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A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATIVIDADE LEGISLATIVA
Gina Copola ∗
(maio de 2.012)
1. Breve introdução
Trataremos aqui de mais um tema controvertido e que tem
se destacado nos últimos tempos, que é o relativo à responsabilidade do Estado por
atividade legislativa, sendo que existe uma corrente que defende a irresponsabilidade do
Estado por atividade legislativa com alicerce no argumento de que a lei é geral,
impessoal, e abstrata, e, por esse motivo, não pode gerar responsabilidade estatal.
Outra corrente, porém, e a qual nos filiamos desde já,
defende a responsabilidade do Estado por atividade legislativa, desde que a reparação
seja decorrente de lei nova, e em situação anormal, específica e grave. Tal corrente
elabora uma distinção entre a lei constitucional e a lei inconstitucional, conforme
veremos abaixo.
Passemos à análise do tema, com arrimo na doutrina e na
jurisprudência existente.
∗
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora
dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização,
São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas
Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas
Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental,
todos publicados em periódicos especializados.
.
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2. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1.988, em seu art. 37, § 6º, previu
a responsabilidade objetiva do Estado, ao rezar:
“Art. 37. (....)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
E o art. 43, do novo Código Civil, instituído pela Lei federal
nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, repete o dispositivo constitucional – até sem
motivo, porque uma lei não precisa repetir o que manda a Constituição Federal.
As pessoas jurídicas de direito público, assim como as
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades de cooperação
governamental, permissionárias e concessionárias de serviços públicos – têm
responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros, ou seja, respondem por esses
danos independentemente de terem agido com culpa ou dolo. Isso é o que significa a
expressão responsabilidade objetiva, vale dizer, demonstradas apenas a autoria e a
materialidade, então a responsabilidade da pessoa jurídica surge incontroversa e
indiscutível desde logo.
Denota-se, portanto, que o art. 37, § 6º, da Magna Carta,
confere vasta amplitude à responsabilidade do Estado, ao abarcar, também, em seu
raio de incidência, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público. Estão excluídas, portanto, do raio de atuação do dispositivo apenas as
pessoas jurídicas de direito privado que executem ou explorem atividade econômica,
que não configure nenhuma prestação de serviço público.
3
O vocábulo “agentes” foi acertadamente empregado pelo
indigitado dispositivo constitucional, para denotar o sentido genérico e lato de
“atuador” público, para, com isso, abranger todos os que realizam alguma espécie ou
forma de serviço público.
Conforme já disséramos anteriormente1 resta necessário,
para a efetivação da responsabilidade objetiva do Estado, que se verifique o nexo de
causalidade entre o dano ocorrido e a atuação do Estado, ou o serviço público exercido
em sentido lato. De tal sorte, em regra, não existe qualquer necessidade de prova de
culpa do Estado, ou dos agentes públicos, nem tampouco de falta do serviço público.
Nesse sentido já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal,
Recurso Extraordinário nº 109.615-2/RJ, 1ª Turma, relator Ministro CELSO DE
MELLO, julgado em 28/5/02, e publicado in DJ, Seção I, de 2/8/96, p. 25.785.
Quanto ao quantum da indenização que deve ser paga pelo
Estado à vítima, ensina ALEXANDRE DE MORAES2 que deve abranger:
“o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de
ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo do Poder Público, ou seja,
deverá ser indenizada por danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como
honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no
pagamento. Além disso, nos termos do artigo 5º, V, da Constituição Federal, será
possível a indenização por danos morais.”
E, por fim, consta do art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
que o Estado tem o direito de regresso contra o responsável pelo dano, porém neste caso
apenas se demonstrar culpa ou dolo na ação daquele agente. E por regresso significa
COPOLA, Gina, A responsabilidade do Estado por danos ambientais. In: IOB de Direito Administrativo. São
Paulo: IOB, set. 2006. p. 103.
2
MORAES, Alexandre de, Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos. In:
Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, ano XXIII, nº 73, nov. 2003, p. 10.
1
4
ressarcimento, indenização, retorno, seja por meio administrativo, em acordo após
processo de apuração do quantum debeatur, seja por meio de ação judicial se impossível
aquele acordo no âmbito da Administração.
3. A função legislativa.
A função legislativa típica é a de elaborar a lei, e focaliza apenas
situações consideradas em abstrato, impessoais, e genéricas, com inovação da ordem
jurídica. A lei não pode ser criada para caso específico, ou concreto, ou determinado.
Ao indicar as distinções entre as funções administrativa e
legislativa, JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES3, ao citar PEDRO ESTEVAM
SERRANO, ensina que:
“Ao
distinguir
função
legislativa
e
administrativa, PEDRO ESTEVAM SERRANO indica, em síntese,
os seguintes traços de singularidade da primeira: a) poder de inovação
primária da ordem jurídica; b) superioridade hierárquica das normas
que constituem seu produto, e c) possibilidade de criação autônoma
de fins. Tais características corresponderiam, segundo o autor, aos
critérios de distinção funcional, hierárquica e teleológica.”
Denota-se, portanto, que a função legislativa típica é a que
produz inovação na ordem jurídica, atingindo toda a coletividade de forma impessoal.
3
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p.
85.
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4. A teoria que repele a responsabilidade do Estado por atividade legislativa.
A teoria que repele a responsabilidade do Estado por
atividade legislativa funda-se nos seguintes argumentos:
a) Primeiro argumento: a lei constitui norma geral, abstrata e
impessoal, e, por esse motivo, o Estado não pode ser responsabilizado em situações
individuais ou individualizadas.
Ocorre, todavia, que existem situações em que a lei afeta o
cidadão individualmente, causando-lhe prejuízos de forma especial, anormal, e grave,
ou, ainda, em afronta ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Em tais situações,
surge o inquestionável e necessário direito à indenização.
b) Segundo argumento: a lei é ato de soberania, devendo ser
cumprida pelos cidadãos de forma coercitiva.
Conforme reza o art. 1º, da Constituição Federal, a
República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tem
como um de seus fundamentos a soberania. O art. 2º, também da CF/88, a seu turno,
reza que são Poderes independentes e harmônicos entre si o Executivo, o Legislativo,
e o Judiciário.
É forçoso concluir, assim, que as três funções – executiva,
legislativa e judiciária – têm como fundamento a soberania, com observância dos
ditames constitucionais. E especificamente quanto à função legislativa, deve editar leis
de acordo com a Lei Maior, e em respeito ao Estado Democrático de Direito, ou, de
outra forma, surge, sim, a responsabilidade do Estado.
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c) Terceiro argumento: a lei preserva direitos anteriores, porque
a lei nova não viola direitos já existentes, e apenas preserva os já adquiridos.
Sobre o tema, JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES4
cita MARIA EMÍLIA MENDES ALCÂNTARA, nos seguintes termos:
“A lei nova não tem por conseqüência a
violação de nenhum direito preexistente, visto que a partir de sua
emanação eventuais direitos anteriores passam a não ter existência ou
existirem dentro dos contornos traçados pela nova lei.”
Ocorre que quando a edição de lei nova prejudicar direito
ou interesse individualizado, causando-lhe grande prejuízo patrimonial de forma
especial, anormal, grave e irreparável, tal situação deve ser indenizada pelo Estado.
d) Quarto e derradeiro argumento: a imunidade parlamentar –
que é a inviolabilidade dos parlamentares por sua opiniões, palavras e votos no
exercício do mandato – serve de obstáculo à responsabilidade estatal. Segundo os que
defendem tal posição, a responsabilidade estatal seria uma afronta à atividade
legislativa.
Ocorre que tal inviolabilidade não pode servir de escudo
para que o legislador edite leis em afronta aos direitos dos cidadãos, causando-lhe
prejuízos de ordem patrimonial.
Ademais, os parlamentares foram eleitos para editar leis de
acordo com a Constituição, e em obediência ao direito adquirido, e, portanto, as leis
inconstitucionais e que causam lesão patrimonial grave e anormal aos cidadãos podem
perfeitamente gerar o direito à indenização.
4
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p.
95.
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Restam, portanto, espancados um a um os argumentos da
corrente que defende a irresponsabilidade do Estado por ato legislativo.
5. A teoria que aceita a responsabilidade do Estado por atividade legislativa.
Quanto à lei constitucional danosa, não vislumbramos a
responsabilidade do Estado, uma vez que se a lei é editada estritamente de acordo
com os ditames constitucionais aplicáveis, não pode haver responsabilidade civil a
seus criadores.
Nesse exato diapasão, trazemos à colação lição de JOSÉ
DOS SANTOS CARVALHO FILHO5, para quem:
“Apesar da divergência existente entre os
autores nacionais, entendemos que o ato legislativo não pode mesmo
causar a responsabilidade civil do Estado, se a lei é produzida em
estrita conformidade com os mandamentos constitucionais. Com a
devida vênia dos que pensam em contrário, não vemos como uma lei,
regularmente disciplinadora de certa matéria, cause prejuízo ao
indivíduo, sabido que os direitos adquiridos já incorporados a seu
patrimônio jurídico são insuscetíveis de serem molestados pela lei
nova, ex vi do art. 5º, XXXVI, da CF. Acresce, ainda, que a lei veicula
regras gerais, abstratas e impessoais, não atingindo, como é óbvio,
direitos individuais.”
Quanto à lei inconstitucional danosa, a responsabilidade
do Estado surge com a declaração de inconstitucionalidade da lei, a efetiva ocorrência
do dano, e a necessária comprovação do nexo causal entre a norma questionada e o
dano efetivamente sofrido por particular.
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A lei deve causar prejuízo grave, anormal, e especial, e,
portanto, não é qualquer prejuízo causado por lei inconstitucional que pode ensejar a
reparação por parte do Estado.
O prejuízo deve ser grave, e, portanto, não pode ser para
qualquer prejuízo, e que é suportado por período curto de tempo. O prejuízo deve
apresentar grande relevância e gravidade.
O prejuízo precisa ser anormal, ou seja, um prejuízo não
usual, que foge à normalidade, ao casual.
E, ainda, o prejuízo deve ser especial, que é o suportado
por apenas uma pessoa, ou um grupo determinado de pessoas.
Cite-se ensinamento de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR citado
por JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES6:
“Onde vigora o direito público federal, tal
como no Brasil, desde que as leis inconstitucionais não são aplicadas
pelo Poder Judiciário e podem causar danos aos particulares, os danos
causados por tais atos legislativos são ressarcíveis. A pessoa
prejudicada por lei inconstitucional tem manifestamente o direito de
pedir a reparação pelo dano sofrido”
E, ainda no mesmo diapasão, cite-se EDIMUR FERREIRA
DE FARIA também citado pelo professor JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS
ESTEVES7:
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Direito Administrativo, RJ: 10ª ed. Lúmen Juris, 2.003, p. 449.
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p.
157.
5
6
7
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p.
163.
9
“No Direito pátrio, os tribunais vêm
admitindo a responsabilidade do Estado nos casos de lesões causadas
por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, em virtude,
principalmente, do princípio dos efeitos ex tunc da decisão judicial que
declara a inconstitucionalidade da lei.”
E JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES8 colaciona,
ainda, lição da professora ODETE MEDAUAR, que merece ser aqui transcrita:
“Pode-se cogitar, ainda, da responsabilidade
do Estado por ato legislativo típico, causador de dano a uma categoria
de pessoas ou número exíguo de pessoas, porque, no tocante ao dano,
deixou de ter o caráter de ato geral e impessoal. No direito francês já
se decidiram alguns casos nessa linha.”
Para alguns respeitáveis doutrinadores, porém, tal distinção
entre lei constitucional e lei inconstitucional é desnecessária, porque o que justifica a
responsabilidade estatal é a ocorrência do dano, e não a inconstitucionalidade da lei.
Nesse sentido, é a lição de MARIA EMÍLIA MENDES
ALCÂNTARA citada por JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES9 em sua
monografia na qual discorre longamente sobre o tema ora focado:
“Registrando
que
a
questão
da
responsabilidade estatal por ato legislativo é tradicionalmente
investigada mediante dois critérios distintos – o primeiro, que põe em
foco as leis inconstitucionais, e o segundo, que considera atos
8
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003, p.
163.
9
ESTEVES, Júlio César dos Santos, Responsabilidade Civil do Estado por ato legislativo, ed. BH: Del Rey, 2.003,
pp. 173/174.
10
legislativos conformados com a ordem constitucional –, a autora,
admitindo certa ousadia, conclui que, para fins de indenização por
danos decorrentes de lei, descabe indagar da constitucionalidade,
bastando provar a lesão e o nexo desta com a atuação do Poder
Legislativo.
Conclui, assim, que a declaração de
inconstitucionalidade
da
lei
não
constitui
pressuposto
da
responsabilização pública, “visto que não é a licitude ou não desse ato
que irá fundamentar o pedido, mas sim a ocorrência do dano em
decorrência de ato estatal”.
Outra situação existente é a da responsabilidade do Estado
por omissão legislativa, que decorre do dano causado pela não edição de norma que
regulamente dispositivo da Constituição, conforme previsto na Carta.
O Estado pode também ser responsabilizado no caso de
edição de leis de efeitos concretos que causem danos, sendo que tais leis (de efeitos
concretos) não possuem o caráter genérico e abstrato próprio de uma norma jurídica,
e se assemelham a ato administrativo, porque formalmente são leis, mas o conteúdo
de tais normas é de ato administrativo.
Quanto à lei de efeitos concretos, ensina JOSÉ DOS
SANTOS CARVALHO FILHO10 que:
“Lei de efeitos concretos são aquelas que se
apresentam como leis sob o aspecto formal, mas que, materialmente,
constituem meros atos administrativos. Para que surjam, seguem todo
o processo legislativo adotado para as leis em geral. Não irradiam,
todavia, efeitos gerais, abstratos e impessoais como as verdadeiras leis,
10
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Direito Administrativo, RJ: 10ª ed. Lúmen Juris, 2.003, pp. 450/451.
11
mas, ao contrário, atingem a esfera jurídica de indivíduos
determinados, razão por que pode dizer-se que são concretos os seus
efeitos.
Em relação a tais leis, já se pacificaram
doutrina e jurisprudência no sentido de que podem ser impugnadas
através das ações em geral, inclusive o mandado de segurança, sendo
interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus
efeitos.
Com esse perfil, não é difícil concluir que,
se uma lei de efeitos concretos provoca danos ao indivíduo, fica
configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica federativa de
onde emanou a lei, assegurando-se ao lesado o direito à reparação dos
prejuízos.”
Ainda com relação às leis de efeitos concretos, ensina
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO11:
“Com relação às leis de efeitos concretos,
que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do
Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e
abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus
não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito
concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao
processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo,
verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos
que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente
de considerações sobre a sua constitucionalidade ou não.”
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, SP: 12ª ed. Atlas, 2.000, p. 509.
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6. A tímida jurisprudência sobre o tema.
A jurisprudência brasileira sobre o tema é ainda bem tímida,
mas pode ser aqui citada uma conhecida veneranda decisão do e. Supremo Tribunal
Federal, em Recurso Extraordinário nº 158.962-PB, relator Ministro Celso Mello,
julgado em 4/12/92, com trânsito em julgado em 10/02/93, com o seguinte excerto:
“Ato
legislativo.
Inconstitucionalidade
–
Responsabilidade civil do Estado. Cabe responsabilidade civil pelo desempenho
inconstitucional da função de legislador.”
7. Breve conclusão ao tema.
O tema ora em foco é de grande controvérsia, e sobre o
qual a doutrina tem se debruçado com muita propriedade, e a jurisprudência, a seu
turno, revela-se, ainda, extremamente tímida, com nosso conhecimento de apenas um
julgado proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal que reconhece a responsabilidade
do Estado por atividade legislativa.
O Estado deve responder por danos específicos, graves,
especiais e anormais causados por lei inconstitucional, sem que isto represente
qualquer afronta à soberania das leis, ou à imunidade parlamentar, conforme acima
demonstrado.
É nosso entendimento.