Função Social da
Propriedade e da Pose
Função Social da Posse
Posse e Propriedade – de Satélite a Astro. In: A
Propriedade e a Posse: um confronto em torno
da função Social. 2. ed. Rio de Janeiro:
LumenIuris, 2010.
Marcos Alcino de Azevedo Torres
• Primeiras afirmação:
Posse é um dos temas mais complexos do direito.
Após a formulação das teorias de Savigny e Ihering,
pouco se inovou.
Enquanto diversos institutos do direito civil sofreram
mutações, a posse se mantém inerte, com
características do direito romano.
Direitos foram sendo relativizados diante da assunção
de finalidades pelos ordenamentos jurídicos, impondo
finalidades sociais aos direitos subjetivos.
Essa imobilidade do estudo da posse impede o
reconhecimento de sua importância para “atingir
valores fundantes do sistema constitucional
brasileiro”.
Lembrando Pontes de Miranda: “não há outra teoria
verdadeira da posse que a do sistema jurídico que ele
contempla”.
Com base em Jacques Távora Alfonsin,
questiona se as teorias dos nobres romanistas
esgotam a possibilidade de explicar e pensar a
posse, ou se as radicais mudanças históricas não
comportam uma releitura.
• Formas de Manifestão da Posse
01) Posse como conteúdo de certos direitos
Alguns direitos (reais e obrigacionais)
teriam na posse a forma de sua utilização
Posse permite o exercício da propriedade,
direito real de uso, enfiteuse... bem como
na locação e o comodato.
02) Posse como requisito para aquisição de certos
direitos
Posse pode ser condição de origem e manutenção de
direitos
É o caso da usucapião para aquisição da propriedade
imobiliária e tradição para propriedade mobiliária
Também é requisito para manter direitos reais, como
a concessão de direito real de uso, concessão de uso
especial para fins de moradia
Posse não é consequência do direito, mas um
requisito.
03) Posse por si mesma
Posse desvinculada de qualquer direito, nasce do
mundo dos fatos
Verdadeira posse, porque autônoma em relação ao
direito de propriedade
Em sua manifestação, não se distingue da “posse como
requisito para obtenção de certos direitos” ou da
“posse como conteúdo de certos direitos”
Traço comum com a posse conteúdo de direitos:
somente por elas é possível a atividade humana sobre
o solo
• Função Social da Posse – Conteúdo Específico
A finalidade social (função) de bens imóveis é idêntica
na propriedade ou na posse (pois aos olhos da
sociedade não se distingue o proprietário, possuidor e
detentor)
Propriedade e posse podem existir isoladamente, mas
a propriedade sem posse fica esvaziada de conteúdo
econômico, “recipiente oco, vazio”.
Sua função social e econômica, fica esvaziada,
extremamente limitada (restrita aos impostos e olhe
lá)
Propriedade sem posse é um mero título, não
passa de uma abstração jurídica
Propriedade sem posse fica sem função social
Posse não sobrevive se não existir realmente,
não existe uma posse abstrata
Consequencia: função social é mais evidente na
posse que na propriedade
Qual o valor de um imóvel que é mera
abstração (jurídica, baseada do título registrado
em cartório)?
Seu valor, mesmo para quem quer vender, é o
potencial uso (posse) que o adquirente fará
dele, pois se não for possível utilizá-lo,
provavelmente ninguém o comprará.
É a posse direta ou indireta que viabiliza o “uso” e
“gozo” do bem, além de permitir a “disposição” na
alienação (de bens móveis).
É a posse que da eficácia econômica e social do direito
de propriedade.
Ou melhor, se a função social da propriedade requer
uso; se o uso requer posse; podemos concluir que:
é a posse que tem função social
através dela constata-se se proprietário cumpre
função social
Em relação à propriedade:
Posse é conteúdo deste direito
Posse é indispensável para cumprir função social
Cumprindo função social gozará de proteção do
sistema
Função social da propriedade se exerce pela função
social posse
Ou seja: pela posse se cumpre função social da
propriedade
Conclusão: “posse que tem função social saliente”
Função social (na posse ou na propriedade)
está atrelada ao exercício do titular
função social não se adéqua à inércia
Se requer exercício do titular, função social não
existe na abstração, só no mundo real
Ou seja, função social pode existir em casos
onde há direito (propriedade, usufruto,
locação...) ou não (posse em si)
Pode existir posse com função social e posse sem
função social?
Pode. Inclusive o código garante menor prazo para
usucapião de posse que cumpre função social.
Posse sem função social (simples) tem proteção
jurídica?
Tem.
Mas, em conflito com a posse que cumpre função
social, deve a última prevalecer.
Função social da terra
A terra quem comporta a atividade humana e para
isto independe de título. Na verdade é o bem que tem
função social e não direito sobre o bem.
Colacionando Marés, “quem cumpre a função social
não é a propriedade, que é um conceito, uma
abstração, mas a terra, mesmo quando não alterada
antropicamente, e a ação humana ao intervir na terra,
independe do título de propriedade que o Direito ou
Estado lhe outorgue. Por isso a função social é relativa
ao bem e ao seu uso, e não ao direito.”
• Fundamento da Tutela Possessória
Ihering vê na posse a exteriorização do direito de
propriedade. É colocada como apêndice deste direito.
Para ele, a proteção da posse fundamenta-se na
proteção da propriedade (facilitando sua defesa),
presumindo que o possuidor é o proprietário.
Sendo assim, num confronto entre posse e
propriedade esta sempre deveria prevalecer, pois é
fundamento da própria posse.
Propõe: o paradigma romanista deve ser superado.
Proteção da posse deve ocorrer pela função social e
econômica que representa para possuidor e
proprietário.
Mas, se a posse não cumprir função social, for
especulativa, onde se exercem meros atos de “gestão
de negócios”, não deve gozar de proteção em conflito
com proprietário.
Este, em última instância, pode ter a função social
limitada de pagamento de tributos...
Na verdade, para o autor, a aquisição do bem
com mero intuito de aquisição da propriedade
e especulação não seria nem posse, mas
“usurpação ao direito alheio”.
Propõe reconhecer estas situações:
a) protege-se a pose para proteger o possuidor
contra a violência;
b) protege-se a posse porque possuidor exerce
atos de posse e não porque assemelhados ao
do proprietário;
c) Presença da propriedade não é fundamento
para proteção da posse (que deve ser provada);
d) Se não cabe exceção de domínio então não é
mais verdade que a posse é sentinela avançada
de propriedade;
e) Reconhecer que protege-se posse por si
mesma, pois é através dela que se extraem
utilidades econômicas e sociais, produzindo
riqueza, moradia, lazer, em benefício do
possuidor e da sociedade.
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ATENÇÃO
Parte deste material foi coletado na internet e não foi possível identificar a
autoria. Este material se destina para fins de estudo e não se encontra
completamente atualizado.
FIM
• _________________Obrigado pela atenção!!
•
Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553
•
Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA –
campus de Vitória da Conquista
•
Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de
Brumado.
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Bacharel em Teologia
•
Especialista em Direito Educacional - FTC
•
Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA
•
Mestrando em Filosofia - UFSC
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