Como enxergamos as empresas:
Explicações preliminares
Em 2005 nosso titular, Nicolau A. Haddad Neto, concluiu amplo trabalho de pesquisa científica acerca
da definição de empresa limitada, existente em Direito. Referido trabalho está inserido em sua dissertação de
mestrado, intitulada “A responsabilidade tributária dos sócios e dos administradores da sociedade limitada:
uma análise à luz da teoria da pessoa jurídica”, dissertação essa que se encontra depositada na biblioteca da
Universidade Presbiteriana Mackenzie1.
Entendemos que a reprodução de alguns itens do citado trabalho é pertinente em nosso site. Apesar de
sua tecnicidade, é possível dele entrever o quanto as empresas ainda são ilustres desconhecidas da sociedade
brasileira, que não pode viver sem elas, mas que tem a visão turva por caótica realidade, quase sempre imposta
pelo conhecido Custo Brasil. Citar essas páginas da referida dissertação cumpre também a função de suplementar
a apresentação de nossa advocacia.
Porém, antes mesmo de reproduzirmos o texto, que, como dissemos, se refere ao resultado de uma
pesquisa jurídica sobre o que se pode entender por sociedade limitada no nosso Direito, achamos necessário
alguns esclarecimentos. E começamos pelo fim.
Pelo que foi estudado no referido trabalho, se pode observar que não existe uma concepção fechada de
empresa limitada, mas, pelo contrário, uma definição aberta, posto que se encontra em crescente
complementação. Apesar dessa permanente incorporação de traços nessa visão de empresa, pode-se verificar
que existem características inegavelmente sempre presentes, porque saltam aos olhos do estudioso do Direito.
Elas estão no final do texto que lhes será apresentado, mas as apresentamos desde já, porque têm implicações
essenciais. Dessa forma, temos como constatada a existência dos seguintes elementos, concretamente presentes
na concepção de sociedade limitada:
a) a personalidade jurídica da sociedade;
b) a separação patrimonial existente entre a sociedade e os sócios, como decorrente de sua personalidade
jurídica;
c) a função ou papel social da sociedade;
d) a proporcionalidade no exercício de aludida função social, o que compreende a necessidade de
correspondência das ações de seus membros com a finalidade interna e externa da sociedade;
e) o exercício profissional de atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços, e
f) a realidade de fato da sociedade limitada, que pode ser observada em sua unidade de eficácia para que se
apresente como um fator socialmente ativo.
Acreditamos que a observação dos traços acima, mesmo para o leitor que não for técnico, mas que
conheça o dia-a-dia das empresas, permite, desde logo, a conclusão de que normalmente tais peculiaridades são
desrespeitadas no conjunto que integram. Essa evidência motiva nossa advocacia a defender as empresas,
colocando em prol das mesmas nosso conhecimento jurídico.
Vamos ao texto (páginas 114 a 129 da aludida dissertação):
1
A dissertação está assim catalogada:
H126r
Haddad Neto, Nicolau Abrahão, “A responsabilidade tributária dos sócios e dos administradores da sociedade limitada: uma análise à luz da teoria da
pessoa jurídica”/ Nicolau Abrahão Haddad Neto – São Paulo, 2005. 305 f. ; 30 cm, Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) - Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2005. Orientador: Alcides Jorge Costa, Bibliografia : p. 282-304. 1. Direito tributário. 2. Infração. 3. Responsabilidade tributária. 4.
Sociedades limitadas. I. Costa, Alcides Jorge. II. Título. CDD 341.39341
A sociedade limitada no Código Civil brasileiro
Aspectos gerais
2
Conforme os estudos de KAREN IANNONE, alinhados em sério trabalho monográfico , “ a sociedade limitada
surgiu como uma alternativa aos pequenos e médios empreendedores, que nela vislumbravam a possibilidade de
conciliar as vantagens da limitação da responsabilidade, típica das sociedades anônimas, com a facilidade de
constituição e funcionamento, peculiar das sociedades de pessoas, de forma a eliminar os inconvenientes da
3
solidariedade característica das sociedades de pessoas e a complexidade da sociedade por ações” .
A sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi introduzida no Brasil por meio do Decreto n°
3.708, de 10 de janeiro de 1919. Este decreto tomou por base o trabalho de Herculano Marcos Inglez de Souza, o qual
foi encaminhado pelo deputado Joaquim Luiz Osório, como projeto, à Câmara dos Deputados e posteriormente
4
aprovado” .
Com o advento do novo Código Civil Brasileiro, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, este tipo societário
passou a ser denominado sociedade limitada e encontrar disciplina nos artigos 1.052 a 1.087, inseridos na parte
especial do Código, Livro II, Título II, Subtítulo II, Capítulo IV.
O Código Civil de 2002 trouxe consideráveis alterações à disciplina jurídica das sociedades limitadas, em
relação ao tratamento que lhe dispunha o Decreto n° 3.708/19.
Anteriormente, previa o artigo 18, do Decreto n° 3.708/19, a aplicação supletiva da legislação referente às
sociedades por ações, Lei n° 6.404/76, quando omisso o contrato social e a matéria a ser disciplinada fosse passível
de negociação contratual entre os sócios. Ademais, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada submetia-se
aos artigos 300 a 302 do Código Comercial, complementados pelo artigo 2° do Decreto n° 3.708/19, no que se refere
à constituição e dissolução da sociedade.
O novo Código Civil destinou capítulo específico para as sociedades limitadas em sua parte especial,
inserido no Livro II, “Do direito da empresa”, Título II, “Da sociedade”, Subtítulo II, “Da sociedade personificada”,
Capítulo IV, “ Da sociedade limitada”, artigos 1.052 a 1.087, como dissemos.
Estes artigos regulam, dentre outras coisas, os aspectos referentes a constituição e dissolução da
sociedade limitada e, portanto, não exigem mais a aplicação do Código Comercial.
Por determinação do “caput” do artigo 1.053 do Código Civil, nos casos de omissão deste, deverão ser
aplicadas, supletivamente, as normas da sociedade simples, contidas nos seus artigos 997 a 1.038. Entretanto, o
parágrafo único, do referido artigo, possibilita seja aplicada a Lei das Sociedades por Ações, caso essa forma de
regência supletiva esteja expressamente prevista no contrato social. É de se destacar, entretanto, que a regência
supletiva pela Lei das S/A apenas terá lugar quando, além de previsão expressa no contrato, a matéria não disser
respeito às normas gerais de direito societário. Em outras palavras, “a sociedade limitada é regulada pelas normas e
disposições que lhe são próprias (arts. 1.052 a 1.087). Ocorrendo omissão ou falta de regra expressa que regule a
organização da sociedade limitada e as relações dos sócios entre si ou perante terceiros, devem ser aplicadas as
normas das sociedades simples (arts. 997 a 1.038). [...] Por cláusula expressa constante do contrato social, as
lacunas e omissões das disposições que regem a sociedade limitada podem ser supridas, diretamente, pelas normas
5
aplicáveis às sociedades anônimas” .
2
Trata-se de monografia de conclusão de curso de especialização “lato sensu” em Direito Empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie,
elaborada em junho de 2003, cujo título é “Responsabilidade dos sócios na sociedade limitada”, na qual a autora fez uma análise eminentemente
jurídico-comercial e que, pela seriedade do trabalho, remetemos a ele o leitor.
3
Iannone, 2003: 8.
4
Requião, 1995: 325.
5
Fiúza, 2004: 948.
De acordo com o novo Código Civil, existem duas espécies de sociedades: a simples e a empresária.
Importante consideração concerne ao fato de que a nova sistemática da lei civil, que divide as espécies de
sociedades em simples e empresária, não corresponde à antiga classificação em sociedades civis e comerciais, visto
que foi alargado o âmbito da sociedade empresária, no qual hoje passam a constar sociedades antes tidas como
civis.
Salienta-se que o vocábulo “simples” é utilizado no Código Civil para designar tanto a espécie de sociedade
em face da sociedade empresária, bem como um tipo societário designado “sociedade simples”.
Feitas as brevíssimas considerações, devemos anotar que se reputará empresária aquela sociedade que
tenha por objeto o exercício de uma atividade própria de empresário sujeito a registro, conforme preceitua o artigo
982, da Lei Civil. Percebe-se, pois, que o conceito de sociedade empresária é uma decorrência do conceito de
empresário, o qual se encontra estatuído no artigo 966, do próprio Código. Assim, será empresária a sociedade que
exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
Por outro lado, reputar-se-á simples aquela empresa que tenha por objeto o desenvolvimento de
atividades econômicas diversas daquelas próprias do empresário sujeito a registro. Assim, conforme preceitua o
artigo 996, em seu parágrafo único, sociedades simples têm por objeto o exercício de profissões intelectuais, bem
como as atividades próprias dos empresários rurais. Essa espécie de sociedade é regida pelos artigos 997 a 1.038, do
Código Civil. Essa distinção é relevante justamente pelo que dispõe o artigo 1.052, que trata da responsabilidade dos
sócios na sociedade limitada.
É em razão desta previsão que a forma societária sociedade limitada, que conta com o regime de limitação
de responsabilidade, é dominante no cenário econômico brasileiro. Com efeito, a sociedade limitada é “na
6
atualidade, o tipo mais comum e usual de organização e estruturação da empresa coletiva.”
A constituição da sociedade limitada, de acordo com o novo Código Civil, permanece praticamente
inalterada. Esta continua a ser feita por meio de contrato escrito, podendo este ser público ou privado, conforme
preceitua o artigo 997, do diploma legal. Para que a sociedade limitada possa produzir todos seus efeitos perante
terceiros, principalmente no que tange à limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, esta deve
ser constituída mediante registro do contrato social na Junta Comercial do Estado da sede da sociedade.
Preceitua o artigo 1.060, do novo Código Civil, que a administração é formada por uma ou mais pessoas
designadas no contrato ou ato em separado.
A partir da entrada em vigor do novo Código Civil os administradores podem ser sócios ou não da
sociedade. Com base no inciso I, do artigo 1.076, da lei civil, o administrador sócio, nomeado no contrato social,
deverá ser eleito mediante deliberação de sócios titulares de 3/4 do capital. O sócio administrador eleito em ato
apartado deverá submeter-se à deliberação de sócios detentores de mais da metade do capital social, conforme
determina o inciso lI, do artigo 1.076.
Já o administrador não sócio dependerá de aprovação unânime dos sócios, se o capital não estiver
integralizado, e de 2/3 após a integralização, segundo dispõe o artigo 1.061, do Código Civil. Importante ressaltar
que só será admitido administrador não sócio se o contrato expressamente permitir, uma vez que, via de regra, a
representação e gerência da sociedade devem ser atribuídas aos seus sócios, disposição que importa bastante ao
nosso tema.
Os administradores têm por função gerir a sociedade e representar os seus interesses, conforme o
estatuído no contrato social. Assim, se o administrador praticar em nome da sociedade ato estranho ao objeto social
ou celebrar negócio jurídico em desacordo com as formalidades exigidas pelo contrato social, a sociedade limitada
deverá imputar ao administrador a responsabilidade pelos seus atos. Em outras palavras, “o sócio que fizer uso da
firma ou denominação social sem estar autorizado responde pessoalmente pelos atos e obrigações que vier a
7
assumir” . Esta disposição consta do artigo 1.064 do Código Civil.
Importante ressaltar que, como os limites da atuação dos administradores são determinados pelo objeto
social, ultrapassados esses limites, caracteriza-se o abuso da firma social e o ato é “ultra vires”, de acordo com o
parágrafo único, do artigo 1.015, do Código. Neste sentido, o excesso cometido por administradores somente poderá
6
7
Fiúza, 2004: 947.
Fiúza, 2004: 957.
ser oposto a terceiros se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro da sociedade; se restar
provado que era conhecida do terceiro; ou se a operação era evidentemente estranha aos negócios da sociedade. É
necessário salientar que entendemos que esta regra não encontra eco no Direito Tributário, por todo o regime
jurídico a que ele se submete. Veja-se que o chamado regime jurídico de Direito Público impõe a legalidade negativa,
autorizando a atuação do Estado apenas antecedida de permissão legal. No Direito Tributário, e.g., esta regra está
no artigo 150, I, da Constituição, para a criação de tributos, no 146, III, para as normas gerais tributárias atinentes a
todos os entes federativos, assim como no artigo 37 da mesma Carta, dispositivo que submete a Administração
pública à legalidade, sendo que a Administração está presente intensamente no campo tributário para exigir o
tributo. Não é à toa que o Código Tributário Nacional impõe a ela o dever geral de observar a real ocorrência do fato
gerador tributário, como é o comando de seu artigo 142. Por ai podemos notar que é à Administração que cabe, via
de regra, a verificação da conduta dos que se sujeitam à regra tributária.
A teoria “ultra vires”, insculpida no referido parágrafo único, do artigo 1.105, teve sua origem em meados
do século XIX na Inglaterra, como forma de preservar os interesses dos investidores e de evitar os desvios de
finalidade na administração das sociedades por ações. Segundo esta teoria era nulo qualquer ato praticado em nome
da pessoa jurídica que excedesse seu objeto social.
No que toca à possibilidade de aplicação da teoria “ultra vires” no Brasil, FABIO ULHÔA COÊLHO afirma
que “quando a limitada tem por diploma de regência supletiva o capítulo do Código Civil de 2002 referente às
sociedades simples, a vinculação da pessoa jurídica a atos praticados em seu nome não se verifica em operações
8
evidentemente estranhas ao objeto social”. É o que determina o novo Código Civil no inciso III, do artigo 1.015.
Quanto aos atos praticados pelos administradores com excesso de poder, GONÇALVES NETO dita que o novo Código
Civil “exclui a responsabilidade da sociedade quanto aos atos praticados com excesso de poder pelos seus
administradores desde que a limitação dos poderes de gerência esteja devidamente definida no contrato social
arquivado na Junta Comercial ou que fique provado que ela era conhecida de terceiro”, em pleno acordo com o artigo
1.015, incisos I e II. Como veremos, esta regra tem identificação com outra, própria do campo tributário, qual seja, a
9
exposta no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
De acordo com o artigo 1.001, do novo Código Civil, e não dispondo de forma diversa o contrato social, as
obrigações dos sócios têm início com o contrato e término quando liquidada a sociedade, desde que extintas as
obrigações sociais.
Vários são os deveres dos sócios. O dever de lealdade dos sócios pode ser definido como a obrigação,
estabelecida entre os sócios e destes perante a sociedade, de mútua colaboração para viabilizar o desenvolvimento
da sociedade e evitar a prática de atos prejudiciais aos seus interesses.
Uma segunda obrigação decorre da assinatura do contrato social, na qual os sócios assumem o dever de
integralizar suas respectivas quotas subscritas no capital social, através de bens ou dinheiro provenientes do
patrimônio pessoal de cada sócio. Vale ressaltar que, por determinação do parágrafo primeiro, do artigo 1.055, no
caso de integralização por meio de bens, todos os sócios respondem solidariamente, pelo prazo de cinco anos, a
contar da data do registro da sociedade, pelo valor atribuído aos bens no capital social.
Aliás, o sócio que não cumpre com o dever de integralização das quotas subscritas, será considerado sócio
remisso, podendo ser responsabilizado pelo dano emergente causado à sociedade, ser excluído pelos demais sócios
ou experimentar redução em sua participação societária, ao montante efetivamente integralizado.
O não cumprimento de deveres por um dos sócios, pode ensejar sua expulsão da sociedade, configurando
rescisão de contrato por culpa de uma das partes, conforme determina o parágrafo único, do artigo 1.004, do Código
Civil. Ainda, no caso de falta grave no cumprimento das obrigações, ou incapacidade superveniente, o sócio poderá
ser excluído judicialmente por iniciativa da maioria dos demais sócios, segundo o artigo 1.030, do novo Código Civil.
Um dos deveres do sócio que merece especial atenção é o dever de responsabilidade por irregularidades.
Isto porque a limitação da responsabilidade dos sócios não deve ser utilizada como meio para a prática de
irregularidades. Assim, embora a responsabilidade dos sócios seja, em regra, limitada, existem situações em que os
sócios podem responder com seus bens pessoais de maneira ilimitada.
8
9
Coêlho, 2004: 447.
Gonçalves Neto, 2002, 207.
É o caso de sociedades que não integralizaram o capital social, e os sócios poderão responder com bens de
seus patrimônios pessoais para a satisfação das obrigações da sociedade, pela diferença entre o montante subscrito
e o montante efetivamente integralizado.
Ainda, de acordo com o artigo 1.080, do novo Código Civil, as deliberações infringentes do contrato ou da
lei tornam ilimitada a responsabilidade daqueles que expressamente as aprovaram. GONÇALVES NETO ressalta que
“a responsabilidade, nesse caso, não é de todos os sócios, mas unicamente daqueles que tiverem participado da
10
deliberação e aprovado o ato ilegal”. Como veremos, também neste caso existe consonância da regra civil com a
tributária, a teor do já citado artigo 135 do CTN.
Assim, verificada a prática de irregularidades nas sociedades limitadas a responsabilidade do sócio não
será subsidiária, mas pessoal do sócio, ou seja, será independente de anterior esgotamento do patrimônio social da
sociedade.
Importa agora assinalar outra disposição que se tornou expressa com o Código Civil de 2002: a função
social da empresa. Antes, porém, de abordarmos o tema, lembremos da já conhecida função social da propriedade.
A função social da propriedade se exterioriza através de um poder-dever do proprietário de dar destinação
vinculada a interesses coletivos ao objeto da propriedade. Assim, será lícito o interesse individual quando este
realizar o interesse social, e o seu exercício tiver utilidade, não somente para si, mas para todos.
A propriedade privada na Constituição Federal, em seu artigo 5º, é tratada como direito individual. Os
incisos II e III do artigo 170 da Constituição enunciam como princípios da ordem econômica a propriedade privada e a
função social da propriedade privada.
A tendência constitucional é pela função social dos institutos jurídicos. Neste sentido, não se pode afastar
a aplicabilidade do princípio da função social às empresas. Com efeito, se tomarmos por base a afirmação de PONTES
DE MIRANDA, na qual devemos aceitar o termo propriedade em seu sentido amplo de “qualquer direito
11
patrimonial” , certamente não poderemos negar às empresas a necessidade de realizar função social.
A função social da empresa assegura a função social dos bens de produção e garante sua destinação para
fins coincidentes com o interesse da coletividade. É de se ressaltar que a função social impõe o exercício da atividade
empresarial em conformidade com o demandado socialmente.
A esse respeito, não foi outro o entendimento final da Jornada STJ 53: “‘Deve-se levar em consideração o
princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência
expressa’. Sobre a cláusula geral da função social da empresa, v., também CF 170 /caput/, CC 421,
12
966, 981 e 2035 par. ún.”
Apesar de o enunciado apontar inexistência de referência expressa, realçamos que o Código Civil
expressamente dá aos contratos uma função que ultrapassa o mero acordo de vontades: a função social. Ao tratar
13
das regras gerais para todos os contratos - e todos eles correspondem às disposições do Direito Obrigacional,
apresenta-nos a norma que assim determina:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
A atividade empresária é, por sua vez, eminentemente contratual. Confira-se o que o Código diz a respeito
desse caráter contratual:
“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”
Não vemos, portanto, sob a tutela da lei civil, como não conjugar ambos os dispositivos.
10
Gonçalves Neto, 2002: 202.
Pontes De Miranda, 1987. 398.
12
Nery Jr., 2004, 337. Nelson, Rosa Maria de Andrade Nery. “Código civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 2/5/2003”. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais. 2004.
13
Este artigo está inserido na Seção I, “Preliminares”, do Capítulo I, “Disposições gerais”, do Título V, “Dos contratos em geral”, do Livro I, “Do
direito das obrigações”, da “Parte Especial” do Código Civil.
11
Tudo indica, pois, que contempla a tipologia da sociedade limitada a obediência à sua função social. Se
não se considerar expressa a determinação pelo Código Civil, opinião com a qual não comungamos, bastar-se-ia para
o referido acatamento, a aplicação dos princípios constitucionais, que refletem os valores presentes na Carta de
1988.
Traços do núcleo da concepção de pessoa jurídica do tipo sociedade limitada
LARENZ, como já asseveramos no item 4.3.4.4, vislumbra a tendência do Direito para o esvaziamento do
que chama de “pensamento abstrator”. Quer se referir à impermanência do “ideal da possibilidade de subsunção de
14
todos os casos jurídicos [...] aos conceitos do sistema”. A menção do autor a conceitos nos é especialmente
importante no ponto em que estamos. É que, após nos encontrarmos com a mais significativa teorização acerca de
pessoa jurídica, pudemos observar diversos olhares, das tantas correntes doutrinárias, que nos inferem muito mais
tratar-se a definição de pessoa jurídica de concepção tipológica do que de conceitual. Já nos referimos que, da
doutrina sobre a pessoa jurídica e da metodologia de KARL LARENZ, é possível conceber que enxerga um tipo na
definição de pessoa jurídica. Aprofundemos algo mais nesse aspecto.
LARENZ, ao falar do pensamento orientado a valores, no âmbito da aplicação do Direito, afirma que tal
pensamento pode ser “clarificado” com a distinção entre conceito e tipo. Lembra que “o caráter valorativo de toda a
‘aplicação do Direito’ passa a segundo plano quando a previsão da norma aplicável foi conformada por via
conceptual, de modo que a situação de facto constatada necessita apenas de ser ‘subsumida’ à previsão da norma.
No entanto, isto é muito menos freqüente do que a maioria dos juristas supõe e inclusivamente do que muitos
partidários da ‘Jurisprudência de valoração’ estão dispostos a admitir. Só se pode falar de um ‘conceito’ em sentido
estrito quando for possível defini-lo claramente, mediante a indicação exaustiva de todas as notas distintivas que o
15
caracterizam”. Acreditamos que isso ocorre com a definição de pessoa jurídica, até mesmo pela diversidade de
fenômenos que a ela se referem.
Ainda assevera o autor que “quando a evolução está ‘em curso’ e a concepção usual é incerta existem, em
vez de delimitações estáveis, ‘transições fluidas’ e conseqüentemente uma margem de apreciação, nos quadros da
qual é ‘plausível’, como diz o jurista, um ou outro modo de julgar. Decerto que a Jurisprudência se esforça, por via da
interpretação, em reduzir esta margem, mas ela não se desvanece nunca por completo [...]. Mesmo quando se
consegue, por via da interpretação, esclarecer um conceito legal de modo a poder-se dispor de uma série de pontos
de vista que facilitem a sua aplicação e sobretudo que permitam fundamentá-la, não são esses pontos de vista de tal
tipo que permitem a partir daí uma mera subsunção. (De outra opinião são KOCH/RÜSSMAN, Juristische
Begründungslehre, pág. 67 e segs. Sustentam que os ‘conceitos vagos’ são, por via da interpretação, passíveis de ser
precisados, de tal modo que seja possível, por fim, o subsumir-se ao conceito interpretado, por via de um passo
intermédio, ou seja, indiretamente. Tais cadeias de dedução lógica, como as apresentam a páginas 14 e segs., têm
decerto algum préstimo; ao contrário deles, duvido no entanto que o último elemento da cadeia dedutiva seja
sempre de molde a que ele se possa subsumir - e por seu intermédio, aos conceitos definidos pelos elementos
intermédios. É isto que os exemplos aduzidos no texto tornam claro.) [...] Às vezes trata-se da indicação de um tipo,
que descrevemos, esclarecemos e assim tornamos aplicável, mas que não podemos definir através da indicação de
16
algumas notas já estabelecidas, que ocorrem em todos os casos e que são também suficientes.”
Sobre o tipo, a pena do doutrinador tem em conta que “as notas características indicadas na descrição do
tipo não precisam, pelo menos algumas delas, de estar todas presentes; podem nomeadamente ocorrer em medida
diversa. São com freqüência passíveis de gradação e até certo ponto comutáveis entre si”, como lembra que já
lecionara Karl Engisch. (ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, 2ª
ed., 1968). E continua, de modo irrespondível, LARENZ: “O que é decisivo é, em cada caso, a sua conexão na
realidade concreta. Se uma determinada situação de fato se pode ou não ordenar ao tipo é algo que não pode,
nestes termos, ser decidido consoante contenha ou não todas as notas características tidas como imprescindíveis.
Trata-se antes de se saber se as notas características tidas como ‘típicas’ estão presentes em tamanho grau e
17
intensidade que a situação de fato ‘no seu todo’ corresponda à imagem fenomênica do tipo.”
14
Larenz, 1997: 644.
Larenz, 1997: 300.
16
Larenz, 1997: 302.
17
Larenz, 1997: 307.
15
Por isso tem-se que o “âmbito de um conceito é fixado de modo concludente pelas notas que formam a sua
definição” e, assim, apresenta uma definição limitada por seus traços, que são rígidos e permanentes. Porém, o
mesmo não ocorre com uma concepção tipológica. O autor explica que, no tipo, seus traços “surgem em diferentes
18
graus de intensidade e, até certo ponto, podem reciprocamente substituírem-se”.
É de se notar a precisão que entendemos ter a lição de LARENZ para a definição de pessoa jurídica, que por
tantos vieses foi percebida ao longo da história. Por esta razão consideramos que a Teoria Geral do Direito criou uma
concepção tipológica de pessoa jurídica. Considerar, por outro lado, a pessoa jurídica como definição conceitual,
implicaria concebê-la com contornos herméticos, o que parece destoar do necessário dinamismo que deve nortear o
Direito, para que sua aplicação se estenda ao máximo, permitindo-lhe o maior grau de atemporalidade possível. Já a
consideração tipológica, abre a possibilidade de classificar adequadamente não somente transformações de tipos,
como também, combinações de tipos.
Essa distinção requer, sem dúvida, como bem constatou LARENZ, “meios auxiliares de decisão”, não
bastando, portanto, para a decidibilidade de situações problemáticas, o confortável “procedimento dedutivo,
19
logicamente rigoroso”. Não é o caso de aprofundarmos nossa discussão nessa questão. Para sua elucidação
remetemos o leitor às soluções iniciais decorrentes dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sobre os
quais fizemos apontamentos no item 8.4.3.20. Esta referência se dá tão-somente para demonstrar que há alternativa
de segurança, quando se afasta da pretensa terra firme do normativismo lógico-formal.
Por isso, alinharmos traços, minimamente aceitáveis por nossa pesquisa, como existentes no núcleo de
pessoa jurídica e, em específico, da sociedade limitada. Assaz importante esse reconhecimento para o Direito
Tributário, pois o instituto pessoa jurídica foi conformado pela Teoria Geral do Direito e, em particular, seu núcleo é
unanimemente aceito pelo Direito Privado. Podemos reconhecer, então, que ao menos esse núcleo compõe um
traçado identificador daquilo que nos referimos como instituto do Direito Privado. E os institutos do Direito Privado
têm especial tratamento no Tributário, como observaremos a seu tempo. Vejamos, pois, os traços que entendemos
como constantes de seu núcleo.
O primeiro traço marcante, a respeito do qual procuramos demonstrar a evolução, é o da personalidade
jurídica das associações comerciais. De fato, se autores houve que, num dado momento e circunstância, não a
reconheceram, o suceder de construções não deixa margem de questionamentos sobre essa característica. Como
vimos, houve quase que uma progressividade de construções, pela qual os passos de uma doutrina terminavam,
quase sempre, sendo fundamentos para outra, mesmo considerando as matizes variadas dos enfoques também
variados de cada uma. Essa progressividade culminou numa ampla aceitação deste traço, qual seja, da existência de
personalidade jurídica para o que a doutrina chamou de associações comerciais, que é o gênero do qual as
sociedades limitadas fazem parte – esclarecemos que o termo associações aqui é empregado com o sentido histórico
que as posições doutrinárias lhe atribuíram, diferentemente, da forma positivada em nossa lei civil, que diferencia
20
associação de sociedade.
Conseqüência imediata do reconhecimento da existência de personalidade jurídica no núcleo do tipo
sociedade limitada é o reconhecimento também da existência da separação patrimonial. Sobre a separação
patrimonial, EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO realça que “quando os sócios deliberam constituir uma sociedade de
responsabilidade limitada, eles criam um patrimônio social que, em princípio, responderá sozinho pelas dívidas da
sociedade. Pela auto-atribuição de uma responsabilidade limitada, os subscritores de quotas ou ações de uma
sociedade empresária ou por ações indicam o montante dos bens que pretendem afetar a uma atividade econômica,
21
de modo que preestabelecem o montante do que, em última instância, estão dispostos a perder.”
Já colacionamos COMPARATO assentindo à sua expressão que, sobre a pessoa jurídica, assevera que “força
é reconhecer que a doutrina contemporânea acha-se em mora de levantar um balanço das diferentes análises e
22
compor uma conta de resultados” . Pois bem, a reiteração da evocação decorre na constatação de que parte
18
Larenz, 1997: 426 e 427.
Larenz, 1997: 301.
20
Art. 44 do Código Civil:
“São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações;
IV – as organizações religiosas;
V – os partidos políticos.”
21
Andrade Filho, 2005: 60.
22
Comparato, 1983: 275.
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importante das correntes doutrinárias estudadas pode ser a resultante do que nesta dissertação chamamos de
posições de doutrinadores contemporâneos. Neles incluímos o próprio COMPARATO, além de FERRAZ JR., CORRÊA e
LARENZ, quarteto que sintetiza pontos importantes para a composição do núcleo que ora ensejamos.
Como vimos, FERRAZ JR. dá relevo ao que chamou de papel social da pessoa jurídica, aqui especificamente
representada pela sociedade limitada. COMPARATO, ao tratar da pessoa jurídica, fornece mais ênfase à função e
finalidade social dela.
Observamos na visão de COMPARATO um aprofundamento da de FERRAZ JR., aprofundamento que
entendemos compor o núcleo, Este traço significa que, além da função ou papel social, há no núcleo, a
proporcionalidade no exercício de aludida função social. Este realce, percebido por COMPARATO, compreende a
necessidade de correspondência das ações de seus membros com a finalidade interna e principalmente com a função
geral da pessoa jurídica.
A respeito do traço correspondente à função social da sociedade limitada, devemos lembrar que a lei civil
expressamente o prevê. Recordemos que o Código Civil expressamente dá aos contratos uma função que ultrapassa o
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mero acordo de vontades: a função social. Ao tratar das regras gerais para todos os contratos - e todos eles
correspondem às disposições do Direito Obrigacional, apresenta-nos, no artigo 421, a norma que determina que a
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Sabemos que a atividade
empresária em geral é, por sua vez, eminentemente contratual, o que é expressamente também reconhecido pelo
código, em seu artigo 981, que afirma que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados. Trata-se da lei declarando o que a Teoria Geral do Direito já bem percebera.
Ainda continuando no diapasão dos traços encontráveis no ordenamento, ou melhor, por ele reconhecidos,
vemos no Código Civil, pelo artigo 982, a afirmação de que é considerada empresária a sociedade que tem por objeto
o exercício de atividade própria de empresário, sujeita a registro. É perceptível que esta definição é decorrente da de
empresário, que encontra explicação no artigo 966, do próprio Código Civil. Assim, será empresária a sociedade que
exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Eis
aí mais um traço do núcleo da sociedade limitada sobre o qual não há discussão.
Por fim, o traço que entendemos exsurgir do balanço de toda a teorização é a da realidade da sociedade
limitada. Particularmente essa realidade é o que percebemos quando adentramos um estabelecimento e percebemos
que, mais do que presenciar um agrupamento humano, detectamos um ente individualizado e que, na linguagem de
LARENZ e CORRÊA é, por analogia, equiparado a uma pessoa. Muitas doutrinas encontram sua síntese nas
disposições destes autores. Como realce da realidade própria das pessoas jurídicas vemos o reconhecimento de
CORRÊA a ela, apesar de percebermos certa timidez, que, como já explicamos, atribuímos a seus fundamentos
filosóficos. Por outro lado, ínsito também em CORRÊA a função social da pessoa jurídica, até por reconhecer a pessoa
jurídica como instituição – ressalte-se a assumida influência que teve das teorias institucionalistas.
Ainda este traço de realidade é notado em LARENZ, que nela destaca seu aspecto funcional. Considera-a
como um ser dotado de unidade de eficácia, como um fator socialmente ativo. Vê a pessoa jurídica como uma
unidade que permanece a mesma, dotada de “mesmidade”, embora mudem seus membros e se alterem as “pessoasórgãos”.
Como vimos, este autor apresenta sua concepção de pessoa jurídica por meio de traços: a pessoa jurídica
não é pessoa em sentido ético, não se trata de uma ficção, não decorre de exclusivo arbítrio do legislador, não é só
um artifício técnico-jurídico, encontra na realidade sua base e seu limite, é análoga ao homem.
Ainda falando da “mesmidade” da sociedade limitada, emprestando o neologismo de LARENZ, observamos
as ponderações de ANDRADE FILHO, que lembra que o grau associativo não se exaure nos sócios. Assevera este
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doutrinador que a representatividade desta assertiva é maior do que se imagina, pois alcança os “‘presta-nomes’
ou atividade comum. Assim, esse expediente relativamente comum não teria o condão de descaracterizar a
personalidade jurídica, se considerarmos que a associação não é somente de sócios, como, de fato, por nossa
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pesquisa, chegamos a considerar, a que também assente ANDRADE FILHO.
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Este artigo está inserido na Seção I, “Preliminares, do Capítulo I, “Disposições gerais”, do Título V, “Dos contratos em geral”, do Livro I, “Do
direito das obrigações”, da “Parte Especial” do Código Civil.
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Andrade Filho, 2005: 118.
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Andrade Filho, 2005: 119.
Chegamos, então, a ter condições de apresentar os traços que, pela nossa pesquisa, alojam-se atualmente
no núcleo do tipo sociedade limitada. Resumindo-os, temos: a) a personalidade jurídica da sociedade; b) a separação
patrimonial existente entre a sociedade e os sócios, como decorrente de sua personalidade jurídica; c) a função ou
papel social da sociedade; d) a proporcionalidade no exercício de aludida função social, o que compreende a
necessidade de correspondência das ações de seus membros com a finalidade interna e externa da sociedade; e) o
exercício profissional de atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, e f)
a realidade de fato da sociedade limitada, que pode ser observada em sua unidade de eficácia para que se apresente
como um fator socialmente ativo.
Dessa forma podemos, com maior margem de segurança, identificar a essência do que o Direito Tributário
chama de instituto do Direito Privado, que, para nosso estudo, corresponde aos traços mais fortemente identificáveis
no núcleo do tipo da sociedade limitada.
No mais, sem adiantar o que ainda será especificamente estudado no item 6, apenas assinalamos que não
se pode falar em alteração desse núcleo pelo Direito Tributário, sem que isso represente um ato de desarmonia em
relação ao sistema jurídico que se pretende considerar erigido em nosso país, além de obviamente ir na contramão
da teorização jurídica paulatinamente construída na história.