PARÂMETROS PARA DEFINIÇÃO DE
RESTRIÇÕES EM ATOS DE
CONCENTRAÇÃO
Marcos Paulo Verissimo
17.º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência
Guarujá – 24-26 de novembro de 2011
Minha proposta para o
enfrentamento do tema
1. Uma pequena introdução, para colocação geral dos
problemas
2. Um rápido olhar sobre o novo guia americano, para
contextualizar a discussão
3. Menção a algumas decisões importantes do CADE
4. É possível conceber um tratamento especificamente jurídico
para o tema ?
Introdução: “remédios" em atos
de concentração
• São vistos em geral como uma alternativa à reprovação da
operação, mas essa visão pode ser consideravelmente
imprecisa, como veremos adiante
• Consistem em um conjunto de medidas bastante diversas, que
envolvem obrigações de desinvestimento e restrições
comportamentais de variada ordem, cuja escolha, em princípio,
parece estar a cargo da “discricionariedade” da autoridade
antitruste
• Podem ser entendidos, em uma outra chave de leitura, como
“sanções” para o “ilícito estrutural”, colocando uma série de
questões jurídicas e econômicas
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Revisto em Junho de 2011 (o documento anterior era de 2004)
• Basicamente, reforça a opção por remédios híbridos no caso de
concentrações verticais, enfatizando o acompanhamento desses
remédios
• Princípios-guia:
• Os remédios devem preservar a concorrência no mercado relevante, mas
não se prestam a proteger concorrentes em particular
• Devem ser devindos caso a caso, à luz dos fatos peculiares à operação,
mediante aplicação cuidadosa de princípios jurídicos e econômicos
apropriados
• Na ausência de remédios capazes de preservar a concorrência, a operação
deve ser reprovada.
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Deve haver, portanto, nexo lógico estrito entre o remédio e a
violação a que ele se dirige, o que significa que a avaliação e
desenho dos remédios é intensamente sensível à análise de fato
• Tipos de concentração e remédios mais apropriados:
• Horizontal: demanda, via de regra, remédios estruturais
(desinvestimento), ou híbridos
• Vertical: demanda, via de regra, remédios comportamentais, podendo
exigir remédios estruturais especialmente quando a concentração vertical
é parte de um negócio mais abrangente
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Remédios estruturais:
• Desinvestimento e alienação de um pacote de ativos tangíveis e
intangíveis
• O pacote deve consistir em um negócio que preferencialmente já opera,
ou que ao menos é capaz de vir a compor em um um negócio em si
mesmo
• Deve permitir que o comprador tenha condições de rivalizar as firmas
fusionadas no mercado relevante (o que pode justificar alienação de
ativos esparsos, se isso potencializar a capacidade desse competidor
rivalizar no mercado, ou evitar redundâncias de ativos que tornem o
pacote menos atrativo)
• São em geral mais fáceis de implementar e monitorar
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Remédios comportamentais
• Devem sempre ter em conta a possibilidade de serem implementados e
monitorados
• Podem consistir, mais frequentemente, em:
• Restrições à disseminação de informação dentro das firmas
fusionadas
• Obrigações de não discriminação de concorrentes ou compradores
• Obrigações de licenciamento compulsório de tecnologia, patentes
ou outros direitos sobre intangíveis
• Obrigações de publicizar informações sobre preços ou negócios
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Obrigações de não retaliar (destinadas sobretudo a potencializar o
monitoramento privado por potenciais prejudicados)
• Proibição de certas práticas comerciais
• Outros tipos de restrições e obrigações, como a notificação de
operações abaixo dos limites mínimos legais, restrições na
contratação de pessoal, notificação de contratos de fornecimento,
etc.
• São, tipicamente, mais difíceis de monitorar
• Podem beneficiar-se grandemente da imposição de cláusulas obrigatórias
de arbitragem privada
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Principais aspectos a considerar na implementação desses
remédios:
• Timing nos remédios estruturais
• Fix-It-First (permite flexibilidade na escolha dos ativos e mesmo no
desenho dos remédios)
• Post-Coonsummation Sale: upfront buyers (idem)
• Standard Consent Decree (exige a definição precisa do pacote de
ativos, e pode requerer medidas especiais para garantir a
viabilidade da venda, como a inclusão de “crown jewels”)
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Medidas de proteção dos ativos a serem desinvestidos
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•
•
•
Hold Separate Provisions
Asset Preservation Provisions
Operating Trustees
Monitoring Trustees
Selling Trustees
• Aprovação prévia do Comprador para garantir:
• Que a compra não cause danos à concorrência
• Que o comprador tenha incentivos para competir
• Que o comprador tenha condições de operar o negócio
DOJ Antitrust Division Policy
Guide to Merger Remedies
• Outras precauções importantes ligadas a remédios estruturais:
• Delimitação adequada dos ativos a serem desinvestidos
• Restrições à recomercialização dos ativos
• Restrições ao financiamento da aquisição pelo vendedor
• Obrigações acessórias de compliance:
• Monitoramento
• Relatórios e inspeções regulares
• Penalidades e providências em caso de descumprimento
São remédios que já foram
“testados” pelo CADE? Exs:
• Caso Kolynos/Colgate (1995-1997) - TCD
• Suspensão da marca Kolynos por 4 anos no mercado de creme dental
• Caso AMBEV (1999-2000) - TCD
• Alienação de 5 fábricas, alienação de marca, obrigação de compartilhar a
rede de distribuição
• Caso Nestlé/Garoto (2002-2004)
• Reprovação (desinvestimento total)
• Caso Coca-Cola/Mate Leão (2007-2009) - TCD
• Cessação da fabricação, distribuição e marketing das bebidas “Nestea”
• Outros casos de remédios comportamentais em ACs:
• Votorantim, Suzano, Ripasa; Votorantim Papel e International Paper;
Abril/ Fernando Chinaglia, etc.
São remédios que já foram
“testados” pelo CADE? Exs:
• Sadia/Perdigão (2009-2011)
• Alienação de um conjunto de 12 marcas e ativos de produção integrada e
distribuição, distribuídos geograficamente de forma similar aos negócios
da fusionada, com capacidade anual de processamento de 730 mil
toneladas,
• medidas de preservação dos ativos a alienar, com manutenção de market
share;
• proibição do uso de marca (Perdigão) em certos mercados, proibição da
criação de novas marcas nesses mercados, suspensão da marca Batavo
fora de lácteos,
• impedimento de contratos de exclusividade de merchandising em pontos
de venda, garantia de fornecimento (peru), previsão de análise do perfil
do comprador e aprovação pelo CADE, proibição de reaquisição dos
ativos, e medidas acessórias de monitoramento e compliance
Os remédios em ACs, de uma
perspectiva jurídica...
• Em todos os casos mencionados, a intervenção do órgão
antitruste significa, em última análise, a imposição de
restrições a direitos constitucionalmente protegidos das firmas
envolvidas na fusão, notadamente:
1. Seu direito à livre ação no mercado, traduzido, em princípio,
no direito à liberdade de iniciativa, com todos os
desdobramentos dele decorrentes;
Os remédios em ACs, de uma
perspectiva jurídica...
2. Seu direito de contratar, quer no que diz respeito aos
contratos que materializam a fusão, quer no que respeita
eventuais outros contratos necessários a sua atuação presente
ou futura no mercado, e
3. Seu direito de propriedade sobre ativos tangíveis e
intangíveis
• Esses direitos não são, evidentemente, absolutos, podendo ser
restringidos com base em razões de interesse público e na
medida em que haja previsão e/ou autorização legislativa para
tanto…
Os remédios em ACs, de uma
perspectiva jurídica...
• Contudo, nada significariam se a possibilidade de restrição
fosse, ela mesma, absoluta.
• Logo, coloca-se a seguinte pergunta:
• Há, de fato, limites legais para a imposição e desenho de
remédios no controle de concentrações ?
• Em caso positivo, como determiná-los?
• Se não é possível, a priori, determiná-los, que tipo de
constrição esses limites impõem, na prática, à
autoridade antitruste?
O Que é, juridicamente, uma
restrição?
•
•
•
•
É uma sanção?
É um ato discricionário? É um ato vinculado?
Se for um ato vinculado, é vinculado a que?
Há parâmetros jurídicos de controle, capazes de impor limites
à ação do órgão administrativo, ou esta é livre e sujeita
exclusivamente a parâmetros econômicos?
• Havendo parâmetros jurídicos, quais os limites para seu
controle, por exemplo, pelos órgãos judiciários?
A restrição como ato
discricionário
• O que é um ato discricionário?
• Uma escolha que não se sujeita a nenhum tipo de critério prédeterminado?
• Uma escolha que não comporta revisão por qualquer instância ulterior?
• Uma escolha que implica juízo, valoração subjetiva?
• Trata-se de escolher entre “indiferentes jurídicos”, segundo
critérios de conveniência e oportunidade da autoridade
encarregada de decidir ?
• Conclusão: ausência de critérios, e de revisão judicial
A restrição como
ato vinculado
• Um ato vinculado é aquele que se sujeita à observância de
critérios para sua prática. É uma decisão que implica a
observância do critério. Todo ato de aplicação da lei é, em
princípio, vinculado, e pode ser controlado a partir de sua
compatibilidade com o parâmetro que lhe serve de guia.
• A vinculação implica a inexistência de escolha? É possível
haver ato vinculado que não se sujeita a exame de
compatibilidade com o parâmetro de referência?
• Conclusão: a vinculação refere a presença de critérios, e de
revisão judicial
Alguma dessas opções faz,
mesmo, sentido?
• O controle de estruturas pelo CADE é…
… um juízo de aplicação da lei…
… que exige larga dose de “avaliação subjetiva”…
… quer para qualificar a situação de fato…
… quer para determinar a sanção pertinente…
… a partir de juízos prognósticos…
… impregnados por elementos econômicos…
… feito por órgão especializado.
O Que isso implica?
• Se é um juízo de aplicação da lei, sujeito inclusive a restrições
constitucionais, a imposição da restrição pelo CADE se
submete, sim, a parâmetros especificamente jurídicos
• Entre estes devem estar:
• o respeito à liberdade de iniciativa econômica;
• a proibição de intervenções desnecessárias para proteger a higidez da
concorrência em um dado mercado;
• a obrigatoriedade de demonstração da necessidade, adequação e
suficiência da restrição;
• a proibição do excesso de intervenção;
• a necessidade de fundamentação em provas.
O Que isso implica?
• Tais parâmetros vinculam a autoridade administrativa, mas
não não, de ordinário, passíveis de controle de mérito por
parte do judiciário.
• Como isso é possível?
• Porque nem todo juízo de aplicação da lei precisa,
necessariamente, ser realizado em última instância pelo
judiciário (ex: Chevron Doctrine). No caso, o caráter
prognóstico e especializado da ação do CADE justifica a
adoção de um princípio de deferência à ação administrativa.
O Que isso implica?
• Isso torna vazio o parâmetro jurídico?
• Não, porque a observância desse parâmetro implica
a) um dever específico de fundamentação, que
b) altera substancialmente os termos de ação do órgão e
c) é, ele mesmo, controlável.
O Que isso implica?
• Portanto:
O CADE deve indicar sempre os indícios específicos de danos à
concorrência que são vislumbrados no caso, apontando as razões que
tornam necessário um dado remédio e as que impedem a aplicação de
um remédio menos restritivo de direitos, devendo também indicar as
“provas” que sustentam sua conclusão e as razões para afastar as
“provas” em contrário.
• Com evidente cautela, esse dever específico de
fundamentação pode ser objeto de controle, ainda que o
exame de mérito, via de regra, não possa.