DO ABUSO DE DIREITO COMO FATO GERADOR DA
RESPONSABILIDADE CIVIL
Sharline Campos Duarte de Melo*
RESUMO
O assunto discutido neste artigo é o abuso de direito no âmbito cível, que se configura com o dano. O
abuso de direito é uma ilicitude, pois da transgressão do direito, surge o abuso. O sistema,
excepcionalmente, não considera o exercício regular de direito um ato nocivo, é sim um ato previsto
na legislação pátria. Logo, o modo pelo qual se exerce um direito é que qualifica um abuso, já que
aquele possui limites. Assim, quando extrapolado esse direito subjetivo e ocorrer o dano há o dever de
indenizar, que corresponde a responsabilidade civil.
Palavras-chave: Abuso de direito. Ilicitude. Dano. Responsabilidade civil.
ABSTRACT
This article an issue includes the abuse of right in civil, which is configured with the damage. The
abuse of right is an illegality, the result of transgression of a right, the abuse occur. The system,
exceptionally, does not consider the pursuit of law an act harmful, but a lawful act. Therefore, the way
it pursues a claim that qualifies is an abuse, since he has limits. Therefore, this abuse of right becomes
an unlawful act resulting in liability to indemnify the damage caused, with focus a civil law, is civil
liability.
Keywords: Abuse of right. Illegality. Damages. Civil liability.
________________
*
Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela UEL. Co-autora da obra: Práticas Abusivas em Cartões
de Crédito. São Paulo: Scortecci, 2007. Email: [email protected].
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1 INTRODUÇÃO
O direito sempre se modifica, e isso denota na sua ampliação para compreender as
situações originadas em razão do crescimento de problemas sociais.
Assim, no presente trabalho, será discutido como o Novo Código Civil passou a
tratá-lo, não tendo como intuito de esgotar as discussões acerca do tema.
Desse modo, discute-se como o abuso de direito ingressa pelo ordenamento pátrio,
partindo das teorias desenvolvidas em torno do seu reconhecimento e sua aplicação no caso
concreto, apesar de nem todos os Estados o reconhecerem expressamente no texto legal.
O segundo tópico desenvolverá a conceituação do abuso de direito confrontando-o
com o exercício irregular do direito e o ato ilícito.
Por fim, no último capítulo, examina-se o que decorre do abuso de direito, e como se
perfaz essa responsabilidade acarretada por esse ato na área civil, observando qual será a
teoria a ser justapor no momento da reparação do dano.
Desse modo, busca-se a entender a relação estabelecida entre a responsabilidade civil
e a necessidade do elemento culpa na consciência do causador do incidente abusivo, e suas
implicações, debatendo as posições divergentes na doutrina.
2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O ABUSO DO DIREITO
A discussão acerca do abuso de direito já existia entre os romanos. Sua aplicação se
incorporou na Rússia, Argentina e Portugal, influenciando o ordenamento pátrio, contudo na
França o legislador ainda não o incorporou (COELHO, 2004, p. 312).
A não recepção pela lei francesa é resquício do direito da propriedade, preponderante
no meio liberal do século XIX. Mesmo assim, o abuso do direito ganhou relevância nesse
período em razão dos prejuízos suportados por terceiros, já que a individualidade era
preponderante e não havia limitações sobre como usar e dispor esse direito, através de
pareceres (COELHO, 2003, p. 360-361).
Assemelham-se a essa posição a Bélgica, Espanha e Itália que incluíram a tese do
abuso de direito em sua jurisprudência (MARTINS, 1997, p. 15).
Desde então, surgiram várias teorias acerca do abuso do direito, sendo, por exemplo,
argüida a contradictio in adiectio (antítese lógica) sustentando que o direito está vinculado a
limítrofe questão de que ele termina quando começa o abuso. Essa idéia de limite do direito
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está presente nas diversas teorias, que se resumem basicamente na questão do conflito que o
abuso de direito gera entre o interesse individual e o coletivo (STOCO, 2002, p. 57).
Stoco (2002, p. 58) traduz as conclusões embasadas nessa relatividade:
I . O direito é uma faculdade;
II . Essas faculdades estão contidas no direito subjetivo;
III. Esses direitos subjetivos são relativos e, por fim,
IV . É essa relatividade que ocasiona o abuso dos diretos.
Os pensamentos doutrinários apartaram-se na teoria objetiva, teoria subjetiva e teoria
mista.
No entendimento da teoria subjetiva do abuso de direito, o abuso restaria configurado
quando se exercita o direito sem necessidade, com intenção de causar dano, mas sem interesse
econômico. A maioria dos juristas não a acolhe tendo em vista que esta teoria não seria nada
mais do que a doutrina da aemulatio (CARVALHO NETO, 2005, p. 58-59).
A doutrina da emulação ou aemulatio se formou em razão da supressão legislativa e
designava ao juiz a função de reconhecer o abuso do direito quando do seu surgimento no
caso concreto (MARTINS, 1997, p. 20).
Para a teoria objetiva, explica Carvalho Neto (2005, p. 59): “o abuso de direito é
conseqüência, pura e simplesmente, do exercício anormal do direito, sem indagações da
intenção do agente”. E critica: “não se pode dissociar totalmente o ato abusivo do elemento
subjetivo”.
Na teoria mista não está presente a incompatibilidade que existe entre as teorias
objetiva e subjetiva e sim união das posições antagônicas, somada a preocupação em sanar o
que não contém nas outras duas.
Boulos (2006, p. 40-41) não vê equívoco na teoria objetiva ou na subjetiva, acredita
que aceitando uma conseqüentemente estaria vinculando a outra:
[...] ao exercer o direito com o único objetivo de prejudicar terceiros, certamente o
seu respectivo titular [do direito exercido] estará também atentando contra a boa-fé e
contra os costumes, além de frustrar o próprio fim preconizado pelo legislador ao lhe
conferir aquela prerrogativa.
Mas, ele acrescenta que haveria problemas se adotarmos exclusivamente a teoria
subjetiva: “[...] diante da dificuldade de prova da intenção do titular de determinado direito ou
mesmo da ocorrência de culpa no exercício do respectivo direito, a lei seria “letra morta” em
razão da dificuldade de aplicação aos casos concretos ocorrentes na sociedade”.
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A teoria mista não foi muito bem recepcionada e Coelho (2003, p. 363) entende que
a concepção objetiva foi adotada pelo Brasil.
Diante das disparidades entre o século passado e os dias atuais, essas teorias servem
de parâmetro para alimentar o enquadramento do abuso de direito, já que a intenção de causar
o prejuízo não pode ser descartada para avaliar o abuso, mesmo hoje.
Por isso, o Código Civil de 1916 trazia implicitamente o abuso de direito em seu
artigo 160, I, veja a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NOTITIA CRIMINIS.
AUSÊNCIA DE PROVA DO ABUSO DE DIREITO.
Em princípio, a comunicação de ocorrência policial constitui exercício regular de
um direito, à luz do art. 160, I, do CC de 1916, então vigente. Para que o ato ilícito,
nessas circunstâncias, reste caracterizado, é necessária a prova do abuso de direito,
ou seja, de que houve dolo, culpa ou erro grosseiro. Situação em que o fato,
comunicado à autoridade policial, não era infundado. Ausência de prova do abuso de
direito.
Apelação desprovida (RIO GRANDE DO SUL, 2008).
Porém, foi o Código Civil de 2002, em seu o art. 187, que o incorporou ao
ordenamento jurídico: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes”.
Logo, conforme segue o Novo Código Civil, incluem qualquer modalidade de prática
abusiva, alcançadas a partir de conceitos que regem a sociedade, não apenas na letra da
norma.
Dessa maneira, podemos inferir que a dificuldade em configurarmos o abuso de um
direito encontra-se calcado no modo pelo qual se interpreta o princípio da autonomia privada
ao longo dos tempos, vez que o direito subjetivo sofre restrições, sendo que hodiernamente a
Constitucionalização do Direito Civil está modificando a ótica do Direito Privado voltando-o
para os interesses da coletividade.
3 O ABUSO DE DIREITO, O ATO ILÍCITO E O EXERCÍCIO REGULAR DO
DIREITO
Algumas considerações no que diz respeito ao ato ilícito e ao exercício regular de
direito são importantes no sentido de entender o que é o abuso de direito.
Em primeiro lugar, esclarecemos que o exercício regular de direito é um “direito
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reconhecido” pelo sistema normativo. Portanto, não o pode qualificar como ilícito (DINIZ,
2000, p. 358). E, tampouco, considerado abuso de direito, uma vez que está elencado no art.
188, CC.
Ao invés disso, se a lei permissiva for utilizada de forma adequada, mas com
finalidade ilegítima ou não aceita pela sociedade, será detectado o abuso no exercício do
direito (STOCO, 2002, p. 59).
Dito isto, a discussão volta-se para o ato ilícito, presente no art. 186, Código Civil
(CC): “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O professor Carvalho Neto (2005, p.161) define o ato ilícito:
Trata-se de um juízo objetivo de reprovação do fato, pela concreta imposição que do
valor ínsito na norma decorre logicamente para o agente, e que é o resultado da
contradição entre o próprio fato e a norma na sua função valorativa, contradição essa
apreciada formalmente.
Surge então, o questionamento se o abuso de direito seria um ato ilícito. Esse conflito
ocorre, em princípio, porque o legislador ao utiliza a expressão “ato ilícito” no art. 187, CC
que diz respeito ao abuso de direito.
Na visão de Stoco (2002, p. 59), que adota a teoria da relatividade dos direitos
subjetivos, o abuso de direito é: “o uso indevido do direito para satisfação de interesse próprio
com o único objetivo de obter vantagem indevida ou de prejudicar terceiros, quer seja por
simulação, fraude ou má-fé”.
Contrapondo o conceito de ato ilícito e do abuso de direito, Fiuza (2004, p. 243)
explica que à primeira vista o abuso de direito poderia ser um ato ilícito, mais
apropriadamente um ilícito funcional, o que traz como resultado: “indenização à anulação do
ato”, e exemplifica como se daria o ilícito funcional: “o proprietário de um imóvel que
constrói, dentro do limite, porém atrapalha a passagem do terreno ao lado”. Dentro da mesma
perspectiva ele continua: ”Em alguns casos, o ato intrinsecamente ilícito pode derivar do
exercício de um direito, que ultrapassa seus limites formais”.
Tome como exemplo um motorista, que dirige fora dos padrões estabelecidos na
legislação de trânsito, e, portanto, comete ato ilícito. Fiuza (2004, p. 243) expõe o que advém:
“Não se trata de abuso de direito, ilícito funcional, uma vez que o ato é formalmente
antijurídico, não apenas funcionalmente. Ninguém tem o direito legítimo de dirigir acima da
velocidade”. Ele diferencia os dois institutos: “[...] no abuso de direito, há o exercício legítimo
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de um direito subjetivo, que ultrapassa certos limites, enquanto [...] o ato intrinsecamente
ilícito nada tem de exercício legítimo de direito”.
Portanto infere-se que, o ato ilícito e o abuso de direito não se confundem, mas não é
por acaso que estão no mesmo Capítulo na Parte Geral do Código Civil no Título III – e sim
por referirem-se a ilicitude (BOULOS, 2006, p. 104).
Assim, quando o texto da lei do art. 187, CC usa a expressão ato ilícito é no sentido
amplo de ilicitude. Nesse sentido, Boulos (2006, p. 106) explica o ato ilícito:
Provém de um juízo de antijuricidade que o Direito faz acerca de determinados atos.
Sendo um conceito técnico e, portanto, eminentemente jurídico, o seu significado
experimenta variações no tempo e no espaço, sendo plenamente possível, e até
mesmo comum, que o ato considerado ilícito pela lei de um determinado país não
seja pela lei de outro.
A ilicitude se manifesta de duas formas, no art. 186, CC é subjetiva e no art. 187 do
CC objetiva. A ilicitude subjetiva é auferida pelo juízo de valor proveniente do sujeito que
pratica o ato e a ilicitude objetiva revela-se quando o ato do sujeito é compatível com o
disposto na norma (BOULOUS, 2006, p. 107).
Ainda, não se confundem em relação ao dano, posto que se comportam de maneira
distinta, Stoco (2004, p. 124) sob a ótica do art. 186, CC esclarece: “É só a violação do direito
já caracteriza o ato ilícito, independente de ter ocorrido o dano”.
Assim, ambos geram direito de indenizar, mas o ato só é abusivo se resultar dano.
Do exposto, pode-se concluir que a situação abusiva incide devido à manifestação de
um direito subjetivo, inicialmente um ato lícito, que ultrapassa os limites impostos.
No mais, mesmo que incidam de maneira diferente, e nenhuma interfira na outra,
ambas as expressões “abuso de direito” e “ato ilícito”, acabam incorrendo em ilicitude, porque
se ajustado as regras fossem, seriam lícitos.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABUSO DE DIREITO
Quando ocorre a descaracterização do ato lícito e o dano há o dever de indenizar por
abuso de direito.
O abuso do direito como fato gerador da responsabilidade civil exige a culpa em
sentido amplo e o prejuízo. Se não houver o prejuízo não há do que responsabilizar alguém,
porquanto não existe dano a ser ressarcido.
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Da análise de tal máxima decorrem duas proposições que surgiram para essa
responsabilidade: a Teoria da Responsabilidade Objetiva e a Teoria da Responsabilidade
Subjetiva.
A aplicação dessas teorias quando ocorre o abuso de direito é caso de divergência na
doutrina, apesar do Código Civil adotar a responsabilidade subjetiva generalizadamente.
Nery (2006, p. 289) entende estar configurada a responsabilidade objetiva:
Ato ilícito. Abuso de direito. Responsabilidade objetiva (CC 187). O ato ilícito
descrito no CC 187 enseja reparação dos danos que causou, pelo regime da
responsabilidade objetiva, desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo
ou culpa), de sorte que são requisitos necessários para que haja o dever de indenizar:
a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano.
Stoco (2004, p. 126) defende a teoria da responsabilidade subjetiva no abuso do
direito.
Em sua análise, ele parte do ato ilícito presente no art. 186 do Código Civil, baseado
na culpa, hipótese da responsabilização de quem pratica o ato, e deduz ser o mesmo ato ilícito
que o art. 187 do Código Civil alude.
Sendo assim, o abuso do direito só poderia existir se no mínimo houver a culpa
(aquela do art. 186, CC), pois se caracteriza pelo “elemento intencional”, já que o agente é
capaz de entender que extravasou no seu direito, ou seja, configura a presença do “elemento
subjetivo [...] a consciência de que poderá causar algum mal, assumindo esse risco [...]”
(STOCO, 2004, p.126).
E quem comete o ato ilícito no direito civil incide em alguma pena? O que gera o
abuso de direito?
O art. 927 do Código Civil tem a resposta:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O ressarcimento do dano causado pelo abuso de direito seria a penalidade para quem
comete a avaria. Parece correto concluir que, independente da intenção do responsável a
restauração do estado anterior ao ocorrido é a conseqüência.
Entretanto, se essa pena revertida em pecúnia deve ser quantificada, o momento da
prática irregular do direito o intuito do agente causador, demonstra no caso concreto, como se
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deu a ofensa ao bem jurídico.
Defensor ferrenho da teoria da responsabilidade subjetiva, Stoco (2004, p. 127-128)
aponta que essa teoria abarcaria todas as modalidades de culpa, e as graduações dessa culpa
serviriam de base para definir a responsabilidade e o valor respectivo da indenização.
Mister,
faz-se
advertir
a
aceitação
da
responsabilidade
em
magnitudes
desproporcionais. Venosa (2004, p. 15) critica:
Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da
responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em
conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um
dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito.
Venosa (2004, p.19) consegue unir as duas teorias e encontrar o momento do
emprego de cada uma delas: “A responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa,
somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize”, como o caso do
parágrafo único do art. 927, CC. Porquanto, regra geral aplica-se a responsabilidade subjetiva.
Lembrando que, ao contrário do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor
(CDC) adota a teoria objetiva.
Geralmente, como no âmbito civil os danos são revertidos em pecúnia, até mesmo,
na relação de consumo, a reparação finda com a compensação monetária.
Assim, a responsabilidade decorrente da ilicitude gera ressarcimento e não apenas
material, mas também extrapatrimonial.
Ocorre que, indubitavelmente, vem crescendo o número de processos de
indenizações por dano moral. O julgado abaixo demonstra como os Tribunais conseguem
vislumbrar e assim caracterizá-lo:
TJMG. Responsabilidade civil. Dano moral. Ofensas através de site de
relacionamento. ORKUT. Aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva.
Art. 927, parágrafo único do CC/2002. Restando demonstrado nos autos que a
(Google Brasil) atua como representante da Google Inc., no Brasil, fazendo parte do
conglomerado empresarial responsável pelo site de relacionamento denominado
"Orkut", compete-lhe diligenciar no sentido de evitar que mensagens anônimas e
ofensivas sejam disponibilizadas ao acesso público, pois, abstendo-se de fazê-lo,
responderá por eventuais danos à honra e dignidade dos usuários decorrentes da má
utilização dos serviços disponibilizados. Desinfluente, no caso, a alegação de que o
perfil difamatório teria sido criado por terceiro, pois a empresa ré, efetivamente, não
conseguiu identificá-lo, informando, apenas, um endereço de e-mail, também
supostamente falso, restando inafastável a sua responsabilidade nos fatos narrados
nestes autos e o reconhecimento de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da
lide. Aplica-se à espécie o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que adota a
teoria da responsabilidade civil objetiva, estabelecendo que haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente
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desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (MINAS
GERAIS, 2008).
Porém, existem limitações para a incidência do dano moral e mesmo o dano material,
assim não sendo observada a regra imposta no art. 187, CC, que são no sentido de coibir o
abuso de direito torna-se exigível a reparação.
O legislador incluiu o abuso de direito no ordenamento para que as pessoas possam
ter garantido o exercício seu direito subjetivo, e em concomitância a primazia desse ato não
usurpar o direito alheio.
Deste modo, se infligir a regra e causar qualquer malefício a outrem, o agente incide
na responsabilidade civil.
Baseado tanto na teoria objetiva como na subjetiva, o juiz amolda a situação em
exame, e a aplica no processo, tendo como limiar o parágrafo único do art. 927, CC. Logo, da
junção das duas teorias consegue-se esclarecer o teor da responsabilidade.
5 CONCLUSÃO
O Código Civil de 2002 introduziu sedicioso entendimento a respeito do abuso de
direito. Em primeiro lugar porque de um modo explícito suplantou dúvidas em torno da
prática de um exercício regular de direito com limites. E depois, em relação ao contorno desse
limite, por abranger os meios de atingir a ilicitude, já que se transpõe a esfera individual, e
ainda, generalizou seu conceito.
O legislador, ao mesmo tempo em que, observa a necessidade de reservar ao
indivíduo seu direito não tolera que no seu exercício haja lesão aos interesses alheios. Assim,
quando o sujeito age com má-fé, surge o abuso do direito que é uma ilicitude, em razão do
desvio da conduta quando da prática do ato inicialmente lícito.
A resposta em vista dessa problemática da individualidade vem em sintonia com a
responsabilização de quem promove a avaria, em consonância com a preservação dos
interesses difusos e coletivos.
Não há o que olvidar o reflexo na esfera penal das conseqüências decorrentes dessa
responsabilidade. No que tange ao Direito Civil, matéria específica do tema exposto, a esse
dever de reparação dá-se o nome de responsabilidade civil.
Essa responsabilidade bem ilustrada pelo art. 927 do Código Civil delineia os
meandros da aplicação no caso concreto.
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Assim, ao autor do dano, quando ficar provado o lucro revertido da sua atividade que
deu causa, aplica-se a responsabilidade objetiva. O que não obsta a responsabilidade subjetiva
no exame do juiz em se tratando da necessidade da demonstração de culpa.
Logo, quando couber a aplicação do Código Civil, o responsável indeniza no intuito
de alcançar os reflexos que surtem daquilo que ensejou.
Ressalta-se que o direito sempre muda conforme a sociedade avança. Venosa (2004,
p.19) adverte a esse respeito: “[...] a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na
jurisprudência. A cada momento estão sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência
das necessidades sociais”.
Cabe complementar que, com a Constitucionalização do Direito Civil as normas
contidas no Código Civil devem ser interpretadas à luz da Constituição, inclusive com o
escopo de atender a função social da propriedade e do contrato.
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REFERÊNCIAS
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