Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
ACR 10505-PB 0005200-64.2011.4.05.8200
APTE : RODRIGO DE BRITO LIRA
REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 3ª VARA FEDERAL DA PARAíBA (COMPETENTE P/ EXECUçõES
PENAIS)
JUÍZA FEDERAL CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa do
acusado RODRIGO DE BRITO LIRA (fls.112/130) contra sentença proferida pelo
Juízo Federal da 3ª Vara/PB –João Pessoa (fls.97/105), que julgou procedente a
denúncia para condenar o acusado pela prática de crime previsto no artigo 183 da
Lei nº 9.472/97 à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 18
(dezoito) dias-multa.
A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de
direito.
Expõe
a
denúncia
que
o
acusado
desenvolveu
clandestinamente atividade de telecomunicação, consistente na exploração de
serviço de comunicação multimídia mediante a utilização de radiofrequência, sem
prévia autorização da ANATEL –Agência Nacional de Telecomunicações, conforme
constatado por agentes de fiscalização daquele Agência em 27/01/2011.
Giza a denúncia que o acusado, perante a autoridade policial,
confirmou que negociava serviço de “
internet”– via rádio, admitindo não ter
conhecimento de que o exercício de tal atividade só se caracteriza regular quando
investido de autorização do Poder Público para outorga de funcionamento.
Nas razões recursais a defesa não se insurge especificamente
contra a dosimetria imposta.
Alega-se atipicidade de conduta, sinalizando que o caso
concreto não se trata de serviço de telecomunicação, mas de serviço de provedor
de internet.
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Por fim, sustenta ausência de provas para a condenação,
tendo sido a sentença recorrida arrimada em meros indícios.
Contrarrazões pela acusação (fls.133/147), pugnando o MPF
pelo provimento do recurso manejado pela defesa, “
para a absolvição do acusado,
em virtude da atipicidade da contuda”
.
No Parecer de fls.151/153, o Exmo. Sr. Procurador Regional
da República, Dr. Domingos Sávio Tenório de Amorim, opinou pelo não provimento
do recurso interposto, ressalvada a possibilidade de alteração da tipificação do
delito, do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, para o art. 70 da Lei nº 4.117/62.
É o que havia de relevante para relatar.
Não sendo hipótese de recurso que necessite de revisão,
porquanto a pena cominada foi de 2 anos de detenção, nos termos do Regimento
Interno desta Corte, determinei a inclusão do feito em pauta para o julgamento.
É o relatório.
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REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 3ª VARA FEDERAL DA PARAíBA (COMPETENTE P/ EXECUçõES
PENAIS)
JUÍZA FEDERAL CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
VOTO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor
de Rodrigo de Brito Lima, imputando-lhe a prática da conduta descrita no art. 183,
caput, da Lei n.º 9.472/97.
De acordo com a denúncia, o réu teria desenvolvido
clandestinamente atividade de telecomunicação, consistente na exploração de
serviço de comunicação multimídia mediante utilização de radiofreqüência, sem
prévia autorização da Agência Nacional de Telecomunicações –ANATEL.
Narra a peça acusatória que “
fiscais da ANATEL, em
diligências realizadas em 27 de janeiro de 2011, na cidade de João Pessoa/PB, (f.
06/11), constataram o funcionamento, sem a devida autorização, de uma estação de
serviços de comunicação multimídia, instalada e administrada pelo denunciado,
mediante provedor situado em empresa de sua propriedade, de nome fantasia
Tecno Lan”
.
Embora o MPF tenha sustentado na denúncia que “
a simples
utilização de equipamentos de telecomunicações sem a devida autorização do
órgão competente já é suficiente para o aperfeiçoamento da espécie delituosa”
, em
suas razões finais pugnou pela absolvição do réu com base na atipicidade da
conduta (art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal).
Concluiu o parquet federal que o provedor de serviço de
conexão com a internet não presta serviço de telecomunicação, mas sim um serviço
de valor adicionado que agrega utilidades a um serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte.
A sentença, diversamente, considerou que o serviço prestado
pelo réu (internet por radiotransmissão) não poderia ser classificado como serviço
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de valor adicionado, mas sim como serviço de comunicação multimídia – SCM,
espécie de serviço fixo de telecomunicações, sujeito, portanto, a prévia autorização
da ANATEL, nos termos do art. 131 da Lei n.º 9.472/97 e da Resolução n.º 27/2001
da ANATEL.
Entendeu-se ainda na sentença que a orientação firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça, no AgRg nos EDcl no Ag 883278/RJ, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 05/05/2008, no sentido
de que a atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet se caracteriza como
"serviço de valor adicionado, aplica-se com perfeição às hipóteses de internet
discada ou a cabo, não sendo aplicável aos casos em que a conexão com o
provedor é feita por meio de radiofreqüência.
O Réu apelou, por intermédio da Defensoria Pública da União,
defendendo que os atos por ele praticados não constituem atividade de
telecomunicação, conforme definido no art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações,
mas apenas um serviço de valor adicional, nos moldes do art. 61, § 1º, da Lei n.º
9.472/97.
Aduziu que a atividade por ele exercida não se caracteriza
como serviço de telecomunicações, uma vez que somente as empresas conhecidas
como Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações possuem
os meios necessários à transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Argumentou, ainda, que o funcionamento da rede local
estabelecida via rádio entre ele e seus vizinhos não precisaria de autorização da
União para seu funcionamento, pois se trata de uso de radiofreqüência restrita, nos
termos do art. 163, § 2º, I, da Lei n.º 9.472/97.
Feitas essa breve síntese, no intuito de pôr em evidência os
argumentos lançados na apelação e para os fundamentos adotados na sentença,
passo ao exame dos fatos à luz da legislação que entendo aplicável ao caso
concreto.
Inicialmente, o art. 70 da Lei n.º 4.117/62 definiu ser crime a
instalação ou utilização de telecomunicações sem observância de suas disposições
e daquelas contidas nos regulamentos. Vejamos:
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Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um a 2 (dois)
anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou
utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e
nos regulamentos”
Sobreveio a Lei n.º 9.472/97, que, em seu art. 183, tipificou a
conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações, nos
seguintes moldes:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver
dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
A Lei n.º 9.472/97 revogou expressamente a Lei n.º 4.117/62,
ressalvando, todavia, a aplicação desta última em relação à matéria penal não
tratada na nova lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão, confome
redação do art. 215, inciso I, da Lei n.º 9.472/97. In verbis:
Art. 215. Ficam revogados:
I - a Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal
não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão;
Da interpretação dos mencionados dispositivos legais, concluise que o art. 70 da Lei n.º 4.117/62 continua a reger a conduta de desenvolver
atividade telecomunicação sem prévia autorização enquanto que o art. 183 da Lei
n.º 9.472/97 é aplicável aos casos em que a atividade de telecomunicação, embora
previamente autorizada, é exercida sem observância do disposto na lei e nos
regulamentos.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL.
PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 183 DA LEI N.
9.472/1997 PARA O ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962. IMPOSSIBILIDADE.
AGENTE QUE EXPLORAVA ATIVIDADE DE RADIODIFUSÃO SEM
AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO. UTILIZAÇÃO
CLANDESTINA. TIPIFICAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 183 DA LEI N.
9.472/97. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O art. 183 da Lei n. 9.472/97 não revogou o art. 70 da Lei n. 4.117/62,
haja vista a distinção dos tipos penais. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, a prática habitual de atividade de telecomunicação sem a
prévia autorização do órgão público competente subsume-se ao tipo
descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/97, enquanto a conduta daquele
que, previamente autorizado, exerce atividade de telecomunicação de
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forma contrária aos preceitos legais e regulamentares encontra
enquadramento típico-normativo no art. 70 da Lei n. 4.117/62.
2. No caso, correto o acórdão proferido pelo Tribunal de origem que,
verificando a conduta do agente em explorar e exercer, de forma habitual,
os serviços de telecomunicação de radiodifusão sem a autorização do
órgão competente, o condena pelo crime descrito no art. 183 da Lei n.
9.472/97.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1387258/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013)
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL CRIMINAL.
ESTAÇÃO DE RADIODIFUSÃO CLANDESTINA. CAPITULAÇÃO. ART. 70
DA LEI 4.117/62 OU ART. 183 DA LEI 9.472/97. JUIZADO ESPECIAL E
VARA FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA FEDERAL
CRIMINAL.
1. O art. 70 da Lei 4.117/62 não foi revogado pelo art. 183 da Lei
9.472/97, já que as condutas neles descritas são diversas, sendo que
no primeiro pune-se o agente que, apesar de autorizado anteriormente
pelo órgão competente, age de forma contrária aos preceitos legais e
regulamentos que regem a matéria, e no segundo, aquele que
desenvolve atividades de telecomunicações de forma clandestina, ou
seja, sem autorização prévia do Poder Público.
2. In casu, verifica-se que o indiciado, em tese, explorou serviço de
telecomunicação sem autorização, ou seja, de forma clandestina,
subsumindo-se o modo de agir ao tipo descrito no art. 183 da Lei nº
9.472/97, cuja pena máxima cominada é superior a 2 (dois) anos, não se
configurando, assim, em delito de menor potencial ofensivo.
3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal da 2ª
Vara da Seção Judiciária do Estado do Tocantins, o suscitado.
(CC 94.570/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 05/12/2008, DJe 18/12/2008)
No caso dos autos, há provas suficientes de que a conduta
imputada ao Réu, qual seja, o compartilhamento de conexão de Internet via rádio
com outros usuários, não foi objeto de prévia autorização pela ANATEL, conforme
pode ser constatado a partir do Termo de Apreensão de Equipamentos (fl. 07), do
Relatório de Fiscalização da Anatel (fls. 09/22) e do interrogatório do Réu em Juízo
(fls. 50/51). Assim, responsabilidade penal deve ser apurada com base nos
preceitos do art. 183 da Lei n.º 9.472/97.
Com dito, a denúncia atribui ao Réu a prática da atividade de
telecomunicação, consistente na exploração de serviço de comunicação multimídia
mediante utilização de radiofreqüência, sem prévia autorização da Agência
Nacional de Telecomunicações –ANATEL. Argumenta-se que “
a simples utilização
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de equipamentos de telecomunicações sem a devida autorização do órgão
competente já é suficiente para o aperfeiçoamento da espécie delituosa”
.
Pelo que consta do Termo de Apreensão lavrado pela ANATEL
(fl. 06 do Inquérito Policial) foi constatada, por ocasião da fiscalização, a ocorrência
das seguintes práticas atribuídas ao Réu:
1. Serviço de Comunicação Multimídia, sem a devida
autorização da Anatel (art. 131 da Lei n.º 9.472/97 c/c o
art. 10 da Resolução n.º 272/2001).
2. Uso de radiofreqüência sem prévia autorização da
Anatel (art. 163 da Lei n.º 9.472/97 c/c o art. 80 da
Resolução n.º 259/2001).
3. Equipamentos instalados ou utilizados clandestinamente
(art. 208, inciso V, da Resolução n.º 270/2001)
de
Produto
sem
a
devida
4. Utilização
certificação/homologação (art. 55, V, “
a”
, c/c o art. 63 da
Resolução n.º 242/2000).
Tendo em vista que as práticas descritas nos itens 3 e 4 não
podem ser consideradas isoladamente como infração penal, já que integram as
condutas descritas nos itens 1 e 2, tem-se que a imputação diz respeito ao
fornecimento de Serviço de Comunicação Multimídia e ao uso de radiofreqüência,
em ambos os casos sem prévia autorização da Anatel.
Foi justamente em razão de terem sido atribuídas ao Réu
essas duas práticas, embora reunidas na denúncia sob a forma de uma só conduta,
que a sentença se pronunciou sobre a instalação da rede via rádio e o
compartilhamento da conexão à Internet como práticas caracterizadoras do crime
previsto no art. 183 da Lei n.º 9.472/97.
Não obstante, entendo que essas práticas correspondem na
verdade a duas condutas. Distinguindo as condutas de fornecer acesso à Internet
por meio de radiofreqüência e de oferecer acesso à Internet como serviço de valor
adicionado trago à colação os seguintes julgados deste Tribunal:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANSMISSÃO
SINAL DE INTERNET POR RADIOFREQUÊNCIA. ALEGAÇÃO
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA.
INOCORRÊNCIA.
PRINCÍPIO
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICÁVEL.
DOLO.
NECESSIDADE
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DE
DE
DA
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INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em
denúncia inepta, ao contrário, a peça inaugural do Parquet apresenta todos
os elementos necessários ao seu conhecimento (art. 41 do CPP). 2. O art.
183 da Lei 9.472/97 pune aquele que desenvolver clandestinamente,
sem a devida autorização, atividades de telecomunicações, o que
abarca o fornecimento de acesso à internet por meio de
radiofreqüência. Há que se fazer a distinção entre o serviço de
provimento de acesso à internet, como serviço de valor adicionado,
não sujeito à autorização do Poder Público, e o serviço de
fornecimento de acesso à internet através de radiofreqüência,
supostamente ocorrido na situação. 3. Princípio da Insignificância não
aplicável na hipótese. Além das provas evidenciarem que houve cobrança
pela prestação do serviço, inexiste perícia comprovando que a potência
prevista, em tese, para o equipamento, era a potência de operação deste.
4. Não há como concluir, de logo, sem qualquer exame mais aprofundado
do material probatório, pela inexistência de dolo na conduta do ora
paciente. Tal argumentação requer uma apreciação detalhada, o que não é
possível em sede de procedimentos como o ora manejado. 5. Ordem
denegada.
(HC 00071238720114050000, Desembargador Federal Emiliano Zapata
Leitão, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::16/06/2011 - Página::342.)
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 183, DA
LEI Nº 9.472/97. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA, DE ACESSO À INTERNET, VIA RÁDIO,
SEM
AUTORIZAÇÃO
DA
AGÊNCIA
NACIONAL
DE
TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. AUSÊNCIA DE FINS LUCRATIVOS.
IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO.
POTÊNCIA. RADIAÇÃO RESTRITA. PROVA.
1. Ficaram demonstradas a autoria e a materialidade do delito descrito no
artigo 183, da Lei nº 9.472/97, considerando que o acusado transmitia sinal
de internet, via rádio, sem a autorização da Agência Nacional de
Telecomunicações - ANATEL.
2. Quando o acesso à internet é implementado através de rádio, são
prestados um serviço de valor adicionado (representado pelo acesso
propriamente dito) e um serviço de telecomunicações (de
Comunicação Multimídia), daí a necessidade da autorização, a afastar
a atipicidade alegada no apelo.
3. Embora tenha havido, quando da fiscalização, a alusão à
disponibilização comercial dos serviços a terceiros, não comprovada no
inquérito e na ação penal, o próprio acusado admitiu que fornecia tais
serviços, a título gratuito, a suas irmãs e a sua mãe, moradoras de casa
vizinha. Ademais, não se insere, entre os elementos que compõem o tipo
em questão, o propósito de auferir lucro.
4. Cuida-se de crime formal e de perigo abstrato, sendo suficiente, para sua
caracterização, o risco potencial de interferência na segurança dos serviços
de comunicações regulares, independentemente do dano concreto.
5. A fiscalização da citada Agência realizou testes "in loco", quando apurou
que não se tratava de equipamento de radiação restrita, de potência inferior
a 400 mW (quatrocentos megawatts), para a qual não se necessitava de
autorização prévia.
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6. A realização de perícia no equipamento foi inviabilizada pelo próprio
acusado, que impediu a fiscalização de ter acesso ao mesmo, para lacrá-lo
e fazer cessar a sua operação.
7. Apelação improvida.
(PROCESSO:
200982000010572,
ACR8174/PB,
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO
(CONVOCADO),
Terceira
Turma,
JULGAMENTO:
13/09/2012,
PUBLICAÇÃO: DJE 20/09/2012 - Página 825)
Assim, no que tange ao uso de equipamentos de
radiofreqüência para viabilizar o compartilhamento da conexão à Internet, penso
que tal conduta poderia configurar pelo menos em tese a prática do crime previsto
no art. 183 da Lei n.º 9.472/97.
Vale observar que, diferentemente do que ocorre em relação
às rádios comunitárias, em que a simples falta de autorização para sua instalação e
funcionamento, configure o crime descrito no art. 183 da Lei n.º 9.742/97, na
modalidade de uso indevido de radiofrequência para estabelecimento de rede entre
equipamentos de informática, exige-se para sua caracterização a prova de que os
equipamentos não atendem as exigências da lei e dos regulamentos.
Isso porque, nos termos do art. 163, § 2º, inciso I, da Lei n.º
9.472/97, o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita,
nos moldes definidos pela Anatel, independe de outorga. Eis o texto legal:
Lei n.º 9.472/97
Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade,
dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos
da regulamentação.
§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo
vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para
prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por
prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições
legais e regulamentares.
§ 2° Independerão de outorga:
I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação
restrita definidos pela Agência;
No mesmo sentido, dispõe os arts. 1º e 3º da Resolução n.º
506/2008 da Anatel:
Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo caracterizar os
equipamentos de radiação restrita e estabelecer as condições de uso
de radiofreqüência para que possam ser utilizados com dispensa da
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licença de funcionamento de estação e independentes de outorga de
autorização de uso de radiofreqüência, conforme previsto no art. 163,
§ 2º, inciso I da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.
Art. 3º As estações de radiocomunicação, que fizerem uso de
equipamentos de radiação restrita caracterizados por este
Regulamento, estão isentas de cadastramento ou licenciamento para
instalação e funcionamento.
Parágrafo único. Quando a atividade de telecomunicações desenvolvida
pela estação de radiocomunicação extrapolar os limites de uma mesma
edificação ou propriedade móvel ou imóvel, e as estações de
radiocomunicações fizerem uso de equipamentos definidos nas Seções IX e
X deste Regulamento, aplicam-se as seguintes disposições:
I - quando o funcionamento dessas estações estiver associado à exploração
do serviço de telecomunicações de interesse coletivo, será necessária a
correspondente autorização do serviço, bem como o licenciamento das
estações que se destinem à:
a) interligação às redes das prestadoras de serviços de telecomunicações;
ou
b) interligação a outras estações da própria rede por meio de equipamentos
que não sejam de radiação restrita;
II - quando o funcionamento dessas estações servir de suporte à rede de
telecomunicações destinada a uso próprio ou a grupos determinados de
usuários, será dispensada a obtenção da autorização de serviço, devendo
ainda, caso as estações estejam operando em conformidade com as
alíneas a ou b do inciso I deste artigo, ser cadastradas no banco de dados
da Agência;
III - os incisos I e II não se aplicam quando as estações operarem nas
condições previstas no § 2º do art. 39, deste Regulamento. Nesse caso,
será necessária a autorização de serviço, assim como o licenciamento das
estações.
Desse modo, em que pese o fato de constar do Anexo ao
Termo de Apreensão 0001PB20110002 (fl. 08 do Inquérito Policial) que dois dos
três equipamentos apreendidos (cabo UTP e placa acrescida de transceptor com
fonte) não haviam sido certificados/homologados pela Anatel, penso que esse fato,
por si só, não é suficiente para reconhecer que o equipamento não se enquadra
como sendo de radiação restrita, ou que mesmo sendo de radiação restrita não
atendiam as prescrições dos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 3º da
Resolução n.º 506/2008 da Anatel, sendo indispensável para tanto a realização de
prova pericial.
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Em consequência, uma vez que não foi realizada a prova
pericial com essa finalidade, entendo que não se pode atribuir ao Réu, pelo simples
fato de ter instalado e posto em operação equipamentos de radiodifusão, no intuito
de permitir a conexão dos demais usuários ao equipamento que dava acesso à
Internet, a conduta de desenvolver atividade clandestina de telecomunicação.
Incide, na hipótese, a regra do art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal (absolvição em razão da ausência de prova suficiente para a
condenação).
Com relação à conduta de oferecer acesso à Internet, por meio
de compartilhamento da conexão com provedor de acesso, penso que tal atividade
não se equipara ao Serviço de Comunicação Multimídia de que trata a Resolução
n.º 272/2001 da Anatel.
É indiscutível que o Serviço de Comunicação Multimídia –
SCM é uma das modalidades do serviço de telecomunicações, sujeito, portanto, a
autorização da Anatel, como, aliás, consta expressamente dos art. 3º e 10 da
Resolução n.º 272/2001:
Art. 3º O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo de
telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e
internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade
de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia,
utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação
de serviço.
Art. 10. A exploração do SCM depende de autorização da Anatel,
devendo basear-se nos princípios constitucionais da atividade econômica.
A conduta do Réu de oferecer acesso à Internet mediante
compartilhamento da conexão OI/VELOX, embora de alguma forma possibilite a
transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, difere do Serviço de
Comunicação Multimídia – SCM, pois somente as Entidades Exploradoras de
Serviços Públicos de Telecomunicações (ESSPT) estão habilitadas a prestar esse
serviço (SCM).
Com efeito, nos termos da Norma n.º 004/95, da Anatel, que
trata do Uso de Meios da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso à
Internet, compete às Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de
Telecomunicações EESPT fornecer Serviços de Telecomunicações necessários ao
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provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet, cabendo aos
Provedores de Serviço de Conexão à Internet, à sua escolha, utilizar os Serviços de
Telecomunicações prestados pela EESPT. Observe-se:
5. USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES POR
PROVEDORES E USUÁRIOS DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À
INTERNET
5.1. O uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações, para o
provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet, far-se-á por
intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades
Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações.
5.2. O Provedor de Serviço de Conexão à Internet pode, para constituir o
seu serviço, utilizar a seu critério e escolha, quaisquer dos Serviços de
Telecomunicações prestados pela EESPT.
Por outro lado, a prática desenvolvida pelo Réu também não
pode ser enquadrada como sendo de Provedor de Serviço de Conexão à Internet PSCI, seja porque ele apenas compartilhava a conexão contratada com o Provedor
de Serviço de Conexão à Internet -PSCI (OI/VELOX), seja porque as atividades de
Provedor de Serviço de Conexão à Internet –PSCI, também nos termos da Norma
n.º 004/95 da Anatel, exigem uma série de equipamentos, programas de
computador (hardwares e softwares) e rotinas que não foram utilizados no mero
compartilhamento da conexão entre usuários externos, ainda que via
radiofreqüência. Vejamos:
4. SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET
4.1. Para efeito desta Norma, considera-se que o Serviço de Conexão à
Internet constitui-se:
a) dos equipamentos necessários aos processos de roteamento,
armazenamento e encaminhamento de informações, e dos "software" e
"hardware" necessários para o provedor implementar os protocolos da
Internet e gerenciar e administrar o serviço;
b) das rotinas para a administração de conexões à Internet (senhas,
endereços e domínios Internet);
c) dos "softwares" dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como - correio
eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos,
acesso a banco de dados, acesso a diretórios, e outros correlatos -,
mecanismos de controle e segurança, e outros;
d) dos arquivos de dados, cadastros e outras informações dispostas pelo
PSCI;
e) do "hardware" necessário para o provedor ofertar, manter, gerenciar e
administrar os "softwares" e os arquivos especificados nas letras "b", "c" e
"d" deste subitem;
f) outros "hardwares" e "softwares" específicos, utilizados pelo PSCI.
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No caso em exame, os equipamentos apreendidos (placa
transceptora, cabo UTP e antena omnidirecional) não são suficientes para
instalação de um provedor de Internet, conforme se verifica a partir da Norma n.º
004/95 da Anatel.
Note-se que o art. 61, § 1º, da Lei n.º 9.472/97 estabelece
claramente que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, atuando o provedor de acesso como mero usuário do serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte. Observe-se:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se
confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e
deveres inerentes a essa condição.
E ainda que não fosse assim, ou seja, mesmo que fosse
possível equiparar o compartilhamento do acesso à Internet às atividades dos
provedores de acesso, haveria de ser reconhecida a atipicidade da conduta diante
da disposição expressa do art. 61, § 1º, da Lei n.º 9.472/97. Nessa linha, trago à
colação julgado desta Quarta Turma:
PENAL E CONSTITUCIONAL. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET.
SINAL POR RADIOFREQUÊNCIA. ART. 61, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº
9.472/1997. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO E NÃO DE
TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. ATIPICIDADE DO FATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. I. O Superior Tribunal de
Justiça já pacificou o entendimento de que a atividade exercida, no Brasil,
pelos provedores de acesso à internet configura serviço de valor
adicionado, pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente e a
ele acrescenta elementos que agilizam o fenômeno comunicacional
(RESP-456650/PR, rel. Min. José Delgado). II. Não se encontrando
tipificado penalmente o fato narrado na denúncia, diante do previsto no art.
61, parágrafo 1º, da Lei nº 9.472/1997, que afasta a incidência, à hipótese,
do previsto no art. 183 do mesmo diploma legal, é de ser trancada a ação
penal manejada em desfavor da paciente. III. Ordem concedida. (HC
00029672220124050000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli,
TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::26/04/2012 - Página::791.)
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Acrescente-se que o entendimento deste Colegiado está em
consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao
definir que “
O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão,
transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no
conceito de serviço comunicacional”
. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO . ARTIGO 544 DO CPC.
ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A
INTERNET. MODALIDADE BANDA LARGA. SERVIÇO DE VALOR
ADICIONADO. ART. 61, § 1º, DA LEI N. 9.472/97. NÃO INCIDÊNCIA.
POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGAMENTO DOS ERESP
456.650/PR. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: "Serviço de valor
adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações".
2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a
emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de
enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para
ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de
telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições de prestar
o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O
provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço,
servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o
vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico
(empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro
prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a
transmissão, emissão e recepção de mensagens.
3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura
na realidade, um "serviço de valor adicionado": pois aproveita um
meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando
elementos que agilizam o fenômeno comunicacional.
4. A Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações ao definir, no art. 61,
o que é o serviço de valor adicionado, registra: "Serviço de valor
adicionado a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação,
que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades
relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou
recuperação de mensagens". E dessa menção ao direito positivo já se
percebe que o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço
de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde.
5. A função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação,
mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem.
6. Aliás, nesse sentido posicionou-se o Tribunal: "O serviço prestado pelo
provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de
telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou
concessão da União (artigo 21, XI, da Constituição Federal).Tampouco
oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC
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n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e
meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos
serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.
Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o
prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para
viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha
telefônica, atuando como intermediário entre o usuário final e a Internet.
Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações
preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao
acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de
informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações).
"O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como um serviço
de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e
legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à
Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para
resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de
telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor
adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e
agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento,
movimentação e recuperação de informações" (José Maria de Oliveira,
apud Hugo de Brito Machado, in "Tributação na Internet", Coordenador Ives
Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p.
89)." (RESP nº 456.650/PR, Voto Vista Ministro Franciulli Netto) 7.
Consectariamente, o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um
serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde, pois
seu objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o
que, nos termos do § 1º, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do
serviço de telecomunicação.
8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a
comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado
por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma rede
de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos
adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação
de informações.
9. O serviço de provedor de acesso à internet não enseja a tributação pelo
ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de
telecomunicações, subsumindo-se à hipótese de incidência do ISS, por
tratar-se de serviços de qualquer natureza.
10. Registre-se, ainda, que a lei o considera "serviço", ao passo que, o
enquadramento na exação do ICMS implicaria analogia instituidora de
tributo, vedado pelo art. 108, § 1º, do CTN.
11. Deveras, é cediço que a analogia é o primeiro instrumento de
integração da legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, § 1º
doCTN. A analogia é utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica
positiva, ampliando-se a lei a casos semelhantes. Sua aplicação, in casu,
desmereceria aplausos, uma vez que a inclusão dos serviços de internet no
ICMS invadiria, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da
reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só
pode ser criado ou aumentado por lei.
12. Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo
provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária,
segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da
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norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de
cálculo e alíquotas - estão contidos na lei.
13. No julgamento dos EREsp 456.650/PR, em 11 de maio de 2005, a
Primeira Seção, por maioria de votos, negou provimento aos embargos de
divergência, fazendo prevalecer o entendimento da Segunda Turma, no
sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados
pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que esses
prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art.
61, § 1º, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para
comunicação.
14. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no Ag 883278/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 05/05/2008)
Em síntese, a diferença entre o compartilhando do acesso final
à Internet, devidamente contratado, pelos meios permitidos, segundo as
especificações da Anatel, que não caracteriza crime, e o compartilhamento que
configura ilícito penal está justamente no meio utilizado e em sua forma, e não no
compartilhamento em si. A prática desta conduta, quando muito, conduziria a um
ilícito civil, por desrespeito às normas contratuais.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO, à apelação para
absolver o Réu da imputação de instalação e utilização de equipamentos de
radiofreqüência fora das prescrições legais e regulamentares (Lei n.º 9.472/97 c/c a
Resolução n.º 506/2008 da Anatel), em face da insuficiência de provas, nos termos
do art. 386, VII, do CPP, bem como da imputação exploração de Serviço de
Comunicação Multimídia, sem prévia autorização Anatel, diante da atipicidade da
conduta verificada no caso concreto (CPP, art. 386, III).
É como voto.
Recife, 22/04/2014
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
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APTE : RODRIGO DE BRITO LIRA
REPTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
ORIGEM
: 3ª VARA FEDERAL DA PARAíBA (COMPETENTE P/ EXECUçõES
PENAIS)
JUÍZA FEDERAL CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO
ART. 183 DA LEI N.º 9.472/92. COMPARTILHAMENTO DE
CONEXÃO DE INTERNET VIA RÁDIO. DISTINÇÃO ENTRE
AS
CONDUTAS
DE
TRANSMITIR
SINAIS
DE
RADIOFREQUÊNCIA FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS E
REGULAMENTARES E DE COMPARTILHAR CONEXÃO DE
INTERNET.
COMPARTILHAMENTO
DE
ACESSO
À
INTERNET VIA RADIOFREQUÊNIA QUE NÃO SE
CONFUNDE COM O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
MULTIMÍDIA NEM COM O SERVIÇO DE VALOR ADICIONAL.
ATIPICIDADE DA CONDUTA DE COMPARTILHAR ACESSO
À INTERNET, DESDE QUE OBEDECIDAS AS PRESCRIÇÕES
LEGAIS QUANTO AO USO DO MEIO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou
procedente a denúncia para condenar o acusado pela prática
de crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 à pena de 2
(dois) anos de detenção, em regime aberto, e 18 (dezoito)
dias-multa.
2. Caso em que, segundo a denúncia, fiscais da ANATEL
teriam constatado o funcionamento, sem a devida autorização,
de uma estação de serviços de comunicação multimídia,
instalada e administrada pelo denunciado, mediante provedor
situado em empresa de nome fantasia Tecno Lan.
3. A partir da interpretação do art. 215, I, da Lei n.º 4.117/62
conclui-se que o art. 70 da Lei n.º 4.117/62 continua a reger a
conduta de desenvolver atividade de telecomunicação sem
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prévia autorização enquanto que o art. 183 da Lei n.º 9.472/97
é aplicável aos casos em que a atividade de telecomunicação,
embora previamente autorizada, é exercida sem observância
do disposto na lei e nos regulamentos. Precedentes do STJ.
4. Existência nos autos de provas suficientes de que a conduta
imputada ao Réu, qual seja, o compartilhamento de conexão
de Internet via rádio com outros usuários, não foi objeto de
prévia autorização pela ANATEL, conforme se constata do
Termo de Apreensão de Equipamentos, do Relatório de
Fiscalização da Anatel e do interrogatório do Réu em Juízo.
5. Termo de Apreensão lavrado pela ANATEL constatando, por
ocasião da fiscalização, a ocorrência das seguintes práticas
atribuídas ao Réu: 1) Serviço de Comunicação Multimídia, sem
a devida autorização da Anatel (art. 131 da Lei n.º 9.472/97 c/c
o art. 10 da Resolução n.º 272/2001); 2) Uso de
radiofreqüência sem prévia autorização da Anatel (art. 163 da
Lei n.º 9.472/97 c/c o art. 80 da Resolução n.º 259/2001); 3)
Equipamentos instalados ou utilizados clandestinamente (art.
208, inciso V, da Resolução n.º 270/2001); 4) Utilização de
Produto sem a devida certificação/homologação (art. 55, V, “
a”
,
c/c o art. 63 da Resolução n.º 242/2000).
6. São distintas as condutas de fornecer acesso à Internet por
meio de radiofreqüência e de oferecer acesso à Internet como
serviço de valor adicionado. Precedentes desta Corte.
7. O uso de equipamentos de radiofreqüência para viabilizar o
compartilhamento da conexão à Internet é suscetível de
configurar pelo menos em tese a prática do crime previsto no
art. 183 da Lei n.º 9.472/97.
8. Diferentemente do que ocorre em relação às rádios
comunitárias, em que a simples falta de autorização para sua
instalação e funcionamento, configura o crime descrito no art.
183 da Lei n.º 9.742/97, na modalidade de uso indevido de
radiofrequência para estabelecimento de rede entre
equipamentos de informática, exige-se para sua caracterização
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a prova de que os equipamentos não atendem as exigências
da lei e dos regulamentos (art. 163, § 2º, inciso I, da Lei n.º
9.472/97 c/c arts. 1º e 3º da Resolução n.º 506/2008 da
Anatel).
9. O fato de constar do Anexo ao Termo de Apreensão que
dois dos três equipamentos apreendidos (cabo UTP e placa
acrescida de transceptor com fonte) não haviam sido
certificados/homologados pela Anatel, por si só, não é
suficiente para reconhecer que tais equipamentos não se
enquadram como sendo de radiação restrita, ou que mesmo
sendo de radiação restrita não atendem as prescrições dos
incisos I, II e III do parágrafo único do art. 3º da Resolução n.º
506/2008 da Anatel, sendo indispensável para tanto a
realização de prova pericial. Incidência da regra do art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal (absolvição em razão
da ausência de prova suficiente para a condenação).
10. O Serviço de Comunicação Multimídia –SCM é uma das
modalidades do serviço de telecomunicações, sujeito, portanto,
a autorização da Anatel, como, aliás, consta expressamente
dos art. 3º e 10 da Resolução n.º 272/2001.
11. A conduta de oferecer acesso à Internet mediante
compartilhamento da conexão OI/VELOX, embora de alguma
forma possibilite a transmissão, emissão e recepção de
informações multimídia, difere do Serviço de Comunicação
Multimídia –SCM, pois somente as Entidades Exploradoras de
Serviços Públicos de Telecomunicações (ESSPT) estão
habilitadas a prestar esse serviço (SCM).
12. Prática desenvolvida pelo Réu que também não pode ser
enquadrada como sendo de Provedor de Serviço de Conexão
à Internet - PSCI, seja porque ele apenas compartilhava a
conexão contratada com o Provedor de Serviço de Conexão à
Internet -PSCI (OI/VELOX), seja porque as atividades de
Provedor de Serviço de Conexão à Internet –PSCI, também
nos termos da Norma n.º 004/95 da Anatel, exigem uma série
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de equipamentos, programas de computador (hardwares e
softwares) e rotinas que não foram utilizados no mero
compartilhamento da conexão entre usuários externos.
13. Ainda que fosse possível equiparar o compartilhamento do
acesso à Internet às atividades dos provedores de acesso,
caberia levar em conta que “
O serviço de conexão à Internet,
por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção
de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no
conceito de serviço comunicacional”
. Entendimento do STJ e
desta Quarta Turma.
14. A diferença entre o compartilhando do acesso final à
Internet, devidamente contratado, pelos meios permitidos,
segundo as especificações da Anatel, que não caracteriza
crime, e o compartilhamento de conexão de Internet que
configura ilícito penal está justamente no meio utilizado e em
sua forma de utilização, e não no compartilhamento em si.
15. Apelação provida para absolver o Réu da imputação de
instalação e utilização de equipamentos de radiofreqüência
fora das prescrições legais e regulamentares (Lei n.º 9.472/97
c/c a Resolução n.º 506/2008 da Anatel), em face da
insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP,
bem como da imputação exploração de Serviço de
Comunicação Multimídia, sem prévia autorização Anatel,
diante da atipicidade da conduta verificada no caso concreto
(CPP, art. 386, III).
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
à unanimidade, DAR PROVIMENTO, à apelação, nos termos do voto do relator, na
forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Recife, 22 de abril de 2014.
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