A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS NA RELAÇÃO TRABALHISTA
Luciano Rocha Mariano1
Limita-se o presente tema acerca da terceirização perante o Direito do Trabalho, focado no
âmbito empresarial privado.
De plano, é necessário afirmar que não há no ordenamento jurídico pátrio normatização
específica sobre a terceirização, e, da mesma forma, não há óbice legal para que empresas
contratem pessoas jurídicas.
O que é a terceirização?
A terceirização dissocia a relação econômica de trabalho da relação jurídica de trabalho. Isso
quer dizer que o trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços prestando-lhe
serviços sem haver laços trabalhistas. É uma relação trilateral que envolve o obreiro, a empresa
terceirizante e a tomadora de serviços.
Frise-se que empresa tomadora de serviços não assume a posição clássica de empregadora
perante o trabalhador terceirizado, restando esse vínculo de emprego firmado com a empresa
terceirizante. Em suma, tem-se que a terceirização é a forma de transferir para terceiros serviços
antes realizados diretamente pela empresa, que, ao transferi-los verticaliza-se, tendo com isso
melhores condições para desempenhar sua atividade principal.
Por que a terceirização ganhou as atuais dimensões?
Em breve apanhado histórico, o fenômeno da terceirização teve início com a necessidade de
modernização das grandes e médias empresas, impulsionado por outro fenômeno, a globalização e
o inevitável aumento da concorrência. Diante da busca por maior produtividade e, sobretudo, de
menores custos, as sociedades empresariais direcionaram seus esforços em suas atividades
específicas, abrindo espaço para que outras empresas executassem tarefas que não eram suas
atividades-fim, surgindo com isso a terceirização.
Foi com a edição da súmula 256 de 19862, revista pela de nº 331 de dezembro de 1993 que a
terceirização tomou forma no ordenamento jurídico brasileiro e virou um fenômeno.
1
Graduado em Direito pela Universidade Gama Filho, Pós Graduado em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Universidade Gama
Filho. Associado a Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados desde Abril/2008.
2
Pinto, Raymundo Antonio Carneiro, Súmulas do TST Comentadas, Ed. LTr, 10ª edição, 2008, p. 20 e 281 a 283.
O que observar na terceirização e como terceirizar nos termos da lei?
Sendo a parceria comercial um elemento essencial para o tema em debate, a necessidade de
contratar empresas idôneas para a prestação de serviços é fundamental para que não se coloque em
risco todo o processo de terceirização, evitando, principalmente, os riscos de natureza trabalhista
tais como: processos de vínculos empregatícios com a tomadora dos serviços, pagamentos de
verbas trabalhistas e contribuições previdenciárias.
Outro ponto a ser observado no processo de terceirização, é a observância do que se deve e
pode terceirizar à luz da lei e da jurisprudência firmada pelos tribunais.
Com a terceirização, pequenas empresas se multiplicaram no país e se especializaram em
determinados serviços, levando essa prestação a ser realizada com maior perfeição em comparação
aos antigos setores que existiam dentro das empresas, além de otimizar o empreendimento da
contratante, isso sem se falar na diminuição de custos a transformar as empresas mais competitivas,
possibilitando o crescimento ante a globalização das economias e concorrência internacional.
Tais fatos, por óbvio, são uma das grandes vantagens do fenômeno em estudo, gerando novos
empregos, trabalhos autônomos e aumento de arrecadação de impostos, sendo interessante
inclusive para o Estado.
Existe risco de caracterização de vínculo empregatício?
Para o processo de terceirização, porém, a empresa não deve se prender apenas ao fato da
redução dos gastos, porquanto, conforme será analisado, a terceirização poderá acarretar maiores
prejuízos futuros, como a responsabilização solidária ou subsidiária dos tomadores de serviços na
hipótese de inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, bem
como a caracterização do vínculo de emprego.
Para melhor compreensão, cumpre fazer um adendo acerca das leis do trabalho e da proteção
do trabalhador. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe em seus artigos 2º e 3º acerca
do empregado e empregador e caracteriza os pressupostos do vínculo empregatício. O artigo 9º do
mesmo diploma legal dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo
de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Já o artigo 8º do Estatuto Celetista prevê que: “As autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse particular prevaleça sobre o interesse
público”.
Desta forma, a ausência normativa autoriza, por lei, a Justiça do Trabalho se valer da
jurisprudência para a análise do caso concreto.
Portanto, na terceirização, essa análise necessariamente deve passar pelo crivo dos artigos 2º e
3º da CLT, na observância das relações entre empregados e empregadores, no qual a Lei determina
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a anulação dos atos praticados na tentativa de fraudar ou desvirtuar os preceitos da Legislação
trabalhista.
O que observar na terceirização e como terceirizar nos termos da lei?
Sendo a parceria comercial um elemento essencial para o tema em debate, a necessidade de
contratar empresas idôneas para a prestação de serviços é fundamental para que não se coloque em
risco todo o processo de terceirização, evitando, principalmente, os riscos de natureza trabalhista
tais como: processos de vínculos empregatícios com a tomadora dos serviços, pagamentos de
verbas trabalhistas e contribuições previdenciárias.
Outro ponto a ser observado no processo de terceirização, é a observância do que se deve e pode
terceirizar à luz da lei e da jurisprudência firmada pelos tribunais.
SÉRGIO PINTO MARTINS3, classifica as áreas terceirizadas como atividades acessórias
(limpeza, alimentação, transporte de funcionários, vigilância, etc), atividade-meio (departamento de
pessoal, manutenção de máquinas, contabilidade) e atividades-fim (produção, vendas, transporte de
produtos etc).
O normal - e que vem acontecendo no Brasil - é a terceirização das atividades acessórias e
atividades-meio, eis que a terceirização de atividade-fim do empreendimento poderia ser
considerada como arrendamento da finalidade empresarial, além ocasionar riscos
trabalhistas.
De qualquer sorte, o tomador dos serviços deverá sempre ter certa ingerência e fiscalização
não só dos serviços prestados, mas também dos recolhimentos tributários e fiscais e,
principalmente manter-se vigilante dos corretos recolhimentos em todos os aspectos trabalhistas
resultantes da relação empregado¬terceirizados com as empresas contratadas.
A fim de orientar a matéria, o TST editou a Súmula 3314 na qual define o que é a terceirização
lícita e a terceirização ilícita, pretendendo com isso responder às dúvidas acerca do ações públicas,
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da
relação processual e conste também do título executivo.
Decreto-lei 200/67 e da Lei 5.645/70, havendo, obviamente situações excludentes como o da
Súmula 191 do TST5.
3
em sua obra “A Terceirização e o Direito do Trabalho” (5. Ed. São Paulo: ATLAS, 2001, p. 46¬47)
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – INCISO IV ALERADOPELA RES. 96/2000, DJ 18.09.2000. I – A
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando¬se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei 6.019 de 03.01.1974) II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da administração pública direta,indireta ou funcional (art. 37,II, da constituição da República). III – Não forma vínculo de
emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (Lei nº 7.102./83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, fundações públicas, dasempresas públicas e das sociedades de economia mista,
desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo.
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“Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou
Tratando
da trabalhistas
terceirização
ainda salvo
quesendo
como
exceção,
referida
Súmula
autorizou a
subsidiária
nas obrigações
contraídaslícita,
pelo empreiteiro,
o dono
da obra uma aempresa
construtora
ou incorporadora”.
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contratação do trabalho temporário (Lei 6.019/74), as atividades de vigilância (Lei 7.102/83) e de
conservação e limpeza. Não menos importante, a Súmula 331 autorizou a terceirização dos serviços
especializados ligados à atividade-meio6 do tomador de serviços, todavia, impondo a inexistência
de pessoalidade e subordinação, conforme preceituado nos artigos 2º e 3º da CLT.
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Apesar de seguidas as ordens legais, certo é ainda que o tomador de serviços poderá ser
condenado em obrigação acessória, no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas do real
empregador.
Destarte, a situação supra é um dos mais relevantes riscos da terceirização, que, para o êxito
no processo de terceirização vai realmente depender da contratação de pessoa idônea para a
prestação de serviços terceirizados, sob pena de aplicação da responsabilidade subsidiária pela
culpa in eligendo e in vigilando, eis que considerando o empregado como a parte mais fraca da
relação contratual, o tomador dos serviços se beneficia da mão-de-obra do empregado terceirizado.
A Terceirização através de Cooperativas de Trabalho
O art. 442 da CLT acrescentado pela Lei nº 8.949/94 inseriu o parágrafo único ao artigo
mencionado, introduzindo nova hipótese de terceirização na forma cooperada, cabendo tecer alguns
comentários.
A cooperativa de trabalho é constituída por uma estrutura para a prestação de serviços por seus
associados e, como sociedade em si, não visa o lucro. Por essa premissa inicial e fundamental não
pode ser definida como Empresa.
Em outras palavras pode-se dizer que a cooperativa é a reunião do trabalho dos seus
associados que, catalizada pela organização formada, permite aos cooperados melhores condições
de trabalho e de salários que teriam se exercessem suas atividades individualmente.
Aliado a isso, para a perfeita identificação de uma cooperativa lícita e regular, também é
preciso que haja obediência aos seguintes princípios: a) as cotas-parte dos associados não podem
ser livremente negociadas e vendidas a terceiros estranhos à sociedade; b) o ingresso de novos
associados deve ser autorizado em assembléia; c) cada cooperado tem direito a um voto e todos se
equivalem; d) prestação de assistência ao associado (como forma de substituição aos direitos
trabalhistas); e) o cooperado deve ser autogestionário de suas atividades (ausência de
subordinação); f) o serviço pode ser prestado por qualquer cooperado da mesma qualificação.
Nesse contexto, dentro da organização não há hierarquia nem subordinação entre os
cooperados, afastando qualquer possibilidade de vínculo empregatício. A relação jurídica
estabelecida entre o associado e a sociedade cooperativa é de natureza civil, ficando, portanto,
evidenciada a condição de sócio.
Isso não importa dizer que a Cooperativa não possa contratar empregados, hipótese na qual
incidirá toda a legislação trabalhista e previdenciária aplicável às demais empresas.7
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Para esclarecer eventuais dúvidas, atividade¬meio é a atividade desempenhada pela empresa que não se confunde com seu campo finalístico.
A Consolidação
das Leis do Trabalho
(CLT) estrutura
em seu art. 442,
parágrafo único,
dispõe quequando
não existe feita
relação aempregatícia
entre a sociedade
A boa compreensão
dessa
é essencial
porque,
terceirização,
se
cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
7
verificada a subordinação jurídica do associado com a empresa contratante dos serviços, estará
configurado o vínculo empregatício e será constatada fraude. Dessa forma, fica caracterizada a
relação empregatícia com a empresa tomadora dos serviços ou, em algumas situações, com a
própria sociedade cooperativa. Para evitar esse tipo de equívoco, basta entender que não é o
profissional o contratado, mas sim a Cooperativa.
Considerações finais
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Como visto, o tema é farto de possibilidades e o campo de ampla discussão. Com o breve
apanhado aqui feito, pretendeu-se mostrar que a terceirização, seja através de contratação de
empresas seja de Cooperativas de trabalho pode ser interessante e rentável, não só para as empresas
tomadoras dos serviços especializados e as prestadoras, como também para o governo com a
arrecadação de impostos, e para o trabalhador com o aumento de vagas de trabalho.
O tema abordado, ainda que repleto de especificidades, pode ser utilizado com
responsabilidade se observado o que aqui foi discutido, ensejando benesses a toda sociedade e ao
crescimento do País.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu art. 442, parágrafo único, dispõe que não
existe relação empregatícia entre a sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela.
Relembrando, sempre deverá ser observada cautela por parte do tomador dos serviços, vez que
se não houver controle rígido sobre as prestadoras de serviços, ao invés de aprimorar sua atividade
comercial, estar-se-ão gerando muitos problemas na prestação do próprio serviço terceirizado e
como corolário de ordem trabalhista.
Terceirizar é possível e lícito, desde que observados os parâmetros da terceirização. O que não
se pode admitir é lesar o consumidor e o trabalhador que volta sua força laborativa para realização
do trabalho do tomador de serviços, devendo ser observado, acima de tudo, o respeito ao
trabalhador terceirizado, papel fundamental do Judiciário Trabalhista.
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