O
NOVO
CÓDIGO
CIVIL
E
O
CÓDIGO
[1]
RELACIONAMENTO E ASPECTOS CONTROVERTIDOS
TRIBUTÁRIO
NACIONAL
–
José Augusto Delgado – Ministro do STJ. Professor de Direito Público
(Administrativo , Tributário e Processual Civil). Professor UFRN(aposentado). Exprofessor da Universidade Católica de Pernambuco. Sócio Honorário da Academia
Brasileira de Direito Tributário. Sócio Benemérito do Instituto Nacional de Direito
Público. Conselheiro Consultivo do Conselho Nacional das Instituições de
Mediação e Arbitragem. Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional
do Direito Penal Militar e Direito Humanitário. Sócio Honorário do Instituto
Brasileiro de Estudos Jurídicos.Professor convidado dos Cursos de Especialização
na área do Direito Público do CEUB, Brasília.
Sumário: 1. A superposição das entidades de Direito Civil no Direito Tributário. Limitações.
Reflexos. 2. O Novo Código Civil e os seus possíveis reflexos no CTN. Algumas situações específicas.
3. A compensação tributária e o Novo Código Civil. 4. A tributação incidente sobre imóveis em face
do NCC. 5. O abuso de Direito no Novo Código Civil e o seu reflexo no Código Tributário Nacional.
6. Outras influências do Novo Código Civil no Código Tributário Nacional: Planejamento tributário;
Simulação; Desconsideração da Pessoa Jurídica. 7. Conclusões.
1. A SUPERPOSIÇÃO DAS ENTIDADES DE DIREITO CIVIL NO DIREITO TRIBUTÁRIO.
LIMITAÇÕES. REFLEXOS.
O advento do Novo Código Civil introduziu muitas modificações no nosso ordenamento
jurídico. Reflexos estão presentes em vários ramos do conhecimento jurídico, inclusive no campo do
Direito Tributário.
Há, portanto, necessidade de se definir quais são os limites desses reflexos, estabelecendo-se,
primeiramente, o âmbito da eficácia do Direito Civil no Direito Tributário.
A doutrina reconhece que as entidades tradicionais construídas e trabalhadas pelo Direito Civil
são acatadas pelo Direito Tributário com as características que lhe são próprias.
Esse fenômeno denominado de intertextualidade científica impõe maior segurança para a
elaboração, interpretação e aplicação da norma jurídica pela imposição de confiabilidade que a
uniformidade de visão reflete no campo dos efeitos e da eficácia do direito positivado.
O fenômeno jurídico, pela sua dinamicidade, necessita ser sempre revisitado, reexaminado e
rediscutido para que encontre o ponto de harmonia entre a mensagem que ele contém e a realidade.
A investigação dogmática dos princípios, das normas e das regras tributárias em face do seu
relacionamento com as categorias constituídas pelo direito privado visa definir os limites com que esse
fato acontece. Busca, portanto, respostas objetivas e específicas, todas de cunho científico, descobrindo
a razão pela qual o direito tributário, no particular, é denominado de direito de superposição.
A estreita relação entre normas tributárias e normas de direito privado tem sido estudada
intensamente pela doutrina. Entre tantos autores estrangeiros destacamos os abaixo relacionados e as
obras e artigos que se dedicaram a esse assunto:
a) Alejandro C. Altamiro, quando analisa, na Revista “Derecho Tributário”, publicada em
Buenos Aires, 1977, tomo XIII, o tratamento tributário do fideicomisso não financeiro.
b) Sílvia Cipoltina, em seu livro “La legge civile e la legge fiscale”, entregue ao público pela
Editora Cedam, situada na Itália, em 1992, abre debates sobre o tema.
c) Enrico de Mita, em artigo sob o título “Diritto tributário e diritto civile: profilicostituzionali”,
inserido na Revista “Diritto tributário”, da editora Giuffrè, Milano, Vol. I, ano 5, pp 145-146, fevereiro
1995, analise o alcance desse relacionamento.
d) Lerke Osterloh, em trabalho denominado “Il diritto tributario ed il diritto privado”,
incorporado na obra coletiva “Trattato de diritto tributário”, vol, I, t. 1, coordenação de Andrea
Amatucci, editora CEDAM, situada em Padova, 1994, traça as linhas da convivência entre esses dois
ramos do direito.
Esse autores, entre muitos outros, mereceram destaque no excelente livro “Direito Tributário e
Direito Privado – Autonomia Privada – Simulação – Elusão Tributária”, da autoria de Heleno Tôrres,
RT, 2003.
Na doutrina brasileira, identificamos idêntica preocupação, como revelam os trabalhos
seguintes:
a) Kiyoshi Harada, em “Direito Financeiro e Tributário”, Editora Atlas, 12a. edição, p. 301,
afirma que “O Direito Tributário tem conexões com o Direito Civil onde foi buscar várias de suas
categorias jurídicas, muitas vezes, vinculando a estrutura privada desses conceitos à estrutura do
direito público”.
b) Ruy Barbosa Nogueira, no seu “Curso de Direito Tributário”, 4a. edição, Ed. Saraiva, 1995, p.
104, prega que “...quando as categorias de Direito Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o
intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas
continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado, porque não foram alteradas
pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem alteração e portanto vinculantes dentre deste”.
c) Luciano Amaro entende, na obra de sua autoria “Direito Tributário Brasileiro”, Ed. Saraiva,
1998, p. 219, comentando o art. 109 do CTN, que “.... não se nega ao direito tributário a prerrogativa
de dar efeitos iguais para diferentes institutos de direito privado (p. ex., pode a lei dar, para fins
tributário, à doação, ao aporte na integralização de capital etc., os mesmos efeitos da compra e venda).
Mas é a lei tributária que (se quiser) deve dá-los, e não o intérprete. Não há razão para supor que o
legislador tributário, quando mencione, por exemplo, o negócio de compra e venda de imóvel, ignore a
existência da promessa de compra e venda, da cessão de direitos de promitente comprador, do aparte
de capital etc. Se ele quiser atingir também algum desses outros negócios jurídicos, basta que o faça
expressamente, seguindo, aliás, o exemplo da própria Constituição, que, ao estatuir a competência
tributária sobre a transmissão de imóveis, refere expressamente a cessão de direitos à sua aquisição
(art. 156, III). Aliás, essa é a prática de nosso legislador ordinário do imposto de renda, quando prevê a
tributação do ganho de capital na venda de bens e na realização de outros contratos que têm o mesmo
conteúdo econômico. Mas esses outros contratos são atingidos não por terem igual conteúdo
econômico, e sim porque a lei lhes conferiu igual tratamento jurídico”.
d) Hugo de Brito Machado, em seu “Curso de Direito Tributário”, Malheiros, 23a. edição, p.
111, registra: “Relevante é notar que o art. 109 do Código Tributário Nacional refere-se aos princípios
gerais do Direito privado e às leis de Direito privado. Assim, os conceitos, os institutos, as formas,
prevalecentes no Direito Civil, ou no Direito Comercial, em virtude de elaboração legislativa,
prevalecem igualmente no Direito Tributário. Só os princípios do Direito privado é que se não aplicam
para a determinação dos efeitos tributários dos institutos, conceitos e formas do Direito Civil , ou
Comercial”. Explica, a seguir: “Se determinado conceito legal de Direito Privado não for adequado aos
fins do Direito Tributário, o legislador pode adaptá-lo. Dirá que, para os efeitos tributários, ou pra os
efeitos deste ou daquele tributo, tal conceito deve ser entendido desta ou daquela forma, com esta ou
aquela modificação. Essa interpretação é obra do legislador e não do intérprete, pois este não pode, a
qualquer pretexto, modificar a lei. Se o conceito hão é legal, mas apenas doutrinário, pode o intérprete
adaptá-lo aos fins do Direito Tributário”.
e) Maria de Fátima Ribeiro, comentando o art. 109 do CTN, na obra coletiva Comentários ao
Código Tributário Nacional, Editora Forense, 3a. edição, p. 250, lembra que “a doutrina pátria diverge
sobre o tema referente ao alcance dos princípios gerais de direito privado utilizado pelo Direito
Tributário”. Acrescenta, contudo, que : “Assim, os conceitos, institutos, as formas, prevalentes no
direito civil, ou no direito comercial, em virtude de elaboração legislativa, prevalecem igualmente no
direito tributário. SE determinado conceito legal de direito privado não for adequado aos fins do direito
tributário, o legislador deverá adaptá-lo. SE o conceito não é legal, mas doutrinário, pode o intérprete
adaptá-los aos fins do direito tributário”. Complementa a sua exposição, afirmando: “O art. 109 do
CTN dispõe, portanto, que o direito tributário pode utilizar institutos de direito privado, com a ressalva
de fixar os efeitos jurídicos próprios. É o caso, por exemplo, da compensação, que, tanto no direito
civil como no direito tributário, representa fórmula extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas
serem credoras e devedoras entre si. Entretanto, o conceito sendo comum, o direito tributário
estabeleceu efeitos semelhantes ao instituto, porque neste plano do direito a compensação não se opera
ipso jure, com ocorre no direito civil, uma vez que depende de previsão legal expressa”.
O panorama doutrinário acabado de ser descrito demonstra a importância e a atualidade do
assunto, em face da vigência do atual Código Civil.
Certo é que, no âmbito do direito positivado, não podemos deixar de lembrar os objetivos
contidos na formulação dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, voltados, exclusivamente,
para traçar diretrizes interpretativas a respeito das estreitas relações existentes entre o direito tributário
e o direito privado.
O art. 109, do CTN, ao determinar que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para
pesquisa da definição, do conteúdo e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos
tributários” garante, na expressão de Aliomar Baleeiro, o “primado do direito privado”, quando o
direito tributário não tratar de modo diferente a relação jurídica em questão.
Em síntese, a intenção do legislador está posicionada no sentido de prestigiar a autonomia do
direito tributário quando entender conveniente modificar formas, institutos e até conceitos de direito
privado. Ocorre, porém, que essa mensagem do art. 109, do CTN, não é de natureza absoluta, haja
vista que ela sofre as limitações que lhe são impostas pelo art. 110, do mesmo diploma complementar,
do teor seguinte:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir
ou limitar competências tributárias”.
O exame conjugado dos artigos 109 e 110 do CTN conduz o intérprete a aceitar que todas as leis
do direito privado têm influência direta sobre os fenômenos legais tributários e sobre as relações
jurídicas que deles decorrem, salvo vontade expressa manifestada pelo legislador, desde que não esteja
em desacordo com o ordenamento constitucionalmente arquitetado.
É de ser afirmado, conseqüentemente, que o direito privado é quem define a estrutura dos
negócios jurídicos que são considerados , por determinação legal, como hipóteses de incidência
tributária.
Essa é a razão pela qual é aceita como correta a afirmação feita por grande número de juristas de
que o direito tributário é um direito de sobreposição.
A respeito, lembramos que o direito tributário transfere para o seu âmbito, sem qualquer
modificação, apenas imprimindo sobre eles os efeitos impositivos destinados ao seu objetivo, os
conceitos e as formas de direito privado sobre:
a) renda;
b) propriedade imobiliária;
c) direitos reais sobre imóveis;
d) operações de crédito, câmbio e seguro;
e) títulos e valores mobiliários;
f) transmissão de causa mortis;
g) doação;
h) veículos;
i) prestação de serviços;
j) mercadoria;
k) propriedade territorial urbana;
l) ato oneroso;
m) produtos industrializados;
n) negócio jurídico;
o) faturamento, etc.
Esse entrelaçamento entre o direito tributário e o direito privado foi adequadamente analisado
por Ricardo Mariz de Oliveira, no artigo “Reflexos do Novo Código Civil no Direito Tributário”,
publicado na Revista de Direito Tributário, v. 6, 29, jan./fev.2.003, p.117 e segs. , ao assinalar que há
repercussões da nova lei, “não somente em virtude da unicidade orgânica do ordenamento jurídico,
mas também porque o Código Civil regula os fatos e atos ou negócios jurídicos que as pessoas
praticam nas suas vidas diárias, e que também são considerados pelas leis tributárias, e ainda porque o
Sistema Tributário Nacional constante da Constituição Federal de 1988 tem peculiaridades diretamente
vinculadas à lei civil”.
Destacando a importância do Código Civil perante o Direito Tributário, o mesmo autor, no
artigo referido, registra mensagem no sentido de que “é por isso que se costuma dizer que o direito
tributário é direito de superposição, porque ele toma fatos e atos, ou seus efeitos, tal como já
juridicizados para outros fins de direito, e sobre eles determina os respectivos tratamentos tributários,
isto é, declara-os fatos geradores de tributos e determina as suas bases de cálculo”.
Acrescenta: “Este fenômeno pode ser observado desde discriminação constitucional de rendas
tributárias, pela qual a Constituição Federal outorga competências tributárias à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios ora referindo-se à categorias jurídicas, ora a situações meramente
econômicas”.
Conclui: “No fundo, todos os fatos geradores de obrigações tributárias detêm um substrato
econômico necessário à incidência tributária, pois é de fatos economicamente densos que os Poderes
Públicos retiram uma parte para custear seus encargos”.
Esse panorama determinador do relacionamento do Direito Civil com o Direito Tributário está
identificado, além dos autores acima mencionados, por Humberto Ávila, em artigo intitulado “Eficácia
do Novo Código Civil na Legislação Tributária”, que compõe a obra coletiva “Direito Tributário e o
Novo Código Civil”, coordenação de Betina Treiger Grupenmacher, Editora Quartier Latin, 2004, pp.
62 e segs., como tendo alguns limites, a saber:
“Em face dessas considerações, o legislador tributário, quando não houver reserva constitucional
expressa ou implícita, pode modificar os conceitos de Direito Privado, dentro dos limites
constitucionais e ontológicos e desde que haja um motivo relevante para tanto. O legislador não poderá
simplesmente instituir uma regra no lugar daquela regra de Direito Civil sem nenhum motivo, porque
aí existiria um tratamento diferenciado sem razão.E nada no Direito pode ser feito sem razão. Dentro
desses limites, é válida a atuação do legislador infraconstitucional. Se houver uma modificação, pelo
legislador tributário, de um conceito de Direito Privado, essa modificação deve ser expressa. Mas por
que? Primeiro, porque a Lei Complementar n. 95, de 1998, que regula como as leis ordinárias deverão
ser editadas, estabelece que havendo uma modificação, essa modificação tem que ser expressa. Não
sendo expressa, vale o conceito de Direito Civil. Segundo, porque o particular, quando estabelece as
suas relações, estabelece-as de acordo com o conceito de Direito Privado. O que é uma ‘sociedade
comercial” para o contribuinte? É o que ele entende no Direito Privado”.
A seguir, explica Humberto Ávila:
“Se o legislador tributário optar por não fazer uma revogação daquele conceito de Direito
Privado, ele está optando pelo silêncio, por uma ‘dependência conceitual’. E essa ‘dependência
conceitual’, na verdade, favorece aquele ‘horizonte de Direito Privado’, de acordo com o qual os
particulares se auto regulam”.
Humberto Ávila, após tecer amplas considerações sobre o assunto, firma as conclusões que, de
modo resumido, passamos a apresentar:
a) Se não existir reserva constitucional, o legislador pode, expressamente, modificar qualquer
conceito de Direito Privado (esse proceder é denominado pela doutrina de ‘precedência do legislador
tributário’).
b) Valerá o conceito de Direito Privado quando o legislador tributário silenciar (aplica-se o
chamado ‘primado do Direito Privado’.
c) As entidades modificados pelo novo Código Civil não terão qualquer importância para o
Direito Tributário quando o tema for reservado para ser disciplinado por Lei Complementar.
d) As disposições sobre prescrição, decadência e crédito tributário não podem ser disciplinadas
por lei ordinária. O novo Código Civil em nada altera o CTN nesse aspecto.
e) “Quando o legislador tributário faz referência à compensação ou à responsabilidade dos
sócios, independentemente de tudo que se disse, o Direito Civil já não valeria pela existência de
normas específicas constantes do Código Tributário Nacional”.
f) O novo Código Civil só tem importância para o Direito Tributário quando, “não havendo
reserva constitucional ou de lei complementar, tivermos matéria de lei federal sem lei específica
tributária”.
g) “O novo Código Civil tem uma repercussão tributária, portanto, muito restrita. Muito restrita,
repita-se. Na parte que o novo Código Civil importa há ainda uma outra questão importante: muitas
vezes, o novo Código Civil introduz dispositivos referentes a normas que já existiam. Por exemplo, os
princípios de boa-fé, da socialidade, da eticidade, dos bons costumes, da desconsideração da pessoa
jurídica já eram aplicados pela jurisprudência. Não se trata, portanto, de uma novidade do novo Código
Civil. O que o novo Código Civil fez foi introduzir dispositivos que antes não existiam, isto é, textos
lingüísticos expressos relativos a normas já construídas indutivamente pela jurisprudência”.
É sempre conveniente relembrar a evolução do pensamento científico sobre os vínculos do
Direito Privado com o Direito Tributário.
Nos meados do século XIX, conforme informes da doutrina, iniciou-se movimento no sentido de
submeter o Direito Tributário aos princípios gerais do Direito. Essa corrente passou a adotar a teoria
denominada do primado do Direito Civil sobre o Direito Tributário.
Os objetivos dos integrantes que integravam esse modo de pensar eram:
a) reconhecer a liberdade dos sujeitos na constituição de qualquer obrigação, mesmo que esta
fosse instaurada com o Estado, devendo a obrigação tributária ser entendida como espécie do conceito
geral de obrigação admitido pelo Direito Civil;
b) empregar os conceitos e termos do Direito Privado em sentido equivalente, sem possibilidade
de modificação;
c) recorrer aos princípios gerais do direito, que fariam parte do Direito Privado, como
necessários para a interpretação das leis fiscais, em face da unidade do Direito das Obrigações;
d) admitir o direito inalienável dos particulares de realizar negócios jurídicos segundo as formas
adotadas pelo Direito Privado, garantindo-se como legítima a opção da economia fiscal;
e) em qualquer conflito de interesses, impor sempre ao Fisco o ônus probandi e suas
conseqüências, nos termos do aforismo de Modestino: in dúbio contra fiscum (valor que,
posteriormente, com o surgimento do método antielisivo de interpretação econômica do direito
tributário, foi invertido em favor do Fisco).
Essa corrente foi repelida pelos que, sob o comando inicial de Enno Becker, criaram a teoria
autônoma do Direito Tributário.
Esses doutrinadores passaram a defender que:
a) o Direito Tributário deve ter autonomia para criar ou alterar institutos, conceitos e formas de
Direito Privado;
b) os conceitos de Direito Privado só devem prevalecer quando o Direito Tributário não lhes
houver disposto algo de modo diferente;
c) a liberdade do legislador para modificar os institutos, conceitos e formas de Direito Privado,
ampliando ou restringindo suas propriedades, não só para as funções administrativas, como, também,
nos atos de aplicação do direito, numa clara afirmação do método de interpretação econômica para os
fatos e situações que compusessem a hipótese de incidência das normas tributárias.
A análise das teorias apresentadas pelas duas correntes acima determina as conclusões seguintes:
a) O Direito Tributário não se constitui em espécie normativa distinta de outros ramos, tendo em
vista o princípio da unicidade do direito.
b) Há princípios gerais de Direito Tributário aos quais se deve recorrer no processo de sua
interpretação e de sua aplicação, quer admita-se, quer negue-se a autonomia do Direito Tributário.
c) Não se pode deixar sem reconhecimento o fato de que o legislador tributário tem autonomia
de qualificação de determinadas entidades jurídicas, autonomia esta, contudo, limitada pelo
ordenamento a que ele está vinculado.
d) Deve ser reconhecida autonomia exclusivamente didática ao Direito Tributário, mas não
autonomia técnica-científica.
e) Tem autonomia o Direito Tributário para, direta ou indiretamente, conceituar tributo, sua
criação, sua aplicação e sua fiscalização.
f) O Direito Tributário é direito de superposição ou de segundo grau: ele toma os fatos, ou os
seus efeitos, tal como já juridicizados para outros fins de direito (Ricardo Mariz).
g) Os conceitos de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários, sobre transmissão ‘causa
mortis’ de bens, sobre doações, sobre propriedade de veículos, sobre prestação de serviços, etc., eles
são todos de Direito Privado.
Passamos, a seguir, a analisar algumas inovações que o novo Código Civil introduziu e que
podem ou não repercussão no Direito Tributário.
2. O NOVO CÓDIGO CIVIL E OS SEUS POSSÍVEIS REFLEXOS NO CTN. ALGUMAS
SITUAÇÕES ESPECÍFICAS.
Inicialmente, entendemos que podem ser questionados a ocorrência ou não de reflexos do novo
Código Civil no Código Tributário Nacional no trato das matérias abaixo elencadas (os artigos
referidos são todos do novo Código Civil): :
a) a nova definição de imóvel;
b) a natureza jurídica das pertenças (art. 93);;
c) os novos parâmetros de responsabilização dos administradores;
d) a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50);
e) a ocorrência de ato ilícito praticado pelo contribuinte, porém, sem causar dano (art. 927);
f) a fixação pessoal da responsabilidade tributária do administrador quando averbar o mandato,
em caso de ocorrência de lesão ao fisco (art. 1.012);
g) as regras de responsabilidade tributária;
h) se as garantias e privilégios do responsável tributário são idênticas às do sujeito passivo
primitivo em casos de sub-rogação (art. 349);
i) se há possibilidade ou não de cessão de crédito tributário, em face do art. 286;
j) a incidência de tributação ou não quando o contrato de transporte é realizado gratuitamente
por amizade ou cortesia, em face do art. 730;
k) o alcance do art. 72 (conceito de domicílio) para fins das atividades médicas, por exemplo,
em vários Municípios;
l) os efeitos legais tributários decorrentes da aplicação do art. 83, especialmente para fins de
ICMS;
m) a influência dos arts. 487 e 488 para fixar o preço de energia para fins de ICMS;
n) o relacionamento do art. 529 com a Lei Complementar n. 87;
o) idem do art. 534 com a Constituição Federal;
p) o fato do conceito de patrimônio não ter sido alterado e as conseqüências tributárias dessa
postura;
q) a problemática da aquisição de direitos e a sua influência para fins tributários;
r) as implicações tributária em decorrência dos arts. 22 e 23;
s) a simulação e outros vícios dos negócios jurídicos e seus reflexos tributários;
t) a correlação entre o art. 113 e a elisão fiscal;
u) a questão da ilicitude prevista no art. 187 e a sua repercussão tributária;
v) os reflexos da nova legislação sobre o planejamento tributário;
x) os aspectos da compensação tributária em face do atual Código Civil.
Essa sugestão que acabamos de fazer não é exaustiva. Outras implicações existem e que serão,
também, solucionadas pela jurisprudência, com o apoio da doutrina.
Passamos a comentar algumas das questões acima suscitadas.
3. A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E O NOVO CÓDIGO CIVIL
A respeito do tema visualizamos que o Código Civil de 2002 , na Parte Especial, Livro I, dedica
o Título III a regular o adimplemento e extinção das obrigações. Admite, nos artigos 368 a 380, a
extinção de obrigações pela entidade denominada de compensação.
A regra básica é, conforme os ditames do art. 368, no sentido de que “se duas pessoas forem ao
mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se
compensarem”.
A determinação supra é complementada pelo que dispõe o art. 369: “A compensação efetua-se
entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis”.
Da conjunção dos referidos dispositivos temos os seguintes pressupostos específicos para que a
compensação produza efeito extintivo de obrigações assumidas por qualquer pessoa:
a) existência, ao mesmo tempo, de uma relação jurídica que caracterize fenômeno recíproco de
crédito e débito entre duas pessoas;
b) encontro dessas duas obrigações determinando a extinção de ambas até onde seus valores se
compensarem;
c) ocorrência de dívidas líquidas e vencidas;
d) possibilidade da compensação, presente as características acima, ocorrer como fenômeno de
extinção da obrigação se a relação envolver coisas fungíveis, salvo se forem diferentes na qualidade,
quando especificada no contrato (art. 370).
O Código Civil de 2002 só permite que o devedor compense com o credor o que este lhe dever
(primeira parte do art. 371). Admite, contudo, que o fiador possa compensar sua dívida com a de seu
credor ou afiançado (parte final do art. 371).
Regra que facilita a compensação é a de que os prazos de favor, embora consagrados pelo uso
geral, não impedem a compensação. Este é o comando do art. 372.
As dívidas compensáveis podem ser de diversas causas, salvo se:
a) provierem de esbulho, furto ou roubo;
b) se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
c) se uma for de coisa não suscetível de penhora, conforme elenco contido no art. 649 do Código
de Processo Civil e art. 1.711 do próprio Código Civil.
Ao celebrar o negócio jurídico bilateral as partes podem, por mútuo acordo, excluírem a forma
de compensação para extinção das obrigações assumidas, ou cada uma, de modo isolado, pode
previamente renunciá-la, de acordo com o art. 375.
Há proibição de compensação quando alguém obriga-se por terceiro e pretende extinguir essa
dívida compensando com a que o credor dele lhe dever (art. 376).
Três regras são, ainda, aplicáveis à compensação:
a) “O devedor que, notificado nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos,
não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se,
porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que
antes tinha contra o cedente”(art. 377).
b) “Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem
dedução das despesas necessárias à operação”(art. 378).
c) “Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, ao
compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento”(art. 379).
d) “Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne
credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação,
de que contra o próprio credor disporia” (art. 380).
O panorama acima descrito é o que, em regra geral, rege o sistema de compensação como uma
das formas adotadas para a extinção das obrigações em nosso diploma civil.
É de se ter atenção para o fato de que o Código Civil de 2002, ao ser sancionado, não recebeu
qualquer restrição ao insculpido em seu artigo 374, a dizer: “A matéria da compensação, no que
concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo”.
Ocorreu que, em 09 de janeiro de 1903, o Poder Executivo baixou a Medida Provisória n. 104,
revogando o mencionado dispositivo.
A Medida Provisória mencionada foi convertida na Lei n. 10.677, de 22.05.2003, com a seguinte
redação:
Art. 1º Fica revogado o art. 374 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
Art. 2º Esta Medida Provisória entra em vigor na data da sua publicação.
A intenção do legislador foi a de permitir um sistema de compensação que permitisse a
convivência do art. 170 do Código Tributário Nacional com as regras postas no Direito Civil sobre o
assunto.
A revogação do art. 374 decorreu, conforme já afirmado, de proposta do Poder Executivo, por
entender da sua inconstitucionalidade, conforme explicita na Exposição de Motivos que acompanha a
Medida Provisória n. 104, do teor seguinte:
“Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
O art. 374 da Lei n-° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - novo Código Civil determina que a
compensação em matéria tributária passa a ser regida pelas regras relativas à compensação aplicáveis a
todas as demais obrigações em geral, isto é, conforme o disposto nos arts. 368 a 380 do novo Código
Civil.
2. A norma em causa é inconstitucional, porquanto inserta em âmbito temático
constitucionalmente reservado à lei complementar, a teor do art. 146, III, "b", da Constituição de 1988
[ "Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários; "].
3. Ademais, a norma é contrária ao interesse público, porquanto revoga a atual legislação sobre
compensação de créditos e débitos tributários, legislação essa que é atenta às especificidades da
matéria tributária. Compromete, ainda, a estabilidade fiscal.
4. Assim, a presente proposta consiste na revogação do art. 374 da Lei n-° 10.406, de 2002, de
forma a manter subordinada à legislação tributária as hipóteses de compensação de tributos e
contribuições, tendo em vista - insista-se - que a referida norma, introduzida pelo novo Código Civil,
terá sérios obstáculos para a sua consecução no âmbito fiscal, podendo promover, com isso, graves
prejuízos ao Erário.
5. Portanto, é de induvidosa relevância a problemática posta, devendo ser urgentemente
revogado o art. 374 em enfoque, antes que ganhe vigência, vigência essa que é iminente.
6. Em verdade, o dispositivo fora revogado pela Medida Provisória n°- 75, de 24 de outubro de
2002, que, no entanto, foi rejeitada pelo Congresso Nacional, a teor do Ato Declaratório de 18 de
dezembro de 2002, do Presidente da Câmara dos Deputados. Registre-se que a Medida Provisória
referida versava diversas outras matérias, e não apenas e tão-somente a revogação que ora trazemos à
baila.
7. Enfim, já encerrada a sessão legislativa em que se deu a rejeição da Medida Provisória n-° 75,
de 2002, nenhum óbice há para a edição de nova medida provisória sobre a matéria (cf. jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que segue aplicável no sistema da Emenda Constitucional n-° 32, de 11
de setembro de 2001: ADInMC n-° 2.010-2/DF, Tribunal Pleno, Rel.: Celso de Mello, DJ de
12.04.2002).
8. Estas, Excelentíssimo Senhor Presidente da República, as razões que nos levam a submeter à
elevada consideração de Vossa Excelência a presente proposta de medida provisória.
Respeitosamente,
Márcio Thomaz Bastos (Ministro de Estado da Justiça) e Antônio Palocci Filho (Ministro de
Estado da Fazenda)”.
A revogação do art. 374 do Código Civil de 2002 não repercutiu favoravelmente no campo
doutrinário.
Ronaldo Rebello de Britto Poletti, em artigo publicado na Revista Jurídica Consulex n. 147, de
28 de fevereiro de 2003, p. 7, demonstra o seu inconformismo com a medida, tecendo críticas do teor
seguinte:
“Que é que se pode extrair da revogação arbitrária? O crédito fiscal ou parafiscal do governo
avança sempre, enquanto o crédito do particular em relação ao governo, sujeito a todas as chicanas da
advocacia do Estado, ainda quando reconhecido judicialmente e mesmo constando de precatório, não
pode ser compensado. Pague primeiro, sob pena de execução, e, depois, lute para obter o seu crédito.
Do contrário não se extinguem as obrigações recíprocas até onde se compensarem. Dois pesos e duas
medidas! Crédito do governo é diferente de crédito de particular em relação ao próprio governo!”
A seguir, acrescenta: “Os atuais governantes, que falaram tanto contra a medida provisória, não
hesitaram, poucos dias após a posse, em utilizá-la em assunto tão sensível. Tudo bem se a utilizassem,
como o fizeram, logo no dia primeiro de janeiro, para dispor sobre a organização da Presidência da
República e dos Ministérios (Media Provisória nº 103), porque, afinal, a matéria deveria ficar mesmo
com a Administração. Mas derrogar dispositivo do novo Código Civil que possibilitava a compensação
pelo particular em relação às dívidas recíprocas, líquidas e vencidas, com a Fazenda Pública, sinaliza
uma incoerência da postura constitucional entre a adotada na oposição e a assumida no governo, além
de atitude ética pouco recomendável aos governantes”.
Mais adiante, conclui o mencionado autor:
“A rigor, a compensação justificar-se-ia ainda que os créditos dos particulares fossem
suscetíveis de discussão judicial (que se ponha em movimento a máquina judiciária e se apresse a
prestação jurisdicional). Admitamos, todavia, a interpretação mais favorável à Fazenda, para ser
possível a compensação, tão-somente, na hipótese de crédito reconhecido judicialmente e com trânsito
em julgado (não, à obviedade, sujeito a rescisória, que jamais deveria ter efeito suspensivo, não
obstante as esdrúxulas decisões em cautelares nesse sentido, as quais deveriam ser proibidas em nome
da segurança jurídica e da imutabilidade das sentenças).
E não se venha com argumento fiscalista de que o crédito fazendário é mais importante, como se
estivesse a serviço do povo, etc.. A Fazenda não é o Estado e este não é o povo. Vale lembrar
Nietzche: “...O Estado é o mais frio dos monstros frios, mesmo quando mente. Eis a mentida que sai de
sua boca: ‘Eu, o Estado, sou o povo’. Mentira”.
Não obstante protestos como o acima assinalado, consolidada está a revogação do art. 374 do
Código Civil de 2002. Esse panorama implica em se considerar que a compensação tributária,
atualmente, continua a ser regulada, unicamente, pelas regras do Código Tributário Nacional e leis
ordinárias específicas que complementam aquelas.
A compreensão que acima manifestamos sobre o assunto não encontra apoio de Nelson Nery
Junior. Este autor, em artigo intitulado “Compensação Tributária e o Código Civil”, presente na obra
coletiva “Direito Tributário e o Novo Código Código Civil”, Editora Quartier Latin, pp. 18 e segs,
afirma que a Lei n. 10.677/03 que revogou o art. 374 do Novo Código Civil é inconstitucional.
Segundo o mencionado autor, houve revogação inconstitucional do art. 374 do Código Civil, em
face de violação da moralidade administrativa e do princípio da igualdade.
Entre os fundamentos apresentados por Nelson Nery Junior, na defesa de suas conclusões,
destacamos:
“Determinar que a compensação de créditos tributários deva seguir as regras do CC não é tarefa
exclusiva de lei complementar, porque o CC 374 não regula o mérito e os critérios para o
estabelecimento de ‘obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias’, mas apenas
determina a lei aplicável à espécie. Seria inconstitucional se dissesse quando se dá a obrigação
tributária, quem responde por ela, quem tem direito ao crédito tributário etc. Não há
inconstitucionalidade no CC 374”
Acrescenta:
“Houve equívoco de interpretação dos Ministros da Justiça e da Fazenda, porque a matéria foi
objeto de reedição de MedProv na mesma sessão legislativa na qual já havia sido rejeitada, incidindo o
Presidente da República, ao reeditá-la, na proibição contida expressamente na CF 62 § 10.
A Exposição de Motivos afirma, singelamente e sem nenhuma comprovação nem demonstração
do acerto da afirmação, que ‘já encerrada a sessão legislativa em que se deu a rejeição da MedProv
75/02, nenhum óbice há para a edição de nova medida provisória sobre a matéria’. A MedProv 75/02
foi rejeitada em 18.12.2002, dentro da última sessão legislativa (ano legislativo) da 51a. legislatura,
antes do início da 52a. legislatura (15.12.2003). A sessão legislativa é ‘cada um dos quatro anos em
que se divide a legislatura Said Farhat, Dicionário, verbete ‘sessão legislativa, p. 902). A última sessão
legislativa da 51a. legislatura terminou em 14.2.2002 , sendo que a primeira sessão legislativa da 52a.
legislatura se iniciou em 15.2.2003. Editada a MedProv 104/03 em 9.1.2003, essa edição ocorreu na
mesma sessão legislativa (no mesmo ano legislativo) em que a Câmara dos Deputados já havia
rejeitado matéria idêntica”.
Igual entendimento, embora por outros fundamentos, é defendido por Fábio Artigas Grillo. Este
autor, no artigo intitulado “Compensação Tributária e Direito Privado”, integrante da obra coletiva
“Direito Tributário e o Novo Código Civil”, coordenada por Regina Treiser Grupenmacher, 2004,
Editora Quartier Latin, pp. 465 e segs., afirma ter sido ilícita, portanto, sem qualquer validade e
eficácia jurídica, a revogação do art. 374 do Novo Código Civil. Em parte de suas alegações, disserta:
“Ocorre que a revogação pretendida através de referida Medida Provisória n. 104/03 não foi
procedida de acordo com as disposições constitucionais que estabelecem seus requisitos e condições
mínima. Com efeito, o fato de reeditar medida provisória já rejeitada pelo Congresso nacional, sobre
exatamente a mesma matéria, configura inobservância ao disposto pelo § 10º, do artigo 62, da
Constituição Federal de 1988”.
Prossegue:
“Segundo esse dispositivo constitucional, introduzido no ordenamento jurídico nacional através
da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, fica ‘vedada a reedição, na mesma sessão
legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso
de prazo’.
Sessão legislativa ordinária corresponde ao período anual em que deve estar reunido o
Congresso Nacional para desenvolvimento dos trabalhos legislativos. A mesma divide-se em dois
períodos legislativos; de 15 de fevereiro a 30 de junho, e 1º de agosto a 15 de dezembro,
respectivamente, nos termos do art. 57 da Carta Magna.
Referida vedação tem plena aplicação no caso da pretensa revogação do artigo 374 do NCC.
Com efeito, a Medida Provisória n. 104/03 foi editada em 9 de janeiro de 2003, portanto antes de
iniciada a 52a. Legislatura, tendo a primeira sessão legislativa ocorrido tão-somente em 15 de fevereiro
der 2003. OU seja, a Medida Provisória n. 104/03 foi editada dentro do período ao qual tem plena
aplicação o disposto pelo § 10º, do artigo 62, da CF/88”.
Não obstante a divergência doutrinária acima apontada, não há, segundo pesquisa que
realizamos, nenhum pronunciamento do Poder Judiciário sobre a matéria. Idem ADIN no Supremo
Tribunal Federal buscando a declaração dessa inconstitucionalidade.
É de se assinalar, também, que a maioria dos autores que estudam o tema não se inclinam em
apontar o vício formal de inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 104/03, especialmente, porque
ela foi transformada em lei. A respeito desta não se aponta vício de tamanha gravidade.
4. A TRIBUTAÇÃO INCIDENTE SOBRE IMÓVEIS EM FACE DO NCC
O novo Código Civil, no artigo 79, declara que “são bens imóveis o solo e tudo o que se lhe
incorporar natural ou artificialmente”.
No Código Civil de 1916, conforme alinhado no seu art. 43, eram imóveis os bens que, por sua
própria natureza, possuíam essa condição, os por acessão física e os por acessão intelectual.
Atualmente, de acordo com o novo regime imposto pelo Código Civil de 2002, não são mais
considerados como bens imóveis os por destinação ou acessão intelectual.
Temos, portanto, hoje apenas os imóveis por natureza própria e os por acessão física.
A modificação introduzida no conceito de bens imóveis, no pensar de Ricardo Mariz de Oliveira
(Reflexos do Novo Código Civil no Direito Tributário (artigo publicado na Internet, site:
http://www.sejubra.org.br) nehuma modificação introduziu no Direito Tributário.
Explica o autor:
“Realmente, a simples alteração da definição do imóvel, móvel ou mercadoria, por lei ordinária
federal, está na competência da União Federal para reger o direito privado, mas não teria validade
perante o direito tributário se afetasse as competências tributarias dos Municípios, relativas à
propriedade ou à transmissão da propriedade de imóveis, ou a competência tributária dos Estados e do
Distrito Federal quanto ao imposto sobre a circulação de mercadorias.
Essas observações, entretanto, pelo menos à primeira vista, novas palavras apenas refletem
substancialmente as mesmas regras antes ditas por outra maneira, motivo pelo qual, obviamente, não
têm repercussão naquelas competências, o mesmo acontecendo com alterações mais substanciais,
como a abrangência do conceito de bem móvel antes existente em relação aos direitos de autor (art. 47,
inciso II), agora estendida a todos os direitos pessoais de caráter patrimonial (art. 83, inciso III)”.
Mais adiante, acrescenta o autor:
“E quanto aos bens imóveis, a detalhada definição do art. 43 do velho código, com as suas três
espécies descritas em incisos separados, foi substituída pela simples declaração do art. 79 do novo
código, segundo a qual ‘ são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente’.
Conclui o autor:
“Ora, esta nova descrição abrange, embora de maneira mais singela, os imóveis por natureza e
por acessão física (incisos I e II do art. 43), e não abrange os imóveis por destinação ou acessão
intelectual (inciso III do mesmo artigo), o que, portanto, não interfere com as competências tributárias
municipais, dado que, quanto ao imposto sobre a transmissão onerosa ‘inter vivos’ de bens imóveis, a
própria Constituição já o restringia aos dos incisos I e II do art. 43, de modo que a exclusão do inciso
III na nova lei é írrita. E quanto ao imposto sobre a propriedade territorial e predial urbana, embora a
Constituição não o tenha limitado a esta ou àquela espécie de imóvel, o art. 32 do CTN, no seu papel
de lei complementar definidora do respectivo fato gerador, também o restringia aos imóveis por
natureza e por acessão física, que não perderam tal característica no novo Código Civil e, portanto,
continuam sujeitos ao referido imposto”.
Igual posição doutrinária tem Hugo de Brito Machado(Implicações do Novo Código Civil no
Direito Tributário, artigo publicado na Internet(http://sejubra.org.br). Ao comentar a respeito, afirma
que o “fato de haver a nova lei civil adotado apenas uma definição genérica de imóvel, albergando os
imóveis por natureza, por acessão física e por acessão intelectual, não invalida a classificação
doutrinária.Na verdade, dizer-se são imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente, não quer dizer que não se possa, para o fim de definir o suporte fático de leis
específicas, estabelecer a classificação dos bens imóveis tal como se fazia em face do Código anterior.
Aliás, como o novo Código Civil, ao formular a definição genérica de imóveis, reporta-se ao solo e
tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, tem-se que a lei civil está admitindo a
distinção entre o solo e aquilo que a ele se incorpora, e também entre o que se incorpora ao solo por
obra da natureza e aquilo que a ele se incorpora artificialmente”.
A seguir, adverte Hugo de Brito Machado:
“Considerando que o Código Tributário Nacional, nos dispositivos pertinentes aos impostos
imobiliários, faz referência a imóveis nos termos da lei civil, é possível que surja agora um
questionamento a respeito da interpretação desses dispositivos. Alguém poderá sustentar que nos
termos da lei civil já não é possível distinguir um imóvel por natureza, um imóvel por acessão física, e
um imóvel por acessão intelectual, de sorte que tais distinções, albergadas em conceitos utilizados pelo
Código, já não subsistem.
Assim, o imposto territorial rural incidiria sobre os imóveis rurais, tendo como base de cálculo o
valor total do imóvel, e não mais o valor da terra nua e suas aderência naturais. O imposto sobre a
propriedade territorial e predial urbana incidiria sobre o valor total dos imóveis urbanos, inclusive suas
acessões intelectuais. E o imposto sobre transmissão de bens imóveis também incidiria sobre o valor
total dos imóveis, inclusive suas acessões intelectuais”.
Entende, conclusivamente, Hugo Machado que, não obstante a possibilidade desses
questionamentos serem feitos, devem ser, contudo, afastados.
Afirma, de modo textual, que:
“Como acima afirmamos, a nova redação do Código Civil não impede a subsistência dos antigos
conceitos de imóvel por natureza, imóvel por acessão física e imóvel por acessão intelectual, de sorte
que nenhuma alteração operou-se em qualquer dos dispositivos pertinentes aos impostos imobiliários.
Entretanto, mesmo que se entenda que em face da lei civil não subsistem os conceitos antigos
das várias espécies de imóveis, ainda assim não se chegará a conclusão diversa. Pelo menos para fins
tributários devem ser preservados aqueles conceitos antigos, porque eles na verdade estão incorporados
aos dispositivos do Código Tributário Nacional, como adiante se vai demonstrar”.
Sacha Calmon Navarro, no trabalho Reflexos do Novo Código Civil no Direito Tributário, em
“Direito Tributário e o Novo Código Civil”, obra coletiva coordenada por Betina Treiger
Grupenmacher, Edit. Quartier Latin, pp. 195 e segs, após fazer minucioso estudo sobre as implicações
do novo Código Civil quanto ao ITBI – Inter Vivos, apresenta as conclusões que passamos a registrar:
a) o NCC manteve os conceitos de imóvel por natureza e por acessão física referidos no CTN e
na CR/88 para fins de definição do fato gerador do ITBI, não gerando, neste ponto, reflexos na
tributação pela exação municipal;
b) no que tange à transmissão ou cessão onerosa de direitos reais, também fatos geradores do
ITBI, o NCC criou o direito de superfície e elencou, no rol de direitos reais, o direito do promitente
comprador. Nessa linha, a transmissão ou cessão onerosa de ambos será tributada pela exação
municipal (de se notar apenas que, como o direito do promitente comprador já era considerado direito
real pela legislação anterior – Decreto-lei n. 58/1937 – o NCC não alterou a tributação pelo ITBI com
relação ao mesmo). Outrossim, o NCC extinguiu a enfiteuse e as rendas constituídas sobre imóveis
(que não mais existem, não sendo, por razões óbvias, passíveis de tributação pelo ITBI)”.
As conclusões desses três autores demonstram que, não obstante, ter o novo Código Civil
alterado o conceito de bens imóveis, em nada foi modificada a legislação tributária que regula a
tributação sobre esses bens.
5. O ABUSO DE DIREITO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E O SEU REFLEXO NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL
A doutrina tem procurado investigar se há repercussão do art. 187 do novo Código Civil (abuso
de direito) no art. 116, parágrafo único, do CTN, conforme definido pela Lei Complementar n. 104, de
2001.
Esse estudo decorre do fato de que o abuso de direito está tratado, ao mesmo tempo, tanto no
CTN (art. 116, parágrafo único) e no novo Código Civil (art. 187), sendo que este entrou em vigor dois
anos depois da vigência da LC n. 104/2001.
O abuso de direito está conceituado no Novo Código Civil. O seu art. 187 dispõe: “Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
O Código Civil de 1916 não tinha regra dispondo sobre o assunto.
Entendemos que a introdução do abuso de direito, no Código Civil de 2002, conforme a redação
do artigo 187, é uma decorrência da evolução do direito contemporâneo que não mais acata a
preponderância dos direitos absolutos.
Esse pensamento é defendido por muitos doutrinadores. Estes pregam que todo direito é relativo,
pelo que há possibilidade dele tornar-se abusivo quando ultrapassar o necessário equilíbrio que deve
existir entre os interesses sociais em disputa.
O Código Civil de 1916 não reconheceu, expressamente, o abuso de direito como equiparado a
ato ilícito. Havia, contudo, uma corrente doutrinária que entendia ser possível, interpretando o seu art.
160, I parte final (“..não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido”),
compreender-se o exercício abusivo de um direito como sendo ato ilícito, portanto, ensejador de
indenização.
Implicitamente, portanto, o nosso ordenamento jurídico anterior ao Código Civil de 2002 já
adotava a teoria do abuso de direito.
[2]
Caio Mário da Silva Pereira
elenca algumas situações específicas consagradas no Código
Civil de 1916, na Lei de Falências e no Código de Processo Civil que caracterizam abuso de direito.
Elas são:
[3]
a) O que dispunha o artigo 554
do Código Civil de 1916: “reprimindo o uso nocivo da
propriedade, consigna um exemplo de abuso de direito, pois permite ao proprietário ou inquilino
impedir que a utilização do direito da propriedade, pelo seu vizinho, lhe prejudique a segurança, o
[4]
sossego ou a saúde ”.
b) O art. 20 da Lei de Falências (DL n. 7.661, de 21 de junho de 1945) consagra “o pedido
abusivo da falência em ato sujeito à indenização, permitindo que se funde aí uma caracterização típica
[5]
de abuso de direito ”.
c) “O art. 17 do Código de Processo Civil fornece os elementos definidores do abuso de direito
[6]
no exercício da demanda” .
O Código Civil de 2002 seguiu a doutrina quando considerou o abuso de direito como sendo um
ato ilícito.
É conveniente registrar que nem sempre foi uniforme o entendimento de o abuso de direito ser
considerado como um ato ilícito.
[7]
J. M. de Carvalho Santos lembra que Planiol, em seu Tratado, vol. 2, n. 871, argumenta que o
direito cessa onde o abuso começa e não “pode haver o uso abusivo de um direito qualquer, pela razão
irrefutável de que um só e mesmo ato não pode ser a um tempo conforme e contrário ao direito”.
A seguir, esclarece J. M. Carvalho Santos:
“A crítica de Planiol, foi desde logo posta à margem como improcedente, pois a sua afirmativa
parte de um suponendo inexato, como lembra Orizimbo Nonato: dá ao direito subjetivo contornos
nítidos, lindes infranqueáveis, âmbito definido dentro do qual o exercício do titular não tem limites, só
tendo os limites que definem o próprio direito.
Nem é exato, como parecer fazer crer PLANIOL, que o abuso do direito seja um ato praticado
sem direito, por isso que, como se sabe, casos há em que o ato é praticado nos limites do direito e é,
todavia, abusivo, se, por exemplo, foi praticado com o intuito exclusivo e manifesto de causar dano a
outrem”.
Conclui J. M. Carvalho Santos: “Como quer que seja, certo é, sem dúvida, que a teoria do abuso
de direito está acolhida geralmente na doutrina, é sancionada pela jurisprudência e está compendiada
em muitas legislações”.
Essa equiparação do abuso de direito a verdadeiro ato ilícito, feita pelo artigo 187, tem sido
muito aplaudida pela doutrina, por consolidar, na via legislativa, entendimento que há muito vinha
sendo defendida.
Alguns autores chegam a afirmar que o artigo 187 poderá causar uma revolução no campo da
responsabilidade civil por ter introduzido uma nova modalidade de ilícito com força de proporcionar o
dever de indenizar.
[8]
Caio Mário da Silva Pereira acata, em sua obra, a teoria do abuso de direito, e fez inseri-la no
seu Anteprojeto de Código de Obrigações, no art. 917.
Para melhor compreensão do tema, passamos a investigar a origem da teoria do abuso de direito.
A teoria do abuso de direito, anota uma parte da doutrina, surgiu, concretamente, na
jurisprudência francesa. Outra corrente, porém, identifica a existência de vínculos históricos com o
[9]
Direito Romano, conforme lembra Renan Lotufo , na aemulatio , ou seja no “exercício de um
direito, sem utilidade própria, com a intenção de prejudicar outrem”.
[10]
Para San Tiago Dantas
, também, são encontradas características da aceitação do abuso de
direito nos conceitos de aequitas e no ius honorarium adotados pelo Direito Romano. Essas
[11]
características evoluíram e deram origem ao ato emulativo
do Direito Medieval, típico abuso de
direito. Eis o que foi lecionado por San Tiago Dantas:
“Já se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulação por excelência. A rixa, a briga, a
altercação, é a substância da vida medieval. Brigas de vizinhos, brigas de barões, brigas de
corporações, no seio das sociedades; brigas entre o poder temporal e o poder espiritual. Todas as
formas de alterações, a sociedade medieval conheceu, como não podia deixar de acontecer numa época
de considerável atrofia do Estado. É aí que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste
problema: o exercício de um direito com o fim de prejudicar a outrem. O direito como elemento de
emulação. Entende-se, por emulação, o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. Quer
dizer, que em vez de ter o fim de tirar para si um benefício, o autor do ato tem em vista causar prejuízo
a outrem”.
Identifica-se, na França, o primeiro julgamento que a acolheu como sendo a situação em que um
proprietário construiu em seu terreno altos obstáculos de madeira, para impedir o vôo de aeronaves no
imóvel do vizinho. Esse litígio foi decidido em 1913, pelo Tribunal de Compiège, considerando que a
agente tinha praticado ato ilícito ao se exceder no exercício do seu direito de construir em terreno
próprio, em face de ter provocado dano a outrem.
[12]
Sílvio de Salvo Venosa
, além de registrar o exemplo francês acima citado, elenca outros
casos que, ao serem apreciados pelos tribunais, consagraram a tese do abuso de direito como ato ilícito.
São:
a) O comportamento de um médico que, “na utilização de aparelho elétrico, interferia nos
aparelhos de rádio postos à venda em loja próxima. O proprietário da loja viu-se impedido de
mostrar os aparelhos em funcionamento para seus fregueses. Obteve o comerciante ganho de causa,
[13]
sendo o médico condenado a pagar perdas e danos
”.
b) O caso descrito por Aguiar Dias (1979, vol. 2, Responsabilidade Civil) de “alguns cães que
adentraram no imóvel do vizinho, em perseguição a aves, vindo a ser alvejado pelo proprietário do
[14]
imóvel” que foi julgado pelo Tribunal de Alçada de São Paulo
”.
c) O caso do “romancista que, baseado em fatos da vida real, permite a identificação da
[15]
personagem, trazendo prejuízos à pessoal real
”.
[16]
d) A eletrificação de cercas para defesa de propriedade
.
[17]
e) Os danos ecológicos praticados por quem joga detritos nos mares, lagos e rios
.
[18]
f) A utilização de energia nuclear
.
g) O fato de alguém matar o gado alheio que pasta no seu campo.
h) A parte litigante requerer, no curso da lide, a busca e apreensão de um bem sem que para
tanto seja necessário para a solução do litígio.
i) O pedido de requerimento de falência sem que a relação jurídica existente entre as partes
autorize.
j) O proprietário de um reservatório de água providenciar o seu esgotamento por emulação com
os seus vizinhos que necessitam do líquido para saciar a sede.
k) Indicar para o arresto ou penhora bens que sabe não pertencer ao devedor.
Diante de tudo o que já foi exposto, entendemos necessário assentar o conceito de abuso de
direito.
A conceituação de abuso de direito como ato ilícito tem seu fundamento no princípio da
proteção à dignidade humana harmonizado com a concepção de que, em um regime democrático, não
há de se permitir que ninguém seja portador de direitos absolutos.
A influência dessas idéias leva-nos a conceber abuso de direito como sendo o exercício sem
limites ou de modo irregular do direito que alguém possui, provocando prejuízos a outrem.
Esse extrapolamento do direito pode ocorrer de várias formas:
a) por abuso propriamente dito;
b) por uso do direito e modo não razoável e proporcional às necessidades dos efeitos buscados;
c) pela falta à confiança de outrem;
d) pelo exercício do direito contrário à finalidade social para a qual está dirigido;
e) pela sua utilização com excesso do seu fim econômico;
f) pelo seu exercício com extrapolação do princípio da boa-fé ou dos bons costumes.
O conceito de abuso de direito há de ser firmado com harmonia total com os princípios da
socialidade, da eticidade e da boa-fé objetiva.
O abuso de direito não constitui propriamente um ato ilícito. O legislador considerou, apenas,
como ato ilícito o agente que, ao exercer o seu direito, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O abuso de direito é considerado, portanto, um ato ilícito por equiparação legal.
[19]
Com razão, portanto, Sílvio de Salvo VEnosa
quando afirma:
“A colocação do novo diploma é correta e merece elogios. O fato de a matéria estar inserida no
capítulo dos atos ilícitos em nada o prejudica. De fato, se o abuso de direito não constitui propriamente
um ato ilícito e transcende os limites da responsabilidade civil, razão prática impõe que as
conseqüências do abuso sejam as mesmas da reparação da responsabilidade civil. A boa-fé objetiva,
como cláusula aberta, é um dos elementos a serem analisados na conceituação do abuso. Esse conceito
de boa-fé se mostra presente em outras situações do novo Código, como um critério para a
interpretação dos negócios, bem como para a análise dos contratos. Justamente com a boa-fé,
avulta de importância o critério do julgador no caso concreto pois, ao concluir pelo abuso de direito,
verificará ele se, além de transgredir a boa-fé objetiva aceitável na hipótese, a conduta excedeu os
limites estabelecidos para o fim econômico ou moral do direito que se discute, além dos bons
costumes, também citados no texto legal”.
Antes do Código Civil de 2002, o art. 160, I, do Código Civil de 1916, consagrava, de forma
expressa, apenas, o exercício regular de um direito reconhecido como não constituindo ato ilícito.
O abuso de direito era reconhecido, porém, de forma indireta, conforme lembra a doutrina. Esta,
referindo-se ao art. 160, I, do Código Civil de 1916, conclui, pela maioria dos juristas, que o fato do
art. 160, I, determinar que o ato ilícito praticado no exercício regular de um direito reconhecido
constitui ato ilícito, conseqüentemente, é intuitivo que, pelo mesmo raciocínio e disciplina, constitui
ato ilícito aquele praticado no exercício irregular ou abusivo de um direito.
Embora muito tenha trabalhado a doutrina para a fixação do conceito de abuso de direito, há,
ainda, a respeito, algumas controvérsias, especialmente sobre o caráter da licitude ou da ilicitude do
seu conteúdo.
[20]
Flávio Tartuce
, após mencionar ser, ainda, controvertido o conceito de abuso de direito,
escreve:
“De qualquer forma, concordamos com Rubens Limongi França que, certa feita, em sua
Enciclopédia Saraiva do Direito, definiu o abuso de direito como sendo ‘um ato jurídico de objeto
lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se
considera ilícito’(São Paulo: Saraiva, 1977)”
A seguir, o mesmo autor, formula o seu entendimento:
“Resumindo essa brilhante definição, chegamos à conclusão de que o abuso de direito seria um
ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas conseqüências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico
e o ato ilícito – situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo”.
[21]
Maria Helena Diniz
, ao comentar o art. 187, explica: “O uso de um direito, poder ou coisa,
além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de
indenizar. Realmente, sob a aparência de uma ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado,
por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica
para a qual o direito foi estabelecido”.
[22]
Consideramos expressiva a conceituação de abuso de direito formulado por Irineu Strenger
:
“Abuso de direito é o ato realizado, com apoio em preceito legal, que causa dano a interesse não
especificamente protegido pelo ordenamento positivo, manifestado pela lesão a princípios éticos e
sociais, objetiva ou subjetivamente, mediante adequação entre o intencional e o sentido da lei”.
Em conclusão, podemos afirmar que abuso de direito é a ação do agente (pessoa física ou
jurídica) que faz uso do direito do qual é titular para levar malefício a outrem, com a intenção de
praticar um mal e, conseqüentemente, um dano, embora não tenha qualquer proveito.
Há um fundamento ético a sustentar a compreensão de que o abuso de direito é comparado a ato
ilícito: o de que não é permitido a alguém se servir de seu direito subjetivo para o fim específico de
causar dano a outrem.
O abuso de direito é uma decorrência dos princípios constitucionais de que a dignidade humana
e a cidadania, em um estado democrático, não devem ser feridas por excessos praticados pelo Estado
ou pelo indivíduo.
O abuso de direito está fortalecido pelas teorias que o sustentam.
A doutrina tem investigado, entre as teorias que justificam o abuso de direito, qual a seguida
pelo Código Civil de 2002. A discussão está centrada no exame das teorias objetiva e subjetiva.
Humberto Theodoro Júnior, Sílvio Rodrigues, Clóvis Beviláqua e Carlos Alberto Bittar,
[23]
conforme anotação feita por Roberto Senise Lisboa
, entendem que o abuso de direito em nosso
ordenamento jurídico adota a “orientação subjetiva por ato culposo, não sendo imperativo a
prova do dolo na realização da conduta ilícita”.
Ocorre que o próprio Roberto Senise Lisboa, ob. cit., p. 614, pondera “que o art. 187 não coloca
o elemento culpa como indispensável para a caracterização do ato ilícito”.
Comungamos com o último posicionamento. Entendemos que a teoria objetiva oferece linhas
capazes de agasalhar a conduta do agente, na prática abusiva de seu direito, alcançando, assim, os
objetivos visados pelo legislador.
[24]
Rui Stocco
, em substanciosa pesquisa, revela que Cláudio Antônio Soares Levada, em sua
obra Responsabilidade Civil por abuso de direito, Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 38, novembro
de 1990, apontou as várias teorias que “gravitam em torno do abuso do direito, algumas subjetivas,
outras objetivas, apresentando cada qual aspectos diversos e matizes particulares ou próprios”.
Mais adiante, na mesma obra, informa que, entre os autores pátrios, Washington de Barros
Monteiro, Carvalho Santos e Cunha Luna adotam a teoria subjetiva.
[25]
[26]
Seguem, por outro lado, a teoria objetiva: Clóvis Beviláqua
, Pedro Baptista Martins
,
[27]
[28]
[29]
[30]
Silvio Rodrigues
, José Olympio Castro Filho
, Alvino Lima
e Carlos Alberto Bittar
.
[31]
Rui Stocco, obra citada, toma posição pela teoria subjetiva. Explica
:
“Não há como deslembrar que ‘a noção de abuso do direito está intimamente ligada à de
responsabilidade civil. Por sua vez, ao que pensamos, esta só pode ser compreendida a partir da idéia
[32]
[33]
de culpa’.
O civilista VEnosa
, embora entenda que no abuso de direito a noção de culpa deva
ser afastada, resta por admitir que ‘aquele que transborda os limites aceitáveis de um direito,
ocasionando prejuízo, de indenizar’, de modo que os pressupostos do abuso ‘são por demais
assemelhados aos da responsabilidade civil’”.
Acrescenta Rui Stocco:
“Vai mais além ao observar, in verbis: ‘Primeiramente a teoria do abuso do direito foi enfocada
dentro da responsabilidade civil, como um capítulo desta, ou então como uma simples extensão da
noção de culpa. Partindo daí, os doutrinadores passaram a colocar o abuso de direito dentro da noção
de direitos subjetivos, em contrapartida com os chamados direitos absolutos, numa revisão de
conceitos dos direitos ditos subjetivos’”.
Justifica, a seguir, obra citada, p. 71, Rui Stocco a sua posição:
“Lembre-se que grande parte da legislação alienígena, como, ad exemplum, o Código Civil
alemão (BGB), adota a teoria subjetiva, preceituando o art. 226 deste Código: ‘Quem intencionalmente
causar prejuízo a outrem de uma forma contrária aos bons costumes está obrigado a reparar o dano’.
O Código Civil austríaco em seu art. 1.295, alínea 2, alcança tanto o aspecto objetivo com o
subjetivo.
O Código suíço coloca o abuso dentro da responsabilidade contratual.
O Código de Processo Civil italiano, ao prever o que denomina de ‘responsabilidade agravada’
da parte em juízo, não abriu mão da má-fé e da culpa grave, enquanto manifestações intencionais e,
portanto, a parte subjecti(cf. Art. 96).
Ora, se grande parte dos autores pátrios afirma que o abuso do direito encontra sustentação,
ainda que a contrario sensu, no art. 160, I, do Código Civil de 1916, não há como afastar a concepção
subjetiva por ele abraçada, sob pena de incoerência lógica”.
Há, contudo, predominância, na atualidade, de que o abuso de direito está vinculado a teoria
objetiva, podendo ele ocorrer, tanto nos negócios jurídicos unilaterais, como nos bilaterais.
[34]
É expressivo, nesse sentido, o que afirma Larissa Maria de Moraes Leal
:
“Em outro momento, consta de nosso Novo Diploma Civil que a boa-fé seria um limite imposto
ao exercício de direitos subjetivos, nos termos expressos no art. 187 já mencionado, figurando como
verdadeiro obstáculo ao exercício abusivo de direitos. Essa disposição, apesar de não estar inserta no
título destinado aos contratos, tem clara e inequívoca relevância na esfera negocial, impondo
limites ao exercício abusivo de ordem contratual”.
O certo é que, com o Código Civil de 2002, a legislação brasileira adotou, de forma expressa, a
adoção da Teoria do Abuso de Direito.
[35]
Caio Mário da Silva Pereira
lembra que “todas as teorias que tentam explicar e fundamentar
a doutrina do abuso do direito têm necessidade de desenhar um outro fator, que com qualquer nome
que se apresente estará no propósito de causar o dano, sem qualquer outra vantagem. O fundamento
ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito
exclusivamente para causar dano a outrem”.
[36]
Rui Stocco
, enfocando os aspectos doutrinários sobre a teoria do abuso do direito, assinala:
“A teoria do abuso do direito se apóia no princípio da convivência, impondo-lhe conciliar a
utilização do direito, respeitando-se, contudo, a esfera jurídica alheia, fixando-lhe um limite.
É justamente nessa idéia de relatividade e de limitação do direito externado que, para alguns, se
assenta a doutrina, forte no entendimento de que a abusividade surge do conflito entre o interesse
individual e o interesse coletivo em sua manifestação exterior.
Em torno disso construiu-se silogismo com premissas presumidas, contendo quatro conclusões:
I) o direito é uma faculdade;
II) essas faculdades estão contidas no direito subjetivo;
III) esses direitos subjetivos são relativos e, por fim,
IV) é essa relatividade que ocasiona o abuso dos direitos”.
Lembra, ainda, Rui Stocco:
“Encontra também essa teoria assento e fundamento na regra da relatividade dos direitos
(JOSSERAND, 1927, p. 311), considerando que a idéia do absoluto, que no passado orientava o
exercício dos direitos, se tornou obsoleta e foi abandonada, pois a partir do final do século XIX
começou a ocorrer forte reação à noção do absolutismo dos direitos individuais, que, em sua origem, se
contrapunha ao absolutismo do Estado”.
O panorama do abuso de direito em determinadas legislações estrangeira merece conferência.
Registramos como ele é tratado nos países seguintes:
a) No Código Civil Português está expressamente reconhecido no artigo 334º: Há abuso de
direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé, pelos
bons costumes, ou pelo fim econômico ou social desse direito”.
b) O Código Suíço, na parte final do artigo 2° disciplina: “Todos estão obrigados a exercer seus
direitos e executar suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso manifesto de um direito, não
goza de nenhuma proteção”.
c) A Polônia, em seu Código de Obrigações, estipula, no art. 135: “Aquele que,
intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o
dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito
haja sido outorgado”.
d) O Código Civil da Alemanha (BGB), em seu artigo 226 preceitua, em tradução livre, que “o
exercício de um direito não é permitido quando tem por fim único causar prejuízo a outrem”, bem
como, que “quem intencionalmente causar prejuízo a outrem de uma forma contrária aos bons
costumes está obrigado a reparar o dano”.
e) O Código Civil da Áustria determina, em seu art. 1.295: “Aquele que causa um dano
intencional de modo contrário aos bons costumes é por ele responsável; mas se o faz no exercício de
um direito somente é responsável se o exercício desse direito teve por finalidade evidente prejudicar a
outrem”.
d) O Código Civil Espanhol é bem claro no artigo 7º:
“Artículo 7
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fé.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisión que por la intención de su autor, por su objeto ou por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero,
dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
f) O Código Civil do Peru, em seu art. II, das Disposições Preliminares, estatui:
“ II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
g) O Código Civil de Macau, inspirado no de Portugual, explicita:
“Artigo 326.º - (Abuso do direito)
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Na nossa jurisprudência, vamos encontrar o abuso de direito assim caracterizado, segundo
alguns acórdãos.
Um rápido apanhado da jurisprudência brasileira revela que o abuso de direito, mesmo antes da
vigência do Código Civil de 2002, vinha sendo aplicado pelos nossos Tribunais.
Registramos os seguintes precedentes :
a) "Comete abuso de direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo ao
outro, exercita de forma irregular o poder de desconstituição unilateral de contrato por prazo
indeterminado. De modo que o comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia
contrato atípico de cessão de águas, ou termo do plantio do cessionário, comprometendo-lhe toda a
safra com a falta de irrigação. (JTJ-LEX 148/81)."
b) “RESP 421149 / PR - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“ADMINISTRATIVO - FGTS - CONTAS ENCERRADAS - CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Inexiste abuso no direito de recorrer se é nova a tese jurídica discutida e não está pacificada a
posição jurisdicional.
2. A correção monetária reconhecida como direito dos fundistas deve-lhes ser paga se já
encerrada a conta vinculada.
3. Demasiada burocracia à abertura de nova conta para depósito.
4. Recurso especial parcialmente provido”.
c) RESP 613931 / SP – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“I - ........
II - ........l
III - Sendo os réus titulares de 4/7 do imóvel comercial, detêm a maioria absoluta, podendo
deliberar pelo despejo de um dos co-proprietários e pela extinção do condomínio, com a venda do
imóvel, após avaliação judicial, sem que tal fato importe abuso de direito, a ensejar pretensão
indenizatória por parte do condômino despejado, sob a assertiva de falta de rendimento do imóvel
desde a desocupação.
IV - Eventuais gastos da autora com a saída do imóvel, bem assim com a locação de um outro
para dar continuidade às suas atividades, ocorreram como conseqüência natural do despejo, medida
legal adotada pelos réus, que, por esse motivo, não podem ser responsabilizados por qualquer prejuízo
por ela experimentado.
Recurso especial provido”.
d) RESP 228357 / SP – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
“I - O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.º 6.024/74, pode
pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos
da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com
abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
II – A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a
personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os
recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses.
III - Recurso especial provido”.
e) RESP 367665 / SP – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. O condômino do imóvel
indivisível que se quer alienar judicialmente deve ser citado. Art. 1105 do CPC.
-Servindo o imóvel modesto para a moradia da ex-mulher e dos filhos do autor, a imposição da
perda do bem com a alienação forçada caracteriza abuso de direito, pois a medida servirá apenas para
preservar 25% da propriedade do autor. Art. 187 do Novo Código Civil.
Recurso conhecido e provido.
f) RESP 456088 / GO – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - “Direito civil. Ação de
indenização por danos morais. Duplicata levado a protesto com equivocado número de CNPJ.
Operação de desconto. Art. 13, § 4º, da Lei n. 5.474/68. Ausência de verificação da regularidade da
duplicata. Abuso de direito.
- O banco que recebe duplicata em operação de desconto e leva-a a protesto sem verificar
devidamente a sua regularidade comete ato abusivo e responde pelos prejuízos causados a terceiro de
boa-fé.
Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido”.
g) RESP 347524 / SP – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
“Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa julgada a terceiro que não
integrou a respectiva relação processual.
A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de
pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o
que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal.
Recurso especial conhecido e provido”.
h) RESP 407160 / AM – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“1………………………………………………………………………
2………………………………………………………………………..
3………………………………………………………………………..
4 – No caso concreto, não tendo versado o acordo sobre a destinação o imóvel, subsiste a
obrigação do locador de utilizá-lo na forma do pedido formulado na inicial, sob pena de prestigiar-se
abuso de direito do senhorio. Neste diapasão, deve-se afastar a suposta inexistência da causa de pedir
na Ação de Cobrança de Multa por Desvio de Uso, pois não se pode dilatar os termos acordados na
mencionada transação. Precedente (REsp nº 159.228/SP). V. aresto recorrido mantido, em todos os
seus termos. Inteligência do art. 267, I, do Código de Processo Civil.
5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto desprovido”.
i) RESP 250523 / SP – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTA CORRENTE.
Apropriação do saldo pelo banco credor. Numerário destinado ao pagamento de salários. Abuso de
direito. Boa-fé.
Age com abuso de direito e viola a boa-fé o banco que, invocando cláusula contratual constante
do contrato de financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pela correntista em
conta destinada ao pagamento dos salários de seus empregados, cujo numerário teria sido obtido junto
ao BNDES.
A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva do que a cláusula mandato, pois,
enquanto esta autoriza apenas a constituição do título, aquela permite a cobrança pelos próprios meios
do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos.
Recurso conhecido e provido”.
Como demonstrado, a jurisprudência, com destaque a formada por decisões do Superior
Tribunal de Justiça, está acolhendo, com intensidade, a teoria do abuso de direito.
O que registramos acima sobre abuso de direito está inserido em obra de nossa autoria, no prelo,
editora Forense, intitulada Comentários ao Novo Código Civil – Negócio Jurídico, que integra coleção
coordenada por Arruda Alvim e Tereza Arruda Alvim.
No campo tributário, merece destaque, primeiramente, o trabalho de Octavio Campos Fischer,
sob o título “Abuso de Direito: o ilícito atípico no Direito Tributário, em “Direito Tributário e o Novo
Código Civil”, obra coletiva já referida, Editora Quartier Latin, pp. 439 e segs. O mencionado autor,
após desenvolver intensamente vários aspectos do tema, conclui, citando Heloisa Carpena (Abuso do
direito no Código de 2002, p. 373), que “o abuso de direito é fruto de uma conduta anti-social”.
A seguir, firma entendimento de que:
“Mais especificamente, é resultado de uma ação que não fere determinada regra de conduta,
mas, sim, os princípios constitucionais; que, também, são normas e demandam uma adequada
proteção. Estamos, assim, diante de um ‘ilícito atípico’, porquanto a conduta abusiva não encontra – e
nem tem como encontrar – uma definição legal rigorosa. O legislador não tem condições de
estabelecer uma lista taxativa de condutas abusivas.
Mais do que isto, o ‘princípio da proibição de abuso de direito’ é um princípio implícito em
nosso ordenamento jurídico. Entendemos que, à luz de toda a axiologia embutida na Constituição de
1988, a ninguém é dado a possibilidade de utilizar-se abusivamente de um direito”.
Colocando o tema no campo do direito tributário, afirma Octavio Campos Fischer:
“Assim, a aceitação desse princípio consolida, no direito tributário, uma virada epistemológica,
porque nele insere comandos mais plásticos, mais transparentes e que possibilitam um olhar mais
vagaroso sobre o valor justiça fiscal. Entretanto, não necessariamente devemos imaginar que, em
contraposição, há um desprestígio da segurança jurídica. Evidentemente que tal postura pode
evidenciar um sério perigo, pois, se com um sistema constitucional tributário minucioso, exaustivo,
rígido, construído sob a égide da segurança jurídica, já presenciamos constantes tributações para além
dos limites constitucionais, o que podemos esperar de um sistema aberto a valores com menor grau de
objetivação? ”
As observações de Octavio Campos Fischer sugerem meditações mais aprofundadas sobre o
tema. Não podemos esquecer que o abuso de direito poderá ser praticado tanto pelo contribuinte, como
pelo Fisco.
De qualquer modo, ganha relevo a aplicação do princípio da proibição de abuso de direito na
relação jurídica tributária, em face da primazia de um outro princípio, o da legalidade.
O abuso de direito pelo Fisco, conforme lembra Octavio Campos Fischer, poderá ocorrer de
forma mascarada, sob a alegação de que razão de Estado está a justificar ação assim rotulada.
Do mesmo modo, o excesso do planejamento tributário pelo contribuinte pode enquadrar-se no
mesmo panorama.
Corretas as afirmações conclusivas de Octavio Campos Fischer, pg. 461, trabalho citado:
“Estamos diante de uma questão que reclama uma compreensão mais madura pela doutrina.
Afinal, estamos em um espaço em que, pela dificuldade de estabelecermos seus precisos contornos,
podem ocorrer graves ofensas aos direitos fundamentais em nome de uma dissimulada ‘Razão de
Estado’”.
De grande valia para a compreensão do tema as lições acima registradas, bem como o que
Heleno Tôrres, em “Direito Tributário e Direito Privado”, RT, p. 337/338, afirma:
“Em resumo, o conceito de abuso de direito encontra severas limitações para se ajustar à matéria
tributária. Basta pensar que o direito que se abusaria seria o de autoregramento da vontade, que em
verdade não é um direito, mas um poder normativo como prefere Ferri. E qualquer abuso de direito
contra normas tributárias, por serem cogentes e não dispositivas, converte-se de imediato em sanção,
por descumprimento frontal de norma imperativa de conduta, tal como uma espécie de fraude à lei”.
Antes dessa conclusão, adverte Heleno Torres, mesma obra, p. 337, sobre o abuso de direito em
matéria tributária:
“Em matéria tributária, contudo, sua aplicação é desprovida de qualquer justificativa
constitucional. Primeiro, porque o direito subjetivo contido em qualquer relação jurídica é sempre do
fisco, como sujeito ativo de relação jurídica tributária, e qualquer abuso se há de reverter sob a forma
de ilegalidade ou abuso de poder, ao que a Constituição Federal veda expressamente, atribuindo,
inclusive, garantia expressa, o direito de ação por meio de mandado de segurança, para proteger
eventual direito líquido e certo violado por ato de autoridade administrativa (art. 5º, LXIX). Segundo,
mesmo que o direito subjetivo seja do contribuinte, seu excesso nada pode afetar ao fisco, salvo
quando viole disposição expressa de lei, o que poderá motivar o afastamento de benefícios, como
isenções, moratórias etc.. E quanto ao que se verifica em atos de direito privado, que possam trazer
conseqüências mais vantajosas ao contribuinte, em detrimento do interesse da fazenda pública, isso
também dependerá de lei expressa, e nesse campo a teoria do abuso de direito nada pode fazer pelo
Fisco, por não persistir seu pressuposto basilar: exercício de direito subjetivo em face do prejudicado”.
Renovamos a afirmação de que o tema merece maiores aprofundamentos doutrinários, a fim de
que a jurisprudência, ao ser chamada a se pronunciar, em face do novo quadro legislativo a respeito,
firme conclusões que valorizem os postulados democráticos e os princípios da legalidade,
razoabilidade, da dignidade humana e da cidadania na interpretação e na aplicação da legislação
tributária.
6. OUTRAS REFLEXÕES SOBRE A INFLUÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO
CÓDITO TRIBUTÁRIO NACIONAL: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, SIMULAÇÃO,
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Passamos a suscitar, com resumidos comentários, outros aspectos que poderão ou não gerar
implicações do Novo Código Civil no Código Tributário Nacional.
O primeiro que apresentamos é a questão do planejamento.
Marco Aurélio Greco, em obra intitulada “Planejamento Tributário”, editada pela Dialética,
2004, dedica todo um capítulo, o XIX, para examinar os reflexos do Código Civil no Planejamento
Tributário.
Do estudo desenvolvido pelo autor, destacamos as afirmações seguintes:
a) “Aliás, no Brasil, a importância do Código Civil – em termos de planejamento – está patente
desde os clássicos estudos sobre o tema, onde se encontram as diversas referências à simulação, tal
como regulada pelo Código (para apenas referir esta figura). Ademais, o próprio conceito de negócio
indireto supõe a tipicidade, muitas vezes encontrada no Código Civil. A isto se acrescente o artigo 110
do CTN (não obstante as críticas que pode receber), que remete ao direito privado a busca do conteúdo
de competência constitucionais tributárias. E outros exemplos poderão ser lembrados”.
b) “Ao interpretar as normas do Código Civil, cumpre ter bem presente a circunstância de ter
sido concebido a partir de uma visão jusfilosófica completamente diferente da que informou o Código
de 1916, verdadeira mudança no paradigma do relacionamento da sociedade civil (do qual o Código é
a lei fundamental)”
c) Após registrar as mudanças introduzidas pelo Novo Código Civil em nosso ordenamento
jurídico, afirma:
“Isso é fundamental, pois Miguel Reale expõe que o Código Civil está regido por três princípios
basilares: eticidade, socialidade e operatividade. OU seja, o Direito deve ter uma base ética, um perfil
social e ser operativo, não deve existir para deleite intelectual de quem quer que seja. O direito
existe para resolver problemas que surgem na vida em sociedade.
No campo tributário, isto significa não interpretar as categorias jurídicas como entidades autosuficientes, mas como conformação do relacionamento social regido desde sua base por um princípio
ético”.
d) “Em suma, o exercício da liberdade de contratar – que é a base da construção de
planejamentos tributários – supõe o atendimento a requisitos e a limites contemplados no próprio
ordenamento positivo”.
e) “Portanto, a partir do Código Civil de 2002, a fraude à lei tributária tem aplicação no Direito
brasileiro não apenas como regra de calibração do sistema que visa a assegurar a imperatividade do
ordenamento jurídico, mas como causa autônoma de nulidade do negócio jurídico”.
f) “Merece também referência o disposto no artigo 167 do Código Civil, pois modifica o regime
da simulação na medida em que deixa de ser causa de anulabilidade (artigo 105 do Código de 1916)
para ser causa de nulidade do negócio jurídico (artigo 167 do Código de 2002).
Além disso, o artigo 167, caput utiliza o verbo ‘dissimular’ para se referir à simulação relativa, o
que levanta a questão quanto ao sentido desse mesmo verbo quando utilizado no parágrafo único do
artigo 116 do Código Tributário Nacional”.
No campo, ainda, do planejamento tributário, deve ser aberto intenso debate no referente à
simulação e outra ilegalidades, de acordo com o Novo Código Civil , face ao planejamento tributário.
Esse assunto foi tratado por Ricardo Mariz de Oliveira, em palestra proferida no X Simpósio de
Direito Tributário do IET, cujo teor está publicado na Revista de Estudos Tributários n. 29, p.
117 e republicado no livro "Impacto Tributário do Novo Código Civil", co-edição IPT - Instituto
de Pesquisas Tributárias e Quartier Latin, 2004), sob o título de “REFLEXOS DO NOVO
CÓDIGO CIVIL NO DIREITO TRIBUTÁRIO”.
O autor referido expõe as suas preocupações doutrinárias sobre o assunto, do modo que
passamos a transcrever:
“Quanto à simulação e outras ilegalidades face ao planejamento tributário
No terreno das práticas de planejamento tributário, com vistas à obtenção de economia fiscal
lícita, conhecida como "elisão fiscal", a simulação e outros vícios dos atos jurídicos sempre
invalidaram tais pretensões, transformando-as em casos de "evasão fiscal" ilícita, muitas vezes
tipificadas como crimes contra a ordem tributária.
Veremos este assunto em três sub-partes distintas, embora integrantes de um único tema.
Desconsideração da personalidade jurídica
No passado, vários casos tributários levados ao julgamento dos tribunais foram decididos através
da desconsideração de personalidades jurídicas, mesmo sem lei expressa, ao passo que com o novo art.
50, acima referido, iguais soluções poderão ser proferidas com fundamento mais sólido.
Neste campo, passa a ser particularmente importante a possibilidade de desconsideração da
personalidade jurídica pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, motivos estes, portanto,
erigidos em critérios legais para os abusos serem considerados existentes e punidos.
Mas, se por um lado a desconsideração passa a ser norma do direito positivo, e não mera
construção doutrinária ou pretoriana, além de estar disciplinada quanto aos pressupostos a partir dos
quais pode ser declarada, por outro lado é preciso notar com cuidado que o art. 50 apresenta-se como
norma apenas de responsabilização de pessoas em decorrência dos atos que tiverem praticado sob o
véu indevido da personalidade jurídica, e não como norma de anulação desses atos.
Portanto, este aspecto terá que ser devidamente levado em conta quando da aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica no campo do direito tributário, pois a responsabilização
pessoal é exatamente o objetivo da norma no campo das relações jurídicas privadas, esgotando-se aí a
sua finalidade, ao passo que no âmbito dos tributos não se procura apenas responsáveis, mas
principalmente definir a situação efetivamente existente e constitutiva da obrigação tributária, a qual se
disfarça através do indevido uso da pessoa jurídica.
Daí a desconsideração da personalidade jurídica sempre ter estado muito perto da simulação.
Simulação e dissimulação
Quanto à simulação em geral, a observação da prática empresarial demonstra que ela se constitui
na principal razão para a desclassificação dos procedimentos pretensamente elisivos, mas efetivamente
caracterizados como evasivos.
Por isso, é relevante notar que a definição de simulação, isto é, a relação "numerus clausus" das
hipóteses de simulação contida no art. 102 do código de 1916, está repetida sem alteração no parágrafo
1o do art. 167 do novo diploma civil.
Entretanto, o "caput" desse artigo contém uma norma importantíssima para a definição da
existência de evasão fiscal.
Com efeito, recentemente a Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, introduziu um parágrafo
único no art. 116 do CTN, com os seguintes dizeres: ‘A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária’.
Logo que essa lei foi publicada, instalou-se a discussão sobre o sentido do verbo ‘dissimular’ no
contexto do referido dispositivo, alguns entendendo tratar-se de um ato diferente de simulação e mais
abrangente do que esta, e outros, compondo esmagadora maioria, entendendo tratar-se de simulação
relativa.
Esta segunda corrente, inclusive tendo presente o disposto no art. 11, inciso I, letra "a", da Lei
Complementar n. 11, de 26.2.1998, louva-se na doutrina civilista – Pontes de Miranda, Caio Mário da
Silva Pereira, e outros -, que utiliza a palavra "dissimulação" para aludir à simulação relativa. Há,
também, precedentes na jurisprudência administrativa neste sentido (por exemplo, o acórdão n.
CSRF/01-01874, da Câmara Superior de Recursos Fiscais).
Além desse sentido técnico-jurídico para a referida palavra, o seu sentido léxico também é de ato
irreal que esconde ou disfarça um outro ato real, ou seja, o mesmo que em direito civil se conhece
como simulação relativa, eis que simular tem um componente ou efeito positivo de criar aparência, ao
passo que dissimular tem um componente ou efeito negativo de esconder a realidade. Simula-se para
fingir algo que não existe (realidade inexistente), e se dissimula para fingir que não existe (realidade
aparentemente inexistente) algo que existe efetivamente (realidade existente).
Dizendo de outra maneira, a simulação visa o ato a ser apresentado (objeto da simulação),
enquanto que a dissimulação visa o ato a ser escondido (objeto da dissimulação).
Francesco Ferrara foi extremamente feliz ao comparar a simulação ao fantasma (realidade
inexistente) e a dissimulação à máscara (realidade existente disfarçada ou ocultada por outra realidade
falsa).
Portanto, dissimulação é uma espécie de simulação, porque, pela simulação de uma situação,
dissimula-se outra.
Pois bem, o novo Código Civil, no ‘caput’ do art. 167, veio confirmar inteiramente este
conceito, ao dizer textualmente que ‘é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma’.
Portanto, esse dispositivo da nova lei civil presta-se a ratificar que a norma do parágrafo único
do art. 116 do CTN somente trata de simulação relativa – ato simulado que dissimula o ato real -, e
realmente assim é porque a dissimulação que se constitui em evasão está sempre correlacionada ao fato
gerador efetivo, ainda que na órbita privada possa ser simulação absoluta, isto é, tanto se pode praticar
um ato simulado que encobre outro real (simulação relativa na órbita privada), quando está sendo
dissimulada a efetiva ocorrência do fato gerador ou os elementos constitutivos da obrigação tributária,
quanto se pode praticar um ato simulado que não encobre qualquer outro (simulação absoluta na órbita
privada), mas que dissimula os elementos constitutivos de uma determinada obrigação tributária.
Portanto, nos dois casos, estando a obrigação tributária afetada pela dissimulação da realidade, trata-se
de simulação relativa na órbita do direito tributário.
Outras ilicitudes
Inicialmente, é necessário relembrar que a elisão tributária lícita sempre se caracterizou, e se
contrapôs à evasão fiscal ilícita, por três - e apenas três - requisitos: (1) ser resultado de atos ou
omissões anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que se quer elidir; (2) ser
resultado de atos praticados ou omissões mantidas com absoluta observância da ordem jurídica
aplicável à situação, ou seja, com absoluta licitude; (3) ser resultado de atos ou omissões reais, e não
de atos simulados.
Sempre destaquei que o terceiro requisito está contido no segundo, pois simulação é vício do ato
jurídico, portanto, causa de ilicitude, mas é colocada em destaque por ser a principal causa de evasão
fiscal, como já dito acima. Tanto isto é verdade que a Lei Complementar n. 104 veio se ocupar apenas
dela.
Os três citados requisitos são referidos na doutrina e na jurisprudência predominantes, a despeito
de algumas vozes isoladas, embora respeitáveis.
Quero também consignar que a mim parece uma contradição em termos falar em ‘norma
antielisão’, como apregoam alguns juristas e como ocorre com os art. 13 e 14 da recente Medida
Provisória n. 66, sobre a qual não vou me deter neste momento.
Realmente, por mais apertada que seja a distinção entre elisão e evasão fiscal, ela existe e não é
negada nem pelos mais ardorosos defensores da possibilidade de uma norma geral antielisão. A
existência da distinção é uma decorrência do próprio direito, que define o que seja lícito e o que seja
ilícito, não existindo, por óbvio, apenas o ilícito. Aliás, o ilícito pressupõe o seu contrário, que é o
lícito, ou, melhor ainda, a ordem jurídica busca dizer o que seja lícito e impedir ou punir o que seja
contrário ao lícito.
Neste passo, se a elisão é lícita e seu contrário - a evasão - é ilícita, não existe sentido em falar
em ‘norma antielisão’, que significaria falar em norma contra o lícito. É como se, ao invés de haver
uma norma de desconsideração da personalidade jurídica para punir o uso indevido da mesma,
houvesse uma norma geral contra a personalidade jurídica.
Portanto, o que cabe é combater a evasão através de normas antievasão, como é o caso do
parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela Lei Complementar n. 104.
Claro, também, que o lícito de hoje pode se transformar amanhã em ilícito, mediante alteração
legislativa. Mas, quanto ao direito à elisão fiscal, qualquer alteração tem que atender aos pressupostos
constitucionais que lhe dão validade.
Muita celeuma já está estabelecida a propósito de algumas novidades importantes trazidas pelo
Código Civil de 2002, e algumas afirmações apressadas já dizem que tais novidades vêm confirmar a
possibilidade de uma norma antielisão.
Contudo, todas elas têm a ver apenas com o segundo dos requisitos acima referidos para a
caracterização da elisão fiscal, pois todos dizem respeito apenas à licitude ou ilicitude dos negócios ou
atos jurídicos no âmbito do direito privado, nada dizendo quanto às respectivas conseqüências
tributárias, e muito menos invalidando a possibilidade de práticas elisivas lícitas.
E isto é de meridiana clareza, pois se o direito tributário apanha os atos da vida real, quase
sempre tal como regulados pelo direito privado (daí ser ‘direito de sobreposição’), ou se o substrato
fático do direito tributário consiste nas conseqüências econômicas advindas de atos jurídicos, se estes
não têm habilidade para gerar tais conseqüências, porque viciados por alguma ilicitude, também não
podem gerar efeitos tributários, seja para a ocorrência de fato gerador, seja para a elisão de fato
gerador.
Não se perca de vista que os tributos somente incidem sobre atos que afetam os patrimônios das
pessoas, seja por aquisição de bens, seja por venda de bens, seja pela propriedade de bens ou pelo
acréscimo de bens ao patrimônio, etc.
Ora, tais efeitos dependem necessariamente da validade jurídica dos atos praticados, tanto para
existir obrigação tributária quanto para se elidir obrigação tributária ainda inexistente.
Portanto, os requisitos para a elisão continuam a ser apenas os três acima elencados.
Vejamos, pois, embora brevemente, as novidades que podem afetar a licitude dos negócios ou
atos jurídicos (portanto, relativas ao segundo requisito para a elisão), além dos já comentados art. 50 e
167.
O art. 113 prescreve que ‘os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração’.
Esta é uma norma que reforça o disposto no art. 85 do Código de 1916, segundo a qual nas
declarações de vontade se deve atender mais à intenção das partes do que ao sentido literal da
linguagem, regra esta repetida no art. 112 do novo código com a especificação de se dever atender à
intenção consubstanciada nas declarações de vontade.
O art. 113 também é regra de interpretação dos contratos, portanto tendo a ver com a
compreensão do seu conteúdo, e, por extensão, com a licitude do mesmo.
Mas ele não limita ou reduz o direito à elisão fiscal, que em si não é prática contrária à boa-fé ou
aos usos do lugar. Aliás, tais requisitos referidos no art. 113 referem-se ao negócio jurídico, e não às
conseqüências fiscais do mesmo.
O art. 166, definindo quando o negócio jurídico é nulo, relaciona as seguintes hipóteses de
nulidade, das quais o inciso II tem correspondente parcial no art. 145 do código 1916, e os outro
incisos são inteiramente novos:
‘II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
.....
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa.’
A ilicitude do objeto ou o objetivo de fraudar lei imperativa não se confundem com a intenção
de economizar tributos através de procedimentos lícitos, pois a elisão fiscal é direito que promana da
Constituição Federal.
Também é preciso não confundir o motivo determinante do negócio, comum a ambas as partes,
que, quando ilícito torna nulo o contrato, com a motivação das partes na estruturação regular dos seus
negócios, com vistas à economia de tributos.
Outrossim, embora a lei tributária seja imperativa, a sua imperatividade somente existe após a
ocorrência do fato gerador, de tal arte que, antes desse evento, o objetivo de evitá-lo, que de resto é
constitucionalmente assegurado, não representa fraude à lei tributária.
Portanto, essas causas de nulidade dizem respeito ao negócio jurídico em si, e não aos efeitos
tributários dele decorrentes.
O art. 187 dispõe que ‘também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes’.
A parte final desse dispositivo é corolário do art. 113, acima aludido, e a sua parte inicial
apresenta-se como reflexo do abuso de direito, não no sentido de certa doutrina defensora da norma
antielisão, mas, sim, no sentido em que o abuso de direito sempre foi considerado no âmbito do direito
privado.
Contudo, o abuso é qualificado pelos pressupostos expressos na nova lei, restando que a doutrina
e a jurisprudência estabeleçam critérios objetivos para se saber o que seja fim econômico ou social do
ato.
Seja como for, a ilicitude pelas causas do art. 187 dizem respeito exclusivamente aos excessos
no exercício do direito ao ato jurídico perante ele próprio, e não perante a economia fiscal que dele
possa derivar quando não violados esse dispositivo e os demais aplicáveis. De fato, a economia de
tributos, produzida licitamente, não representa excesso no exercício do direito à prática do ato, quer o
respectivo limite seja o seu fim econômico ou social, quer a boa-fé, quer os bons costumes.
O contraponto do art. 187 e de outros que tratam da ilicitude, é o art. 188, correspondente ao
antigo art. 160, segundo o qual não constituem atos ilícitos ‘os praticados em legítima defesa ou no
exercício regular de um direito reconhecido’ (inciso I).
Paralelamente, o art. 104 do novo estatuto civil, reprisando o anterior art. 82, afirma que a
validade do negócio jurídico requer ‘objeto lícito, possível, determinado ou determinável’. Ora,
determinada estrutura jurídica produtora de objeto lícito, possível, determinado ou determinável no
âmbito privado, e igualmente produtora das conseqüentes incidências ou não incidências tributárias,
atende a ambos os dispositivos.
Em suma, como sempre foi, o ato continuará lícito enquanto praticado no exercício regular de
um direito. O qualificativo ‘regular’ contrapõe-se, como sempre ocorreu, ao exercício irregular, o que
se manifesta em cada situação, segundo as suas peculiaridades e circunstâncias.
Mas nem de longe se pode pensar que a escolha de um caminho legal tendente a produzir a
elisão fiscal possa, por si só, representar irregular exercício de direito. Pelo contrário, é regular
exercício de direito constitucional, na medida em que, como já dito e repetido, o caminho escolhido
seja lícito.
O art. 421 prescreve que ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato’.
‘Função social do contrato’ é algo a ser entendido por estudos mais longos do novo Código
Civil, tanto quanto o fim social a que alude o art. 187, que, afinal de contas, representam a mesma
coisa.
Igualmente não está envolvida qualquer vedação à prática da elisão fiscal consciente e
voluntária.
O art. 422, segundo o qual, ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé’, igualmente é um
prolongamento ou repetição do art. 187, merecendo receber a mesma apreciação perante a questão da
economia tributária.
Finalmente, vale citar o art. 1228, que reza:
‘Art. 1228 – O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Parágrafo 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Parágrafo 2º - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
Parágrafo 3º - O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo
público iminente’.
O uso, a proteção e a valorização do patrimônio são atributos do proprietário derivados do seu
direito de propriedade, somente podendo ser limitados nos termos da Constituição Federal e das leis
que sejam conformes aos limites constitucionais.
O ‘caput’ art. 1228, correspondente ao anterior art. 524, reflete tais atributos, e o parágrafo 1º
manifesta quando é regular o exercício do correspondente direito, anotando-se que ‘finalidades
econômicas e sociais’ estão em consonância com o que a respeito dos atos ilícitos e da liberdade de
contratar dispõem os art. 187 e 421, já objeto de comentários acima.
O parágrafo 2º é importante, na medida em que os atos forem praticados com o ânimo do
proprietário exercer os atributos da propriedade, acima aludidos, sem prejudicar outrem, que não é o
caso do fisco quando não chega a adquirir direito à cobrança de algum tributo porque o proprietário
usou o seu patrimônio sem adentrar na situação necessária e suficiente à exigência desse tributos.
Em outras palavras, este ou aquele uso da propriedade com vistas à economia de tributos é uso
que traz utilidade para o proprietário, e, se tal uso não se constitui em ‘situação definida em lei como
necessária e suficiente’ à ocorrência do fato gerador, na dicção do art. 114 do CTN, não há intenção de
prejudicar o fisco. Tal intenção somente pode existir se o fisco tiver direito ao tributo pela já existência
da respectiva situação necessária e suficiente.
Portanto, nenhum dos dois requisitos do parágrafo 2º, que devem coexistir cumulativamente
para que o ato seja defeso, acarreta esta conseqüência na configuração fático-jurídica acima exposta.
Já o parágrafo 3º reflete os limites constitucionais para a privação da coisa, aos quais se
acrescentam os específicos limites constitucionais ao poder de tributar, fora de cujos limites a
subtração patrimonial, ainda que intitulada de tributação, na verdade é confisco”.
As respeitáveis opiniões que citamos demonstram que a jurisprudência haverá de assumir
posições que prestigiem os postulados da ética, da socialidade, da praticidade e da operosidade que
sustentam o Novo Código Civil e que produzem reflexos nos demais ramos de Direito que acolhem as
entidades padronizadas pelo referido diploma legislativo.
Um segundo tema que está a merecer análise é a influência do art. 50 do Novo Código Civil no
Direito Tributário.
Sacha Calmo Navarro e André Mendes Moreira (Reflexos do Novo Código Civil no Direito
Tributário, trabalho publicado na obra coletiva Direito Tributário e o Novo Código Civil, pp. 195 e
segs,
Editora Quartier Latin), ao examinar o art. 50 do NCC, afirmam:
“Por fim, cumpre-nos anotar que o NCC trouxe nova disposição que evita fraudes no meio
societário e permite, para tanto, a punição do administrador, com a desconsideração da personalidade
jurídica da empresa e a persecução dos bens pessoais do sócio, gerente ou diretor que de algum modo
se locupletou ilicitamente às custas da sociedade”.
Na verdade, o que fez o Novo Código Civil foi traduzir em dispositivo legal o que a
jurisprudência já vinha assentando.
Convém, porem, trazer para debate a opinião de José Eduardo Soares de Melo (Desconsideração
da Personalidade Jurídica no Código Civil e Reflexo lno Direito Tributário, trabalho publicado na obra
coletiva Direito Tributário e o Novo Código Civil, pp. 146 e segs, Editora Quartier Latina) sobre o art.
50 do Novo Código Civil e os seus reflexos no âmbito do Direito Tributário.
O autor alinha o seguinte entendimento:
“Conquanto exista controvérsia a respeito da autonomia ou vinculação do Direito Tributário
relativamente a outras searas jurídicas, os preceitos do CTN consagram a diretriz de que os institutos,
conceito s e formas de direito privado não podem ser modificados pelo legislador tributário no que
concerne às competências tributárias (pautas constitucionais, compreendendo as matérias adstritas a
cada poder público); e não podem interferir na definição dos efeitos tributários.
Assim, a legislação tributária não pode deformar as materialidades tributárias, porque acabaria
comprometendo ou desvirtuando as competências dos poderes públicos.
Entretanto, a CF confere competência à lei complementar para estabelecer normas gerais em
matéria de legislação tributária, especialmente sobre contribuintes dos impostos (art. 1.246, III, a), em
razão do que as normas de direito civil, por não serem qualificadas como leis complementares, não
podem interferir no âmbito tributário.
Nesse sentido, não seria tranqüila a aplicação para fins tributários, das regras previstas no novo
Código Civil, a saber:
a) se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na
proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária (art.
1.023);
b) os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão
depois de executados os bens sociais (art. 1.024);
c) os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados,
por culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016).
O artigo 50 do novo Código Civil também dispõe que ‘em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica’.
Entretanto, a desconsideração da personalidade jurídica não poderia ser aplicada nos lindes
tributários, em razão de não provir de lei complementar.
Mesmo que se entenda que o CTN não oferecera tratamento específico à mencionada
desconsideração, e que seria possível a sua integração à sistemática tributária, ao agente fazendário –
ao apurar desvio de finalidade (desvirtuamento dos objetivos societários), ou confusão patrimonial
(utilização distinta do patrimônio dos sócios e da Sociedade) -, somente poderia imputar a
responsabilidade aos bens particulares, após decisão judicial específica”.
Eduardo Domingos Bottallo (Alguns Reflexos do Código Civil no Direito Tributário, trabalho
publicado na obra coletiva Direito Tributário e o Novo Código Civil, Ed. Quartier Latin, pp. 167 e
segs) tem opinião específica sobre o assunto. Entende o referido autor que “somente quando
demonstrada, pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das
causas apontadas na lei civil (art. 50) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá
validamente ser acionado”.
“Trata-se”, afirma, “quando menos, de proposta de interpretação que revela o esforço de buscarse interação entre as normas de direito tributário e as de direito privado”.
Não há menção por Eduardo Domingos Botallo da necessidade de lei complementar para
cristalizar-se, no âmbito do Direito Tributário, a desconsideração da pessoa jurídica.
Há de se considerar, para um entendimento mais aprofundado sobre o assunto, as manifestações
de Heleno Taveira Torres, em sua obra “Direito Tributário e Direito Privado”, Ed. RT, pp. 470 e 471.
Este autor entende que “a desconsideração da personalidade jurídica , para os fins de aplicação da
legislação tributária, poderá ser praticada tanto quando se esteja em presença de leis especiais quanto
na hipótese de aplicação de uma regra geral que a autorize, à luz de determinados pressupostos. Por
esse motivo, sem lei específica que a previna, quanto ao cabimento de desconsideração em certo caso
concreto, ou regra geral seus pressupostos, mediante prova da ausência de causa (dolo) e demais
elementos suficientes para isolar a conduta elisiva, nenhuma desconsideração poderá ser admitida
como instrumento válido para imputar aos sócios efeitos que se deveriam atribuir diretamente à pessoa
jurídica”.
Explica, a seguir:
“Se é certo que não se tem qualquer dúvida sobre a aplicação de leis especiais que assim possam
dispor em determinado caso específico, as chamadas regras gerais antielisivas, que trazem a previsão
de um dado pressuposto (abuso de direito, fraude à lei, abuso de formas ou equivalente), para obter o
efeito de lifiting the corporate veil ou disregard of the legal entity, sofrem muitas resistências e
precisam respeitar limites que o próprio ordenamento contempla, mormente no direito brasileiro, em
vista da analiticidade da Constituição em matéria tributária”.
Mais adiante, lembra Heleno Torres:
“Tratando-se da aplicação de regra geral, para os fins de desconsideração da personalidade
jurídica de sociedades, para os fins de aplicação de normas de direito tributário, cabe-nos falar um
pouco da relação entre o novo art. 50 do CC, e o parágrafo único do art. 116 do CTN. Temo que este
dispositivo, em termos formais, vai além das limitações e possibilidades do art. 50 do CC, na medida
em que excepciona a exigência de ordem judicial, e, por conseguinte, o próprio andamento de um
processo judicial; bastando-se com o trâmite de processo administrativo típico, pelo qual a autoridade
administrativa poderá providenciar os atos de desconsideração da personalidade jurídica, para os fins
de alcançar aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
A jurisprudência não tem manifestações suficientes para que a interpretação e aplicação do art.
50 do NCC às relações jurídicas tributárias sejam consideradas como sem controvérsias.
Como destacada, em razão das opiniões citadas, há divergências sobre o reflexo do art. 50 do
NCC ás relações jurídicas tributárias.
7. CONCLUSÕES
A doutrina e o texto do Novo Código Civil revelam que muitas foram as alterações introduzidas
no mundo do direito com a entrada em vigor desse novo diploma legal.
Algumas regras se vinculam direta ou indiretamente ao Direito Tributário. Outras apresentam
real ou aparente conflito. Respostas devem ser buscadas para solucionar essa instabilidade científica.
Só com a adoção do fenômeno da dialética, adotando-se uma postura científica que valorize os
postulados e os princípios, é que alcançaremos os objetivos de impor uma relação jurídica tributária
estabilizada, confiável e voltada para a valorização da cidadania e da dignidade humana.
Os modelos jurisprudenciais de compatibilização entre o NCC e o Direito Tributário deverão ser
criados com o auxílio da doutrina. Tudo para se instalar uma segurança jurídica, com base na
supremacia constitucional.
Não satisfaz, unicamente, fazer-se referência à aplicação da legislação civil na legislação
tributária. Há de serem determinados os limites desse relacionamento.
No campo onde essas idéias devem ser trabalhadas, a presença da lição de Alfredo Augusto
Becker (Teoria Geral do Direito Tributário, 3a. Ed. SP: Lejus, 1998, p. 120-1) torna-se obrigatória:
“Quando a aceitação pelo Direito Tributário foi de conceito ou princípio ou categoria ou
instituto de outro ramo do Direito (ex.: Direito Civil, Comercial; compra e venda, locação, empreitada,
etc.) então (salvo existindo regra jurídica transformadora) o Direito Tributário ao aceitá-lo não o
transfigurou, nem o modificou. Esta transfiguração ou deformação ocorreu em momento bem anterior;
quando aquele princípio, conceito ou categoria criou-se (entrou no mundo jurídico) naquele outro ramo
do Direito. De modo que na interpretação de lei tributária que tenha aceito princípio, conceito,
categoria ou instituição, de outro ramo do direito (portanto, já jurídico), no momento em que o
intérprete cumpre a exigência de integrar e completar a idéia, deverá lembrar-se (salvo expressa
disposição legal) que a idéia resultante é idêntica àquela idéia que resultou quando, no outro ramo do
direito, também se fez a integração e complementação da idéia contida na linguagem (fórmula
legislativa); por exemplo: venda, locação, empreitada, incorporação, propriedade, fruto, empréstimo,
móvel, imóvel, condomínio, título ao portador, herdeiro, sucessão comercial, dividendo, etc.”.
São, aparentemente, difíceis a definição desse caráter interdisciplinar. Este desenvolve-se no
plano da intertextualidade interna (expressão de Paulo Barros de Carvalho) e com vínculos
indissolúveis aos postulados e aos princípios. As regras existem. Só, porém, pelo fato de existirem não
ganham eficácia e efetividade. O que a fazem exercer essa carga valorativa é a harmonia dos seus
preceitos com os ditames da Constituição e de tudo aquilo que de modo explícito ou implícito ela
impõe.
A função dos juristas é desenvolver linhas de interpretação que contribuam para que a segurança
jurídica seja alcançada, especialmente, no campo da relação jurídica tributária, com normas aplicadas
de modo estável e vinculadas aos dogmas democráticos.
[1]
Este trabalho tem por objetivo homenagear Ives Gandra da Silva Martins. Jurista, Sociólogo, Economista e, especialmente, cidadão
exemplar. Cultor da dignidade, da moralidade e dos postulados dirigidos à instituição familiar. Defensor intransigente da democracia e da
dignidade humana. Profissional atento às modificações do Século XX, especialmente, as que colocam o homem, em sua composição de matéria,
espírito e fé no centro de suas atenções.
[2]
Caio Mário da Silva Pereira, in “Instituições de Direito Civil”. Rio de Janeiro: Forense, 19a. ed., Vol. I, p. 431)
[3]
O art. 554 do Código Civil de 1916 corresponde, hoje, no Código Civil de 2002, ao artigo 1.277, com a seguinte redação: “O proprietário ou
o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam,
provocadas pela utiização de propriedade vizinha”.
[4]
[5]
[6]
[7]
Idem, p. 431.
Idem, p. 431.
Idem, p. 431.
J. M. de Carvalho Santos, em “Código Civil Brasileiro Interpretado”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 13a; ed., Vo. III, p. 339.
[8]
Caio Mário da Silva Pereira, em “Instituições de Direito Civil”. Rio de Janeiro: Forense, Vol I, 19a. edição,
2002, p. 431.
[9]
Renan Lotufo, em “Comentários ao Código Civil”. São Paulo: Saraiva, 1a. ed., 2003, p. 499.
[10]
San Tiago Dantas, em “Programa de Direito Civil”. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, vol. 1, p. 368-369. Aulas que foram ministradas na
Faculdade Nacional de Direito, nos anos de 1941 a 1945.
[11]
A teoria dos atos emulativos era entendida como sendo o ato em que alguém, de forma maliciosa e intencional, no exercício de
um direito prejudicava outrem, embora não tirasse para si qualquer proveito. Mesmo assim, tinha o dever de indenizar. O que marca a
diferença entre a teoria dos atos emulativos e a teoria do abuso de direito da atualidade é que naquela havia necessidade de ficar
provada a culpa, enquanto na última só se exige a prova do direito usado de forma abusiva e o prejuízo causado.
[12]
[13]
[14]
[15]
[16]
[17]
[18]
[19]
Sílvio de Salvo Venosa, in “Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 3a. ed., 2003, pp. 605/607.
Idem, p. 605.
Idem, p. 606.
Idem, p. 606.
Idem, p. 606.
Idem, p. 606.
Idem, p. 607.
Sílvio de Salvo Venosa, em “Direito Civil”. São Paulo: Atlas, 3a. ed., 2003, p. 609.
[20]
Flávio Tartuce, em “Considerações sobre o Abuso de Direito ou Ato Emulativo Civil”, trabalho que integra a obra Questões
Controvertidas no Novo Código Civil, Coordenada por Jones Figueiredo e Mário Luiz Delgado. São Paulo: Editora Método, 2004, p.92.
[21]
Maria Helena Diniz, em “Novo Código Civil Comentado”. São Paulo: Saraiva, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, 2a. ed., 2004,
p. 85.
[22]
Irineu Strenger, em “Reparação do dano em Direito Internacional Privado”. São Paulo: Revsita dos Tribunais, 1973, citado por Guilherme
Gonçalves Strenger, no artigo “Abuso de Direito”, plublicado na Revista Assoção Paulista do Ministério Público.Publicação da Associação do
Ministério Público, São Paulo, p. 24, nov. 1997.
[23]
Roberto Senise Lisboa, in “Manual de Direito Civil”. São Paulo: RT, Vol. I, 3a. ed., 2002, p. 614.
[24]
[25]
Rui Stocco, em “Abuso do Direito e Má-Fé Processual”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 68 e 69.
Clóvis Beviláqua, em “Código Civil Comentado. Rio de Janeiro: Francisco Aalves, 1919.
[26]
Pedro Baptista Martins, em “O abuso do direito e o ato ilícito”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2a. ed., 1941, p. 10.
[27]
Sílvio Rodrigues, em “Responsabilidade Civil”. São Paulo: Saraiva, 9a. ed., pp. 56-57, 1985, v. 4.
[28]
José Olympio de Castro Filho, em “Abuso do direito no processo civil”. Rio de Janeiro: Forense, 1960, 2a. ed., p. 21.
[29]
Alvino Lima, em “Abuso de direito”, artigo no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi,
vol. 1.
[30]
Carlos Alberto Bittar, em “Responsabilidade Civil nas atividades nucleares”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 61.
[31]
[32]
Rui Stocco, em “Abuso do Direito e Má-Fé Processual”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 70 e 71.
Rui Stocco cita, no particular, Rubens Limongi França, em artigo “Responsabilidade civil e abuso de direito”, publicado na Revista do
Advogado, n. 19, p. 40.
[33]
O autor cita Silvio de Salvo Venosa, em artigo “Abuso de Direito”, publicado na Revista da Faculdade de Direito das Faculdades
Metropolitanas Unidas de São Paulo, FMU/Direito, p. 252 e 257, 1988.
[34]
Larissa Maria de Moraes Leal, em “A Teoria do Contrato e o NCC”, Editora Nova Livraria, pp. 86.
[35]
Caio Mário da Silva Pereira, em “Instituições de Direito Civil”. Rio de Janeiro: Forense, Vol. I, 2002, p. 430.
[36]
Rui Stocco, em “Abuso do Direito e Má-fé Processual”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 58.
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