Para: GEA-4
De : R AFAEL VIEIR A DE ANDR ADE DE SÁ
ASSUNTO :
R A/C VM/SEP/GEA-4/Nº 094/14
Data: 16.12.14
R e clam ação de acionista - EMBR ATEL PAR TIC IPAÇ Õ ES S.A. - Proce sso C VM nº R J-2014-13918
Se nhora Ge re nte ,
Trata-se de pe dido de inte rrupção do curso do prazo de convocação de Asse m ble ia Ge ral
Ex traordinária (“AGE”) da EMBR ATEL PAR TIC IPAÇ Õ ES S.A. (“C om panhia” ou “Em brapar”) convocada para 18.12.14,
form ulado por TEMPO C APITAL PR INC IPAL FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇ Õ ES (“Acionista” ou “Te m po C apital”), na
qualidade de acionista da C om panhia, com fulcro no art. 124, §5º, inciso II, da Le i nº 6.404/76 e no art. 3º da
Instrução C VM nº 372/02.
I.
HISTÓRICO
I.1.
Breve histórico dos eventos correlacionados ao pedido
2.
Ante s de traze r à colação os fundam e ntos da pe tição protocolizada pe la Acionista, cum pre te ce r um
bre ve histórico sobre a ope ração de re e struturação socie tária corre lacionada ao pe dido form ulado pe la Te m po
C apital, de m odo a facilitar a com pre e nsão da análise que a se guir se rá re alizada.
3.
Em 11.04.13, a C om panhia divulgou aviso de Fato R e le vante e m conjunto com a NET SER VIÇ O S DE
C O MUNIC AÇ ÃO S.A. (“Ne t” ou, e m conjunto com a Em brapar, “C om panhias”), com panhia de capital abe rto
re gistrada na C VM na cate goria “A”. No re fe rido docum e nto, as C om panhias inform aram que conside ravam a
possibilidade de im ple m e ntar, e m conjunto com a C laro S.A. (“C laro”), todas as socie dade s indire tam e nte
controladas pe la AMÉR IC A MÓ VIL S.A.B. de C .V. (“Am é rica Móvil”), “uma reestruturação visando a consolidação das
estruturas e atividades das Companhias e de algumas de suas controladas no País em uma única sociedade” (fls. 201).
4.
Ne ssa linha, e m 01.08.14, as C om panhia divulgaram aviso de Fato R e le vante inform ando que a
Agê ncia Nacional de Te le com unicaçõe s (“Anate l”) havia aprovado, e m 31.07.14, a ope ração de re e struturação
socie tária visando a consolidação, e m um a única socie dade , das e struturas e atividade s da Em brapar, de sua
controlada EMPR ESA BR ASILEIR A DE TELEC O MUNIC AÇ Õ ES S.A. (“Em brate l”), com panhia fe chada, da Ne t e da C laro,
tam bé m com panhia fe chada (fls. 199-200).
5.
Em re sum o, nos te rm os do Fato R e le vante acim a m e ncionado, a ope ração e nvolve ria: (i) a re alização
de cisõe s parciais da Star O ne S.A. (com panhia fe chada controlada da Em brate l), Em brate l e Em brapar, visando, ao
final, a ve rsão das participaçõe s de tidas por e stas com panhias na Em brate l TVSAT Te le com unicaçõe s S.A. (“TVSAT”)
e na EG Participaçõe s S.A. (“EG”), com panhias fe chadas, para a Te lm e x Solutions Te le com unicaçõe s Ltda. (“Te lm e x
Solutions”), a qual se ria transform ada e m socie dade anônim a até a data da im ple m e ntação de sta e tapa da
re e struturação socie tária; e (ii) a incorporação da NET, Em brapar e Em brate l pe la C laro.
6.
Ainda conform e divulgado no aviso de Fato R e le vante arquivado e m 01.08.14, a e strutura socie tária das
socie dade s e nvolvidas na re organização socie tária, ante s e após o adve nto da ope ração, se ria a se guinte :
A ntes da operação
Depois da operação
7.
R e ssalta-se , ainda, que tam bé m foi inform ado no re fe rido aviso de Fato R e le vante que se riam
constituídos C om itê s Espe ciais Inde pe nde nte s (“C EI”) pe la Em brapar e pe la Ne t para ne gociar as condiçõe s da
ope ração, os quais se riam form ados inte gralm e nte por não-adm inistradore s inde pe nde nte s, e m obse rvância às
re com e ndaçõe s contidas no Pare ce r de O rie ntação C VM nº 35/08 (“PO nº35/08”).
8.
Ne sse diapasão, e m 08.08.14, a Em brapar e a Ne t anunciaram , atravé s de C om unicado ao Me rcado,
que se us C onse lhos de Adm inistração haviam aprovado, e m 08.08.14, a constituição dos C om itê s Espe ciais
Inde pe nde nte s m e ncionados no Fato R e le vante de 01.08.14 (fls. 202).
9.
A com unicação acim a m e ncionada tam bé m e sclare ce u que a inve stidura dos m e m bros indicados para os
re fe ridos C om itê s e o ple no e x e rcício de suas atividade s e stava suje ito à condição re solutiva de que , até 30.10.14,
os Estatutos Sociais das C om panhias fosse m alte rados para conte m plar a pre visão do re fe rido órgão, conform e
re com e ndado pe lo PO nº 35/08, te ndo sido indicados para com por os C om itê s: (i) da Em brapar, os Srs. Luiz
Le onardo C antidiano, José Luiz O sório de Alm e ida Filho e Ele azar de C arvalho Filho; e (ii) da NET, os Srs. Ne lson
Eizirik , Luiz Se rafim Spínola Santos, e Eliane Lustosa.
10.
Em 11.08.14, foi arquivado, no Siste m a IPE, o Edital de C onvocação de Asse m ble ia Ge ral Ex traordinária
da Em brapar, com o fim de e spe cífico de alte rar o Estatuto Social da C om panhia para fins do disposto no parágrafo
ante rior (fls. 203). A re fe rida AGE ocorre u e m 27.08.14, te ndo sido aprovada a proposta de alte ração do Estatuto
Social da C om panhia, que passou a contar com um art. 44 cuja re dação se gue abaix o (fls. 221):
“Art. 44. Para atender ao disposto no Parecer de Orientação CVM nº 35, de 1º de setembro de
2008, a Companhia constituirá, em caráter transitório, um Comitê Especial Independente, única e
exclusivamente para negociar as condições da operação societária que envolverá a cisão parcial
da Companhia com eventual versão do acervo cindido para a Telmex Solutions Telecomunicações
Ltda. e a incorporação da Companhia pela Claro S.A., e submeter suas recomendações ao
Conselho de Administração da Companhia, observadas as orientações previstas no referido
Parecer de Orientação.
§ 1º - O Comitê Especial Independente será formado por 3 membros, eleitos pelo Conselho de
Administração, todos independentes e não-administradores da Companhia, os quais deverão ter
notória experiência e capacidade técnica e estarão sujeitos aos mesmos deveres e
responsabilidades legais dos administradores, nos termos do artigo 160 da Lei das Sociedades
por Ações.
§2º - Será presumida a independência dos membros do Comitê Especial Independente que
atendam à definição de "conselheiro independente" prevista no Regulamento de Listagem do Novo
Mercado da BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros.
§3º - O Comitê Especial Independente não terá funções executivas ou caráter deliberativo e seus
pareceres, propostas ou recomendações serão encaminhadas ao Conselho de Administração para
deliberação.
§4º - Caberá à administração da Companhia fixar a remuneração dos membros integrantes do
Comitê Especial Independente”.
11.
Em 18.11.14, a Em brapar e Ne t divulgaram aviso de Fato R e le vante com unicando que se us C onse lhos
de Adm inistração haviam aprovado, no dia ante rior, a proposta de re organização socie tária e nvolve ndo as
C om panhias, a Em brate l e a C laro. Insta salie ntar, no e ntanto, que a re organização socie tária aprovada pe las
adm inistraçõe s das C om panhias dife re daque la anunciada no aviso de Fato R e le vante datado de 01.08.14, e m que
pe se a nova e strutura aprovada culm inar, ao fim , na m e sm a com posição socie tária a que se che garia e m razão
daque la e strutura ante riorm e nte anunciada (fls. 204-208).
12.
A nova e strutura da ope ração, anunciada no aviso de Fato R e le vante supracitado, se gm e nta-se nas
se guinte s e tapas:
a) cisão parcial da Em brate l, com ve rsão para nova socie dade a se r constituída (“Nova Em brate l”), dos
inve stim e ntos que a m e sm a possui na EG e na TVSAT, dire tam e nte ou atravé s da Star O ne Ne wC o
Participaçõe s S.A. (“Star O ne ”), com panhia fe chada;
b) cisão parcial da Em brapar, com ve rsão para nova socie dade a se r constituída (“Nova Em brapar”), dos
inve stim e ntos que a m e sm a possuirá, na data da ope ração, na EG e na Nova Em brate l;
c) incorporação da Ne t, da Em brate l e da Em brapar pe la C laro;
d) incorporação da Nova Em brapar e da Nova Em brate l pe la Te lm e x Solutions.
13.
Ainda e m 18.11.14, foram arquivados no Siste m a IPE pe la Em brapar, e ntre outros docum e ntos: (i) o
Edital de C onvocação da Asse m ble ia Ge ral Ex traordinária a re alizar-se e m 18.12.14; (ii) as atas das re uniõe s do
C onse lho de Adm inistração e do C onse lho Fiscal que de libe raram sobre a ope ração; (iii) a Proposta do C onse lho de
Adm inistração da Em brapar à AGE; (iv) o Protocolo e Justificação da cisão parcial da C om panhia e de sua
incorporação pe la C laro; (v) o laudo de avaliação do ace rvo da Em brapar a se r cindido e ve rtido; (v) o laudo de
avaliação do patrim ônio da C om panhia para fins da incorporação; (vi) os laudos de valor e conôm ico da Em brapar; e
(vii) o laudo dos patrim ônios líquidos da C om panhia e da C laro avaliados a pre ços de m e rcado.
I.2.
Do pedido de interrupção
14.
Em 05.12.14, a Te m po C apital protocolizou e x pe die nte na C VM re que re ndo a inte rrupção do curso do
prazo de convocação da Asse m ble ia Ge ral Ex traordinária da Em brapar convocada para 18.12.14, nos se guinte s
principais te rm os (fls. 01-18):
a)
“inde pe nde nte m e nte dos que stionam e ntos que Te m po C apital te nha à constituição do C om itê Espe cial pe los
controladore s da C om panhia, conform e acim a e x posto, fato é que o trabalho de le s foi apre se ntado pe la
C om panhia ao m e rcado e m 18 de nove m bro de 2014, quando da convocação para a AGE que analisará os
aspe ctos da O pe ração que digam re spe ito dire tam e nte à C om panhia”;
b)
“a análise do conjunto de docum e ntos disponibilizados e vide ncia dois quadros m uito distintos”:
c)
“de um lado, a Adm inistração ale ga que ‘o C om itê Espe cial Inde pe nde nte da Em brate l Participaçõe s S.A.
ate nde u aos te rm os do Pare ce r de O rie ntação no. 35/08, um a ve z que houve e fe tiva ne gociação dos te rm os e
condiçõe s’”;
d)
“por outro lado, a docum e ntação que foi tornada pública não pe rm ite um juízo conclusivo no m e sm o se ntido.
Afinal, de ntre os inúm e ros de ve re s im postos pe lo PO 35, de stacam -se os se guinte s: (a) com pe te aos C om itê s
Espe ciais "ne gociar a ope ração e subm e te r suas re com e ndaçõe s ao conse lho de adm inistração"; (b) "a re lação
de troca e de m ais te rm os e condiçõe s da ope ração de ve m se r obje to de ne gociaçõe s e fe tivas e ntre as parte s
na ope ração "; (c) ace rca da docum e ntação que re spalda a O pe ração: (c.1) "as de libe raçõe s e ne gociaçõe s
de ve m se r de vidam e nte docum e ntadas, para poste rior ave riguação", (c.2) "a de cisão final dos adm inistradore s
sobre a m até ria, de pois de analisá-la com le aldade à com panhia e com a diligê ncia e x igida pe la le i, de ve se r
de vidam e nte fundam e ntada e docum e ntada", e (c.3) "todos os docum e ntos que e m basaram a de cisão dos
adm inistradore s de ve m se r colocados à disposição dos acionistas, na form a do art. 3° da Instrução C VM n° 319,
de 3 de de ze m bro de 1999"; e (d) os trabalhos de ve m se r conduzidos com inde pe ndê ncia e m re lação ao
controlador”;
e)
“com a de vida vê nia ao trabalho fe ito pe los C om itê s e o e nte ndim e nto da Adm inistração acim a re fe ridos, a
docum e ntação apre se ntada pare ce indicar de m ane ira bastante clara o se u de scum prim e nto, isto é : (a) o
C om itê Espe cial da C om panhia de claradam e nte não ne gociou as re laçõe s de troca, m as ape nas validou as
inform açõe s de se u asse ssor finance iro, re com e ndando um range - com abe rtura de 20% - de ntro do qual
conside raria que a transação se ria justa; (b) não ocorre ram e fe tivas ne gociaçõe s para o e stabe le cim e nto das
re laçõe s de troca subm e tidas à ope ração na AGE, um a ve z que ne m os C om itê s Espe ciais, ne m os órgãos da
Adm inistração tom aram parte nas m e sm as; (c) conse que nte m e nte , não houve a ade quada docum e ntação das
ne gociaçõe s, ne m do proce sso de de finição das re laçõe s de troca; e (d) alé m de a Adm inistração e o C om itê
Espe cial da C om panhia não te re m participado da ne gociação dos te rm os e condiçõe s da O pe ração, houve a
inte rfe rê ncia inde vida do acionista C ontrolador no proce sso de de finição das re laçõe s de troca. Ve ja-se ”;
f)
“conform e acim a re fe rido, o e scopo dos trabalhos dos C om itê s Espe ciais é m uito be m de finido no PO 35, nos
se guinte s te rm os: ‘ne gociar a ope ração e subm e te r suas re com e ndaçõe s ao conse lho de adm inistração’, tudo
isto obse rvando as re gras aplicáve is ao C onse lho de Adm inistração dispostas na m e sm a norm a. R e fe rido
e scopo foi re ite rado no Art. 44, do Estatuto Social da C om panhia, consoante de libe ração aprovada pe lo
C ontrolador, que se rviu para de lim itar o âm bito dos trabalhos do se u C om itê Espe cial”;
g)
“a docum e ntação tornada pública, e ntre tanto, não conté m qualque r indício de que o C om itê Espe cial da
C om panhia te nha e m pre e ndido ne gociaçõe s, se ja com o C om itê Espe cial da Ne t, se ja com os Adm inistradore s
das de m ais C om panhiaz e nvolvidas”;
h)
“o docum e nto que apre se nta o sum ário do trabalho do C om itê Espe cial da C om panhia é o "R e latório", datado
de 03 de nove m bro de 2014 e e m itido pe lo re fe rido órgão. C om o as atas dos trabalhos de le não foram
disponibilizadas, as inform açõe s a se guir são um a análise do R e latório e m com paração com os de m ais
docum e ntos tornados públicos pe la C om panhia”;
i)
“conform e o R e latório e sclare ce : ‘[d]e sde a data da sua form ação, o C om itê se re uniu de z ve ze s, se ndo oito
ve ze s com a pre se nça do Asse ssor Finance iro, um a ve z com a adm inistração da C om panhia e com o Banco de
Inve stim e nto C re dit Suisse e um a ve z com o C om itê Espe cial Inde pe nde nte de Ne t’. E com ple m e nta que : ‘[o]
C om itê e nte nde u ne ce ssária a re alização de um a re união conjunta com o C om itê Espe cial da NET para
discussão sobre a ade quabilidade de de te rm inadas pre m issas e crité rios de avaliação utilizados por se us
re spe ctivos asse ssore s finance iros’”;
j)
“o tre cho transcrito já é suficie nte para concluir que não houve ne gociaçõe s e ntre am bos os C om itê s Espe ciais e
que o C om itê Espe cial da C om panhia não participou de ne gociaçõe s. Isto é , e m ne nhum m om e nto ‘ne gociar’
as re laçõe s de troca foi incluído no e scopo dos trabalhos do C om itê Espe cial da C om panhia. Muito pe lo
contrário, no âm bito conjunto dos dois C om itê s Espe ciais te ria ocorrido ape nas "discussão sobre a
ade quabilidade de de te rm inadas pre m issas e crité rios de avaliação utilizados por se us re spe ctivos asse ssore s
finance iros”;
k)
“m as não se tratou de um m e ro proble m a de se m ântica, isto é , se ‘discutir’ se ria e quivale nte a ‘ne gociar’.
Afinal, e m se u conclusivo ite m 8, o C om itê Espe cial lim ita-se a apre se ntar um "inte rvalo da re lação de troca"
tanto para Te lm e x quanto para C laro. Inte rvalo e ste que , consoante os ite ns 7 e 8 do R e latório, de corre
e x clusivam e nte da avaliação fe ita ace rca do R e latório de Análise s Finance iras e não de qualque r proce sso de
ne gociação e ntre os C om itê s ou e ntre e ste s e os adm inistradore s e nvolvidos”;
l)
“ou se ja, com base nas inform açõe s divulgadas e produzidas pe lo C om itê Espe cial da C om panhia, ve rifica-se
que o se u trabalho re sum iu-se a validar e chance lar as conclusõe s do R e latório de Análise s Finance iras, se m
te r tom ado parte e m quaisque r aspe ctos da ne gociação dos te rm os e condiçõe s da O pe ração ora subm e tida à
AGE”;
m)
“a única análise que se te m de stas re uniõe s, cujas atas não foram disponibilizadas ao m e rcado, e do trabalho
do C om itê Espe cial é aque la fe ita pe lo C onse lhe iro Fiscal R aphae l Martins. O e nte ndim e nto e sposado pe lo
C onse lhe iro Fiscal é consiste nte com a inte rpre tação acim a, conform e ve rifica-se no se guinte tre cho”:
“Para atestar o desempenho de suas atribuições, foi submetido previamente a este Conselho
Fiscal as Atas das Reuniões dos Comitês da Companhia realizadas em 14 de agosto de 2014, 29
de agosto de 2014, 8 de setembro de 2014, 17 de setembro de 2014, 18 de setembro de 2014, 26
de setembro de 2014 (duas reuniões), 02 de outubro de 2014, 16 de outubro de 2014, 27 de
outubro de 2014. Além disto, foi encaminhado o documento intitulado: 'Relatório', datado de 3 de
novembro de 2014 e assinado por todos os membros do Comitê Especial da Companhia.
A análise deste material permite concluir que o Comitê Especial apenas cumpriu metade de suas
atribuições previstas no Parecer de Orientação no. 35, de 2008. Isto é, há recomendações do
Comitê Especial para a administração da Companhia de um range que aquele considera aceitável,
mas o Comitê Especial optou por não participar da negociação das relações de troca.
Apenas para referência, este ponto fica evidente na Ata da Reunião do Comitê Especial realizada
em 27 de outubro de 2014: 'Foi inicialmente registrado que a reunião conjunta marcada para o dia
28 de outubro de 2014, na qual estarão presentes os representantes da Net e da Embrapar, os
representantes dos bancos CreditSuisse, Rothschild e Bradesco BBI, e os membros dos comitês
independentes das referidas companhias, terá por objetivo discutir a adequabilidade de
determinadas premissas e critérios de avaliação utilizados por seus respectivos assessores
financeiros para fins de relação de troca na Telmex Solutions e Claro, tendo sido ressaltado que
não serão tratadas questões relativas ao direito de recesso, uma vez que referido assunto não
está compreendido nas atribuições dos comitês.' E concluem: 'Foi registrado que não haverá
negociação entre os comitês, uma vez que tal tarefa caberá aos respectivos conselhos de
administração'.
Observe-se que, se houve a referida reunião conjunta de 28 de outubro de 2014, a sua Ata não
foi encaminhada para o Conselho Fiscal. De qualquer forma, o texto acima transcrito é mais do
que suficiente para concluir que o Comitê Especial da Companhia, por razões que não foram
possíveis identificar, entendia que o seu mandato não compreendia a 'negociação das relações de
troca' mas apenas 'submeter recomendações' aos órgãos de administração”.
n)
“aqui cham a-se ate nção para trê s pontos da m anife stação do C onse lhe iro Fiscal: e m prim e iro lugar, conform e o
ponto 18, acim a, a análise do C onse lhe iro Fiscal abarcou as de z re uniõe s a que o R e latório faz re fe rê ncia com o
te ndo sido re alizadas pe lo C om itê Espe cial. Em se gundo lugar, a últim a re união do C om itê Espe cial - datada
de 27/10/2014 - há re fe rê ncia à re união que consta do R e latório com o se ndo a de se jada re união conjunta com
os C om itê s, m as que - ao que tudo indica - não te ria sido re alizada. O R e latório é am bíguo quanto à
re alização ou não de sta re união conjunta dos C om itê s. Finalm e nte , foi re gistrado e m Ata - na últim a e
de rrade ira re união de 27/10/2014 - o e nte ndim e nto do C om itê Espe cial de que a ne gociação das re laçõe s de
troca não fazia parte do e scopo do se u trabalho e que ‘tal tare fa cabe rá aos re spe ctivos conse lhos de
adm inistração’”;
o)
“com o contraponto ao e nte ndim e nto acim a, cum pre re gistrar que a C om panhia apre se ntou m anife stação do
C oorde nador do C om itê Espe cial da C om panhia (doc. 11), no se guinte se ntido”:
“Atendendo à solicitação que nos foi formulada, informo, na condição de Coordenador do Comitê
Independente da Embrapar (Companhia), que, conforme Relatório de 31/10/2.014, nossa
conclusão e recomendação com relação à fixação das relações de troca a serem adotadas (a) na
cisão parcial da Companhia com incorporação da parcela cindida pela Telmex Solutions e (b) na
incorporação da parcela remanescente pela Claro S.A. (Claro), resultou de um processo de
discussão, entre os membros do Comitê de que sou coordenador com administradores da
Companhia e da Claro, bem como com os membros do Comitê Independente da Net Serviços de
Comunicação S.A. e seu assessor, ocasião em que, analisados os dados e aspectos da operação
de reestruturação da Companhia, foi ajustada com as referidas contrapartes, a adoção das
relações de troca constantes de nosso relatório de conclusão dos trabalhos, relações de troca que
foram recomendadas aos integrantes do Conselho de Administração da Companhia, as quais
entendemos serem equitativas, preservando, assim, os interesses dos acionistas minoritários da
Embrapar.”
p)
“obse rve -se que a C om panhia de svirtua com ple tam e nte a de claração do C oorde nador do C om itê Espe cial. Este
ale ga, consiste nte m e nte com o que constou do R e latório, que o se u trabalho consistiu no e stabe le cim e nto de
um range de re laçõe s de troca que conside ra justa e que e ste range , fruto de ‘discussão’, re fle te o
e nte ndim e nto do C om itê Espe cial daquilo que se ria justo. A Adm inistração da C om panhia distorce e sta
afirm ação ao ale gar que a m e sm a ‘confirm aria’ que "houve e fe tiva ne gociação dos te rm os e condiçõe s da
ope ração" pe lo C om itê Espe cial. Em ne nhum m om e nto o C om itê Espe cial da C om panhia participou da
ne gociação dos te rm os e condiçõe s da ope ração, conform e o próprio órgão te ria fe ito que stão de re ssalvar na
Ata de sua últim a re união”.
q)
“re sta claro, portanto, que , por razõe s que não se tornaram públicas, os m e m bros do C om itê Espe cial da
C om panhia tinham o e nte ndim e nto de que não lhe s com pe tiria a ne gociação das re laçõe s de troca, fato e ste
que , no e nte ndim e nto da Te m po C apital, é suficie nte para concluir que o PO 35 não foi aplicado. São
com ple tam e nte inconsiste nte s, portanto, as inform açõe s constante s dos docum e ntos que a Adm inistração da
C om panhia ora subm e te à de libe ração na AGE. Ve ja”:
“2.4.3 O Comitê
Especial, após negociar os termos da Operação com a administração da CLARO,
encaminhou sua manifestação ao Conselho de Administração da EMBRAPAR, conforme Anexo III
ao presente Protocolo e Justificação."[1] (g.n.)
"9.2. A relação de substituição das ações de emissão da NEWCO por ações de emissão da
TELMEX SOLUTIONS foi determinada pelas administrações destas companhias, considerada a
avaliação preparada pelo Credit Suisse (conforme Cláusula 9.3 abaixo), e após as negociações
realizadas entre o Comitê
Especial a que se refere o item 9.4 abaixo e a administração da
TELMEX SOLUTIONS."[2](g.n.)
r)
“aqui cabe m parê nte se s. Ente nde r que o C om itê Espe cial da C om panhia cum priu ade quadam e nte a sua função
im plica e m transform ar o re fe rido órgão e m um a m e ra instância de hom ologação dos re sultados do asse ssor
finance iro nom e ado. Trata-se , portanto, de re le gar o C om itê Espe cial a um a função supé rflua e m uito distante
daque la que lhe foi atribuída pe lo PO 35”;
s)
“re sta e vide nte , portanto, que o PO 35 não foi ade quadam e nte aplicado pe lo C om itê Espe cial da C om panhia,
e m infração inclusive ao disposto no próprio art. 44, do Estatuto Social da C om panhia”;
t)
“conform e com provado no ite m ante rior, o C om itê Espe cial lim itou-se a re com e ndar um range de re laçõe s de
troca, com am plitude de 20% e ntre a re lação de troca m áx im a e a re lação de troca m ínim a. Te ndo e m vista
que o R e latório consiste no re sum o final do trabalho dos C om itê s Espe ciais, cum pre ve rificar que m aprovou o
se guinte ”:
"9.1. INCORPORAÇÃO DA NEWCO E DA NEWCO 2 PELA TELMEX SOLUTIONS. Tendo em vista a
intenção de se promover, na sequencia da Operação, a incorporação da NEWCO e da NEWCO 2
pela TELMEX SOLUTIONS, a administração da EMBRAPAR faz constar, a titulo de informação
adicional aos acionistas da Companhia, que: (a) na incorporação da NEWCO pela TELMEX
SOLUTIONS, propõe-se que cada ação de lote de 1.000 (mil) ações de emissão da NEWCO seja
substituído por 0,4321 ações de emissão da TELMEX SOLUTIONS; e (b) na incorporação da
NEWCO 2 pela TELMEX SOLUTIONS, propõe-se que cada ação de emissão da NEWCO 2 seja
substituída por 0,0617 ações de emissão da TELMEX SOLUTIONS."[3]
"2.4.5. A relação de substituição de ações da EMBRAPAR por ações da CLARO, consoante os
critérios acima referidos, será de 0,0308 ações de emissão da CLARO para cada lote de 1.000
(mil) ações de emissão da EMBRAPAR, independente da espécie. Para fins de determinação da
relação de substituição, observou-se a recomendação do Comitê
Especial acerca do intervalo de
relação de troca entre ações da EMBRAPAR e da CLARO, após a conclusão de todas as etapas da
Reorganização Societária."[4]
u)
“conside rando-se que o C om itê Espe cial da C om panhia te ria de clarado que ‘não have rá ne gociação e ntre os
com itê s, um a ve z que tal tare fa cabe rá aos re spe ctivos conse lhos de adm inistração’, se ria de se supor que os
C onse lhe iros de Adm inistração da C om panhia te nham se atribuído a função de ne gociar as re laçõe s de troca.
Por si só, se ria atitude suspe ita e inade quada, um a ve z que contraditória com as de claraçõe s da Adm inistração
ao m e rcado quando da constituição dos C om itê s Espe ciais”;
v)
“m as, pe la análise da docum e ntação apre se ntada e m conjunto com o Edital de C onvocação, é possíve l concluir
que ne m isto ocorre u. Afinal, e m ne nhum m om e nto constam inform açõe s ace rca da participação do C onse lho
de Adm inistração da C om panhia ou de se us m e m bros no proce sso de ne gociação das re laçõe s de troca e no
e stabe le cim e nto dos te rm os e condiçõe s da O pe ração”;
w)
“aqui, na já re fe rida m anife stação do C onse lhe iro Fiscal R aphae l Martins, que apare nte m e nte te ve a
oportunidade de analisar docum e ntos e obte r e sclare cim e ntos que não se tornaram públicos, ve rifica-se o
se guinte ”:
“Conforme relatado no item III, acima, os Comitês Especiais expressamente optaram por não
participar das negociações que definiriam as relações de trocas que vieram a ser consignadas nos
documentos desta operação - a referência aqui é feita, novamente, aos projetos de 'PROTOCOLO
E JUSTIFICAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DA EMBRATEL PARTICIPAÇÕES S.A. PELA CLARO S.A.' e
'JUSTIFICAÇÃO DE CISÃO PARCIAL DA EMBRATEL PARTICIPAÇÕES S.A. COM VERSÃO DO
ACERVO CINDIDO PARA UMA COMPANHIA A SER CONSTITUÍDA'. Ocorre que não se tem notícia
destas negociações envolvendo os órgãos de administração das sociedades envolvidas na sua
Reorganização Societária.
Muito pelo contrário, após solicitação do subscritor da presente, a Companhia informou
expressamente que, desde a Reunião do Conselho Fiscal de 12 de setembro de 2014 até o envio
da documentação ora analisada, não consta qualquer ata de reunião dos órgãos de administração,
de modo que, se houve efetiva negociação das relações de troca, esta não foi devidamente
documentada. Conquanto desnecessário, o Parecer de Orientação no. 35, de 2008, estabelece
que: 'as deliberações e negociações devem ser devidamente documentadas, para posterior
averiguação'.
Mas o problema não para por aí. Contradizendo o que consta nas já referidas Atas das Reuniões
do Comitê Especial, consta a seguinte informação no 'Laudo de Avaliação/Apresentação para a
Claro S.A./Data Efetiva (“data base”) de 30 de junho de 2014', elaborado pelo Banco de
Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A. [...]: 'Em 31 de outubro, os comitês e os acionistas
controladores concordaram com as seguintes relações de troca: (i) 0,0308 ação da Claro para
cada 1.000 ações da Embrapar e 0,4325 ações da Telmex Solutions para cada 1.000 ações da
Embrapar; (ii) 0,0031 ação da Claro para cada 1.000 ações da Embratel e 0,0629 ações da Telmex
Solutions para cada 1.000 ações da Embratel; e (iii) 0,0884 ação da Claro por ação da NET.”
Como (a)
os
membros
do Comitê Especial
indicaram
expressamente que não
participaram/participariam da negociação das relações de troca; (b) inexiste a referida ata de
Reunião do Comitê Especial com os controladores; e (c) o Relatório de 03 de novembro não traz
qualquer informação sobre este fato, o conjunto de documentos apresentados - se está completo
- evidenciariam que as relações de troca foram definidas pelos acionistas controladores segundo
a sua conveniência e não por membros da administração da Companhia, infringindo o Parecer de
Orientação no. 35, de 2008.”.
x)
“há portanto, um m isté rio ace rca da de finição das re laçõe s de troca. O C om itê Espe cial da C om panhia,
e x pre ssam e nte de clara que não participou da sua ne gociação e que e sta se ria fe ita pe lo C onse lho de
Adm inistração da C om panhia. A Adm inistração da C om panhia de clara que o C om itê Espe cial foi que m ne gociou
as re laçõe s de troca com os controladore s, e stando e sta inform ação e spe lhada e m boa parte dos docum e ntos
que tornaram -se públicos (e x ce to aque le e m itido pe lo próprio C om itê Espe cial da C om panhia, conform e já
re fe rido)”;
y)
“a única ce rte za que se te m é que os controladore s inte rvie ram ne ste proce sso e , dado que ne nhum dos
de m ais participante s re conhe ce te r participado da ne gociação, a única conclusão lógica é que foram os
controladore s que , com base no range re com e ndado pe lo C om itê Espe cial da C om panhia, de te rm inaram as
re laçõe s de troca que lhe s convinha. Esta inform ação de corre da análise de toda a docum e ntação tornada
pública pe la C om panhia e que e vide ncia a participação dos C ontroladore s no proce sso de ne gociação. Para
e scam ote ar e sta situação, é dito – e quivocadam e nte , conform e acim a visto - que os C ontroladore s te riam
ne gociado com o C om itê Espe cial da C om panhia, fato e ste que contradiz as de claraçõe s de ste ”;
z)
“ora, o PO 35 é ine quívoco ao afirm ar o se guinte : "a re lação de troca e de m ais te rm os e condiçõe s da ope ração
de ve m se r obje to de ne gociaçõe s e fe tivas e ntre as parte s na ope ração." O te rm o grifado re força a ne ce ssidade
de que as ne gociaçõe s não se re sum am a um m e ro e x pe die nte form al ou burocrático, m as sim na busca, pe la
Adm inistração/C om itê Espe cial, da re lação de troca que m e lhor ate nda aos inte re sse s da C om panhia e dos
se us de m ais acionistas (e x C ontrolador)”;
aa) “o que a Adm inistração da C om panhia fe z foi justam e nte o oposto. Adm itir que se ja possíve l dar e fe tividade ao
PO 35 de sta form a, com o e nte nde a Adm inistração, é tornar a "re com e ndação" da C VM e m um a m e ra
form alidade e não e m incre m e nto m ate rial e qualitativo às transaçõe s subm e tidas ao re gim e de que trata o
art. 264, da LSA, conform e o obje tivo de clarado do PO 35”;
bb)
“proble m a corre lato àque le s ide ntificados nos ite ns A. e B., acim a, é a inobse rvância da re com e ndação do
PO 35 e m re lação à docum e ntação/e vide nciação das ne gociaçõe s. Aqui não se trata de um a re com e ndação
ape nas, m as de trê s re com e ndaçõe s dotadas de bastante clare za”:
"as deliberações
averiguação",
e
negociações
devem
ser
devidamente
documentadas,
para
posterior
"a decisão final dos administradores sobre a matéria, depois de analisá-la com lealdade à
companhia e com a diligência exigida pela lei, deve ser devidamente fundamentada e
documentada"
"todos os documentos que embasaram a decisão dos administradores devem ser colocados à
disposição dos acionistas, na forma do art. 3° da Instrução CVM n° 319, de 3 de dezembro de
1999"
cc)
“se as ne gociaçõe s e x istiram e foram docum e ntadas, a Adm inistração da C om panhia optou - por razõe s que
não são claras - e m om iti-las dos acionistas. Entre o trabalho do C om itê Espe cial que re com e ndou um range
de re laçõe s de troca e a aprovação dos te rm os e condiçõe s da transação pe lo C onse lho de Adm inistração há
um ve rdade iro vácuo docum e ntal”;
dd) “o que foi divulgado dá a im pre ssão de que as re laçõe s de troca e os de m ais te rm os e condiçõe s da O pe ração
surgiram deus ex machina. Sim ple sm e nte brotaram ao final de um proce sso e m que ningué m - salvo os
controladore s - assum e participação. C om o pe rdão do com e ntário jocoso, é com o se “filho fe io não tive sse
pai”...”;
e e ) “re sta e vide nte , portanto, que e le m e nto e sse ncial do PO 35 é a e vide nciação do proce sso que le vou à de finição
dos te rm os e condiçõe s da transação a e le subm e tida, m e sm o para de ix ar be m claro que as re laçõe s
e stabe le cidas não sofre ram a influê ncia de te rm inante dos controladore s. O ra, o que se tê m , ne ste caso, é
justam e nte o oposto, isto é : a ausê ncia de e vide nciaçõe s ace rca do proce sso que le vou à de finição dos te rm os
e condiçõe s da transação e a oste nsiva inte rfe rê ncia dos controladore s”;
ff)
“ante o e x posto, re que r-se , e m caráte r caute lar, a inte rrupção do curso do prazo de convocação da AGE, por até
15 (quinze ) dias, com fulcro no art. 3º, da Instrução Norm ativa C VM nº 372, de 28 de junho de 2002, a fim de
que a C VM conhe ça e analise a le galidade das de libe raçõe s constante s da O rde m do Dia da AGE,
e spe cialm e nte naquilo que se re fe re à aplicação do PO 35”;
gg)
“no m é rito, re que r-se que e sta C VM conhe ça e analise a le galidade das de libe raçõe s constante s da O rde m do
Dia da AGE, e spe cialm e nte naquilo que se re fe re à aplicação do PO 35, te ndo e m vista que : (a) o C om itê
Espe cial da C om panhia de claradam e nte não ne gociou as re laçõe s de troca, m as ape nas validou as
inform açõe s de se u asse ssor finance iro, re com e ndando um range - com abe rtura de 20% - de ntro do qual
conside raria que a transação se ria justa; (b) não ocorre ram e fe tivas ne gociaçõe s para o e stabe le cim e nto das
re laçõe s de troca subm e tidas à ope ração na AGE, um a ve z que ne m os C om itê s Espe ciais, ne m os órgãos da
Adm inistração tom aram parte nas m e sm as; (c) conse que nte m e nte , não houve a ade quada docum e ntação das
ne gociaçõe s, ne m do proce sso de de finição das re laçõe s de troca; e (d) alé m de a Adm inistração e o C om itê
Espe cial da C om panhia não te re m participado da ne gociação dos te rm os e condiçõe s da O pe ração, houve a
inte rfe rê ncia inde vida do acionista C ontrolador no proce sso de de finição das re laçõe s de troca”;
hh)
“ainda no m é rito, conside rando que o PO 35 não foi obse rvado pe la Adm inistração da C om panhia e pe lo
C om itê Espe cial por e la constituído, re que r-se que a C VM m anife ste -se ace rca da possibilidade , ou não, de os
acionistas controladore s da C om panhia participare m das de libe raçõe s constante s da O rde m do Dia da AGE”.
I.3.
Da resposta da Companhia
15.
Em 08.12.14, e m re spe ito ao disposto no art. 2º, §3º c/c art. 3º, §3º, am bos da Instrução C VM
nº372/02, foi o e nviado o O FÍC IO /C VM/SEP/GEA-4/Nº386/14 à C om panhia, solicitando sua m anife stação, e m até 48
horas, sobre o pe dido de inte rrupção form ulado pe la Te m po C apital (fls. 148).
16.
Em 10.12.14, a C om panhia protocolizou sua re sposta ao O fício supram e ncionado, nos se guinte s
principais te rm os (fls. 150-166):
a)
“a análise do pre se nte Proce sso e , be m assim , da própria atuação da R e clam ante no âm bito do proce sso de
re organização socie tária que e nvolve , e ntre outros, a incorporação da C om panhia e da NET Se rviços de
C om unicação S.A. (“NET”) pe la C laro S.A. (“C laro” e , e m conjunto com EMBR APAR e NET, “C om panhias”) traz a
tona um a discussão m uito atual no m e io jurídico, não ape nas no Brasil, m as tam bé m e m outras jurisdiçõe s
com o os Estados Unidos da Am é rica: quais são os lim ite s da atuação dos acionistas m inoritários e m re lação
aos fatos e e ve ntos e nvolve ndo as com panhias abe rtas com o um todo?”;
b)
“e studos m uito inte re ssante s, de se nvolvidos principalm e nte na jurisdição am e ricana, tê m de m onstrado o
e norm e dano que a busca de sm e dida de vantage ns próprias por acionistas m inoritários ape nas pre ocupados
com se us inte re sse s te m causado às com panhias abe rtas e a se us de m ais acionistas. Não é por outra razão
que a atuação de acionistas ne sta condição te m sido m uito conde nada e , e m alguns casos, obje to de
discussõe s sobre a obrigação de os m e sm os inde nizare m as com panhias e se us de m ais acionistas pe las
pe rdas ge radas m e rcê de sua atuação e m e x ce sso de dire ito”;
c)
“outra não é a re alidade ne ste caso: a R e clam ante , acionista de te ntora de ape nas 0,14% do capital social da
C om panhia, vislum brando um a possibilidade de obte nção de lucro rápido e fácil, busca constrange r as
C om panhias e criar e m baraços a um a re organização socie tária que é vital para o de se nvolvim e nto de suas
atividade s. Trata-se da ultrapassada e straté gia de criar dificuldade para ve nde r facilidade ”;
d)
“a abusiva atuação da R e clam ante não é novidade . Foi e la a m e sm a que , re ce nte m e nte , te ntou obstar a
ope ração de unificação das atividade s da O i S.A. com a Portugal Te le com (Proce ssos C VM R J 2014/3059 e
R J2013/10913). Ante riorm e nte , foi e la que m te ntou im pe dir a re organização do Grupo O i (Proce ssos C VM
R J2012/1725 e R J2011/9011). E, e ntre tantos outros e x e m plos que pode riam se r citados, foi e la que m te ntou
inte rrom pe r a incorporação de açõe s da Vivo Participaçõe s pe la Te le com unicaçõe s de São Paulo S.A. (Proce sso
C VM R J2011/4394)”;
e)
“e m com um e m todos e sse s casos, alé m da de sle al conduta da R e clam ante , e ncontra-se a total carê ncia de
fundam e ntos jurídicos para e m basar suas pre te nsõe s, o que acarre tou e m se u insuce sso e m todos e ste s
pre ce de nte s. Em com um , ainda, há a suposta base jurídica para se us pe didos (ausê ncia de ne gociação pe los
com itê s inde pe nde nte s e im pe dim e nto de voto do acionista controlador e m de libe raçõe s suje itas ao artigo 264
da Le i das S.A.), pe lo que a Te m po C apital não pode ria se que r ale gar de sconhe cim e nto ace rca da
jurisprudê ncia de sta C VM sobre a m até ria”;
f)
“o que se para o pre se nte Proce sso do modus operandi tradicional da R e clam ante é que , talve z cie nte da
e x pre ssiva fraque za de sua argum e ntação, a Te m po C apital de cidiu m ove r um se m -núm e ro de m e didas, nos
m ais dive rsos foros, visando, quase que por acaso, obte r um a m e dida capaz de criar e m baraços à
re organização socie tária sob análise ”;
g)
“ne sse se ntido, é ce rto que , ante s de protocolar o pre se nte pe dido, a R e clam ante m ove u dive rsas açõe s
judiciais (Proce ssos nº 0377145-66.2014.8.19.0001, 0395328-85.2014.8.19.0001, 0311962-51.2014.8.19.0001
todos e m trâm ite na 1ª Vara Em pre sarial da C om arca da C apital do R io de Jane iro e Proce ssos nº 104986581.2014.8.26.0002, 1042303-21.2014.8.26.0002 am bos e m trâm ite na 8ª Vara C íve l de Santo Am aro, São
Paulo), incluindo e m 4 (quatro) pe didos ante cipatórios idê nticos e igualm e nte gravosos para as C om panhias,
obje tivando inte rrom pe r a re organização socie tária. Em razão da absoluta falta de suste ntação jurídica, e m
todos os casos, o Pode r Judiciário já re pe liu a m al-inte ncionada te ntativa da R e clam ante ”;
h)
“de sne ce ssário dize r que e ste tipo de proce dim e nto, que transform a as instâncias do Pode r Judiciário e até e sta
própria C VM e m um a e spé cie de “lote ria de lim inare s”, é e nfaticam e nte re pe lido pe la jurisprudê ncia, se ndo
ce rto que as C om panhias já ple ite aram , no âm bito das açõe s judiciais próprias, a conde nação da R e clam ante
por litigância de m á-fé ”;
i)
“ve rifica-se que o pre se nte Proce sso nada m ais é do que a de rrade ira te ntativa da R e clam ante de obstar um a
re organização socie tária e x tre m am e nte re le vante para as C om panhias, com o único fito de obte r vantage m
im própria, às custas, não ape nas das próprias C om panhias, m as, e m últim a análise , de se us de m ais
acionistas (controladore s ou não), funcionários, e até dos consum idore s de se us se rviços – um a ve z que , com o
consta dos Protocolos e Justificaçõe s re fe re nte s à re organização socie tária, parte dos ganhos advindos da
racionalização de corre nte da consolidação dos se rviços de te le com unicaçõe s de ve rá se r com partilhada por m e io
do proce sso de re visão tarifária”;
j)
“não obstante , assim com o ocorre u: (a) nas de m ais re clam açõe s m ovidas pe la Te m po C apital no âm bito de
outros proce ssos de re organização socie tária que aconte ce ram nos últim os anos no m e rcado de capitais
brasile iro; e (b) nos pe didos já de vidam e nte re chaçados nas C om arcas do R io de Jane iro e de São Paulo, o
pre se nte Proce sso care ce de qualque r fundam e nto le gal, com o se passa a de m onstrar”;
k)
“ante s de ade ntrar no m é rito da que stão, im portante m e ncionar que o C ole giado de sta C VM possui
jurisprudê ncia consolidada no se ntido de que e x iste m 2 (dois) re quisitos básicos para a conce ssão do pe dido
de inte rrupção de asse m ble ia”:
(a)
“o prazo de 15 (quinze ) dias de ve rá se r suficie nte para que a C VM che gue a um a conclusão a re spe ito
da le galidade da proposta, o que norm alm e nte ocorre quando a ve rificação da le galidade inde pe nde
de dilação probatória”; e
(b)
“a inte rrupção de prazo ape nas é cabíve l quando a ile galidade de que se cogita disse r re spe ito à
proposta subm e tida à asse m ble ia, e não a outros aspe ctos da de libe ração socie tária, com o o e x e rcício
de dire ito de voto e m conflito de inte re sse s ou be ne fício particular”;
l)
“re fe ridos pre ssupostos constam do voto profe rido pe lo Dire tor Marcos Barbosa Pinto no âm bito do Proce sso
R J2007/8844, e foram re fe re ndados e m todos os pe didos de ine rrupção subm e tidos ao C ole giado de sta
autarquia de sde e ntão”;
m)
“no pre se nte caso, a R e clam ante busca, e m ape rtada sínte se , que o C ole giado de sta C VM analise a le galidade
das de libe raçõe s constante s da orde m do dia da AGE, e spe cialm e nte naquilo que se re fe re à aplicação do
Pare ce r de O rie ntação 30/05 (“PO 35”)”;
n)
“com o se ve rá abaix o, tal pe dido não é cabíve l no âm bito do proce dim e nto de inte rrupção do prazo de
convocação para AGE, pe lo que as C om panhias confiam que o pre se nte proce sso se rá prontam e nte inde fe rido
por e sta C VM”;
o)
“conform e já se m anife stou por dive rsas ve ze s o C ole giado da C VM, o proce sso de inte rrupção do prazo de
convocação para AGE te m por obje to ape nas ile galidade s com prováve is de plano, que inde pe ndam de dilação
probatória, com o be m colocou o Dire tor Se rgio W e gue lin e m se u voto no Proce sso C VM 2007/8844”:
“A primeira destas considerações diz respeito aos limites do procedimento de interrupção de
prazo de convocação de assembléia, previsto no art. 124, § 5º, II da Lei 6.404/76. Como a CVM
tem repetidamente destacado, esta via procedimental comporta apenas a análise de ilegalidades
passíveis de serem verificadas de plano. Não necessariamente formalidades, como sugere a
Requerente, mas que independam de dilação probatória.” (grifos nossos)
p)
“no m e sm o se ntido, o Dire tor Pe dro O liva Marcilio de Sousa re fe re ndou, no âm bito de voto profe rido no
Proce sso C VM R J2007/3453, o e nte ndim e nto de que a C VM não de ve , e m se de de pe dido de inte rrupção,
m anife star-se sobre a le galidade da proposta a se r subm e tida à AGE caso o dire ito não se ja com prováve l de
plano”:
“13. O que é relevante, embora não possa ser extraída das palavras da lei, é que a ilegalidade
seja comprovada de plano (i.e., independa de dilação probatória adicional). Essa restrição não
está presente na lei, mas é conseqüência do exíguo prazo para a interrupção da assembléia (no
máximo, 15 dias), que permite, apenas, uma dilação para que se ouça os esclarecimentos da
companhia.
14. Se o direito não for comprovável de plano, não será possível que a CVM manifeste-se sobre a
legalidade da proposta em um Pedido de Interrupção. Isso não impede, entretanto, a utilização de
outros meios ou processos (abertura de processo administrativo sancionador ou mesmo opinião
como amicus curiae caso haja processo judicial em curso).
15. O raciocínio acima demonstra uma semelhança muito grande entre os requisitos do Pedido de
Interrupção e os limites impostos ao Mandado de Segurança em decorrência da exigência de
liquidez e direito. A semelhança decorre não da existência de conceito semelhante para o Pedido
de Interrupção, mas do exíguo prazo conferido em lei para a interrupção, que não permite outra
solução prática a não ser a exigência de "liquidez e certeza", como no mandado de segurança.”
(grifos nossos)”;
q)
“e m razão da im possibilidade de o pe dido de inte rrupção tratar de m até rias que de pe ndam de dilação
probatória, a grande m aioria dos pe didos de sta nature za é inde fe rida pe lo C ole giado de sta autarquia,
pode ndo-se citar, e ntre tantos, os proce ssos R J 2007/8844, R J2010/2639, R J2010/17202, R J2011/11006 e
R J2003/1072”;
r)
“de ste m e sm o m al pade ce o ple ito da R e clam ante , na m e dida e m que a de te rm inação da ade quação dos
proce dim e ntos adotados pe lo com itê e spe cial aos te rm os do PO 35 – e , e m e spe cial, a e x istê ncia ou não de
e fe tiva ne gociação da re lação de troca – e x ige indubitave lm e nte de análise e produção de provas, o que é
incom patíve l com o caráte r sum ário do m e io e scolhido”;
s)
“a im possibilidade de se analisar de form a de finitiva a ade quação dos proce dim e ntos de com itê s e spe ciais
inde pe nde nte s e m proce ssos de cognição sum ária já foi confirm ada por e sta C VM no âm bito do Proce sso
R J2011/9011, e m que o C ole giado, instado a se m anife star ante s da data da asse m ble ia ge ral e x traordinária
que iria de libe rar sobre a re organização socie tária do grupo O i, de cidiu, conform e voto do Dire tor O távio
Yazbe k , que tais m até rias de ve riam , se fosse o caso, se r analisadas e m proce sso próprio”:
“O Reclamante trouxe alegações cuja comprovação depende de ampla investigação como, por
exemplo, que os comitês não testaram com sinceridade as premissas adotadas nos documentos
que instruem a operação ou que os comitês não avaliaram estruturas alternativas para operação.
(...)
E não há indícios suficientes para afirmar que essas condutas, de fato, não teriam ocorrido. As
investigações já realizadas, realizadas pela SEP, levam a conclusões distintas. De qualquer
forma, uma resposta cabal a essas questões depende de investigações ainda mais profundas,
que a área técnica poderá vir a fazer dependendo, em especial, da higidez do conjunto de indícios
de irregularidades que restar ao cabo da operação.
Não creio que se possa, nesta instância e com base apenas em indícios meramente
especulativos, desconsiderar o que foi constatado pela área até o presente momento.” (grifos
nossos)
“e m ve rdade , e ste e nte ndim e nto che ga a se r tão ine quívoco que o m e sm o é com partilhado por ningué m m e nos
que a própria R e clam ante , conform e consta da análise da SEP do se u pe dido no âm bito do Proce sso 2012/1725”:
"por oportuno, a Tempo Capital esclarece que aqui não abordará as questões atinentes à
inconsistência do laudo de avaliação e respectiva metodologia, bem como à inexistência de
efetiva negociação da relação de troca pelo comitê independente da BRT, uma vez que dependem
da análise de provas e, portanto, não cabem no âmbito deste pedido de interrupção de
assembleia";
Porém, a Tempo Capital requer que o exame prossiga em âmbito de processo investigativo na
CVM. No seu entender, o comitê especial de BRT não atendeu os objetivos do Parecer de
Orientação CVM 35, ao não cumprir seu dever de diligencia e lealdade para com os minoritários na
negociação para obter a melhor relação de troca, quando limitou-se a referendar a metodologia e
a relação de troca propostas pelo controlador e não analisou adequadamente a situação dos
minoritários de BRT" (grifos nossos)
t)
“e não é só. Não bastasse a com ple ta inade quação do m e io e scolhido para a análise da que stão le vantada pe la
R e clam ante – o que , por si só, já se ria suficie nte para o inde fe rim e nto do pre se nte Proce sso –, a Te m po
C apital form ulou se u pe dido de form a absolutam e nte le viana, se m apre se ntar qualque r indício de que o
com itê de fato não te ria ne gociado a re lação de troca”;
u)
“com e fe ito, a de spe ito da vontade da R e clam ante e m se ntido contrário, todos os proce dim e ntos adotados
pe las C om panhias e pe lo C om itê Espe cial Inde pe nde nte suge re m que as re com e ndaçõe s do PO 35 foram
inte gralm e nte cum pridas, pode ndo-se de stacar que ”:
iii.
i.
“a form ação dos com itê s e spe ciais inde pe nde nte s da C om panhia e da NET re spe itou todas as
re com e ndaçõe s do PO 35”;
ii.
“os com itê s e spe ciais inde pe nde nte s foram constituídos por figuras de re putação ilibada, todos
inde pe nde nte s, conhe ce dore s da m até ria e re spe itados no m e rcado. No caso e spe cífico do C om itê
Espe cial da EMBR APAR , foram e le itos nada m e nos do que 2 (dois) e x -pre side nte s de sta Autarquia
(Drs. Luiz Le onardo C antidiano e José Luiz O sório de Alm e ida Filho), alé m do Dr. Ele azar de C arvalho
Filho, e x -pre side nte do BNDES – não have ndo notícia de qualque r outro com itê e spe cial inde pe nde nte
form ado por pe ssoas de tam anha re putação no m e rcado”; e
“o C oorde nador do C om itê Espe cial Inde pe nde nte da C om panhia já se m anife stou no se ntido de que as
re laçõe s de troca foram ne gociadas junto às de m ais socie dade s e nvolvidas, assim com o tam bé m o
fize ram o coorde nador do C om itê Espe cial Inde pe nde nte da NET, e m m anife stação divulgada por m e io
do siste m a IPE, e as adm inistraçõe s das C om panhias, nos re spe ctivos Protocolos e Justificaçõe s”;
v)
“adicionalm e nte , o C oorde nador do C om itê Espe cial Inde pe nde nte da C om panhia e ncam inhou um a nova
m anife stação (DO C 1) re ite rando um a ve z m ais que houve e fe tiva ne gociação das re laçõe s de troca, e
re gistrando que a R e clam ante “propositadamente confunde os fatos ocorridos com relação à projetada operação de
reestruturação de que a referida companhia é parte””;
w)
“por outro lado, o único ‘indício’ trazido pe la R e clam ante para corroborar sua te se de que não te ria havido
e fe tiva ne gociação da re lação de troca por parte do C om itê Espe cial Inde pe nde nte é a sua opinião sobre o
te m a. Infe lizm e nte , na ânsia de obte r suas vantage ns inde vidas, a R e clam ante (que se que r participou do
proce sso) não se furta a acusar pe ssoas tão re spe itadas no m e rcado de te re m false ado de claraçõe s sobre a
e x istê ncia de ne gociaçõe s - e até de re uniõe s que contaram com a pre se nça de de ze nas de pe ssoas! –
atacando, inclusive , suas re putaçõe s. Lam e ntáve l!”;
x)
“por fim , e ape nas para um a colocar pá de cal sobre a que stão, ainda que se ve rificasse – o que se adm ite
ape nas a titulo de argum e ntação – qualque r dive rgê ncia e ntre a conduta adotada pe los m e m bros do C om itê
Espe cial Inde pe nde nte e aque la e spe rada, e m abstrato, por e sta Autarquia, have ria, ainda assim , ne ce ssidade
de dilação probatória – e até m e sm o de contraditório - para se confirm ar que os proce dim e ntos adotados não
foram suficie nte s para cum prir com os de ve re s que o PO 35 visa re sguardar, um a ve z que consta do próprio
te x to do re fe rido pare ce r que os proce dim e ntos ne le de scritos “não são exclusivos nem exaustivos. No exercício de
sua competência fiscalizadora e punitiva, a CVM poderá admitir a utilização de outros modos de cumprimento dos deveres
legais.” (grifos nossos)”;
y)
“no se ntido de que se adm ite m outros proce dim e ntos para produção dos m e sm os e fe itos de le gitim ação de que
trata o PO 35 te m -se o e nte ndim e nto do C ole giado da C VM, conform e voto do Dire tor O távio Yazbe k no
Proce sso R J2011/9011, transcrito abaix o”:
“Por um lado, a adoção das recomendações do Parecer de Orientação CVM n.º 35/2008 cria uma
presunção de que aquelas operações, para cuja negociação anteriormente não existiam maiores
balizadores do ponto de vista procedimental, foram realizadas de maneira legítima e que os
administradores portaram-se adequadamente, respeitando seus deveres fiduciários. Por outro,
pode-se adotar ainda outros procedimentos que, alternativamente, produzam aquele mesmo
efeito de legitimação.” (grifos nossos)
z)
“e tam bé m e m igual se ntido te m -se a m anife stação da SEP, constante do O FÍC IO -C IR C ULAR /C VM/SEP/N°
01/2014”:
“Cumpre salientar, ainda, que as recomendações do Parecer de Orientação nº 35/08 aplicam-se
às operações de fusão, incorporação e incorporação de ações envolvendo sociedade controladora e
suas controladas ou sociedades sob controle comum. Assim, em que pese os procedimentos
descritos no citado parecer não serem exclusivos nem exaustivos, a CVM entende que sua adoção
é uma forma adequada de dar cumprimento aos deveres fiduciários dos administradores previstos
nos artigos 153, 154, 155 e 245 da Lei nº 6.404/76.” (grifos nossos)
aa)
“o se gundo re quisito que se e ncontra pre se nte e m todos os pre ce de nte s de sta Autarquia para a conce ssão do
pe dido de inte rrupção do prazo para convocação da asse m ble ia é que a ile galidade sob análise diga re spe ito
e spe cificam e nte à proposta que se rá subm e tida à Asse m ble ia”;
bb) “ne ste ponto, tam bé m não m e re ce m e lhor sorte o ple ito da R e clam ante ”;
cc)
“e m prim e iro lugar, porque se que r há um a ile galidade propriam e nte dita sob análise , na m e dida e m que
e ve ntual de scum prim e nto aos te rm os e x pre ssos do PO 35: (a) não se ria um de scum prim e nto de norm a, m as
ape nas o não ate ndim e nto inte gral a re com e ndaçõe s não coge nte s ace rca de de te rm inados proce dim e ntos não
e x clusivos que pode riam adotados (ou não) para se com provar o cum prim e nto, pe los adm inistradore s, de se us
de ve re s fiduciários; e (b) o de scum prim e nto do PO 35 não im plica e m de scum prim e nto dos de ve re s le gais
subjace nte s dos adm inistradore s, na m e dida e m que o te x to e x pre sso do PO 35 – assim com o o atual
e nte ndim e nto da SEP (conform e O FÍC IO -C IR C ULAR /C VM/SEP/N°01/2014) e do C ole giado de sta C VM (conform e
Proce sso R J2011/9011) – é no se ntido de que have ria outros m e ios para se com provar o ate ndim e nto aos
se us de ve re s fiduciários”;
dd) “não obstante , ainda que se e nte nde sse que : (a) houve de scum prim e nto do PO 35; e (b) tal de scum prim e nto
constituiria um a ile galidade – o que se adm ite , um a ve z m ais, ape nas a título de argum e ntação –, ainda
assim não de ve ria prospe rar o ple ito da R e clam ante , um a ve z porque a suposta ile galidade ave ntada não diz
re spe ito à de libe ração a se r tom ada na AGE”;
e e ) “com e fe ito, ainda que houve sse de scum prim e nto do PO 35 – e que tal de scum prim e nto fosse com prováve l de
plano –, a discussão cingir-se -ia ao ate ndim e nto ou não dos de ve re s fiduciários dos adm inistradore s, m as não
à validade da proposta da incorporação e m si. Ne sse se ntido, o próprio PO 35 é cristalino ace rca de se u cam po
de atuação”:
“Nesse contexto, os administradores da companhia controlada, ou de ambas as companhias sob
controle comum, têm uma função relevante a cumprir. Na sistemática da Lei nº 6.404, de 1976,
cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da
assembleia geral. Ao negociar o protocolo, os administradores devem cumprir os deveres
fiduciários que a lei lhes atribui, defendendo os interesses da companhia que administram e de
seus acionistas, assegurando a fixação de uma relação de troca equitativa.
Este parecer procura dar concretude a esses deveres. Por meio dele, a CVM pretende recomendar
aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a
negociação de operações de fusão, incorporação e incorporação de ações envolvendo sociedade
controladora e suas controladas ou sociedades sob controle comum. Na visão da CVM, esses
procedimentos tendem a propiciar o cumprimento das disposições da legislação societária a
respeito dessa matéria.
(...)
A CVM entende que os procedimentos acima descritos são formas adequadas de dar cumprimento
aos deveres fiduciários dos administradores previstos nos arts. 153, 154, 155 e 245 da Lei nº
6.404, de 1976” (grifos nossos)
ff)
“vale re ite rar: a jurisprudê ncia do C ole giado de sta Autarquia é pacífica no se ntido de que discussõe s que não
digam re spe ito e x pre ssam e nte à proposta a se r subm e tida à Asse m ble ia (com o, por e x e m plo, a atuação dos
adm inistradore s) não pode m se r discutidas no âm bito de pe didos de inte rrupção. No se ntido de que o pe dido
de inte rrupção se lim ita a ile galidade s que se re firam dire ta e e x clusivam e nte às propostas a se re m
subm e tidas às asse m ble ias, e não a pre te nsas irre gularidade s ocorridas ao longo de todo um histórico, cite -se ,
por todos, um a ve z m ais o voto do Dire tor Se rgio W e gue lin no Proce sso R J2007/8844”;
gg) “de ssa form a, te ndo e m vista que o pe dido da R e clam ante não faz m e nção a qualque r ile galidade re fe re nte à
proposta de incorporação e m si – o cum prim e nto com se us re quisitos le gais e re gulam e ntare s -, forçoso
re conhe ce r que o pre se nte proce sso é m anife stante de scabido, de ve ndo o ple ito da R e clam ante se r inde fe rido,
e a m até ria, se for o caso, tratada e m proce sso próprio”;
hh)
“o últim o pe dido da R e clam ante é no se ntido de que a C VM m anife ste -se ace rca da possibilidade de voto dos
acionistas controladore s. Trata-se da m e ra re ciclage m dos pe didos re alizados pe la própria Te m po C apital e m
um a se rie de ocasiõe s, inclusive no âm bito da unificação das atividade s da O i S.A. com a Portugal Te le com
(Proce ssos C VM R J 2014/3059 e R J2013/10913), R e organização do Grupo O i (Proce ssos C VM R J2012/1725 e
R J2011/9011), e incorporação de açõe s da Vivo Participaçõe s S.A. pe la Te le com unicaçõe s de São Paulo S.A.
(Proce sso C VM R J2011/4394) – te ndo re stado a R e clam ante ve ncida e m todos os casos”;
ii)
“pre lim inarm e nte , cum pre re gistrar que é ce diço na jurisprudê ncia de sta Autarquia não se r cabíve l o pe dido de
inte rrupção do prazo de convocação para tratar de quaisque r m até rias que não digam re spe ito e spe cificam e nte
à proposta que se rá subm e tida a Asse m ble ia, incluindo e spe cificam e nte a possibilidade de e x e rcício do dire ito
de voto pe los acionistas. Ne sse se ntido, cite -se , de ntre tantos, os proce ssos R J2007/8844 e R J2007/3453 já
m e ncionados, alé m do Proce sso R J2014-3059, cuja de cisão foi profe rida ne ste ano”;
jj)
“inobstante , caso e sta C VM e nte nda pe rtine nte analisar o m é rito da que stão, é ce rto que tam bé m se e ncontra
consolidado ne sta Autarquia o e nte ndim e nto de que o controlador pode e x e rce r o dire ito de voto no âm bito
das ope raçõe s suje itas ao artigo 264 da Le i das S.A., pode ndo-se citar, e ntre tantos, os Proce ssos C VM
R J2012/1725 e R J2011/4394”;
k k ) “ade m ais, vale notar que e sta Autarquia tam bé m possui e nte ndim e ntos re ite rados no se ntido de que e ve ntual
de scum prim e nto das re gras do PO 35 ace rca das atividade s do com itê e spe cial inde pe nde nte não ge rariam
im pe dim e nto de voto, se ja porque : (a) adm ite m -se outros m e ios de se com provar o ate ndim e nto aos de ve re s
fiduciários dos adm inistradore s; ou (b) o PO 35 trata e x clusivam e nte dos de ve re s fiduciários dos
adm inistradore s, e não do dire ito de voto do controlador; ou (c) é pacífico na C VM o e nte ndim e nto que o
controlador pode e x e rce r se u dire ito de voto nas ope raçõe s suje itas ao artigo 264 da Le i das S.A., e x ce ção
fe ita ape nas à hipóte se de be ne fício particular, a que se re fe re o Pare ce r de O rie ntação 34/08”;
ll)
“ne sse se ntido, é o e nte ndim e nto da SEP, conform e re fe re ndado pe lo C ole giado de sta C VM no âm bito do
Proce sso R J2011/4394”:
“No caso concreto, o Requerente argumenta que as Companhias não teriam observado o PO 35 na
íntegra. A esse respeito, conforme divulgado pelas Companhias no Fato Relevante de 27.12.10 (§
2º e 3º retro), os comitês especiais foram constituídos na Vivo, por um membro do seu conselho
de administração e dois conselheiros independentes; e, na Telesp, um conselheiro escolhido pela
maioria dos membros do Conselho de Administração, um conselheiro eleito pelos acionistas não
controladores e terceiro não administrador independente escolhido em conjunto pelos dois demais
membros do Comitê. Adicionalmente, foram contratados, por cada comitê especial, assessores
financeiros especializados e independentes do controlador (Santander e Signatura Lazard) que
auxiliaram na negociação da relação de troca entre ações de Vivo e Telesp.
Cumpre ressaltar, todavia, que o regular atendimento ao PO 35 não interfere no julgamento sobre
o impedimento de voto do acionista controlador nas situações abarcadas pelo artigo 264. Tal
impedimento, via de regra, como já dito, não existe. Desta forma, a observância ao PO 35 será
analisada no âmbito do supracitado Processo CVM nº RJ-2011-191.” (grifos nossos)
m m ) “ape nas para re gistro: cum pre m e ncionar que a Dire tora Maria He le na dos Santos Fe rnande s de Santana, no
âm bito do m e sm o Proce sso R J2011/4394, e sclare ce u, e m de claração de voto, o e nte ndim e nto que a C VM não
pode ria afastar o dire ito de voto do acionista controlador e m ope raçõe s suje itas ao artigo 264, e x ce to e m
situaçõe s e x ce pcionais, com o aque las de be ne fício particular que foram abordadas no Pare ce r de O rie ntação
34/04 – e x cluindo, assim , por óbvio, as discussõe s re lativas ao PO 35, que e ram , inclusive , o obje to do
proce sso e m que stão”:
“Esclareço, por oportuno, que o fato de o Parecer empregar a expressão "via de regra" não
significa, a toda evidência, que o exercício do direito de voto pelo controlador é excepcional ou
possa ser restringido a juízo da CVM. Significa ao reverso, como me parece de fácil compreensão,
que tal situação traduz a regra geral que, somente em casos excepcionais devidamente
justificados, pode ser afastada, como, por exemplo, nas hipóteses em que houver algum
benefício particular em favor do acionista controlador, que foram abordadas no Parecer de
Orientação CVM nº 34, de 18 de agosto de 2004.” (grifos nossos)
nn)
“por fim , ainda que se ultrapassasse as que stõe s acim a colocadas, o que se adm ite , um a ve z m ais, ape nas
para fins de de bate , não cabe ria um a m anife stação sobre a im possibilidade de voto do controlador no âm bito
do pre se nte Proce sso, na m e dida e m que a análise de sta que stão de pe nde ria de dilação probatória para
com provação do ate ndim e nto ou não do PO 35 e , e m últim a análise , dos de ve re s fiduciários dos
adm inistradore s, o que , com o se tratou, é ve dado e m proce dim e nto de sta nature za. Ne sse se ntido, cite -se
um a ve z m ais a de cisão do C ole giado no âm bito do Proce sso R J2011/11006”;
oo)
“pre lim inarm e nte , a C om panhia re gistra que a re organização socie tária com o um todo – e , e m e spe cial, os
trabalhos de se u com itê inde pe nde nte – já e stá se ndo analisada pe la SEP no âm bito do Proce sso 2014-8102.
A EMBR APAR ve m contribuindo inte gralm e nte com a análise de sta Autarquia, ate nde ndo prontam e nte a todas
as solicitaçõe s fom uladas";
pp)
“a C om panhia e stá convicta que , após a análise de toda a docum e ntação re lativa à ope ração, e e nvio dos
e sclare cim e ntos que se jam porve ntura solicitados à EMBR APAR e aos m e m bros do com itê , a C VM irá re conhe ce r
que a atuação dos com itê e spe cial inde pe nde nte da EMBR APAR foi re alizada de ple no acordo com o que dispõe
o PO 35”;
qq)
“não obstante , é ce rto que , conform e acim a se tratou, a análise de tida da atuação do com itê e spe cial
inde pe nde nte da C om panhia não pode se r re alizada no âm bito de um proce dim e nto de caráte r sum ário, com o
é o pe dido de inte rrupção. Alé m disso, m e sm o te ndo sido a AGE da EMBR APAR convocada com 30 (trinta) dias
de ante ce dê ncia, a Te m po C apital optou por form ular o pre se nte pe dido praticam e nte no últim o dia do prazo
pre visto na Instrução C VM 372/2002, tornando ainda m ais difícil a obte nção de docum e ntos adicionais que
pode riam se r úte is a instruir a pre se nte discussão”;
rr)
“se m pre juízo, a C om panhia e nte nde conve nie nte te ce r alguns bre ve s com e ntários sobre a atuação de se u
com itê e spe cial inde pe nde nte , re ssaltando que m aiore s e sclare cim e ntos pode rão se r oportunam e nte e nviados
a e sta autarquia no âm bito do proce sso próprio”;
ss)
“de início, re ite ra-se que o com itê e spe cial inde pe nde nte da C om panhia foi form ado e m e strita obse rvância aos
te rm os do PO 35/08, e cum priu com suas atribuiçõe s com o m áx im o de inde pe ndê ncia”;
tt)
“com e fe ito, o C om itê Espe cial Inde pe nde nte da EMBR APAR for form ado por figuras de re putação ilibada, todos
inde pe nde nte s, conhe ce dore s da m até ria e re spe itados no m e rcado, incluindo nada m e nos do que 2 (dois) e x pre side nte s de sta Autarquia (Drs. Luiz Le onardo C antidiano e José Luiz O sório de Alm e ida Filho), alé m do Dr.
Ele azar de C arvalho Filho, e x -pre side nte do BNDES”;
uu)
“a principal ale gação da R e clam ante , no se ntido de que o com itê e spe cial não te ria ne gociado as re laçõe s de
troca, vai de e ncontro a um a sé rie de m anife staçõe s e x pre ssas dos coorde nadore s do C om itê Espe cial
Inde pe nde nte da EMBR APAR e da NET (re spe ctivam e nte , um e x -pre side nte da C VM, e um e x -Dire tor da C VM e
atual Pre side nte do C AF – C om itê de Aquisiçõe s e Fusõe s), no se ntido de que as re laçõe s de troca foram
e fe tivam e nte ne gociadas”;
vv) “com re lação ao fato de a re com e ndação dos com itê s te r sido por ranges, e não por valore s e spe cíficos, tam bé m
não há ne nhum a ile galidade , um a ve z que não há qualque r pre visão e m se ntido contrário no PO 35/08. C om o
já se tratou, o re le vante é que e stas faix as foram e fe tivam e nte ne gociadas”;
ww) “vale notar que a de cisão por re com e ndar faix as de re lação de troca – ou de participação, conform e o caso – foi
tom ada pe los próprios com itê s (os quais, re gistre -se , foram coorde nados por 2 (dois) dos m aiore s
e spe cialistas e m dire ito socie tário no País) se m que te nha ocorrido qualque r influê ncia por parte da
adm inistração da C om panhia ou de qualque r outra socie dade inte grante do se u grupo e conôm ico, te ndo e m
vista a nature za inde pe nde nte dos com itê s e spe ciais”;
xx)
“ade m ais, nunca é de m ais re ssaltar que a re organização socie tária sob análise é de e x tre m a com ple x idade ,
te ndo e m vista tratar-se da incorporação sim ultâne a de 3 (trê s) socie dade s, todas e las com acionistas
m inoritários, por um a quarta, se ndo ce rto que alte raçõe s e m de te rm inada re lação de troca ge ra re fle x os para
os acionistas das de m ais socie dade s e nvolvidas. Ne sse se ntido, a utilização de faix as foi a form a conside rada
viáve l por am bos os com itê s de pe rm itir que a ne gociação fosse concluída com suce sso, diante de todas as
dificuldade s pre se nte s no proce sso”;
yy)
“cum pre de stacar que há um a sé rie de pre ce de nte s de re com e ndação de com itê s e spe ciais inde pe nde nte s por
faix as de re lação de troca e m ve z de valore s e spe cíficos, pode ndo-se citar, de ntre outros, os com itê s e spe ciais
inde pe nde nte s da Aracruz C e lulose S.A., Votorantim C e lulose e Pape l S.A. (atual Fibria C e lulose S.A.), Te le m ig
C e lular S.A., Te le m ig C e lular Participaçõe s S.A. e JBS S.A.”;
zz)
“e m ve rdade , conform e se de pre e nde de toda a docum e ntação re lacionada à ope ração, o C om itê Espe cial da
EMBR APAR – que , re ssalte -se um a ve z m ais, possui possive lm e nte a com posição com m e m bros de m aior
re putação e m todos os pre ce de nte s ocorridos no m e rcado de capitas brasile iros - te ve um a atuação corre ta,
cum prindo com todas as funçõe s para as quais foi form ado”;
aaa) “na re alização de suas funçõe s, o C om itê Espe cial da C om panhia foi asse ssorado pe lo Banco Brade sco BBI,
tam bé m de indiscutíve l re nom e , que re alizou todas as análise s ne ce ssárias para asse ssorar os trabalhos do
com itê ”;
bbb) “a C om panhia re ite ra que tanto e la quanto os de m ais participante s do proce sso se e ncontram à inte ira
disposição de sta autarquia para pre star quaisque r e sclare cim e ntos adicionais que se façam ne ce ssários. Não
obstante , a te ntativa da R e clam ante de te ntar e stabe le ce r a priori que o C om itê Espe cial Inde pe nde nte da
C om panhia não cum priu com suas funçõe s afigura-se ve rdade ira agre ssão aos currículos dos m e m bros do
re fe rido com itê , a qual ape nas se justifica pe la ince ssante busca da R e clam ante de , a qualque r custo, ate nde r
sua age nda própria”;
ccc) “a de spe ito de a C om panhia e star se gura da ausê ncia de qualque r fundam e nto que justifique a conce ssão do
pe dido da R e clam ante , a EMBR APAR e nte nde conve nie nte traze r ao conhe cim e nto de sta autarquia, e m
ape rtada sínte se : (a) a im portância da re organização socie tária sob análise para as suas atividade s; e (b) os
pre juízos que pode m vir a se r causados por e ve ntual de cisão que inte rrom pa o curso do prazo de ante ce dê ncia
de convocação da Asse m ble ia Ge ral Ex traordinária”;
ddd) “a inte gração das ope raçõe s das C om panhias e da Em pre sa Brasile ira de Te le com unicaçõe s S.A. – Em brate l
e m um a única socie dade faz parte de um a e straté gia de unificação que já ve m se ndo adotada no Brasil (por
e x e m plo: SER C O MTEL, TIM, Te le m ar/O i e TELEFÔ NIC A/VIVO ) e no m undo há alguns anos, tudo por conta do
cham ado fe nôm e no da “convergência tecnológica”;.
e e e ) “com o se sabe , as e m pre sas de te le com unicaçõe s hoje e m dia não se pre stam ape nas a ofe re ce r se rviços de
te le fonia. Novas te cnologias, que se utilizam da e strutura de telecom já e x iste nte , e stabe le ce ram um a nova e
variada gam a de produtos e se rviços aos consum idore s, com o o VoIP, a banda larga de inte rne t, a TV a cabo,
a re de de dados 3G e 4G, e ntre tantos outros. O corolário de ssa e volução foi o lançam e nto dos pacote s “triple
pay”, que re úne m , num a só m e nsalidade , os se rviços de banda larga, te le fonia e TV por assinatura”;
fff)
“e ssa, portanto, é a m aior e vidê ncia de que as e m pre sas de te le com unicaçõe s, hoje e m dia, já não pode m
m ais vive r isoladas, com ope raçõe s se gre gadas”;
ggg)
“im portante de stacar, ainda, que o be ne fício de ssa conve rgê ncia de ope raçõe s (e ficiê ncia te cnológica,
e conom ia de e scala, ofe rta conjunta de se rviços, e tc.) não é ape nas da C om panhia ou de se us acionistas. C om
e fe ito, com o consta dos Protocolos e Justificaçõe s re lacionados à re organização socie tária: a “R e organização
Socie tária apre se nta be ne fícios não ape nas para os acionistas das Parte s, m as tam bé m para os usuários de
se us se rviços, um a ve z que , nos te rm os do artigo 86, parágrafo único, I, da Le i 9.472/97, conform e alte rada,
parte dos ganhos advindos da racionalização de corre nte da consolidação dos se rviços de te le com unicaçõe s
de ve rá se r com partilhada por m e io do proce sso de re visão tarifária”;
hhh) “a de spe ito de todas as vantage ns oriundas da re e struturação socie tária pre te ndida – que são de todo
e vide nte s - visa a R e clam ante no pre se nte Proce sso, de form a de spropositada e se m apontar qualque r indício
de ile galidade , tum ultuar a inte gração que pe rm itirá à C om panhia e às de m ais socie dade s inte grante s de se u
grupo e conôm ico com pe tir, de form a e ficie nte , com as suas concorre nte s no m e rcado”;
iii)
“e ste Proce sso, com o se viu, foi form ulado por um acionista e spe culador que possui ape nas 0,14% do capital
social da C om panhia, pe rce ntual e ste baix o o suficie nte a ponto de pe rm itir que a R e clam ante e ste ja pouco
suje ita aos e fe itos e conôm icos de sua abusiva atuação. De ssa form a, pode a Te m po C apital buscar, de todas
as form as, obstar a re organização socie tária pre te ndida, obje tivando pre ssionar a adm inistração com o intuito
de ple ite ar vantage ns inde vidas”;
jjj)
“im portante de stacar, ainda, que a conce ssão do pe dido da R e clam ante pode causar incalculáve is pre juízos às
C om panhias”;
k k k ) “e m prim e iro lugar, porque o proce sso de unificação das ope raçõe s das C om panhias e da Em brate l é e sse ncial
aos ne gócios das com panhias e nvolvidas, as únicas das grande s pre stadoras de se rviços de te le com unicaçõe s
no Brasil que ainda não unificaram as suas ope raçõe s. O timming com e rcial, aqui, é tudo”;
lll)
“alé m disso, a AC C ENTUR E – m aior e m pre sa de consultoria de ge stão, te cnologia e outsourcing do m undo – foi
contratada pe las C om panhias para coorde nar e sse proje to de unificação, aux iliando a ope ração de todas as
e m pre sas sob um C NPJ único, coorde nando “a identificação e a implantação das adequações de sistemas e
processos da Embratel, Net e Claro para as áreas de contabilidade, tributário, suprimentos, recursos humanos, logística,
atendimento, lojas, entre outras””;
m m m ) “a carta ane x a, subscrita pe lo Dire tor Ex e cutivo da AC C ENTUR E no Brasil (DO C 2), e x plica os pre parativos
de sta com ple x a fusão e as im portante s m e didas que já foram tom adas pe las com panhias durante quase um
ano de trabalhos pre lim inare s. Ao fim , a AC C ENTUR E re ssalta que , diante de todas as providê ncias já tom adas,
“caso a data estabelecida para a implementação da incorporação seja postergada”, EMBR ATEL, NET e C LAR O pode m vir
a sofre r pre juízos da orde m de R $ 150 m ilhõe s, pois “eventuais adiamentos demandarão remanejamentos e
execução de atividades com risco de prejuízo a empregados, consumidores, fornecedores e ao público em geral””;
nnn) “de ssa form a, a C om panhia solicita que , na análise do pre se nte Proce sso, e sta C VM le ve e m conside ração as
particularidade s do caso concre to, da m e sm a form a e m que ocorre u nos Proce ssos R J2012/14312 e R J
2012/14317”.
I.4.
Da nova manifestação da Tempo Capital
17.
Em 12.12.14, a Te m po C apital protocolizou novo e x pe die nte na C VM, nos se guinte s principais te rm os
(fls. 177-184):
a)
“e m Audiê ncia Particular re alizada onte m , 11 de de ze m bro de 2014, Te m po C apital te ve a oportunidade de
e x por-lhe pe ssoalm e nte as razõe s e os fundam e ntos que e m basam o pre se nte re que rim e nto. C onform e
re ssalvado, as que stõe s m ate riais e que , nos te rm os da jurisprudê ncia de sta Autarquia, não pode m se r
ade quadam e nte analisadas no âm bito do proce dim e nto de que trata o art. 124, § 5º, II, da LSA, foram
propositalm e nte de ix adas para um se gundo m om e nto. R e fe rim o-nos, e spe cialm e nte , à inade quação m ate rial
das avaliaçõe s re alizadas pe la C om panhia, te ndo e m vista: (i) a inconsistê ncia das proje çõe s apre se ntadas e
que não foram ade quadam e nte avaliadas pe los asse ssore s finance iros ne m pe los C om itê s Espe ciais[5]; (ii)
um dos crité rios de controle utilizados te r se m ostrado flagrante m e nte inade quado, isto é , o valor de m e rcado
apurado e m um único e ale atório pre gão; e (iii) o re sultado se r tam bé m inconsiste nte com os m últiplos de
m e rcado de re fe rê ncia.
b)
“assim se ndo, o pre se nte re que rim e nto te ve por obje to ape nas e e x clusivam e nte re que re r que e sta C VM se
m anife ste sobre a aplicação do Pare ce r de O rie ntação nº 35, de 2008 (“PO 35”) pe la Adm inistração da
C om panhia”;
c)
“conform e e x posto, é be m ve rdade que , e m se ndo um Pare ce r de O rie ntação, o PO 35 não é um a norm a que
vincula os age nte s de m e rcado tal com o um a Le i ou um a Instrução Norm ativa. C onform e de finição le gal, e le
conté m a orie ntação e a inte rpre tação da C VM sobre de te rm inada m até ria[6]”;
d)
“ocorre que a Adm inistração da C om panhia de clarou, publicam e nte , que a O pe ração obje to da AGE se ria fe ita
e m “e strita obse rvância” às orie ntaçõe s constante s do PO 35. Ve ja o te x to que constou do Fato R e le vante de
1º de agosto de 2014, já apre se ntado nos autos de ste proce sso”:
“Buscando atender aos mais altos padrões de governança corporativa, a Embrapar e a NET
constituirão comitês especiais independentes para negociar as condições da Operação, os quais
serão formados integralmente por não-administradores, todos independentes e com notória
capacidade técnica, em estrita observância aos termos do Parecer de Orientação nº 35/08 da
CVM. Em atendimento a determinadas exigências regulatórias, a Claro Telecom Participações S.A.
irá obter seu registro de companhia aberta junto à CVM.” (g.n.)
e)
“não satisfe itos, ainda im puse ram aos acionistas m inoritários da C om panhia um a re form a do se u Estatuto
Social – de le galidade que stionáve l, conform e já re fe rido – com o obje tivo e x clusivo de vincular a C om panhia à
aplicação do PO 35. Ve ja a re dação que constou do Artigo 44, do Estatuto Social já apre se ntado nos autos
de ste proce sso”:
“Art. 44 – Para atender ao disposto no Parecer de Orientação CVM nº 35, de 1º de setembro de
2008, a Companhia constituirá, em caráter transitório, um Comitê Especial Independente, única e
exclusivamente para negociar as condições da operação societária que envolverá a cisão parcial
da Companhia com eventual versão do acervo cindido para a Telmex Solutions Telecomunicações
Ltda. e a incorporação da Companhia pela Claro S.A., e submeter suas recomendações ao
Conselho de Administração da Companhia, observadas as orientações previstas no referido
Parecer de Orientação.” (g.n.)
f)
“dúvidas não re stam , portanto, de que a Adm inistração da C om panhia assum iu um com prom isso público de
aplicar ade quadam e nte o PO 35 e , m ais ainda, vinculou-se ao m e sm o ao pre ve r e x pre ssam e nte , no Estatuto
Social da C om panhia, que se riam “obse rvadas as orie ntaçõe s pre vistas no re fe rido Pare ce r de O rie ntação.” E
m ais, ao final dos trabalhos re lacionados à ope ração ora subm e tida aos acionistas da C om panhia, a
Adm inistração da C om panhia, instada por e sta Autarquia, fe z que stão de re ite rar para o m e rcado: "o C om itê
Espe cial Inde pe nde nte da Em brate l Participaçõe s S.A. ate nde u aos te rm os do Pare ce r de O rie ntação no. 35/08,
um a ve z que houve e fe tiva ne gociação dos te rm os e condiçõe s" (C om unicado ao Me rcado de 09 de de ze m bro
de 2014, já apre se ntado).
g)
“ou se ja, não se e stá aqui no âm bito de conje cturas sobre se o PO 35 vincula um a com panhia abe rta e se um a
ope ração, no re gim e do Artigo 264, da LSA, pode ria se r fe ita de outra form a. O que se discute ne ste
re que rim e nto é se o PO 35, que a Adm inistração da C om panhia (i) inform ou ao m e rcado que aplicaria para a
O pe ração, (ii) obrigou-se e statutariam e nte a obse rvar, e (iii) ale ga que ate nde u e m sua ple nitude , foi
ade quadam e nte aplicado e quais as conse quê ncias de sta não obse rvância”;
h)
“as inform açõe s que foram inicialm e nte pre stadas pe la Adm inistração da C om panhia, pare ciam corroborar que o
PO 35 te ria sido obse rvado, com as re ssalvas já fe itas ne ste R e que rim e nto ace rca da ile galidade da
constituição dos C om itê s Espe ciais. Analisando a Proposta da Adm inistração e os de m ais docum e ntos
arquivados no siste m a IPE, ve rificava-se o se guinte ”:
i)
“ace rca do âm bito de atuação do C om itê Espe cial”:
“9.4. COMITÊ ESPECIAL INDEPENDENTE. Conforme divulgado no Fato Relevante da EMBRAPAR e
da NET de 01 de agosto de 2014, em adição à contratação do Credit Suisse, a EMBRAPAR,
buscando atender aos mais altos padrões de governança corporativa, e tendo em vista a sua
condição de sociedade controlada pela TELMEX SOLUTIONS, constituiu um comitê especial
independente para negociar as condições da incorporação da NEWCO pela TELMEX SOLUTIONS,
em observância aos termos e condições estabelecidos no PO 35 (“Comitê Especial”) –
considerando que: (a) a NEWCO será formada exclusivamente com parcela do patrimônio da
EMBRAPAR; e (b) que, após a Operação, a composição de capital da NEWCO (exceto por
eventuais acionistas que optarem pelo exercício de seu direito de recesso) será igual a da
EMBRAPAR. O Comitê Especial, no exercício de suas atribuições, foi assessorado pelo Banco
Bradesco BBI S.A., com sede na Cidade e Estado de São Paulo, na Avenida Paulista, 1450 - 8º
andar, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º 06.271.464/0073-93 (“Bradesco BBI”) na análise e nas
negociações relativas à Operação.” [7] (g.n.)
2.4.2. COMITÊ ESPECIAL INDEPENDENTE. Conforme divulgado no Fato Relevante da EMBRAPAR e
da NET de 01 de agosto de 2014, em adição à contratação do Credit Suisse, a EMBRAPAR,
buscando atender aos mais altos padrões de governança corporativa, e tendo em vista a sua
condição de sociedade sob controle comum com a CLARO, constituiu um comitê especial
independente para negociar as condições da Operação, em observância aos termos e condições
estabelecidos no PO 35 (“Comitê Especial”). Este, no exercício de suas atribuições, foi
assessorado pelo Banco Bradesco BBI S.A., com sede na Cidade e Estado de São Paulo, na
Avenida Paulista, 1450 - 8º andar, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º 06.271.464/0073-93 (“Bradesco
BBI”) na análise e nas negociações relativas à Operação.” [8] (g.n.)
“Buscando atender aos mais altos padrões de governança corporativa, a Embrapar e a controlada
NET constituíram comitês especiais independentes para negociar as condições da Operação, os
quais são formados integralmente por não-administradores, todos independentes e com notória
capacidade técnica, em estrita observância aos termos do Parecer de Orientação nº 35/08 da
CVM.”[9](g.n.)
j)
“sobre os trabalhos re alizados pe lo C om itê Espe cial”:
"2.4.3 O Comitê
Especial, após negociar os termos da Operação com a administração da CLARO,
encaminhou sua manifestação ao Conselho de Administração da EMBRAPAR, conforme Anexo III
ao presente Protocolo e Justificação."[10] (g.n.)
"9.2. A relação de substituição das ações de emissão da NEWCO por ações de emissão da
TELMEX SOLUTIONS foi determinada pelas administrações destas companhias, considerada a
avaliação preparada pelo Credit Suisse (conforme Cláusula 9.3 abaixo), e após as negociações
realizadas entre o Comitê
Especial a que se refere o item 9.4 abaixo e a administração da
TELMEX SOLUTIONS."[11](g.n.)
"[...] o Comitê Especial Independente da Embratel Participações S.A. atendeu aos termos do
Parecer de Orientação no. 35/08, uma vez que houve efetiva negociação dos termos e condições"
[12] (g.n.)
k)
“ocorre que , conform e tive m os a oportunidade de e x por-lhe e corroborando o que constou de ste R e que rim e nto,
o conjunto (incom ple to) de docum e ntos que foram apre se ntados indicavam que o PO 35 não fora
ade quadam e nte aplicado. Muito pe lo contrário, a Proposta da Adm inistração pare cia e vide nciar que : (a) o
C om itê Espe cial da C om panhia de claradam e nte não ne gociou as re laçõe s de troca, m as ape nas validou as
inform açõe s de se u asse ssor finance iro, re com e ndando um range - com abe rtura de 20% - de ntro do qual
conside raria que a transação se ria justa; (b) não ocorre ram e fe tivas ne gociaçõe s para o e stabe le cim e nto das
re laçõe s de troca subm e tidas à ope ração na AGE, um a ve z que ne m os C om itê s Espe ciais, ne m os órgãos da
Adm inistração tom aram parte nas m e sm as; (c) conse que nte m e nte , não houve a ade quada docum e ntação das
ne gociaçõe s, ne m do proce sso de de finição das re laçõe s de troca; e (d) alé m de a Adm inistração e o C om itê
Espe cial da C om panhia não te re m participado da ne gociação dos te rm os e condiçõe s da O pe ração, houve a
inte rfe rê ncia inde vida do acionista C ontrolador no proce sso de de finição das re laçõe s de troca”;
l)
“um a ve z instada por e sta C VM a apre se ntar as Atas dos trabalhos do C om itê Espe cial da C om panhia, ve rificase que Te m po C apital e stava com ple tam e nte ce rta de suas suspe itas. R e fe rim o-nos ape nas à últim a e
de rrade ira Ata da R e união do C om itê Espe cial Inde pe nde nte re alizada e m 27 de outubro de 2014, onde foi
consignado o se guinte ”:
m)
“ace rca do âm bito de atuação do C om itê Espe cial”:
“Quanto aos valores a serem apresentados na reunião conjunta marcada para o dia 28 de
outubro[13], ressaltou-se que serão apontados os pontos médios do valor da ação, conforme
sugerido pelo Bradesco BBI no relatório preliminar e que estarão sujeitos à ratificação pelo
comitê interno do Assessor Financeiro, quais sejam: (i) R$ 45,71 para Net; (ii) R$ 1,85 para
Embratel; e (iii) 17,34 para Embrapar. Foi registrado que não haverá negociação entre os
comitês, uma vez que tal tarefa caberá aos respectivos conselhos de administração.” (g.n.)
n)
“sobre os trabalhos re alizados pe lo C om itê Espe cial”:
“Em seguida, o Comitê registrou que, segundo seu entendimento e em linha com as suas
atribuições, será apresentada ao Conselho de Administração da Companhia uma faixa para a
relação de troca, sem indicar uma relação precisa, a qual caberá ao próprio Conselho de
Administração.” (g.n.)
o)
“ou se ja, salvo se houve r m ais docum e ntação ainda não disponibilizada – algo plausíve l dado a e straté gia da
C om panhia de disponibilizá-las a conta gotas e ape nas após solicitaçõe s e spe cíficas pe la C VM – não são
corre tas as inform açõe s da C om panhia de que : (i) com pe tia ao C om itê Espe cial da C om panhia ne gociar os
te rm os e condiçõe s da ope ração; (ii) o C om itê Espe cial da C om panhia participou e fe tivam e nte da ne gociação
dos te rm os e condiçõe s da ope ração, e spe cialm e nte da de finição das re laçõe s de troca; e (iii) o PO 35 e suas
orie ntaçõe s foram “e stritam e nte obse rvadas.”;
p)
“e m ais. Me sm o instado por e sta C VM a se m anife star sobre e ste te m a, a Adm inistração da C om panhia re ite rou
os m e sm os pontos que são, frise -se , contrários às de claraçõe s do próprio C om itê Espe cial. E, m ais grave
ainda, e sta situação ape nas foi re ve lada por conta de ste proce dim e nto, um a ve z que a C om panhia om itiu de
se us acionistas e stas de claraçõe s do C om itê Espe cial, che gando ao cúm ulo de de turpar de claração do se u
C oorde nador”;
q)
“ape nas para re fe rê ncia, conform e e nte ndim e nto firm ado pe lo C ole giado da C VM, no PAS nº 15/2006, prestar
informações falsas é considerada conduta contrária aos interesses da Companhia e do bem público, em infração ao Artigo
154, da LSA. Trata-se de infração grave, ensejando a aplicação das penalidades previstas nos incisos III a VIII, do art.
11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, nos termos do art. 1º, I, c), da Instrução CVM nº 491, de 2011”;
r)
“isto posto, e m bora e sta pe tição não e ste ja pre vista no proce dim e nto a que se re fe re o art. 124, § 5º, II, da
LSA, conside rando que inform açõe s e sse nciais ape nas foram divulgadas e m 9 de de ze m bro de 2014, re que rse que a SEP le ve e m conside ração os pontos acim a, ao analisar o re que rim e nto datado de 5 de de ze m bro de
2014, se m pre juízo da poste rior análise ace rca da pote ncial infração ao art. 154, da LSA, por parte dos
Adm inistradore s da C om panhia”;
A NÁ LISE
II.1.
Escopo
18.
O pre se nte re latório te m por obje to a análise do pe dido de inte rrupção do curso do prazo de
convocação da Asse m ble ia Ge ral Ex traordinária da Em brapar pre vista para ocorre r e m 18.12.14, te m pe stivam e nte
form ulado por Te m po C apital, à luz do prazo re gulam e ntar pre visto no art. 2º, §2º,[14] da Instrução C VM nº 372/02,
aplicáve l aos pe didos de inte rrupção do curso do prazo de convocação por força do art. 3º, §3º, [15] de sse m e sm o
diplom a.
19.
Ne sse se ntido, cabe re gistrar de ante m ão que , no âm bito do Proce sso C VM nº R J-2014-8102, o qual foi
instaurado, e m 05.08.14, nos te rm os do Plano Bie nal 2013-2014 de Supe rvisão Base ada e m R isco, e stão se ndo
analisados os te rm os e condiçõe s da ope ração de re e struturação socie tária e m si.
II.2.
Da operação
20.
Inicialm e nte , ante s de ade ntrar na análise propriam e nte dita do pe dido form ulado pe la Te m po C apital,
cabe re m e m orar que a ope ração de re e struturação socie tária corre lacionada ao pe dido e m com e nto se gm e nta-se
nas se guinte s e tapas:
a) cisão parcial da Em brate l (com panhia fe chada), com ve rsão para nova socie dade a se r constituída (“Nova
Em brate l”), dos inve stim e ntos que a m e sm a possui na EG e na TVSAT (com panhias fe chadas), dire tam e nte ou
atravé s da Star O ne Ne wC o Participaçõe s S.A. (com panhia fe chada);
b) cisão parcial da Em brapar, com ve rsão para nova socie dade a se r constituída (“Nova Em brapar”), dos
inve stim e ntos que a m e sm a possuirá, na data da ope ração, na EG e na Nova Em brate l;
c) incorporação da Ne t, da Em brate l e da Em brapar pe la C laro (com panhia fe chada);
d) incorporação da Nova Em brapar e da Nova Em brate l pe la Te lm e x Solutions (com panhia fe chada).
21.
Alé m disso, e m que pe se o pre se nte re latório te r por única finalidade a análise do pe dido de
inte rrupção form ulado pe la Te m po C apital, e nte ndo que faz-se ne ce ssário re ssaltar as se guinte s caracte rísticas da
ope ração e m te la:
a) conside rando que duas das com panhias e nvolvidas na ope ração são com panhias abe rtas (Em brapar e Ne t), os
re spe ctivos C onse lhos de Adm inistração das C om panhias de cidiram pe la instituição de dois com itê s, cada qual
re pre se ntando os inte re sse s de um a das citadas socie dade s;
b) os re fe ridos com itê s são com postos e x clusivam e nte por não-adm inistradore s, todos de notória re putação,
se ndo que para viabilizar tal com posição foram re alizadas alte raçõe s nos Estatutos Sociais das C om panhias,
e m linha com a re com e ndação contida no PO nº 35/08, razão pe la qual se aplica aos m e m bros dos C om itê s os
de ve re s fiduciários de que trata a le i socie tária, por força do art. 160 de sse m e sm o diplom a le gal;
c) am bos os C om itê s contrataram bancos para asse ssorá-los e m se us trabalhos, alé m do banco contratado para
asse ssorar as incorporadoras, razão pe la qual foram e laborados 3 (trê s) laudos de avaliação das socie dade s
e nvolvidas na ope ração;
d) as re laçõe s de troca propostas para a ope ração e ncontram -se de ntro dos inte rvalos dos quocie nte s pre vistos
nos 3 (trê s) laudos de avaliação supram e ncionados, e são supe riore s àque las calculadas com base nas de m ais
outras avaliaçõe s re alizadas no âm bito da pre se nte ope ração, quais se jam , do valor contábil das açõe s e do
patrim ônio líquido avaliado a pre ços de m e rcado; e
e ) m e sm o se m pre visão e statutária, o re e m bolso a se r pago aos acionistas disside nte s da ope ração foi calculado
com base no valor e conôm ico, que é supe rior: (i) aos de m ais valore s e ncontrados pe las outras avaliaçõe s
re alizadas no âm bito da pre se nte ope ração, quais se jam , do valor contábil das açõe s e do patrim ônio líquido
avaliado a pre ços de m e rcado; (ii) ao valor inform ado no âm bito do Fato R e le vante de 01.08.14; (iii) alé m de
se r, no caso da Ne t, supe rior ao valor da ofe rta pública unificada, re alizada e m 2013, por alie nação de controle
e para saída do Níve l 2 da BM&FBove spa.
22.
Nada obstante , cabe m e ncionar, ainda, que , da form a com o se e ncontra e struturada, a ope ração não
pe rm itirá aos acionistas m inoritários da Em brapar ou da Ne t a possibilidade de continuar a se re m sócios de
com panhias abe rtas, um a ve z que , nos te rm os do Protocolo, “não há planos para que a Claro se torne uma companhia
aberta ao fim da operação”, o que e nse jará o pagam e nto de dire ito de re ce sso, nos te rm os do art. 223, §4º, da Le i nº
6.404/76.
II.3.
Do pedido de interrupção
23.
Em e ssê ncia, aduz a Te m po C apital que , e m bora o C om itê Espe cial Inde pe nde nte na Em brapar te nha
sido form alm e nte constituído e m linha com as re com e ndaçõe s contidas no PO nº 35/08, a análise dos docum e ntos
divulgados pe la C om panhia re lativos à ope ração de re e struturação socie tária pe rm itiria concluir que :
a)
o C om itê Espe cial da C om panhia não ne gociou as re laçõe s de troca, m as ape nas validou as inform açõe s de se u
asse ssor finance iro, re com e ndando um range – com abe rtura de 20% – de ntro do qual conside raria que a
transação se ria justa;
b)
não ocorre ram e fe tivas ne gociaçõe s para o e stabe le cim e nto das re laçõe s de troca subm e tidas à ope ração na
AGE, um a ve z que ne m os C om itê s Espe ciais, ne m os órgãos da Adm inistração tom aram parte nas m e sm as;
c)
não houve a ade quada docum e ntação das ne gociaçõe s, ne m do proce sso de de finição das re laçõe s de troca; e
d)
alé m de a Adm inistração e o C om itê Espe cial da C om panhia não te re m participado da ne gociação dos te rm os e
condiçõe s da O pe ração, houve a inte rfe rê ncia inde vida do acionista C ontrolador no proce sso de de finição das
re laçõe s de troca.
24.
Atravé s de se u e x pe die nte , a Te m po C apital re que r, com base nos fundam e ntos supracitados, “a
interrupção do curso do prazo de convocação da AGE, por até 15 (quinze) dias (...) a fim de que a CVM conheça e analise a
legalidade das deliberações constantes da Ordem do Dia da AGE, especialmente naquilo que se refere à aplicação do PO 35”.
25.
Por sua ve z, a C om panhia, após te ce r com e ntários sobre os lim ite s da atuação dos acionistas
m inoritários e o pote ncial pre juízo de corre nte do ativism o acionário indiscrim inado, re futa as ale gaçõe s da Te m po
C apital da se guinte m ane ira:
a) a atuação da Acionista se ria abusiva e se m qualque r fundam e ntação jurídica, te ndo por finalidade a criação de
e m baraços à re e struturação socie tária “com o único fito de obter vantagem imprópria, às custas, não apenas das
próprias Companhias, mas, em última análise, de seus demais acionistas (controladores ou não), funcionários, e até dos
consumidores de seus serviço”, o que se ria um a conduta re corre nte da Te m po C apital;
b) os dois pre ssupostos para a de fe rim e nto do pe dido de inte rrupção não e stariam pre se nte s no caso concre to,
um a ve z que : (i) e ve ntual com provação de não obse rvância aos proce dim e ntos propostos no PO nº 35/08
de pe nde m de dilação probatória, não se ndo passíve l a sua ve rificação no prazo pre visto no art. 124, §5º, inciso
II, da le i socie tária; e (ii) a suposta ile galidade ale gada pe la Te m po C apital não diz re spe ito à própria
le galidade da proposta subm e tida à AGE, pe lo que não cabe a utilização do proce dim e nto disposto no
m e ncionado dispositivo le gal;
c) no m é rito, todos os proce dim e ntos adotados pe la C om panhia e por se u C om itê Espe cial Inde pe nde nte foram ao
e ncontro das re com e ndaçõe s contidas no PO nº 35/08, ine x istindo ile galidade no fato de que a re com e ndação
do C om itê te nha sido fe ita e m ranges – o que , inclusive , te ria sido um a de cisão do próprio C om itê , por te r sido
conside rada a form a viáve l para pe rm itir a conclusão da ne gociação, dada a dificuldade do proce sso –, se ndo o
re le vante para que stão o fato de que tais faix as foram e fe tivam e nte ne gociadas;
d) ainda que se e nte nde sse que a conduta dos m e m bros do C om itê não ate nde u a inte gralidade da conduta
e spe rada, e m abstrato, pe la C VM, have ria ne ce ssidade de dilação probatória e de contraditório para se ve rificar
se tais condutas foram ou não de e ncontro aos fins colim ados pe lo PO nº 35/08, te ndo e m vista que os
proce dim e ntos pre vistos ne sse pare ce r não são e x austivos;
e ) a de spe ito da se gurança da C om panhia ace rca da ade quação dos proce dim e ntos instituídos, a Em brapar
salie nta a im portância da re organização socie tária para as suas atividade s, se ndo que sua poste rgação pode ria
re sultar e m pre juízos da orde m de R $150 m ilhõe s para a Em brate l, para a Ne t e para a C laro.
26.
A re spe ito dos argum e ntos trazidos pe la C om panhia, não se pode de ix ar de re gistrar que o fato de a
Acionista te r litigado na C VM com pe didos se m e lhante s ao pre se nte e m outras oportunidade s não traz e m si
qualque r re le vância à re solução do caso concre to, pois o “ataque ao m e nsage iro” não te m o condão de e svaziar de
per si os argum e ntos trazidos pe la Te m po C apital, ao contrário do que pare ce te r sido ansiado pe la C om panhia.
27.
Em re lação à fundam e ntação do pe dido ple ite ado pe la Te m po C apital, vale notar, e m prim e iro lugar,
que a e dição do PO nº 35/08 te ve por fim dar concre tude aos de ve re s fiduciários disciplinados na Le i nº 6.404/76 –
de stacando-se , no caso, o pre visto nos arts. 153, 154 e 245 – que são conce rne nte s aos adm inistradore s das
com panhias e nvolvidas nas ope raçõe s de re e struturação socie tária abarcadas pe lo art. 264 de sse m e sm o diplom a
le gal.
28.
A justificativa para a e dição do re fe rido pare ce r se de ve ao fato de que , nas ope raçõe s de que trata o
m e ncionado art. 264, não e x iste m “duas maiorias acionárias distintas, que deliberem separadamente sobre a operação,
defendendo os interesses de cada companhia”.[16]
29.
Ne sse se ntido, o m e ncionado pare ce r busca orie ntar os adm inistradore s ace rca de proce dim e ntos que ,
no e nte ndim e nto da C VM, de ve riam se r obse rvados com o fim de garantir que a re lação de troca e os de m ais
te rm os e condiçõe s da ope ração se jam e fe tivam e nte ne gociados, de m odo a garantir sua e quitatividade .[17]
30.
Ade m ais, o PO nº 35/08 tam bé m re com e nda que : (i) se ja constituído C om itê Espe cial Inde pe nde nte
para ne gociar a ope ração e subm e te r suas re com e ndaçõe s ao conse lho de adm inistração, de ve ndo os m e m bros
de sse C om itê obse rvar as orie ntaçõe s dirigidas aos adm inistradore s; ou (ii) a ope ração se ja condicionada à
aprovação da m aioria dos acionistas não-controladore s, inclusive os titulare s de açõe s se m dire ito a voto ou com
voto re strito.
31.
De acordo com o re fe rido pare ce r, a e fe tiva adoção das re com e ndaçõe s ne le contidas te nde riam a, e m
princípio, garantir que os adm inistradore s (e os m e m bros do C om itê Espe cial, no caso de sua instituição), ao
ne gociar o protocolo da ope ração, cum pririam aos se us de ve re s fiduciários, ao de fe nde r os inte re sse s da com panhia
que adm inistram e de se us acionistas, asse gurando assim a fix ação de um a re lação de troca e quitativa.
32.
Nada obstante , faz-se ne ce ssário consignar que o PO nº 35/08, com o se de pre e nde de se u próprio
título, não possui força norm ativa, ine x istindo ilícito pe la não obse rvância às suas re com e ndaçõe s. Aliás, de acordo
com o disposto na De libe ração C VM nº 01/78, os pare ce re s de orie ntação são os e x pe die nte s “através dos quais a
CVM, nos termos do disposto no artigo 13 da LEI 6.385/1976, dará orientação aos agentes do mercado e aos investidores
sobre matéria que cabe à CVM regular. Os Pareceres de Orientação servirão, também, para veicular as opiniões da CVM sobre
interpretação das Leis os 6.385/76 e 6.404/76 no interesse do mercado de capitais”.
33.
Portanto, ainda que se conclua pe la não conform idade da ope ração aos te rm os do pare ce r, e m
princípio, não há que se falar e m inobse rvância de de ve re s fiduciários pe los adm inistradore s (ou pe los m e m bros do
C om itê Inde pe nde nte ) quando da ne gociação da ope ração de corre nte unicamente de sse fato, um a ve z que o
próprio pare ce r re ssalva que os proce dim e ntos ne le de scritos não são e x clusivos ne m e x austivos, pode ndo a C VM
“admitir a utilização de outros modos de cumprimento dos deveres legais”.
34.
Ne ssa linha, ape sar de a Te m po C apital te r re que rido, com fulcro no art. 124, §5º, inciso II,[18] da Le i
nº 6.404/76, a inte rrupção do prazo de convocação da AGE convocada para 18.12.14 no intuito de que a C VM
ve rifique um a e ve ntual infração ao PO nº 35/08, isso por si só não te ria o condão de configurar um a ile galidade ,
pe lo que a que stão ora posta cinge -se , e m ve rdade , e m ve rificar a e x istê ncia de indícios de de scum prim e nto de
de ve re s fiduciários por parte dos m e m bros do C om itê Espe cial Inde pe nde nte da C om panhia e dos se us conse lhe iros
de adm inistração.
35.
Adicionalm e nte , alé m da que stão re lativa à aplicação do PO nº 35/08, a Acionista tam bé m re que r que a
C VM se m anife ste ace rca da possibilidade de voto do acionista controlador da Em brapar nas m até rias constante s da
O rde m do Dia da AGE pre vista para ocorre r e m 18.12.14.
36.
Ainda que a Te m po C apital, e m se u e x pe die nte , não te nha fe ito re fe rê ncia a ne nhum dispositivo,
e nte ndo que é possíve l infe rir que tal solicitação foi fe ita e m de corrê ncia do e nte ndim e nto da Acionista de que não
houve ne gociação por parte do C om itê Inde pe nde nte e tam pouco pe lo C onse lho de Adm inistração da C om panhia,
alé m de sua conclusão de que houve inte rfe rê ncia inde vida do acionista controlador no proce sso de de finição das
re laçõe s de troca ocorrido, pe lo que , e m se u e nte ndim e nto, de ve ria se r obse rvado o proce dim e nto alte rnativo
pre visto no PO nº 35/08, isto é , que a ope ração se ja condicionada à aprovação da m aioria dos acionistas nãocontroladore s.
37.
Entre tanto, novam e nte cabe le m brar que o PO nº 35/08 não possui força norm ativa, aplicando-se ao
pe dido da Acionista de que a C VM se m anife ste ace rca da possibilidade de voto do acionista controlador da
Em brapar todas as conside raçõe s ante riorm e nte fe itas no pre se nte re latório. Portanto, ainda que e ve ntualm e nte se
conclua que o PO nº 35/08 não te nha sido e fe tivam e nte cum prido no que se re fe re à atuação do C om itê Espe cial
Inde pe nde nte da Em brapar – o que , por ora, se m e nciona ape nas para fins de argum e ntação –, a análise da
atuação do acionista controlador de ve se r ne ce ssariam e nte fe ita à luz do art. 117 da Le i nº 6.404/76, que trata do
e x e rcício abusivo do pode r de controle , ou m e sm o à luz do art. 115, §1º, da Le i nº 6.404/76, o qual e le nca
hipóte se s de im pe dim e nto de voto e de conflito de inte re sse s.
38.
De sse m odo, e m re sum o, os que stionam e ntos trazidos pe la Te m po C apital são conce rne nte s: (i) ao
cum prim e nto de de ve re s fiduciários por parte dos conse lhe iros da Em brapar, e m e sm o da obse rvância de tais
de ve re s pe los m e m bros do C om itê Espe cial da C om panhia; e (ii) à ve rificação da atuação do acionista controlador
da Em brapar no proce sso de ne gociação da ope ração e na de finição das re laçõe s de troca.
39.
Por e ssa razão, a C om panhia ale ga, e m sua m anife stação, que a suposta ile galidade ale gada pe la
Te m po C apital não diz re spe ito à própria le galidade da proposta subm e tida à AGE, pe lo que não cabe ria a utilização
do proce dim e nto disposto no art. 124, §5º, inciso II da Le i nº6.404/74.
40.
Entre tanto, cabe re ssaltar que , ao contrário do suste ntado pe la C om panhia, o C ole giado da C VM te m
re conhe cido e m pre ce de nte s re ce nte s que o m e ncionado dispositivo le gal pode se r utilizado tam bé m na hipóte se de
se ve rificar um a ile galidade que guarde re lação dire ta e indissociáve l com a proposta subm e tida à apre ciação do
conclave .[19]
41.
Ale ga ainda a C om panhia que e ve ntual com provação de não obse rvância aos proce dim e ntos propostos
no PO nº 35/08 de pe nde m de dilação probatória, não se ndo passíve l a sua ve rificação no prazo pre visto no art. 124,
§5º, inciso II, da le i socie tária.
42.
A e sse re spe ito, no caso concre to, cabe re ssaltar os se guinte s fatos que foram ve rificados quando da
análise – pe rfunctória, frise -se – dos docum e ntos re lativos à ope ração:
a) não ve rificam os, nos docum e ntos apre se ntados, inform açõe s que de m onstre m que e fe tivam e nte te nham sido
conside radas outras e struturas para a ope ração que não aque la divulgada;
b) as re uniõe s conjuntas e ntre os C om itê s que te riam sido re alizadas e m 28 e 29.10.14, e m que te riam e stado
pre se nte s os adm inistradore s das C om panhias, os re pre se ntante s das com panhias incorporadoras e os
re spe ctivos asse ssore s finance iros, não foram re gistradas e m atas (fls. 173-176);
c) o re latório do C om itê Espe cial Inde pe nde nte da C om panhia não indica um a re lação de troca e x ata, te ndo e ste
re com e ndado um range ao C onse lho de Adm inistração da Em brapar (fls. 100-113); e
d) e ntre tanto, de acordo com m anife stação conjunta e ncam inhada pe la C om panhia e m 15.12.14, subscrita pe los
coorde nadore s dos C om itê s Espe ciais da Em brapar e da Ne t (fls. 224-227), os próprios m e m bros do C om itê
Inde pe nde nte da Em brapar te riam re com e ndado ao C onse lho de Adm inistração da C om panhia um núm e ro
e x ato para as re laçõe s de troca da ope ração.
43.
Assim se ndo, diante dos fatos e dos docum e ntos analisados, notadam e nte e m virtude das apare nte s
dive rgê ncias ide ntificadas (conform e acim a re latado), e nte ndo que ainda se ria ne ce ssário aprofundar as diligê ncias
no se ntido de ve rificar a atuação dos m e m bros do C om itê Inde pe nde nte , dos adm inistradore s da C om panhia, e do
acionista controlador da Em brapar, à luz dos se us de ve re s le gais.
44.
De todo m odo, a m e u ve r, o caso concre to e x ige análise que não se ria com patíve l com o e x íguo lapso
te m poral do pe dido de inte rrupção, pe lo que sugiro o indeferimento do pedido de interrupção da assembleia
convocada para 18.12.14, prosse guindo a apuração no âm bito do já m e ncionado Proce sso C VM nº R J-2014-8102.
II.4.
Da divulgação das atas das reuniões dos Comitês Especiais
45.
No que tange à divulgação das atas das re uniõe s dos C om itê s Espe ciais Inde pe nde nte s da Ne t e da
Em brapar, cum pre m e ncionar que tais docum e ntos não foram disponibilizados quando da convocação, e m 18.11.14,
da AGE e m com e nto.
46.
Não obstante , as C om panhias arquivaram os re fe ridos docum e ntos no Siste m a IPE e m 09.12.14 (ou
se ja, 8 dias ante s da data pre vista para a AGE), após o e nvio do O FÍC IO /C VM/SEP/GEA-4/Nº388/14, de 08/12/2014,
te ndo sido arquivado pe la Em brapar e pe la Ne t, no m e sm o dia, C om unicado ao Me rcado e sclare ce ndo que aque las
atas haviam sido disponibilizadas, pe lo que e nte ndo que tal lacuna inform acional foi sanada.
II.
CONCLUSÃ O
47.
Isto posto, diante das conclusõe s contidas na pre se nte análise , notadam e nte no §44, retro, sugiro o
indeferimento do pedido, formulado pela Tempo Capital, de interrupção do prazo de convocação da A ssembleia
Geral Extraordinária da Embrapar convocada para 18.12.14
Assim se ndo, sugiro o e ncam inham e nto do pre se nte proce sso à Supe rinte ndê ncia Ge ral, para
poste rior e nvio ao C ole giado para de libe ração, nos te rm os do art. 2º, §3º c/c art. 3º, §3º, am bos da Instrução C VM
nº372/02.
Ate nciosam e nte ,
R AFAEL VIEIR A DE ANDR ADE DE SÁ
Assiste nte – GEA-4
De acordo, e m 16/12/14.
À SEP,
JULIANA VIC ENTE BENTO
Ge re nte de Acom panham e nto de Em pre sas 4
De acordo, e m 16/12/14.
À SGE,
FER NANDO SO AR ES VIEIR A
Supe rinte nde nte de R e laçõe s com Em pre sas
[1]Protocolo e Justificação de incorporação da Em brate l Participaçõe s S.A. pe la C laro S.A.
[2]Justificação de cisão parcial da Em brapar com ve rsão do ace rvo cindido para um a com panhia a se r constituída
[3]Justificação de cisão parcial da Em brapar com ve rsão do ace rvo cindido para um a com panhia a se r constituída.
[4]Protocolo e Justificação de incorporação da Em brapar pe la C laro.
[5]“C onform e os próprios e x pre ssam e nte de claram e m se u laudo”.
[6]“Nos te rm os da De libe ração nº 1, de 1978, os Pare ce re s de O rie ntação são assim de finidos: “Pare ce re s de
O rie ntação - atravé s dos quais a C VM, nos te rm os do disposto no artigo 13 da LEI 6.385/1976, dará orie ntação aos
age nte s do m e rcado e aos inve stidore s sobre m até ria que cabe à C VM re gular. O s Pare ce re s de O rie ntação se rvirão,
tam bé m , para ve icular as opiniõe s da C VM sobre inte rpre tação das Le is Nºs 6.385/76 e 6.404/76 no inte re sse do
m e rcado de capitais.”
[7]Justificação de cisão parcial da Em brate l Participaçõe s S.A. com ve rsão do ace rvo cindido para um a com panhia a
se r constituída.
[8]Protocolo e Justificação de incorporação da Em brate l Participaçõe s S.A. pe la C laro S.A.
[9]Notas e x plicativas às De m onstraçõe s Finance iras de Propósito Espe cífico 30 de se te m bro de 2014, ane x a à
Proposta da Adm inistração
[10] Protocolo e Justificação de incorporação da Em brate l Participaçõe s S.A. pe la C laro S.A.
[11]Justificação de cisão parcial da Em brate l Participaçõe s S.A. com ve rsão do ace rvo cindido para um a com panhia a
se r constituída
[12] C om unicado ao Me rcado, de 09 de de ze m bro de 2014.
[13]“Não se te m notícia da ocorrê ncia da re fe rida re união, te ndo e m vista que a m e sm a não foi apre se ntada”.
[14] “§2o O requerimento de que trata o caput será apresentado à CVM com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis da
data inicialmente estabelecida para a realização da assembleia geral, devidamente fundamentado e instruído”.
[15]“§3º Aplicam-se ao requerimento de que trata o caput, no que couberem, as regras do artigo anterior e de seus
parágrafos”.
[16]C f. Ex posição de Motivos da Le i nº 6.404/76.
[17]“Nesse sentido, a CVM entende que os administradores das companhias abertas controladas ou, no caso de companhias
sob controle comum, de ambas as companhias, devem adotar os seguintes procedimentos nas operações de que trata o art.
264 da Lei nº 6.404, de 1976: i) a relação de troca e demais termos e condições da operação devem ser objeto de
negociações efetivas entre as partes na operação; ii) o início das negociações deve ser divulgado ao mercado imediatamente,
como fato relevante, a menos que o interesse social exija que a operação seja mantida em sigilo; iii) os administradores
devem buscar negociar a melhor relação de troca e os melhores termos e condições possíveis para os acionistas da
companhia; iv) os administradores devem obter todas as informações necessárias para desempenhar sua função; v) os
administradores devem ter tempo suficiente para desempenhar sua função; vi) as deliberações e negociações devem ser
devidamente documentadas, para posterior averiguação; vii)
os administradores devem considerar a necessidade ou
conveniência de contratar assessores jurídicos e financeiros; viii)
os administradores devem se assegurar de que os
assessores contratados sejam independentes em relação ao controlador e remunerados adequadamente, pela companhia; ix)
os trabalhos dos assessores contratados devem ser devidamente supervisionados; x) eventuais avaliações produzidas pelos
assessores devem ser devidamente fundamentadas e os respectivos critérios, especificados; xi) os administradores devem
considerar a possibilidade de adoção de formas alternativas para conclusão da operação, como ofertas de aquisição ou de
permuta de ações; xii) os administradores devem rejeitar a operação caso a relação de troca e os demais termos e condições
propostos sejam insatisfatórios; xiii) a decisão final dos administradores sobre a matéria, depois de analisá-la com lealdade
à companhia e com a diligência exigida pela lei, deve ser devidamente fundamentada e documentada; e xiv) todos os
documentos que embasaram a decisão dos administradores devem ser colocados à disposição dos acionistas, na forma do art.
3° da Instrução CVM n° 319, de 3 de dezembro de 1999”.
[18]“Art. 124. (...) §5o A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de
seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia: I-(...); II- interromper, por até 15 (quinze) dias, o
curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e
analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção,
as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares”.
[19]Proce sso C VM nº R J-2014-3059, j. e m 25.03.14; e Proce ssos C VM nº R J-2014-4908, R J-2014-4909 e R J-20144910, j. e m 20.05.14.