Ordem Jurídica Democrática
Vinício Carrilho Martinez (Dr.)1
Como ciência social voltada ao estudo da realidade entre os homens, mais do que sobre as
formalidades institucionais, A Antropologia ganha destaque na análise da ordem jurídica. Mais
do que força e coercibilidade, a Antropologia Jurídica terá por objeto estudar o direito como
manifestação cultural do homem. A forte presença dos costumes e da oralidade inclina esta
ciência social à análise da ordem jurídica e não exatamente à prática jurídica, porque
aparentemente se confundem.
Em sentido inicial, a ordem jurídica está apontada à legitimidade que se requer ao Poder
Político, sobretudo no sentido de conter o poder e de direcioná-lo diante das finalidades
atribuídas pela sociedade. Este teria sido o sentido indicado pelo jurista ao definir o Estado como
sendo a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em
determinado território (Dallari, p. 122). Na definição estariam contidas as noções de poder e de
soberania em referência à ordem jurídica, bem como a condição evidentemente política do
Estado, vinculando-se a um povo e a um determinado território. Este é um ideal platônico e
aristotélico frente às finalidades do Estado (como teleologia). É o sentido mais atualizado de uma
cidadania democrática que prosperou no pós-nazismo, como enfrentamento das piores formas de
perversidade e autocracia. Como ensinou Konrad Hesse, trata-se de impor garantias
institucionais que contenham o próprio direito que não seja democrático; trata-se de obstruir
qualquer possibilidade política de que o direito não seja democrático:
Colaboração ordenada, procedimentalmente ordenada, torna ordem
jurídica necessária, e, precisamente, não uma discricional, senão uma
ordem determinada, que garante o resultado da colaboração formadora
de unidade e o cumprimento das tarefas estatais e que exclui um abuso
das faculdades de poder confiados ou respeitados por causa daquele
cumprimento de tarefas – em que tal garantia e asseguramento é, não
só uma questão da normalização, mas, sobretudo, também da
atualização da ordem jurídica [...] A coletividade precisa da sua,
porque convivência humana sem ela não seria possível, de todo, na
situação da atualidade que fundamenta a necessidade de ordem e
coordenação objetiva ampla das condições e âmbitos da vida econômica
e social. Como o Estado, essa ordem não está determinada em um direito
supra-histórico, desprendido da existência humana e atividade humana
existente em si e por si, ou nas objetivações de uma “ordem de valores”
1
Professor do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Rondônia.
encontrada; senão ela deve, como ordem histórica, pela atividade humana
ser criada, posta em vigor, conservada e aperfeiçoada [...] Ordem
jurídica, nesse sentido amplo, não está dada como ordem por causa
da ordem, senão como ordem determinada materialmente, “exata” e,
por isso, legítima [...] Para poder determinar conduta humana, esse
direito histórico carece, fundamentalmente, da “aceitação” que, por
sua vez, assenta-se na concórdia fundamental sobre dação dos
conteúdos da ordem jurídica – também lá onde tal aceitação somente
contém o reconhecimento da obrigatoriedade de normalizações jurídicas,
não, porém, aprovação livre para elas (Hesse, 1998, p. 35-36 – grifos
nossos).
Para o jurista português, o direito deve ser uma salvaguarda do Princípio Democrático e,
como ordem jurídica, o próprio direito democrático deve ser entendido como defesa da
democracia – para nós brasileiros, seria uma cláusula pétrea que não se abalaria senão em golpe
constitucional:
O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do
que um método ou técnica de os governados escolherem os governantes,
pois como princípio normativo, considerado nos seus vários aspectos
políticos, econômicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso
dirigente de uma sociedade [...] O princípio democrático não se
compadece com uma compreensão estática de democracia. Antes de
mais, é um processo de continuidade transpessoal, irredutível a
qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas. Por
outro lado, a democracia é um processo dinâmico inerente a uma
sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de
desenvolvimento integral, liberdade de participação crítica no
processo político, condições de igualdade econômica, política e social
(Canotilho, s.d, p. 286-287 - grifos nossos).
Na modernidade, a ordem jurídica traz uma coordenação objetiva e ampla das condições
sociais e econômicas no mais amplo âmbito institucional. Neste sentido, a ordem jurídica é uma
“ordem determinada materialmente”, exata, legítima. Portanto, a aceitação da ordem jurídica
democrática se assenta na “concórdia fundamental sobre a dação dos conteúdos da ordem
jurídica”. Assim, configura-se o reconhecimento da obrigatoriedade de normalização jurídica –
submetendo-se o Estado e os indivíduos à mesma ordem jurídica (Hesse, 1998).
A natureza política da ordem jurídica
Uma das características mais atuais e atuantes do Poder Constituinte originário é a força
política de inicializar, inaugurar uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior,
bem como as leis infraconstitucionais que se encontram em desacordo com a nova Constituição.
O Poder Constituinte pode se instaurar pela violência do processo revolucionário ou pelo
amadurecimento institucional que resulta na necessidade de se deflagrar uma ampla revisão
constitucional, como tivemos em 1986 no Brasil. Em todo caso, Kant (1990) é claro quanto à
ideia de que a paz é um preparativo para a guerra, ainda que seja uma guerra jurídica contra os
atentados aos direitos democráticos. Assim como, para o liberalismo clássico, este direito soa ao
soberano como uma advertência para a irrupção da guerra protagonizada pela insatisfação na
condução dos negócios públicos. Isto é, o resultado final é que pode haver reforma ou revolução
e há a tendência de termos uma nova ordem jurídica.
Seguindo-se a metodologia proposta, por reforma do Estado se entende o
desenvolvimento natural e progressivo das ideias e dos valores sociais: há uma
institucionalização gradual. Já por revolução compreende-se a destruição radical da ordem
jurídica por meios ilegais (porque são usados procedimentos não previstos na ordem jurídica
anterior e que acabara de ser removida). Nos dois casos, entretanto, são traços comuns:
legitimidade; utilidade; proporcionalidade. Bem como ainda ocorre um breve momento de
insegurança jurídica e de onde advém uma clara noção da necessidade da “nova” ordem jurídica.
Neste sentido, para que se afirme outra forma jurídica, deve haver contenção de qualquer
vingança pessoal, racial, social etc. Vendeta. São elementos do conceito de revolução: 1.
novidade2; 2. começo3; 3. violência4; 4. irresistibilidade5 (profundidade6; radicalidade7;
antagonismo8; contradição9). E, de certo modo, todos esses componentes da força política
deverão estar expressos na Constituição que se construa a seguir, bem como deve marcar o eixo
político inserido na ordem jurídica construída, com a ressalva, é óbvio, de que a irrupção de
força política deverá estar totalmente absorvida pela noção de ordem jurídica. À força política
interpõe-se a estabilidade jurídica.
História e Antropologia
2
A revolução irá imprimir o novo (esquerda) ou restaurar o anacrônico (direita). Não há certezas.
Há irrupção, apesar de ser um processo e de exigir maturação: às vezes, maior do que a maturidade.
4
Não há uma revolução da palavra, como se diz popularmente. Ordem e revolução são opostas.
5
Ninguém fica em cima do muro, como também não há segunda chance – execução em rito sumário.
6
É necessário que haja transformação da infraestrutura, do domínio sobre os meios de produção.
7
Busca-se a raiz, as últimas consequências.
8
A existência de polos opostos não implica em revolução (vide bicameralismo).
9
Entre si, as classes sociais são antagônicas, contraditórias e opostas.
3
Historicamente, pode-se ver Maquiavel dentro da história como parte de uma nova era do
materialismo e que passaria a vigorar entre o homem e o cosmos, entre o poder atemporal e a
instauração da ordem jurídica pelo Estado Moderno:
Sem a mediação das corporações, empresários e empregados situamse como indivíduos isolados na sociedade. Seus padrões de ajustamento
à realidade passam a ser as condições do mercado, a ordem jurídica
imposta e defendida pelo Estado e a livre associação com seus
companheiros de interesse [...] O sucesso ou o fracasso nessa nova luta
dependeria - segundo Maquiavel, o introdutor da ciência política
precisamente nesse momento - de quatro fatores básicos: acaso, engenho,
astúcia e riqueza (Sevcenko, 1994, pp. 11-12 – grifos nossos).
Por volta do fim da Idade Média, que os historiadores costumam fixar no ano de 1453,
data da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, entramos no Renascimento e surgiu na
Europa o Estado Moderno. Essa nova entidade diferia das estruturas de poder que a antecederam
pelo exercício da soberania, que se desenvolveu no momento em que certos reis e príncipes, com
o apoio da burguesia e de parte da aristocracia feudal, subtraíram as competências normativas
dos vários centros de poder existentes na Idade Média, eliminando, assim, a poliarquia que
caracterizava a ordem política medieval. O Estado passou a constituir então a summa potestas
relativamente aos demais poderes que atuavam em seu território. Depois de adquirir a
supremacia no âmbito interno, o Estado livrou-se também das limitações que os governantes
medievais sofriam na condução de suas relações exteriores, representadas pelas ingerências da
Igreja Católica. A lei, que não se limita ao fato, não serve de elemento de diferenciação. Mas,
será retomando interpretação de Von Ihering que Aderson de Menezes (1998) sugerirá que na
Teoria da Autolimitação, a partir do século XIX, já se encontra a matriz doutrinária
condicionante das cláusulas pétreas. Vemos em sua análise que o Direito deve proteger a
sociedade do arbítrio e afirmar a ordem jurídica como anteposto da ordem pública. Nesta
convivência entre direito e política, ainda é necessário ressaltar as gerações de direitos políticos
(geração positiva). Vejamos:
1. direito de resistência (no caso de o soberano atentar contra o povo);
2. direito de petição (para inquirir abuso de poder ou requerer novos direitos
junto ao poder soberano);
3. direito de participação e de reunião (além das corporações de ofícios);
4. direito de voto (para não ser censitário);
5. direito de associação (em partidos, sindicatos);
6. sufrágio universal (em que entre 80 e 90% da população têm condições de
intervir nos rumos do Estado);
7. direito de assembleia (democracia plebiscitária: decisão política, com
aceitação ou reprovação popular, sobre políticas públicas por meio de referendos
e plebiscitos);
8. direitos da democracia radical (exercício vigoroso da soberania popular
como controle do poder político).
De acordo com José Afonso da Silva (1991), são três as finalidades do Estado de Direito,
com destacada garantia do(a): império das leis; divisão dos poderes; enunciado e garantia de
direitos individuais10. Para o sentido atual, podem-se acrescentar mais três finalidades de ordem
jurídica, além da ampla defesa das regras democráticas, e seriam: o enunciado e garantia da
dignidade da pessoa humana; enunciado e garantia dos direitos sociais; fruição e efetivação
dos direitos público-subjetivos. Observe-se, porém, que estes também constituem princípios do
Estado Democrático de Direito. Para melhor visualizar o sentido expresso, tome-se como
exemplo a Constituição italiana:
Todos os cidadãos têm paridade social e são iguais perante a lei, sem
discriminação de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas,
condições pessoais e sociais. Cabe à República remover os
obstáculos de ordem social e econômica que, limitando de fato a
liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa humana11 e a efetiva participação de
todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do
país (Bobbio, 1995, p. 121 – grifos nossos).
Se no início a ordem jurídica está atrelada ao arbítrio, desde a primeira revolução jurídica
dos direitos humanos, com a proclamação dos direitos civis, o poder abusivo do Estado passou a
ser regulado pela ação política popular.
Estado Judicial e Estado de Direito
Das concepções deformadas do conceito de Estado de Direito derivou a
concepção/aplicação do Estado Judicial, como Estado que deve prover a moral oficial ao povo e,
por sua vez, nada tem a ver com a finalidade jurídica do Estado em prover a justiça:
10
Art. 60, § 4º , I, II, III e IV da C. F.
Como se vê no Art. 3 da Constituição italiana, traduzida para o espanhol: “Todos los ciudadanos tendrán la misma
dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni
circunstancias personales y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden
económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y
social del país”.
11
Disso deriva a ambiguidade da expressão Estado de Direito [...] ou de um
“Estado de Justiça”, tomada a justiça como um conceito absoluto,
abstrato, idealista, espiritualista, que no fundo encontra sua matriz no
conceito hegeliano do “Estado Ético”, que fundamenta a concepção do
Estado fascista [...] Diga-se, desde logo, que o “Estado de Justiça”, na
formulação indicada, nada tem a ver com Estado submetido ao Poder
Judiciário, que é um elemento importante do Estado de Direito (Silva,
1991, p.100).
Diante da soberania, contudo, a questão da exceção se ressente toda vez que se quer saber
quem é o detentor do poder absoluto:
Em uma locução mais usual, perguntava-se quem teria a presunção, para
si, do poder ilimitado. Por isso, a discussão sobre o estado de exceção, o
extremus necessitas casus [...] Em razão disso, também se pergunta quem
decide sobre as competências constitucionais não regulamentadas, ou
seja, quem é competente quando a ordem jurídica não oferece resposta à
questão da competência (Schmitt, 2006, p. 11).
Qual a melhor forma de se evitar o desvio autocrático do direito? Parece ser a defesa do
Estado de Direito e da própria democracia. Na moderna sociedade democrática, a ordem jurídica
é reduto da democracia e, mesmo não sendo um ativista da cidadania popular, é o que já nos
apontava Del Vecchio:
Quando este processo nos fatos e, sobretudo, nas consciências está
bastante adiantado e amadurecido, torna-se fácil também no aspecto
formal o estabelecimento da nova ordem pela qual o Estado instaura a
sua soberania sobre as várias organizações. Estas recebem, então, o seu
cunho e tornam-se seus instrumentos no exercício das dificuldades
normativas que lhes são reconhecidas ou atribuídas (Vecchio, 2005, p.3435).
Desde o pensamento jurídico marcado pela defesa do Estado de Direito, entre os séculos
XIX e XX, a ordem jurídica surgiria como retenção do Poder Político. A ordem jurídica como
retenção do arbítrio e redenção do direito, no entanto, ganhou amplo destaque no pós-Segunda
Guerra Mundial e para isto era preciso demarcar claramente o que é o Estado de Direito.
A revisão constitucional mundial
Em 1941, em cheio na 2ª Grande Guerra, o famoso jurista Hans Kelsen realizou palestras
nos EUA chamando a atenção para a natureza do Direito Internacional e o problema da paz
internacional. Ali formulou questões que podem nos guiar:
Como pode se organizar de uma maneira satisfatória a vida econômica
dentro da comunidade nacional, o Estado, sem abolir a liberdade pessoal
do indivíduo? Como pode se impedir a guerra ou qualquer outro uso da
força na comunidade internacional, nas relações entre os Estados?
(Kelsen, 1986, p. 49).
Kelsen colocava a questão nesses termos, inicialmente, porque também falava da
ambição de construir um Estado Mundial, unindo o maior número possível de Estados-membros
dentro de si. No Estado Mundial concentraria todos os meios de poder, submetendo todos a um
único governo central e os regularia por meio de uma mesma ordem jurídica. A partir de 1946, a
ONU não seria capaz de tal feito, mesmo tendo-se proclamado a Declaração Universal dos
Direitos Humanos em 1948. O jurista alemão, contudo, sabia da ambição que se escondia na
utopia e via no máximo, com sorte, a efetivação de um Estado Federal Descentralizado regido
por um direito comum e pela comunidade internacional. Para Kelsen, desde logo se colocava a
questão jurídica de se saber se este Direito Internacional teria ou não a mesma validade entre os
contratantes, que têm os seus respectivos ordenamentos jurídicos internos. A ordem jurídica
internacional substituiria a soberania interna? Desse modo, a centralização dos Estados, em uma
confederação desse tipo, não poderia ser tal que absorvesse todos os demais membros em um só
organismo (como fagocitose) e que transformasse o Direito Internacional em um direito de
ordem interna. Por isso, o jurista indaga acerca do caráter jurídico que envolve os compostos do
Direito Internacional e assim nos diz:
O preceito jurídico [...] é um juízo hipotético mediante o qual se fixa um
ato coercitivo, quer dizer, uma intervenção pela força na esfera de
interesses de um sujeito, como consequência de certa conduta desde. A
medida coercitiva, que institui o preceito jurídico como consequência, é a
sanção; a conduta do sujeito estabelecida como a condição é um ato
ilegal [...] O ato coativo, portanto, é ou bem um comportamento ilegal, o
delito, que constitui uma condição da sanção — e, portanto, está proibido
—, ou bem é uma sanção, a consequência da ilegalidade ou do delito —
e, portanto, está permitido [...] O Direito internacional será Direito neste
sentido se tão-só permitir uma medida coercitiva [...] Quer dizer,
podemos considerá-lo como Direito se a medida coativa que se levou a
cabo como reação contra o delito ou a ilegalidade pode se interpretar
como uma reação da comunidade jurídica internacional (Kelsen, 1986, p.
52 – livre tradução).
Desse modo, concluindo esta parte da argumentação, Hans Kelsen ainda dirá que o
Direito Internacional só terá eficácia (como se fora o direito nacional) se à violação do direito se
impuser uma sanção, de forma reativa e na mesma medida: “... juridicamente, uma determinada
conduta de um Estado pode ser considerada como delito tão-só se o Direito internacional vincula
a esta conduta uma sanção dirigida contra este Estado” (Kelsen, 1986, p. 54). Também não deixa
de ser interessante a relevância jurídica atribuída, ou seja, elevando a status de preceito jurídico
(como princípio basilar) o nexo entre direito/sanção/garantia. Dessa forma, a própria sanção
aplicada ao delito internacional (como infração clara de um direito, de um dos contratantes)
deveria ser recoberta de uma garantia de eficácia — só assim a própria sanção seria eficiente: “A
sanção específica de uma ordem jurídica somente pode ser uma medida coativa, estabelecida por
esta ordem, para o caso de que uma obrigação seja violada, e, assim se estabelece uma obrigação
substituta, então, para o caso de que também esta seja violada” (Kelsen, 1986, p. 55). Depois,
como se sabe, a ONU (1946) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) pretendeu
impor-se como um modelo de Estado-Nação. No período, triplicaram os movimentos de
descolonização e de reconhecimento da soberania de novos Estados. Mas, um pouco antes disso,
a fim de se configurar como independente, desde 1933, o Estado tem de obedecer ao artigo 1º da
chamada Convenção de Montevidéu12; o que significa que a entidade tem de apresentar as
seguintes qualificações: a) uma população permanente; b) um território definido; c) governo; e,
d) capacidade para manter relações com os outros Estados.
O revigoramento constitucional no pós-Segunda Guerra Mundial
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e os efeitos horripilantes do holocausto
(incluindo-se a chamada “revolução legal” de Hitler, que legaliza o descalabro), uma
possibilidade democrática real atentaria para se tentar uma síntese política, a partir da
constitucionalização dos conflitos sociais como equivalente do esforço pela maior efetividade
democrática da Constituição e, assim, da política e do Estado. Desse modo, a ordem jurídica
democrática do pós-Segunda Guerra primaria pela síntese constitucional que não esteriliza a
política ou as vontades dos participantes da vida pública. E devendo, então, como ensina Konrad
Hesse assegurar que:
Finalmente, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura
unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em
processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a
força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar,
mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos
fundamentais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há de
12
A Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados (1933) estabelece prerrogativas e critérios
para que um Estado venha a integrar o Direito Internacional.
pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não
pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituição
tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura,
ter-se-ia de constatar, inevitavelmente – no mais tardar em momento de
acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força normativa
(1991, p. 21).
A Constituição deve assimilar os contrários, os dissensos, as demais possibilidades
sociais e políticas de sua sociedade, inaugurando um pluralismo e não monismo jurídico e
político (ou totalitarismo, de prevalência do pensamento único), adotando o ensino jurídico a
vertente em que o direito capta eficientemente a realidade e a dinâmica societária. Nessa trilha,
porém mais tecnicamente, deve-se tomar o direito na forma das garantias institucionais
(assegurando-se os direitos fundamentais), como seguridade jurídica necessária à livre fruição
das vontades políticas socialmente válidas, pois que o direito, assim considerado, figurará como
garantia da vida pública no bojo do Estado Democrático de Direito. Trata-se, em outras palavras,
de assegurar a função jurídica do Estado em que os direitos individuais fundamentais
(co)existam com a mesma inclinação de força devida aos deveres públicos. Por fim, da auto
regulação da política e da democratização do direito (Estado de Direito Democrático) podemos
extrair a necessária mediação entre o governo dos homens (da política) e o governo das leis (o
Telos, a finalidade projetiva da justiça social).
No plano interno, constata-se que os tratados internacionais de direitos humanos inovam
significativamente o universo dos direitos nacionalmente consagrados – ora reforçando sua
imperatividade jurídica, ora adicionando novos direitos, ou suspendendo preceitos que sejam
menos favoráveis à proteção dos direitos humanos. Em todas as hipóteses, os direitos
internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer,
nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo
constitucional. Neste sentido, os instrumentos internacionais de direitos humanos invocam a
redefinição da cidadania, a partir da incorporação, ampliação e fortalecimento de direitos e
garantias voltadas à proteção dos direitos humanos, a serem tutelados perante as instâncias
nacionais e internacionais. É fundamental a interação entre o catálogo de direitos nacionalmente
previstos e as conquistas de direitos internacionais, com vistas a assegurar a mais efetiva
proteção aos direitos humanos. Impõe-se ainda ao Estado o dever de harmonizar a sua ordem
jurídica interna à luz dos parâmetros mínimos de proteção dos direitos humanos – parâmetros
estes livremente acolhidos pelos Estados. Do que ainda decorre a necessidade de se definir, como
conceito mais abrangente, o Estado Democrático de Direito. Neste constructo jurídico, o Estado
Moderno na sua atual fase de transformação incorporou à ideia de ordem jurídica a proteção e as
garantias de fruição de direitos fundamentais, quer sejam individuais, quer sejam sociais,
coletivos e difusos.
Estado Democrático de Direito Social
Assim, trata-se de um Estado de legitimidade justa ou Estado de Justiça Material,
fundante de uma sociedade democrática e capaz de instaurar um processo de efetiva
incorporação de todo o povo nos mecanismos de ratificação do controle das decisões políticas e
na repartição dos rendimentos da produção social, cultural, econômica e educacional (cidadania
democrática)13, sob a salvaguarda institucional de que a ordem jurídica sempre se pautará pela
efetivação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). Esse novo modelo de Estado se
impõe porque o Estado de Direito, quer como liberal quer como social, necessariamente não se
caracteriza como democrático. Pois a democracia funde-se no princípio da soberania popular, ou
seja, na participação ativa do povo na coisa pública (res pública), na República, e não só na
formação das instituições representativas por meio do voto (ainda que direto, livre e secreto). O
que, historicamente, deveria impor ao Estado Democrático de Direito a tarefa de corrigir e
assegurar a justiça social e garantir a autêntica participação do povo no processo político
(civitatis activae). Neste contexto, significa dizer que a lei não deve ser apenas instrumento de
arbitragem, mas precisa influir necessariamente na realidade social, já que esta vive em constante
mudança, não sendo, portanto, estática. Dado o pressuposto da democracia ser o diferencial
nesse modelo de Estado, cabe também indicar o que entendemos por cidadania democrática. É o
que se denominou de a ética como Justiça:
A ordem jurídica será mais estável e eficiente quando animada pelas
qualidades humanas, afetivas, psicológicas e morais [...] Viver
eticamente é viver conforme a justiça. A justiça ilumina, ao mesmo
tempo, a subjetividade humana (virtude de justiça) e a ordem jurídicosocial (justiça como princípio ordenador da sociedade) (Pegoraro,
1995, pp. 10-11 – grifos nossos).
Na combinação entre a leitura histórica e o conhecimento jurídico que veio se firmando,
temos que a progressiva incursão do direito pela política resultou no fortalecimento de uma
13
José Afonso da Silva (1991) formula excelente análise teórica e conceitual a fim de definir e distinguir o Estado
Democrático de Direito, sendo, portanto, autor de primeira consulta para quem analisa o tema.
ordem jurídica positiva, mas socialmente inclusiva e restritiva dos recursos abusivos do Poder
Político – aliás, de certo modo, denota a conversão do Poder Político em Poder Público:
a) O Estado, sendo o criador da ordem jurídica (isto é, sendo incumbido
de fazer as normas), não se submetia a ela, dirigida apenas aos súditos. O
poder Público pairava sobre a ordem jurídica. b) o soberano e, portanto, o
Estado, era indemandável14 pelo indivíduo, não podendo este questionar,
ante um tribunal, a validade ou não dos atos daquele. c) O Estado era
irresponsável juridicamente: le roi ne peut mal faire, the king can do no
wrong15. d) O Estado exercia, em relação aos indivíduos, um poder de
polícia. Daí referirem-se os autores, para identificar o Estado da época,
ao Estado-Polícia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer
obrigações ou restrições às atividades dos particulares. e) Dentro do
Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mãos do soberano, a
quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negócios
públicos (Sundfeld, 2004, p. 34).
Na atualidade do que já se convencionou chamar de Estado Pós-Moderno, em que o povo
legitima a ordem jurídica, o Estado-Força, em que se aplica indiscriminadamente a força, a
coerção, a violência institucional não são mais sinônimos da segurança pública. É a superação do
momento de estática que caracteriza o Estado jus puniendi. É um tipo de Estado-Inteligente, pois
as ações políticas e as medidas institucionais devem ser as mais ajustadas às necessidades;
juridicamente, haveria um equilíbrio entre meios e fins, entre a celeridade político-social e a
segurança jurídica. O sistema político-institucional, como entrada (input) e saída (output) de um
amplo sistema que comunica e relaciona necessidades e oportunidades, meios e recursos, ainda
nos coloca duas questões complementares: há adesão popular ao modelo político? O desempenho
do Estado reflete a possibilidade de influência dos cidadãos? A primeira questão traz a armadilha
da política brasileira, ao se confundir Estado e Governo. Com esta confusão, não é ocasional que
alguns governos adotem o Estado para si, corrompendo a coisa pública em “coisa nossa” (cosa
mostra), utilizando o Estado para manter e inflar o poder do seu governo. A segunda questão
expressa o populismo como resposta política inerente à dominação tradicional, e isso decorre da
confusão entre Estado e Governo.
A ordem jurídica atual institui-se entre direito e democracia, porque o sistema de direitos
(a) institui os cidadãos simultaneamente como autores e destinatários da ordem jurídica e (b)
14
Quer dizer que o indivíduo não demandava contra o Estado, não promovia ações contra o Poder Público.
A regra da bilateralidade da norma jurídica (de que o Estado deve suportar o peso da lei criada por ele mesmo)
seria anunciada no Estado Liberal, mas só se veria atuante na vigência do Estado Constitucional.
15
significa a institucionalização das condições gerais necessárias para o desenvolvimento de
processos democráticos no direito e na política. Se os cidadãos não são somente destinatários
mas autores das leis, então o Estado de direito pode ser representado como o conjunto de
instituições legais e mecanismos que governam a conversão do poder comunicativo dos cidadãos
em atividade administrativa legítima, sendo o direito a linguagem que pode transformar o poder
comunicativo em poder político. Para que a participação dos cidadãos na construção da ordem
jurídica faça a diferença, as condições de comunicação permitindo testar a legitimidade das
normas de direito por parte de organizações da sociedade civil e da opinião pública não devem
ser distorcidas nem manipuladas (Schumacher, 2003). Contudo, uma vez que a ordem jurídica
democrática está enraizada no “coração” e nas práticas sociais, pode-se ainda ver que o Poder
Político recupera e se mantém mais vivo com o livre fluxo do Poder Social.
O que fazer?
Quando se trata da ordem jurídica democrática, vale o preceito religioso: olhai e vigiai.
Não dá para relaxar a guarda. A reconstrução do Estado de Direito e a afirmação do humanismo
jurídico, atualmente, sofrem incursões que deslegitimam a ordem jurídica. Em nome da Razão de
Estado, alicerçada na segurança pública, o próprio Estado de Direito apresenta inversões nas
tutelas oferecidas historicamente pelos mecanismos de autocontrole. Então, o que fazer? Há
paradigmas ético-jurídicos do status quo que ainda precisam ser superados, como:




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





Justificação de meros interesses liberal-individualistas.
Estrutura estatal centralizada e de classe.
Práticas jurídicas hegemônicas.
Cultura étnica: eurocentrismo liberal-individualista.
Negação do humanismo social-includente.
Individualismo como expressão da moralidade burguesa; ideologia do indivíduo
como centro autônomo das escolhas econômicas e como porta-voz das relações
sociais.
Racionalidade jurídica em que o indivíduo é um valor absoluto.
Estatutos jurídicos proclamadores da vontade individual acima e independente da
realidade social.
Formalismo retórico da igualdade formal que subverte a verdade material.
Perspectiva de que o contrato é superior ao direito como fonte jurídica vinculante.
Vaga noção de que a lei é superior ao Direito – este como fonte jurídica vinculativa
ao/do social.



Conceito de sujeito de direito individual (abstrato, formalista, ideológico) como ente
moral, livre e igual – sobretudo diante das relações de mercado em que se vende a
autonomia como se vende a força de trabalho.
Princípio-fim do Direito se ainda restrito e limítrofe à segurança e certeza jurídica.
Noção de que a segurança jurídica limita-se exclusivamente pela manutenção da
ordem jurídica.
Em defesa da democracia
Pois bem, levando-se em conta que esses itens possam/devam ser superados pela ordem
jurídica efetivamente democrática, uma das principais atribuições da ordem jurídica, no sentido
moderno de que se trata incessantemente de proteger e aprofundar a cidadania como prática
social e democrática, é regulamentar o direito político. Como se sabe, a primeira geração de
direitos humanos foi “negativa”, pois era uma imposição de regra obrigatória ao Estado de nãofazer; proibindo-se, portanto, o próprio Estado de legislar contra a prática política popular. Além
de se ter no Estado uma proteção à democracia. Neste sentido, a ordem jurídica é uma regra de
proteção e deve assegurar o aprofundamento da cidadania democrática. Ocorre, porém, que é
preciso proteger os cidadãos de ingerências irregulares em sua manifestação política: uma dessas
restrições deve evitar que haja uma pressão desmedida sobre o direito de livre expressão política.
Assim, vejamos quando para a lei “o menos vale mais”, quando a lei atende à liberdade,
restringindo direitos de liberdade, mas para sejam assegurados no futuro imediato:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto,
com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço
militar obrigatório, os conscritos16 (CF/88 - grifos nossos).
A proibição dos militares conscritos de se alistarem estaria nessa abordagem dos direitos
políticos, porém, receberia duas orientações diferentes: 1) restringir o direito do militar conscrito
alistar-se eleitoralmente é uma proteção de consciência, a fim de que não sejam influenciados
por seus superiores, em claro voto de cabresto; 2):
16
Item 5 do Art. 3° do Regulamento da Lei do Serviço Militar, Decreto n.º 57.654 (20/01/1966): conscritos são os
brasileiros que compõem a classe chamada para a seleção, tendo em vista a prestação do Serviço Militar inicial.
Conscritos são todos aqueles que estejam prestando o serviço militar obrigatório, os alunos dos órgãos de formação
da reserva, os médicos, odontólogos, farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar inicial
obrigatório, enquanto durar, ainda que tenham sido alistados antes da matrícula ou convocação (Resolução TSE Nº
15.850/89).
No cumprimento dos deveres constitucionais, o processo eleitoral exige
que os membros das Forças Armadas, submetidos aos rígidos preceitos
de obediência, hierarquia e disciplina, fiquem em relativa prontidão
com o escopo de exercer as atribuições relativas à defesa nacional e a
garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (artigo 142,
caput, CF), inclusive para atender a requisição do Tribunal Superior
Eleitoral por intermédio do Supremo Tribunal Federal. Em decorrência,
os militares deverão, no dia das eleições, permanecer aquartelados e, de
antemão, são dispensados do serviço na Justiça Eleitoral conforme
prescreve o artigo 75 do Estatuto dos Militares17 (grifos nossos).
Em todo caso, nas duas hipóteses, trata-se de restringir os direitos políticos de alguns,
temporariamente, a fim de que todo o processo eleitoral receba a melhor condecoração políticoeleitoral. Ou seja, é necessário proteger o direito de voto como essência da liberdade política e,
neste caso, trata-se de algo congênere esta restrição ao militar conscrito de exercer o direito de
voto. Porque, mais ainda do que a ingerência exercida pelos pais sobre os filhos, será a
possibilidade de o superior cobrar/influenciar a livre escolha política do soldado. Assim, a
restrição do direito de voto do soldado se alinha à natureza dos direitos (civis) de primeira
geração. É um direito negativo, como impedimento de que o agente que representa o Estado (o
militar) execute ações negativas à cidadania e aos direitos humanos. A ordem jurídica
democrática protege a cidadania e impede a grave violação contra os direitos humanos, a
começar da defesa do direito à liberdade. Dessa forma, diz-se que a ordem jurídica é a porta de
entrada para o Estado Democrático de Direito Social, como o conjunto das instituições regulares
que sustentam a fase atual do Estado Moderno. Portanto, não se admite outra natureza política
que não seja a da Justiça Social no interior da ordem jurídica democrática.
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