ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PARECER 29/2007
Saúde pública. Delegação de serviços. Organizações Sociais.
Histórico. Sujeição aos controles públicos dos Tribunais de Contas.
Contratos de Gestão. Requisitos. Objeto e limite da delegação
realizada pelo Poder Público. Constituição da República, art. 199, §
1º. Lei nº 9637/98, arts. 5º e 7º. Recursos repassados por meio de
convênios pelo Estado e Municípios, ou pelas entidades de suas
Administrações Indiretas, a Organizações-Não-Governamentais.
Regularidade. Verificação nas auditorias tradicionais. Constituição da
República, arts. 70, 71, VI e 75. Responsabilidade. Repercussão nas
contas dos administradores.
Por solicitação do Exmo. Conselheiro-Relator, Dr. Helio Saul Mileski, vem ao exame
desta Auditoria a Prestação de Contas do Município de Carazinho, exercício de 2004, a qual contém matéria
que, dada a sua complexidade e relevância, está a ensejar não só a oitiva deste Órgão como o posterior
exame pelo Tribunal Pleno com supedâneo no art. 12 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
A matéria prende-se à contratação que faz o Município de XXXX com Organização
Social, a Sociedade Beneficiente CMPP de Carazinho, para prestar serviços de saúde, por meio de vultosos
repasses no exercício de recursos públicos no montante de R$ 4.570.506,68 (quatro milhões, quinhentos e
setenta mil, quinhentos e seis reais e sessenta e oito centavos), da cedência de servidores públicos e de
bens públicos móveis e imóveis, tudo para a execução do contrato.
Ao prolatar o voto na Segunda Câmara, a qual acolhe à unanimidade a sugestão de que
fosse declinada a matéria ao Tribunal Pleno, o ilustre Conselheiro-Relator refere a necessidade de
orientação normativa à matéria, delineando através do seu pronunciamento os limites dentro dos quais se
realizará o presente exame na Auditoria, dada a lógica impossibilidade de abranger todos os aspectos
concernentes à atuação das Organizações Sociais na prestação dos serviços públicos.
O primeiro aspecto a ser examinado, portanto, diz com a submissão ou não das
Organizações Sociais ao controle exercido pelos Tribunais de Contas, e o segundo quanto aos limites da
delegação realizada pelo Poder Público através do contrato de gestão, significando questionar quanto da
atividade em si - saúde, educação, enfim, todas as que permitem a prestação complementar pelo particular pode ser transferida à prestação pela iniciativa privada.
No âmbito desta moldura, importa referir o gradual enfraquecimento da ordem
sociopolítica que admitia apenas dois setores, o público e o privado, tradicionalmente bem distintos e
representados, de um lado pelo Estado e do outro pelo Mercado, acompanhado do crescente
reconhecimento da importância do denominado Terceiro Setor, aquele que, sem ser público ou privado, mas
que guardando íntima vinculação com ambos vai ser capaz de mobilizar recursos materiais e humanos para
a realização daquelas demandas sociais que o Estado não consegue atender.
No cenário de desenvolvimento do Terceiro Setor que se dá a partir do denominado
“Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, editado no primeiro mandato do governo Fernando
Henrique Cardoso, surgem então, concebidas como instrumentos de viabilização e de implementação de
políticas públicas, as Organizações Sociais OS(s) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, OSCIPs.
Consoante disposto no referido “Plano Diretor”, o projeto das Organizações Sociais e das
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público teria como objetivo permitir a descentralização de
atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, no pressuposto de que tais serviços seriam
mais eficientemente realizados pelo “setor público não-estatal” com o financiamento do Estado (Item 8.1.3
1
do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ver a propósito http://www.planalto.gov.br).
A Lei federal nº 9.637, de 15 de maio de 1999, vem, portanto, dispor sobre a qualificação
de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações Sociais, sobre a criação do
Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas
atividades por Organizações Sociais, tratando de estabelecer em seu artigo primeiro as áreas de sua
atuação, a saber, o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação
do meio ambiente, a cultura e a saúde.
A Lei federal nº 9.790, de 23 de março do mesmo ano, por sua vez, passa a disciplinar a
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público, elegendo como objetivos sociais a promoção da assistência social, da cultura, da
defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, da educação, da saúde, da segurança alimentar e
nutricional, da defesa, da preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável, do voluntariado, do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza, experimentação
de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito,
promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse
suplementar, promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades
retromencionadas.
Criadas tais modalidades de forma a viabilizar a realização de parcerias entre o Estado e
instituições privadas, instituem-se como instrumentos formalizadores do vínculo o Contrato de Gestão para
as Organizações Sociais e o Termo de Parceria no caso de as atividades serem prestadas pelas
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Abra-se aqui um parêntese para anotar que as Organizações Sociais brasileiras parecem
ter inspiração em “instituições análogas, especialmente nas “quangos” – “quasi non-governmental
organizations”, entidades autônomas desenvolvidas principalmente após a Segunda Guerra Mundial (...),
nas quais se transformam as universidades e hospitais públicos do Reino Unido (...). Voltadas às áreas
sociais, recebem recursos públicos, firmam contrato com o Estado e submetem-se às exigências quanto à
composição de seus órgãos deliberativos, sendo três as características básicas para a sua identificação: o
recebimento de dinheiro público, a atuação em atividade do interesse público e serem geridas por gestor
não diretamente eleito”1.
Ainda, se por um lado a experiência estrangeira revela um lado positivo, o de que tais
entidades colocam questões sensíveis longe da instabilidade dos partidos políticos, o de que permitem a
introdução de técnicas de administração mais adequadas, o de que atraem técnicos especializados para a
elaboração de políticas públicas, o de que trazem um contingente considerável de voluntários para o setor
público, não raro revela outrossim um emaranhado de situações expostas na mídia que as expõem como
instituições ilegítimas, corruptas e anti-democráticas.
No Brasil, a resistência ao modelo instituído para as Organizações Sociais que já se
manifestara quando da votação da matéria no texto da Medida Provisória nº 1648, seguiu-se à edição da Lei
9.637/98 mediante a propositura das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nº 1923, impetradas pelos
Partidos dos Trabalhadores e Democrático Trabalhista, e nº 1943, pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, objetivando ambas a declaração de inconstitucionalidade integral do referido Diploma.
A experiência brasileira mais recente traduzida na mídia pinta com todas as cores um
quadro desolador que revolta e indigna a sociedade civil diariamente: dentre os maiores percentuais de
dinheiros públicos desviados, malversados, escandalosamente mal empregados estão os destinados pelos
Poderes Públicos às ditas Organizações-Não-Governamentais, recomendando que, no Brasil, a utilização
destas parcerias merecesse desde o seu início o concomitante fortalecimento dos mecanismos de controle
e fiscalização sobre a transferência das verbas públicas.
Positivamente, se reconhece nas parcerias com a sociedade civil enorme potencial para
enfrentar problemas que o Setor Público não consegue dar conta sozinho. E estabelecer sistemática mais
1 A propósito, ver “A Prestação de serviços Não-exclusivos na Reforma Administrativa.” Dissertação.
Salvador: UFBA,2001, apud Jaime Baleeiro Neto, As Organizações Sociais e o Controle dos Tribunais de
Contas, Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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eficiente de fiscalização sobre tais entidades significa exatamente fortalecer aquelas que realmente estão
funcionando legitimamente e banir, extirpar as organizações que sem nenhum pudor consomem os recursos
coletivos para fins espúrios.
Isto significa dizer que, desfrutando efetivamente das benesses que a lei prevê, ou seja,
recebendo recursos orçamentários ou verbas públicas, bens móveis ou imóveis ou servidores cedidos,
estas Organizações-Não-Governamentais devem obrigatoriamente se submeter aos controles públicos, pois
estarão utilizando, gerindo, administrando recursos e patrimônio públicos, situação prevista em sede
constitucional para a incidência da fiscalização atribuída às Cortes de Contas. Constituição da República,
art. 70, parágrafo único.
De observar ainda que no art. 71 da Lei Maior, em seu inciso VI, previu o legislador
dentre as competências do Tribunal de Contas da União, competência que por força do art. 75 do mesmo
Diploma se estende aos demais Tribunais de Contas, qual seja “a de fiscalizar a aplicação de quaisquer
recursos pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município”.
Com respeito ao segundo aspecto a ser analisado, o Relatório do Serviço Regional de Auditoria de Passo
Fundo, a quem coube auditar a gestão do Poder Executivo do Município de XXXXX, registra ao teor do
contrato de gestão celebrado com a Organização Social que “todos os serviços da atenção básica foram
transferidos à Sociedade Hospitalar Beneficiente Centro de Medicina Preventiva e Psicossocial – CMPP de
Carazinho”, cabendo à Secretaria Municipal da Saúde contratar junto a terceiros as ações e serviços de
saúde, gerenciar os recursos respectivos e realizar atividades de controle, avaliação e auditoria (processo
9982-0200/04-1, fls. 493-501).
Aduzem, ainda, os senhores auditores que o CMPP se encontra em situação idêntica a
entidade integrante da Administração Indireta, que executa todos os serviços de saúde do Município e que,
em que pese contar com receita oriunda exclusivamente dos repasses municipais, com a estrutura física
pertencente ao Poder Público e com servidores cedidos, ainda assim inexistem quaisquer indicativos de que
os serviços prestados pela indigitada OS tenham sido mais eficientes ou tenham alcançado melhores
resultados se comparados com os que eram prestados pelo SUS, na gestão plena do sistema de saúde
municipal.
A Constituição da República, no § 1º do art. 199 dispõe sobre a prestação dos serviços
de saúde, estabelecendo ser permitida a participação de instituições privadas “de forma complementar” à
prestação por parte do Poder Público, impossível conseqüentemente a transferência mediante contrato de
gestão da saúde como um todo.
Assim, o que é “complementar” - o que sucede o elementar – é o que pode ser prestado
pela iniciativa privada. O essencial, o fundamental é da competência do Poder Público. Esse é o comando
constitucional!
Descipiendo seria trazer neste pronunciamento manifestações dos renomados
doutrinadores sobre a matéria uma vez que as diligentes informações técnicas contidas nestes autos já as
contêm e todas, diga-se de passagem, expressam a mesma opinião no sentido de que prestar serviço
público de forma complementar não pode significar entregar todo o serviço para o particular executar. Maria
Sylvia Zanella di Pietro refere, coincidentemente com o caso ora analisado, que o Poder Público não pode,
por exemplo, transferir a gestão de um hospital a uma ONG se imaginarmos que este hospital seja o grande
centro prestador de saúde de um determinado Município 2.
O caso destes autos é pois, emblemático; a auditagem aponta irregularidades
demasiadamente graves no contrato de gestão celebrado pela Municipalidade: (a) ausência dos requisitos
mínimos exigidos em lei para permitir o posterior controle de resultados e (b) objeto maculado pela
inconstitucionalidade, vez que caracterizada a transferência total dos serviços de saúde do Município pelo
contrato ao CMPP.
Quanto ao contrato de gestão celebrado pelo Município com a Organização Social –
Sociedade Beneficente CMPP de Carazinho, os Auditores indicam a inexistência de quantificação de metas
e de indicadores de desempenho no Plano de Trabalho apresentado pela Organização Social. Adoção dos
2 In Parcerias na Administração Pública (Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras
Formas). 3a ed. Atlas, São Paulo, 1999. p. 174.
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indicadores utilizados pelo Estado depois de assinado o contrato. Ausência de estipulação de limites e
critérios para a despesa para a remuneração e para a concessão de vantagens do pessoal da Organização
Social conforme a Lei 5708/02 – Lei das Organizações Sociais (processo auditoria 9982-0200/04-1, fls. 483500).
A Lei 9637/98, no que respeita ao contrato de gestão, é clara e taxativa:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relacionadas no art. 1º.
Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados os princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e,
também, os seguintes preceitos:
I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a
estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho
a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e
vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das organizações, no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de
atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão
de que sejam signatários.
Quanto mais claramente identificados os objetivos e metas a serem alcançados, e os
responsáveis pelo seu alcance, em todos os níveis da organização, mais eficiente como instrumento será o
contrato de gestão para o controle dos resultados. Daí porque a importância de um contrato de gestão bem
elaborado para o posterior controle da prestação dos serviços e a fiscalização dos resultados.
Logicamente que aquele contrato de gestão firmado sem conter as cláusulas
necessárias ao exame de sua execução deve resultar na responsabilidade imediata da autoridade, porque
quem firma um contrato mediante o qual repassa dinheiros públicos impedindo a fiscalização destes
recursos tem de responder perante o órgão de controle.
EM SÍNTESE, e conclusivamente:
A) As Organizações-Não-Governamentais se submetem aos controles dos Tribunais de
Contas por força de expressa previsão constitucional contida nos arts. 70, 71, inc. VI e 75, segundo os quais
todo aquele que guardar, gerir, administrar, dinheiros, recursos e patrimônio públicos têm de prestar contas
aquelas Cortes, bem como de que é da competência das Cortes de Contas fiscalizar os convênios e os
repasses de dinheiros entre os Entes da Federação;
B) Padece do vício de inconstitucionalidade o objeto do contrato de gestão que visa
transferir todo o sistema de saúde do Município à Organização Social, vez que a Constituição é clara ao
permitir a prestação de serviços na área da saúde pública de “forma complementar” e o que é
complementar não é fundamental, completa o essencial, devendo, contudo, ser no exame do caso concreto
que se extrai o que o “elementar” e o que é o “complementar”;
C) Os recursos repassados por meio de convênios pelo Estado ou Municípios, ou pelas
entidades de suas Administrações Indiretas, às Organizações Sociais, nesta Corte de Contas gaúcha estão
sendo verificados, num primeiro momento, por meio das auditorias tradicionais com potencial repercussão
nas contas dos administradores;
D) O contrato de gestão deve conter as disposições de que trata a Lei 9637/98, art. 7º,
os quais permitem controlar os serviços prestados, avaliando sua qualidade e eficiência;
E) Contrariamente, firmar contrato de gestão sem as aludidas cláusulas implica
responsabilidade da autoridade que inviabiliza a ação de controle sobre a atuação da Organização-Não-
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Governamental e sobre a forma como está empregando os recursos e executando os serviços para os quais
foi contratada, impedindo também o exercício das competências constitucionais deste Tribunal.
É o parecer,
HELOISA TRIPOLI GOULART PICCININI
Auditora Substituta de Conselheiro
Processo nº 2624-0200/05-9
DECISÃO; O Tribunal Pleno, em sessão de 19-3-08, à unanimidade, acolhendo o Voto
do Conselheiro-Relator, por seus jurídicos fundamentos, decide: a) pela emissão de
Parecer sob o nº 14.475, Desfavorável à aprovação das Contas do Senhor XXXXXX,
com fundamento na Resolução nº 414/1992 deste Tribunal; b) pela aplicação de multa,
no valor de R$ 1.500,00, ao Senhor XXXXX, forte no artigo 67 da Lei nº 11.424/2000, por
inobservância a normas de administração financeira e orçamentária; c) por determinar
que a Supervisão competente proceda à atualização do valor referido na alínea anterior,
nos termos da Resolução nº 585/2001 deste Tribunal; d) pela fixação do prazo de 30
(trinta) dias, consoante artigo 102 do Regimento Interno deste Tribunal, para
recolhimento e comprovação, perante esta Corte de Contas, do valor mencionado na
letra “b” desta decisão; e) não atendida a presente decisão, pela extração de Certidão de
Decisão – Título Executivo do Responsável, nos termos da Instrução Normativa nº
06/2004 deste Tribunal; f) pela advertência à Origem para que não reincida, em futuros
exercícios, nas irregularidades consubstanciadas no Relatório e Voto do ConselheiroRelator; g) pela intimação do Responsável na forma regimental; h) após o trânsito em
julgado desta decisão, pelo encaminhamento do Processo à Câmara de Vereadores de
XXXXX, para fins do disposto no artigo 31, § 2º, da Constituição Federal; i) pelo
conhecimento da presente decisão à Procuradoria-Geral de Justiça e ao Ministério
Público Eleitoral, na forma do artigo 87 do Regimento Interno deste Tribunal; j) pela
adoção do posicionamento jurídico constante no Relatório e Voto do ConselheiroRelator, bem como nos Pareceres nºs 29/2007, da lavra da Auditora Substituta de
Conselheiro Heloisa Piccinini, e 151/2008, do douto Procurador-Geral, Doutor Cezar
Miola, como orientação normativa a ser aplicada aos órgãos jurisdicionados. l) pelo
conhecimento e encaminhamento da orientação adotada pelo Tribunal quanto à
matéria, bem como da presente decisão, à Federação das Associações de Municípios do
Rio Grande do Sul – FAMURS, para a devida comunicação aos jurisdicionados, assim
como sua inserção no “sítio” deste Tribunal de Contas.
PARECER ACOLHIDO
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