Marcelo Magalhães Peixoto
coordenador
Revista de
Direito Tributário
da Apet
Ano VII - edição 25 - Março 2010
repositório autorizado de jurisprudência:
• do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Portaria COJUD n. 06, de 14 de novembro de 2005,
deferido pela Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista Carlos Fernando Mathias)
• do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Portaria n. 04, de 29 de abril de 2005, deferido pela
Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Revista Salette Nascimento)
• do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sob o n. de inscrição 23 – Portaria n. 02, de 26 de
outubro de 2005, deferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon,
Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região)
• do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (sob n. 14 – Despacho do Exmo. Sr. Desembargador
Federal Diretor da Revista José Baptista de Almeida Filho, publicado no DJU de 5 de setembro de
2005, seção 2, página 612)
• do Superior Tribunal de Justiça, a partir de 07 de novembro de 2008. Despacho do Ministro-Diretor
da Revista do STJ.
Revisão
Mônica A. Guedes
Editoração
Veridiana Freitas
Diretor responsável
Marcelo Magalhães Peixoto
Impressão e acabamento
ORGRAFIC
Ano VII – Edição 25 – Março 2010
Tiragem: 3.000
Todos os direitos desta edição reservados à
© MP Editora – 2010
Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2482, 6. andar
01402-000 – São Paulo
Tel./Fax: (11) 3101 2086
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www.mpeditora.com.br
ISSN: 1806-1885
CONSELHO EDITORIAL
Adolpho Bergamini
André Elali
Clélio Chiesa
Cristiano Carvalho
Edison Carlos Fernandes
Edmar Oliveira Andrade Filho
Guilherme Cezaroti
Guilherme von Müller Lessa Vergueiro
Helenilson Cunha Pontes
Ives Gandra da Silva Martins
José Maria Arruda de Andrade
Júlio Maria de Oliveira
Leonardo Freitas de Moraes e Castro
Marcelo de Lima Castro Diniz
Marcelo Magalhães Peixoto
Paulo César Conrado
Roberto Wagner Lima Nogueira
Tácio Lacerda Gama
APET – Associação Paulista de Estudos Tributários
Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2482, 6. andar
01402-000 – São Paulo-SP – Brasil – Fone: (11) 3105-6191
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Após o recebimento, os artigos serão avaliados pelo Conselho Editorial
da Revista.
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AUTORES
COORDENADOR GERAL DA REVISTA
MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO
RESPONSÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DA REVISTA
GUILHERME CEZAROTI
ALEXANDRE MACEDO TAVARES
Advogado, Parecerista e Consultor Tributário, é Pós-Graduado em Direito Tributário e em Direito Processual Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR) e Mestre em Ciência Jurídica,
com ênfase em Direito Tributário, pela Universidade do Vale do Itajaí
(UNIVALI), junto a qual figura como Professor Titular de Direito Tributário do Curso de Direito. É, ainda, Professor convidado da Escola
de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público do Estado de
Santa Catarina, dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Tributário
e em Contabilidade Tributária da Fundação Universidade Regional de
Blumenau (FURB) e de Gestão Fiscal e Planejamento Tributário da
UNERJ, integrante de Grupo de Pesquisa do CNPq, além de palestrante em Simpósios e Seminários de Direito Empresarial.
AUGUSTO MARCHESE
Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí Campus Itajaí (UNIVALI), bacharel em Administração de
Empresas pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC).
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GABRIELLA CARVALHO DA COSTA
Servidora da Justiça Federal no Ceará e Assessora da Juíza Substituta
da 14ª Vara Federal.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de
Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional.
LEONARDO FREITAS DE MORAES E CASTRO
Mestrando em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo –
USP. Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro
de Estudos Tributários – IBET. Pós-graduado em Direito Tributário
Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT.
Coordenador da Subcomissão de Direito Financeiro e Tributário da
Comissão de Novos Advogados do Instituto de Advogados de São Paulo (CNA-IASP). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito
Tributário da APET e do Conselho de Apoio e Pesquisa da Revista
de Direito Tributário Internacional. Membro da Comissão de Direito
Constitucional da OAB-SP; da Associação Fiscal Portuguesa de Lisboa
– AFP; e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Professor de Direito Tributário e Advogado em São Paulo.
MARCIO EDUARDO RIEGO COTS
Advogado e professor universitário. Mestre em Direito pela Faculdade
Autônoma de Direito – FADISP, especialista em Direito Empresarial
pela Universidade Mackenzie, com extensão universitária em Direito
Contratual pela Fundação Getúlio Vargas – GVLaw e Planejamento Tributário pela APET. Possui, ainda, extensão universitária em
Direito da Tecnologia da Informação pela Fundação Getúlio Vargas
– EPGE, tendo participado do iLaw Program 2005 na Harvard Law
School – Harvard University – EUA.
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ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO
Advogado em Campinas, especialista em Direito Tributário pela
PUC/Cps, membro da 1ª Seção do CARF/ MF/ Brasília.
RICARDO AZEVEDO
Advogado em São Paulo e Especialista em Direito Tributário pela
GVlaw, da Fundação Getúlio Vargas.
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SUMÁRIO
ARTIGOS
DENÚNCIA ESPONTÂNEA:
OBSTÁCULOS PARA SEU GOZO PELO CONTRIBUINTE
Alexandre Macedo Tavares
Augusto Marchese
1. Introdução
2. Natureza jurídica da regra disposta no art. 138 do CTN
3. Pressupostos de admissibilidade à configuração
de denúncia espontânea
3.1 Tempestividade
3.2 Especificidades do procedimento
3.3 Pagamento do tributo devido ou depósito do valor arbitrado
4. Inalterabilidade do instituto pelo Fisco
5. Tributo declarado e não pago e denúncia espontânea
6. Considerações finais
7. Bibliografia
AS DISPOSIÇÕES DO ART. 655-A E A PENHORA ON-LINE Gabriella Carvalho da Costa
1. Considerações iniciais
2. A penhora eletrônica no Processo Civil
3. A nova disciplina e a solução de controvérsias
4. Conclusão e considerações finais
Referências
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Guerra Fiscal e Federalismo:
Impossibilidade de Glosa dos Créditos
de ICMS Integralmente Tomados por
Contribuinte Paulista quando da Existência
de Incentivos Fiscais Unilaterais em
outros Estados
Leonardo Freitas de Moraes e Castro
I. Requisitos constitucionais e legais para a
instituição de benefícios fiscais de ICMS pelos Estados
II. Distinção entre incentivos fiscais e financeiros e
suas consequências jurídicas
II.A) Benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo
Estado de Santa Catarina
II.B) Benefício fiscal de ICMS concedido pelo Estado
do Espírito Santo
II.C) Benefício fiscal de ICMS concedido pelo Estado da Bahia
III. Procedimento para questionamento de incentivos
fiscais e financeiros unilaterais
IV. Atitude do Estado de São Paulo em relação aos créditos
de operações beneficiadas por incentivos fiscais unilaterais
V. Entendimento jurisprudencial sobre o tema
VI. Conclusões
A TRIBUTAÇÃO SOBRE O LICENCIAMENTO OU
CESSÃO DE SOFTWARE
Marcio Eduardo Riego Cots
Ricardo Azevedo
1. Introdução
2. Conceito e natureza do software
3. As decisões dos tribunais e a Lei Complementar n. 116/03
4. A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre
o licenciamento de software
5. Conclusão
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AS DECISÕES COLEGIADAS ADMINISTRATIVAS
FISCAIS E A LIBERDADE RELATIVA DE INTERPRETAR Orlando José Gonçalves Bueno
105
PARECER
125
VEDAÇÃO DA CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS AO
SEGURO DPVAT, IMPOSTA PELA LEI N. 11.945/09 PARA
REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES EM CASO
DE ACIDENTES – INCONSTITUCIONALIDADE –
VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISO I, 150, INCISOS II
E VI, LETRA “C”, 196 E 199, § 1º, DO TEXTO SUPREMO,
ALÉM DE DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA AUTONOMIA DA VONTADE –
TRANSGRESSÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS
DISPONÍVEIS – PARECER
Ives Gandra da Silva Martins
127
CONSULTA
127
RESPOSTA
129
JURISPRUDÊNCIA
165
13
Artigos
DENÚNCIA ESPONTÂNEA: OBSTÁCULOS PARA
SEU GOZO PELO CONTRIBUINTE
Alexandre Macedo Tavares
Augusto Marchese
1. Introdução
A denúncia espontânea é um direito do contribuinte, cujos
pressupostos de admissibilidade, apesar de estarem legalmente estabelecidos de forma taxativa, vêm sendo ampliados pelo
Fisco e pelo Poder Judiciário, o que se perfaz em verdadeira
afronta à ratio essendi do art. 138 do CTN, aos princípios de
interpretação legal, à equidade e até mesmo ao bom senso.
A norma contida no art. 138 do Código Tributário Nacional, o qual se passa a chamar de CTN, assim disciplina:
Art. 138: a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea
da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância
arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo
ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
Como se bem pode notar, o citado artigo dá um prêmio
ao contribuinte que delata ao Fisco infração por ele próprio
cometida, tendo em vista que a denúncia espontânea exclui
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