública. Justamente buscando materializar esse dogma mundial da igualdade é que a adoção de ações afirmativas buscam minimizar pois não será a panacéia para todos os males dessa desigualdade real de oportunidades. Nesse contexto, é de se trazer para o debate a idéia de o Estado conceder isenções tributárias para que os particulares também participem desse reencontro de nossa sociedade com as suas origens. Uma das formas, constitucional e infraconstitucional, para o incentivo das atividades é a previsão da desobrigação tributária. Tal fato pode acontecer nas mais diversas relações que podem ir desde a cesta básica a produtos de informática. Não é diferente com as atividades desenvolvidas pelas entidades do Terceiro Setor, que por sua importância social devem ser consideradas estratégicas para o desenvolvimento do Estado e da sociedade. Contrapartida legal de suma importância para estas instituições – nos níveis constitucional e infraconstitucional -, reflexo mesmo da incumbência estatal de promover o desenvolvimento de atividades voltadas ao assecuramento dos direitos sociais, é a previsão de regime tributário especial destinado a elas, fundado na desoneração dos encargos incidentes sobre estas atividades como reconhecimento de sua importância substitutiva e complementar. (SOUZA, 2004, p. 137). A proposta é estudar as diversas formas de benefícios tributários que se destinam às atividades desenvolvidas, e o regime tributário que vem a possibilitar esse estudo. Paes (2003) explica que as entidades sem fins lucrativos representam corpos intermediários entre o Estado e o indivíduo, e sua existência se considera necessária para atender a determinadas necessidades sociais, desde uma concepção participativa na consecução de fins de interesse geral. Na esfera constitucional há uma série de dispositivos destinados a exonerar a atividade do Terceiro Setor da carga tributária que lhe afeta, sob a forma de isenções tributárias, e até mesmo outras formas de benefícios fiscais, como a possibilidade de dedução das doações, feitas a entidades que se enquadrem no conceito do Imposto de Renda. Portanto, a análise desse regime tributário é direcionada justamente para a interpretação destes dispositivos que se vinculam ao incentivo das atividades de 42 iniciativa privada, sem fins lucrativos com a finalidade de promover e garantir os direitos sociais. 3.11 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS DESTINADAS AO TERCEIRO SETOR Os incentivos tributários que constam no plano constitucional, recebem o nome de imunidades tributárias. A grosso modo, a imunidade tributária é norma constitucional de delimitação da competência das entidades tributantes de promover a oneração, bem como conferência de direito subjetivo indisponível àqueles enquadrados na regra imunizatória. (SOUZA 2001, p. 17) Machado (2000) afirma que imunidade é o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação da competência tributária. A imunidade consiste na exclusão de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para instituir tributos relativamente a determinados atos, fatos e pessoas, expressamente previstas na Constituição Federal. Do mesmo modo que outorga as competências para instituir tributos sobre determinadas materialidades, a própria Constituição também estabelece outras específicas situações que são afastadas dos gravames tributários. (MELO, 1997, p. 89). A justificativa para o privilégio tributário através de imunidades é acreditar que a sociedade é um grupo de pessoas que idealizam os mesmos interesses em busca de igualdade socioeconômica e tem como objeto a democracia. Não se trata apenas de reconhecer a existência de desigualdades, mas usa-se o Direito Tributário como instrumento de política social, atenuadora das grandes diferenças econômicas ocorrentes entre pessoas, grupos e regiões. O princípio da igualdade adquire, nessa fase, o caráter positivo – dever de distinguir – para conceder tratamento menos gravoso àqueles que detêm menor capacidade econômica ou para distribuir rendas mais generosas às regiões mais pobres ou menos desenvolvidas, no federalismo cooperativo. Princípios como progressividade, pessoalidade ou seletividade servem às democracias que se dizem compromissadas com a igualdade e a justiça social. (...) A Carta Fundamental brasileira, ao contrário da alemã, estabelece as base em que se assenta o Estado Democrático de Direito, fixando-lhes metas de justiça e igualdade social e, coerentemente, faz repercutir o princípio no Capítulo do Sistema Tributário. Pessoalidade, seletividade, extrafiscalidade e progressividade são princípios que espelham a busca da maior justiça tributária. (MARINS, 2002, p. 8 e 9). 43 A respeito disso, Souza (2004) se posiciona: as imunidades podem ser consideradas como ferramenta na aplicação da justiça tributária, haja vista que a sua consagração no texto constitucional está intimamente ligada à consagração dos próprios princípios tributários que exprimem a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. Portanto as imunidades tributárias em forma de benefício às atividades do Terceiro Setor é um instrumento voltado a valores como a solidariedade social, a dignidade humana entre outros. As imunidades foram criadas, estribadas em considerações extrajurídicas, atendendo à orientação do Poder Constituinte em função das idéias políticas vigentes, preservando determinados valores políticos, religiosos, educacionais, sociais, culturais e econômicos, todos eles fundamentais à sociedade brasileira. (MARTINS, 1990, p. 170-171). Os textos a seguir irão trazer um detalhamento das imunidades tributárias impostas nas instituições enquadradas no Terceiro Setor. 3.11.1 Limitações do Poder de Tributar Conforme consta na CRFB/88 a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são limitados em se tratando do exercício do poder de tributar, e no seu artigo 150, é vedado constituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social desde que não possuam finalidades lucrativas. Sobre esse poder de tributar Amaro (2005) explica: as limitações têm como função demarcar, delimitar ou fixar limites ao exercício do poder de tributar e não podem ser encaradas como obstáculos no exercício de competência tributária. 3.11.2 Diferença entre Imunidade, Isenção e Não-Incidência É presumível a diferença que discorre na doutrina entre imunidade, isenção e não-incidência. De acordo como esse assunto Carvalho (2003, p. 171) explica: 44 Há consenso entre os especialistas no consignar as diferenças entre imunidade, isenção e não-incidência, convindo dizer que, ultimamente, vem prosperando a lição mediante a qual as três categorias mereceriam considerar-se casos de não-incidência, agregando-se a cada uma, pela ordem, as seguintes expressões: estabelecidas na Constituição (imunidade); prevista em lei (isenção); pura e simples (não-incidência em sentido estreito). Já para outro doutrinador é preciso ressaltar: Enquanto a imunidade pré-exclui a criação de regras jurídicas de tributação, a isenção subtrai, retira para fora do campo de incidência da tributação a pessoa ou o bem isento. (BORGES, 2001, p. 190) Podemos dizer que na imunidade tributária não ocorre o fato gerador, incide a exclusão da competência para instituir tributos referentes aos atos previstos na Constituição Federal, já nas isenções ocorre o fato gerador, mas podem ser tratadas como uma renúncia fiscal em virtude de razões específicas. 3.12 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS INSTITUIÇÕES Como as entidades de educação e assistência social desenvolvem atividades que seriam de responsabilidade do Estado o artigo 150, VI, “c” prevê imunidades tributárias sobre estas instituições. “Artigo 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI – Instituir impostos sobre: [...]. c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; [...]. § 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”. Caso houvesse, a tributação seria de certa forma um obstáculo para essas entidades, podendo até mesmo ser o responsável principal pelo afastamento e o fim das práticas em prol da sociedade, não sendo esse o objetivo do Estado como justifica o texto a seguir. De acordo com Paes (2003) não seria justificável que uma entidade fosse beneficiada com a imunidade se não fosse aplicar inteiramente no Brasil os recursos 45 obtidos na busca de suas finalidades, na verdade o que ocorre é uma troca, onde o Estado abre mão de uma parte da receita e a entidade atua onde inicialmente seria de responsabilidade do mesmo. O Supremo Tribunal Federal em seu pronunciamento faz entender que, uma vez preenchido os requisitos do art.14 do Código Tributário Nacional, as entidades não perdem a imunidade em razão da remuneração de seus serviços: Imunidade tributária dos estabelecimentos de educação. Não a perdem as instituições de ensino pela remuneração de seus serviços, desde que observem os pressupostos dos incisos I, II e III do artigo 14 do CTN. Na expressão “instituições de educação” se incluem os estabelecimentos de ensino, que não proporcionem percentagens, participação em lucros ou comissões a diretores e administradores. Recurso Extraordinário não conhecido (RE 93.463-RJ. Relator: Ministro Cordeiro Guerra. 16/04/1982. DJ 14/05/1982). Isso que dizer que as entidades que são favorecidas pela imunidade têm que cumprir todas as obrigações denominadas suplementares, como qualquer pessoa jurídica de direito privado. 3.13 IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES ABRANGIDAS PELA IMUNIDADE E ISENÇÃO Após o entendimento do que vem a ser a imunidade, a isenção e as exigências para requerer esses benefícios será descrito para maiores esclarecimentos cada um dos impostos e contribuições, a fim de entender quais recebem ou não um tratamento diferenciado quando o assunto é serviço social. 3.13.1 Imposto da União Conforme visto anteriormente a imunidade tributária é exclusiva das entidades de educação e de assistência social sem fins lucrativos que atendem aos requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional. Já as pessoas jurídicas sem fins lucrativos que atuam em áreas diversas da educação e da assistência social mesmo preenchendo os requisitos da referida lei são aplicada apenas às isenções A seguir será apresentada a relação de impostos e de contribuição social que não geram custos ao Terceiro Setor em virtude da imunidade e isenção adquirida. 46 De acordo com o artigo 153 da Constituição Federal, compete à União instituir impostos sobre (I) Importação de produtos estrangeiros, (II) exportação, para exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, (III) renda e proventos de qualquer natureza, (IV) operação de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários e (V) propriedade territorial rural. 3.13.1.1 Imposto sobre Importação (II) O fato gerador desse tributo é a entrada de produtos estrangeiros no Território Nacional conforme o art. 19 do CTN. Como exemplos podem citar o caso de entidades que atuam na área da saúde e precisam de materiais com alta tecnologia fabricados fora do país. Os impostos sobre a importação e a exportação atingem, indiretamente, o patrimônio e as rendas das entidades de educação e de assistência social. Ao serem obrigadas a seu recolhimento, estarão deixando de investir em suas atividades para arcar com ônus tributários que não lhe deveria recair. Aliás, de fácil percepção que ao recaírem sobre produtos de sua propriedade, os impostos em comento estão a incidir, indiretamente, sobre seu patrimônio. (SOUZA, 2004, p. 201). Assim, o Supremo Tribunal Federal fez-se incidir a imunidade sobre esses impostos, quanto sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados. Imunidade tributária. Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto de Importação. Entidade de assistência social. Importação de “bolsas para coleta de sangue”. A imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, em favor das instituições de assistência social, abrange o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que incidem sobre bens e serem utilizados na prestação de seus serviços específicos. (Supremo Tribunal Federal, RE nº 243.807-SP). Desde que esses equipamentos estejam definidos em sua finalidade estatutária e a instituição receba a classificação de educação ou de assistência social, não há incidência de imposto sobre esses produtos. 3.13.1.2 Imposto sobre Exportação (IE) O fato gerador desse tributo é a saída de produtos do Território Nacional segundo o art. 23 do CTN. Ressalta Machado (2004) que para receber a incidência desse imposto o produto que sai do Território Nacional deve constar na lista aprovada pelo Poder Executivo (Decreto-Lei 1.578/77). 47 Logo, se a instituição necessita realizar a exportação de algum produto que não tenha seu nome estabelecido na lista mencionada a mesma obrigatoriamente não receberá a incidência tributária referente a essa operação. 3.13.1.3 Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR No art. 43 do CTN, dispõe que esse tributo tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica: a) de renda, entendido como o produto do trabalho; b) de proventos entendidos como acréscimos patrimoniais. De acordo com Carraza (2005) a base de cálculo utilizada leva em conta o lucro, entendido como resultado positivo de uma pessoa jurídica num determinado período de apuração. Estão isentas do imposto as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e cientifico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinem. (Decreto Federal 3.000 – de 26 de Março de 1999 – DOU DE 29/3/99) Como as entidades do Terceiro Setor não auferem lucro, apenas superávit juridicamente falando, não há incidência de imposto de renda, exceto os ganhos de capitais através de aplicações financeiras que não são abrangidos por essa isenção. 3.13.1.4 Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários – IOF. O fato gerador do IOF se encontra regulado nos artigos 63 a 67 do CTN: I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado; II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este; III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável; IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável. Segundo o artigo 66 do CTN o contribuinte de IOF é qualquer uma das partes na operação tributária. 48 Paes (2003) diz que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos estão amparadas pelo instituto da imunidade, previsto no art. 150, desde que cumpram os requisitos estabelecidos no art. 150 do CTN. Este imposto de não deveria gerar dúvidas, já que está fora de discussão a instituição efetuar aplicações financeiras. Relata o Supremo Tribunal Federal ao dizer que “o fato de a entidade proceder à aplicação de recursos não significa atuação fora do que previsto no ato de sua constituição”. Cabe registrar que essas entidades são imunes a essa tributação, com entendimento de que todos os recursos obtidos nessas operações sejam aplicados inteiramente nas finalidades para as quais a instituição foi constituída. 3.13.1.5 Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR Cabe ao CTN em seus artigos 29 e 31 apresentar o fato gerador desse imposto: Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do município. Art. 31. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer titulo. É clara a incidência desses impostos sobre o patrimônio, não havendo dúvidas quanto à imunidade que lhe abrange. Pela norma esse imposto não poderá gravar sobre o patrimônio das instituições de educação e de assistência social. Já para as demais instituições que não se enquadrem como atividade de educação e de assistência social não há previsão legal quanto a essa isenção. 3.13.2 Impostos dos Estados A competência dos Estados e Distrito Federal está regulada no art. 155 da Constituição Federal. Art. 155. Compete aos Estados a ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direito; II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III – propriedade de veículos automotores. 3.13.2.1 Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD 49 O CTN define as seguintes modalidades de tributos: a) a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; b) a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; c) a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Se as instituições atenderem aos requisitos do art. 14 do CTN elas recebem o benefício desse imposto, como exemplo podemos adotar a doação de um imóvel para implantação de um projeto instituído pelo governo, onde essa causa o torna dispensável do referido pagamento. 3.13.2.2 Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) Sabe-se que o ICMS e o IPI se configuram, respectivamente, como impostos incidentes sobre circulação e produção. Por natureza recaem sobre mercadoria em circulação e produtos industrializados. Se uma entidade de educação ou de assistência social for caracterizada como vendedora de um produto sobre o qual incida esses impostos, ela estará na condição de contribuinte. No entanto por força da imunidade tributária não está obrigada ao recolhimento dos referidos impostos, desde que a entidade não repasse estes impostos aos seus consumidores, destacando-o na nota fiscal. Como se vê, a evolução jurisprudencial de duas questões bastante relevantes apontam para a abrangência da imunidade tributária das entidades de educação e de assistência social ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, indiretos por sua própria natureza, tanto no que diz respeito às mercadorias por elas comercializadas quanto na qualidade de consumidora final – contribuinte de fato, ratificado, portanto, nosso entendimento. (SOUZA, 2004, p. 215). Importante frisar que a legislação do Imposto Sobre Produtos Industrializados não reconhece a imunidade tributária das entidades de educação e de assistência social, sendo assim é possível perceber a necessidade de sua revisão. 3.13.2.3 Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA O fato gerador do IPVA está contido no art. 2º da Lei 14260/03 onde é descrito a propriedade do veículo automotor. 50 Sobre isso Machado (2004) ressalta: tem-se entendido que a propriedade não é o fato gerador do imposto antes do licenciamento do veículo adquirido pelo órgão competente. A não ser assim as fábricas e os revendedores de automóveis teriam de pagar IPVA desde o momento que se completasse a respectiva industrialização ou importação. Assim, as instituições que tem o veículo vinculado com suas finalidades essenciais, o IPVA não incide sobre a propriedade desses automóveis. 3.13.3 Impostos dos Municípios No artigo 156 da Constituição Federal é apresentado os impostos instituídos pelos municípios: I- propriedade predial e territorial urbana; II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 3.13.3.1 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU Segundo o art. 22 do CTN o IPTU tem como fato gerador a posse de bem imóvel localizado na região urbana do município. As entidades de educação e assistência social dispõem da imunidade desse imposto, mesmo assim, há discussões sobre o assunto em algumas hipóteses. Como por exemplo, de imóvel de propriedade da entidade que não é utilizado e sim alugado. Em cima disto fica a indagação sobre a incidência do IPTU, pois o imóvel não se destina a finalidade essencial da instituição. Imunidades tributárias. Art. 150, IV, ‘c’, da Constituição. Instituição de assistência social. Exigência de Imposto Predial e Territorial Urbano sobre imóvel de propriedade da entidade. Alegação de que o ônus pode ser transferido ao inquilino. A norma inserta no art. 150, inciso VI, alínea ‘c’, da Constituição Federal prevê a imunidade fiscal das instituições de assistência social, de modo a impedir a obrigação tributária, quando satisfeitos os requisitos legais. Tratando-se de imunidade constitucional, que cobre patrimônio, rendas e serviços, não importa se os imóveis de propriedade da instituição de assistência social são de uso direto ou se são locados. Recurso não conhecido. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nº 257.700/MG). 51 Caso ocorra a situação do aluguel ou que o imóvel esteja sendo utilizado por terceiros, todo valor arrecado deve ser usado exclusivamente para o alcance dos objetivos da instituição. 3.13.3.2 Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI O artigo 156, II da CRFB/88 dispõe que este imposto é de competência do município, onde trata sobre a transmissão inter vivos. As entidades também dispõem de imunidades sobre esse imposto. 3.13.3.3 Imposto sobre Serviço – ISS O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Este imposto incide sobre as atividades das entidades de educação e de assistência social, não havendo dúvidas de que a imunidade se aplica a este tributo municipal. É claro que uma entidade assistencial pode, eventualmente, cobrar por serviços ou bens que forneça; por outro lado, ela deve aplicar sobras de caixa, com vistas a aumentar suas disponibilidades; o importante é que todo o resultado aí apurado reverta em investimento ou custeio para que a entidade continue cumprindo seu objetivo institucional de assistência social. (AMARO, 1998, p. 150). Assim definiu o Supremo Tribunal Federal: Imunidade tributária. Art.150 VI, ‘c’, da Constituição. Instituição de assistência social. Exigência de Imposto Sobre Serviço calculado sobre o preço cobrado em estacionamento de veículos no pátio interno da entidade. Ilegitimidade. Eventual renda obtida pela instituição de assistência social mediante cobrança de estacionamento de veículos em área interna da entidade, destinada ao custeio das atividades desta, está abrangida pela imunidade prevista no dispositivo sob destaque. As entidades do Terceiro Setor que preencherem todos os requisitos já antes mencionados não possuem obrigação específica nem diferenciada para solicitar a obtenção das imunidades e isenções previstas em lei, basta comprovar mediante escriturações e demonstrações contábeis o cumprimento de todas as exigências solicitadas para receber esses benefícios. 52 Por esse motivo deverão ser demonstradas todas as aplicações de recursos, receitas e despesas, comprovar que os resultados excedentes e a geração de riquezas foram incorporados ao Patrimônio Social e não distribuídos. Diante dessas circunstâncias, se em algum momento a fiscalização encontrar alguma irregularidade ou não cumprimento dos requisitos, o benefício será cassado e a entidade passará a recolher todos os tributos devidos a partir do descumprimento da condição legal. 53 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS As entidades sem fins lucrativos instituídas na forma de associação ou fundação podem atuar nas áreas de educação, saúde e assistência social. Essas instituições podem receber remuneração pela prestação de seus serviços como também praticá-los de forma gratuita. Em todas essas situações, há incentivos governamentais em relação aos impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das entidades educacionais e de assistência social para incentivar a realização de suas finalidades, visando à prestação de tarefas garantidas pela Constituição Federal que seriam de responsabilidade do Poder Público. Para essas entidades serem beneficiadas pela imunidade, não poderão distribuir renda e dividendos, e todo recurso deverá ser aplicado no País e na realização de sua finalidade. Quanto às demais entidades que atuam em áreas diversas, competem às isenções, através da legislação infraconstitucional, onde afastam a incidência de determinados impostos, desde que preencham os requisitos estabelecidos na própria lei instituidora. As entidades poderão cobrar pelos serviços prestados e o fato de alcançarem resultados positivos em suas atividades, não elimina o gozo desses benefícios fiscais, desde que o superávit seja obrigatoriamente reinvestido em prol das atividades a fins. Pra finalizar foi possível constatar que todas as entidades sem fins lucrativos, enquadradas no terceiro setor, independente da área de atuação, são beneficiadas pela imunidade e isenção tributária. Isso acontece devido a essas instituições praticarem atividades que deveriam ser supridas diretamente pelo Poder Público. 4.1 QUANTO AOS OBJETIVOS Quanto aos objetivos propostos, consideram-se alcançados, uma vez que foi possível identificar as principais características das entidades sem finalidades lucrativas, analisar a legislação tributária, com ênfase nas imunidades e isenções. 54 4.2 QUANTO ÀS SUGESTÕES FUTURAS Sugere-se para novos trabalhos, um levantamento das entidades que por desconhecimento ou motivos diversos não estejam usufruindo dos benefícios fornecidos por lei. 55 REFERÊNCIAS ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais e agências executivas: organizações da sociedade civil de interesse público e outras modalidades de prestação de serviços públicos, São Paulo: LTr, 2000. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. SP: Saraiva. 1998. ______. Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Ver. Atual São Paulo: Saraiva, 2005. BORGES, José Souto Maior. 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