UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
OS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA SÚMULA Nº 363 DO TST
DIEGO CESAR DA SILVA
Itajaí, novembro de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
OS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA SÚMULA Nº 363 DO TST
DIEGO CESAR DA SILVA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Rosane Maria Rosa
Itajaí, novembro de 2009.
AGRADECIMENTOS
A
DEUS
por
iluminar
o
meu
caminho,
possibilitando a realização de todos os meus
sonhos.
Ao meu mestre, Joel Luiz Mezadri, por me
orientar
e
transmitir
seus
conhecimentos,
abrindo as portas da oportunidade.
Meu amigo Ricardo, um irmão de coração.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Mario e Cristina, por lutarem
bravamente pela realização dos seus filhos,
tornando-se verdadeiros exemplos, amo muito
vocês.
Aos meus irmãos, Daniel e Barbara, minhas
eternas crianças.
A dona do meu sorriso, companheira de todos
os percalços, a minha pianista, o meu único
amor Daiane Motta.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Itajaí, novembro de 2009.
Diego Cesar da Silva
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Diego Cesar da Silva,
sob o título OS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA SÚMULA Nº 363 DO TST, foi
submetida em 18/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Rosane Maria Rosa e Silvio Noel de Oliveira Júnior,e aprovada.
Itajaí, novembro de 2009.
Rosane Maria Rosa
Orientadora e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916
CC/2002
CRFB/88
CLT
CPC
TST
STJ
STF
TRT
FGTS
Código Civil Brasileiro de 1916
Código Civil Brasileiro de 2002
Constituição da República Federativa do Brasil
Consolidação das Leis do Trabalho
Código de Processo Civil
Tribunal Superior do Trabalho
Superior Tribunal de Justiça
Supremo Tribunal Federal
Tribunal Regional do Trabalho
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
7
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Concurso Público
Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as
aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de
cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a
capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções
públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as
barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de
classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento
de servidores públicos.1
Contrato de Trabalho
É o pacto celebrado de forma tácito ou expresso, correspondente à relação
de emprego, gerando desde a sua celebração, direitos e obrigações para
os contratantes.
Dignidade da Pessoa Humana
“[...] será desumano, isto é, contrário à dignidade da pessoa humana, tudo
aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de
objeto”.2
Efeito ex nunc
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed. Revista,
ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. 2001. p. 472
2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
85
1
8
O termo é originário do latim significando “desde agora”. No âmbito dos atos
jurídicos, os efeitos da nulidade decorrem a partir da declaração, ou seja,
não retroagem.
Efeito ex tunc
O termo é originário do latim significando “desde o início”. No âmbito dos
atos jurídicos, os efeitos da nulidade decorrem desde a prática do ato, ou
seja, retroagem.
Inconstitucional
“[...] inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais".3
Princípios
[...] verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais
admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas
também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como
pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.4
Servidor Público
Servidor Público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação
genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles
que
mantêm
vínculos
de
trabalho
profissional
com
as
entidades
governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados,
Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito
Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de
CANOTILHO, José J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1998. p. 878.
4 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 299
3
9
Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza
profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência. 5
Súmula
"[...] as súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas
pelo respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de
sua jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica”.6
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.226.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. 1ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1999. p.124.
5
6
10
SUMÁRIO
Resumo..........................................................................................................11
Introdução.....................................................................................................12
Capítulo 1......................................................................................................14
O Processo histórico.....................................................................................14
1.1 A Origem da súmula no brasil.............................................................14
1.2 O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO....................................................16
1.3 OS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA SÚMULA Nº 363 DO TST..........19
1.4 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SÚMULA Nº 363 DO TST...........................24
1.4.1 Das Decisões Anteriores a Súmula Nº 363 do TST..........................................24
1.4.2 O Surgimento da Súmula Nº 363 do TST..........................................................28
1.4.3 A Controvérsia e a Primeira Alteração do Texto..........................................33
1.4.4 Da Interferência do Poder Executivo.............................................................35
CAPÍTULO 2...................................................................................39
A SÚMULA.....................................................................................39
2.1 A SÚMULA Nº 363 DO TST.......................................................................39
2.1.1 Servidor Público...............................................................................................40
2.2 A FUNDAMENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DO TST................................41
2.3 DAS DECISÕES ALTERNATIVAS...............................................................49
CAPÍTULO 3...................................................................................57
A INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA................................57
3.1 DAS CONTROVÉRSIAS DA MATÉRIA SUMULADA..................................57
3.1.1 Da Corrente Justrabalhista.............................................................................57
3.1.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PAGAMENTO DO FGTS.........................79
Considerações FinaiS.................................................................................87
Referência das Fontes Citadas..................................................................88
11
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo apresentar a
natureza da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, estudando os
argumentos que garantem a sua sustentabilidade, bem como, os que
invocam a inconstitucionalidade. Desta forma verifica-se, que o instrumento
editado pelo Tribunal Superior do Trabalho é de natureza controversa, sendo
alvo de inúmeras discussões no mundo jurídico. Ocorre que a Súmula é fruto
de interpretação isolado do Art. 37 da CRFB/88, hipótese que afasta a
aplicação das verbas salariais consignadas no Art. 7º do mesmo diploma.
Nesse contexto, existem correntes que defendem a inconstitucionalidade do
instrumento editado pelo Tribunal Superior ao Trabalho, por ofensa ao
princípio da unidade constitucional, ou seja, de que nenhum preceito
poderá ser interpretado de restrita, como ocorre no enunciado. Assim,
conclui-se, que a Súmula nº 363 do TST colide com os preceitos regenciais da
carta magma, devendo ser objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal,
que deverá reconhecer a sua inconstitucionalidade.
Palavras Chaves: Súmula nº 363; Tribunal Superior do
Trabalho; Inconstitucional; Princípio da unidade e Justiça
do Trabalho.
12
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto demonstrar os
entendimentos doutrinários e jurisprudências da Súmula nº 363 do Tribunal
Superior do Trabalho.
O objetivo institucional é compor uma monografia a fim
de obter o grau de bacharel em Direito pela UNIVALI.
O
objetivo
principal
é
demonstrar
os
aspectos
inconstitucionais da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, tendo
como a prevalência dos princípios de ordem constitucional.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da
evolução histórica da Súmula, confrontando os posicionamentos anteriores e
posteriores a edição do seu texto.
No Capítulo 2, realizar-se-á, estudo da fundamentação
da Súmula nº 363 do TST, apresentando os elementos que garantem a sua
sustentabilidade.
No terceiro e último Capítulo 3, será analisado as
correntes que defendem a inconstitucionalidade do instrumento editado
pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre a natureza da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
Para a presente
seguintes hipóteses:
monografia foram
levantadas
as
13
A Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho é fruto
de interpretação isolado do Art. 37 da CRFB/88, circunstância que a coloca
em rota de colisão com o princípio da unidade constitucional.
A Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho atua
como verdadeiro limitador de direitos consubstanciados na Constituição
Federal, hipótese em que seu texto deverá ser considerado inconstitucional.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento
de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica.
14
CAPÍTULO 1
O PROCESSO HISTÓRICO
1.1. A ORIGEM DA SÚMULA NO BRASIL.
Inicialmente, convêm realizar breve abordagem histórica
a respeito das Súmulas no ordenamento jurídico brasileiro, analisando de
forma geral o seu surgimento e definições, circunstâncias primordiais para
futura compreensão do presente estudo.
O termo Súmula é oriundo do latim summula7, possuindo
o significado de resumo ou sumário. No âmbito jurídico, pode ser definida
como
a
construção
jurisprudencial
dos
Tribunais,
que
através
do
entendimento consolidado sobre respectiva matéria, editam o instrumento
de uniformização. A título de complementação cita-se CUNHA8:
"[...] as súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões
assentadas
pelo
respectivo
tribunal
em
relação
a
determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem
de orientação a toda a comunidade jurídica”.
A Súmula foi instituída no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal em 30 de agosto de 1963, entrando em vigor no ano
seguinte. Foi criada com a intenção de uniformizar o entendimento da
Suprema Corte, bem como, diminuir o acúmulo de serviços, face elevado
número de recursos repetitivos.
LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2002. p. 298.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. 1ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1999. p.124.
7
8
15
Quanto ao conceito e utilização da Súmula, destaca-se o
posicionamento de um dos seus idealizadores, o então Ministro Victor Nunes
LEAL9, como reproduz:
A Súmula também não é obrigatória para o próprio Supremo
Tribunal: os advogados, quando surgir a oportunidade em
algum processo, poderão pedir-lhe que reveja a orientação
lançada na Súmula, mas também deles se espera que
estudem um pouco mais aprofundadamente o assunto para
que, em face de argumentação nova ou de novos aspectos
do problema, ou de apresentação mais convincente dos
argumentos
anteriores,possa
o
Tribunal
render-se
a
necessidade ou conveniência de alterar sua orientação.
Essa exigência do mais acurado estudo para se obter
modificação da súmula contribuirá para o aperfeiçoamento
do trabalho profissional dos advogados, muitos dos quais
anteriormente interpunham seus recursos como quem joga na
loteria, na esperança de composição eventual do Tribunal que
os favorecesse por ocasião do julgamento.
Como se verifica, a Súmula foi o instrumento adotado
pela Corte, para reduzir o acúmulo de serviços, bem como, instituir
mecanismo de extrema eficácia que evitasse o elevado número de
divergência nas decisões.
Destaca-se,
ainda,
que
a
Súmula
não
pode
ser
confundida com a lei, sendo fontes de direito completamente distintas,
como leciona BUZAID, citado por PINHEIRO10:
9 LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito Público e outros Problemas. Brasília: Ministério da
Justiça, 1997. p. 251.
10 PALADINO PINHEIRO, Rodrigo. A súmula como ferramenta facilitadora do Direito . In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, 46, 31/10/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambito
www.juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2374. Acessado
em 03/11/2009.
16
Uma coisa é a lei; outra, é a súmula. A lei emana do poder
legislativo. A súmula é uma apreciação do poder judiciário,
que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por
isso a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a
diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a
súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado,
quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois
ou mais entendimentos. Ambas tem caráter geral. Mas o que
distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e
interpretativo.
É
jurisdicional,
porque
emana
do
Poder
Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei;
cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do
legislador.
Em regra a Súmula é proveniente de interpretação da
legislação, estando atualmente prevista no Art. 479 do Código de Processo
Civil, como reproduz:
“Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta
dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e
constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”
Denota-se, que para edição da Súmula faz-se necessário
o voto pela maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal,
circunstância que demonstra a consolidação do entendimento sobre
respectiva matéria.
Após verificar-se de forma geral, o aspecto histórico e
formal da Súmula, o estudo abordará o Tribunal Superior do Trabalho, para
posterior análise do objeto principal em estudo.
1.2 O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
17
No Brasil até o início do século XX, não havia a
implatanção de um sistema ordenado que regulamentasse as relações de
trabalho, restringindo-se, apenas algumas legislações esparças.
Em 1932 motivado pela Revolução Constitucionalista
Paulista, foi editada o projeto de lei que buscava instituir a Justiça do
Trabalho, sendo que, esta deveria atuar como mecanismo do Poder
Executivo.
A Constituição Federal de 1934 previa a criação da
Justiça do Trabalho, todavia, esta não foi implantada, face necessidade de
legislação que regulamentasse a sua estrutura.
Ressalta-se, que respectiva legislação não entrou em
vigor, inclusive em decorrência do surgimento do Estado Novo em 1937, que
trazia na nova Constituição a criação da Justiça do Trabalho, desta vez,
regulamenta por legislação infraconstitucional.
Destaca-se, que através dos decretos 1.237 e 1.346 de
1939 foi finalmente instituida a Justiça do Trabalho, sendo amplamente
vinculada ao Poder Executivo.
Apenas com a Constituição de 1946, que a Justiaça do
Trabalho desvinculou-se do Executivo, passando a integrar o Poder
Judiciário, circunstância em que os juízes passaram a gozar das prerrogativas
da magistratura.
No mais, com o Decreto-Lei nº 9.797/46, o então
Conselho Nacional do Trabalho convertia-se em Tribunal Superior do
Trabalho e os Conselhos Regionais em Tribunais Regionais do Trabalho,
conforme atual estrutura.
18
Na atual Constituição praticamente toda estrutura da
Justiça do Trabalho está regulamentada pelo Art. 111 e seguintes, sendo
que, a competência dos órgãos foi ampliada com a Emenda Constitucional
nº 45.
A composição do Tribunal Superior do Trabalho está
vinculada ao Art. 111 A da CRFB/88, como reproduz:
Art. 111-A - O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de
vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados
pelo Presidente da República após aprovação pela maioria
absoluta do Senado Federal, sendo:
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público
do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94;
II - os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho,
oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio
Tribunal Superior.
Como se visualiza no dispositivo constitucional, o Tribunal
Superior do Trabalho segue a mesma sistemática de formação dos outros
Tribunais Superiores, buscando em sua composição reunir os melhores juristas
do país.
Desta forma, encerra-se a abordagem sucinta do Tribunal
Superior do Trabalho, circunstância em que se analisará na seqüência o
objeto principal do presente estudo.
19
1.3 OS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA SÚMULA Nº 363 DO TST.
Não é de hoje que a controvertida Súmula nº 363 do
Tribunal Superior do Trabalho é objeto de discussão no mundo jurídico, frente
à suposta caracterização de conflitos constitucionais causada pela sua
aplicabilidade, fator este determinante para as diversas edições do seu do
texto. Todavia, circunstância que não minimizou os impactos causados pela
matéria, como se verifica na sua última atualização11:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo
conferindo
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS. (Res. TST 121/2003. DJ,
21.11.2003)
Desta forma, segundo a matéria sumulada o Contrato de
Trabalho celebrado sem observância do Art. 37, II da CRFB/88 será
considerado nulo, conforme regra estampada no parágrafo segundo do
mesmo diploma, hipótese em que o trabalhador terá direito apenas ao
salário stricto sensu e aos valores concernentes ao FGTS sem observância da
multa compensatória de 40%.
Respectivo posicionamento, supostamente colide com os
alicerces do Estado Democrático de Direito, principalmente, com as
garantias fundamentais insculpidos na Carta Magma, atuando como
verdadeiro limitador de direitos.
11 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
20
Assim, a adoção dos efeitos da Súmula nº 363 do TST nos
contratos de trabalho celebrados de forma irregular pela Administração
Pública, afastam direitos históricos, como por exemplo, férias, décimo
terceiro salário, dentro outros previstos no rol do Art. 7º da CRFB/88.
Nesse particular, visualiza-se o primeiro grande conflito
apresentado pela matéria, sendo que ao não garantir o fruto do trabalho
conspurca-se a dignidade da pessoa humana, que é princípio fundamental,
estando
amplamente
tutelado
pelo
Estado,
como
se
extrai
dos
ensinamentos de MIRANDA12:
A dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real
e quotidiana; não é de um ser ideal e abstrato. É o homem ou
a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera
irredutível e insubstituível e cujos direitos fundamentais a
Constituição enuncia e protege. Em todo o homem e em toda
a
mulher
estão
presentes
todas
as
faculdades
da
humanidade.
Com intuito de ilustrar a matéria, extrai-se, ainda, o
conceito apresentado por NASCIMENTO13, como reproduz:
A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de
direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é
uma questão de respeito ao ser humano, o que leva o direito
positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem
de algum modo levar à sua violação, inclusive na esfera dos
direitos sociais.
Corrobora-se com os argumentos retro apontados, o
posicionamento de ROCHA
14,
que destaca a importância do princípio da
dignidade da pessoa humana, no ordenamento pátrio:
12 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. – Coimbra Editora, 1993, p. 169.
CERVINI, Raúl. Os processos de discriminalização. 2. ed. São Paulo: RT. 2002, p. 40.
13 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 358.
21
A constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa
humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele
impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o
elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na
base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é
princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no
qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no
modelo de Direito plasmado na formulação textual da
Constituição.
Denota-se, nos elementos apresentados que o princípio
da dignidade da pessoa humano goza de status de extrema importância no
universo jurídico, devendo o Estado garantir as suas prerrogativas, frente a
sua essencialidade.
Defende-se, ainda, a inaplicabilidade da súmula, face
adoção do efeito ex tunc, sendo impossível retroagirem as coisas ao estado
de origem, vez que, a dedicação, o desempenho, o esforço caracterizado
pelo suor de cada dia de trabalho, não retornará jamais ao trabalhador. Ad
argumentum, cita-se, DELGADO15:
[...] verificada a nulidade comprometedora do conjunto do
contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser
suprimido do mundo sócio jurídico; respeita-se, portanto, a
situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz
trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos
jurídicos até o instante de decretação de nulidade – que terá,
desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de
novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto
viciado.
14 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a
exclusão social. Revista de Interesse Público, Porto Alegre, n. 4, p. 23-47, 1999.
15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p.
495/496.
22
Extrai-se, dos ensinamentos do renomado doutrinador, a
distinção entre a nulidade figurada no âmbito do direito do trabalho, para
aquela deparada na teoria civilista 16, como demonstra:
[...] essa diferenciação da teoria justrabalhista de nulidade em
contraponto à teoria civilista tradicional resulta da conjugação
de alguns fatores que despontam com profunda relevância no
cotidiano operacional do Direito do Trabalho. Em primeiro
lugar, a circunstância de que se torna inviável, faticamente,
após concretizada a prestação efetiva do trabalho, o
reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao
contrato nulo: o trabalho já foi prestado, e seu valor
transferido, com apropriação completa pelo tomador de
serviços. Em segundo lugar, o fato de a transferência e
apropriação do trabalho em beneficio do tomador cria uma
situação econômica consumada de franco desequilíbrio entre
as partes, que apenas pode ser corrigida – mesmo que
parcialmente – com reconhecimento dos direitos trabalhistas
ao
prestador.
Ou
seja,
o
reconhecimento
de
direitos
trabalhistas ao obreiro prestador de serviços é a contrapartida
inevitável da prestação laborativa incontestável conferida
pela ordem jurídica em seu conjunto (inclusive a Constituição
da República) ao valor-trabalho e aos direitos trabalhistas já
consumada.
Verifica-se, na corrente justrabalhista a impossibilidade de
aplicação do efeito ex tunc nos contratos de natureza nula, sendo que, a
impossibilidade do status quo ante figura como extrema ofensa a dignidade
do trabalhador.
Diante
das
respectivas
prerrogativas,
funda-se
o
crescente movimento que combate a aplicabilidade da súmula editada
pelo TST, dando ensejo a inúmeras decisões, que reconhecem
a
incompatibilidade do instrumento com ordenamento pátrio.
16 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p.
495/496.
23
Nesse sentido, os julgados reconhecem a nulidade do
contrato de trabalho, todavia, condenam a Administração Pública ao
pagamento das verbas elencadas na Carta Magma, como demonstra
através dos acórdãos dos Tribunais Regionais:
Ementa: CONTRATO DE TRABALHO NULO. ADMINISTRAÇÃO. A
não-observância das normas de ingresso no serviço público
implica a nulidade dos contratos de trabalho, entretanto,
considerando-se as particularidades dessa relação contratual,
principalmente a impossibilidade de restituição ao status quo
ante
da
força
laboral
despendida
e
o
repúdio
ao
enriquecimento indevido, os direitos trabalhistas devem ser
preservados. Acórdão 00462-2007-761-04-00-7. Desembargador
Carmen Gonzalez. TRT 4ª Região. Data de Publicação
30/06/2008.17(Grifei)
Ementa: CONTRATO NULO CONSEQÜÊNCIA Alega o Município,
como carro chefe da sua defesa, a nulidade do contrato por
desobediência à regra constitucional do concurso prévio para
a admissão a cargo público como se dela estivesse
distanciado ao invés de ter dado causa contratando ao
arrepio da Constituição. Mas, a sentença está correta ao
interpretar a Constituição de modo sistemático, reconhecendo
a nulidade do ato de contratação, porém emprestando-lhe
efeitos ex nunc, em respeito à dignidade da pessoa humana e
do trabalhador que, licitamente, desperdiçou as suas energias
no trabalho realizado para a comunidade municipal, fazendo
jus, portanto, às conseqüências de uma ruptura brusca. O
entendimento de que a declaração de nulidade teria efeito
ex tunc atenta contra a Constituição Federal, fazendo tábula
rasa de inúmeros dispositivos nela inseridos, notadamente: art.
1o , III e IV; 3o I e IV; 5o; 6o e 7o em diversos dos seus incisos.
Nenhum
dispositivo
demais,
donde
constitucional
correta
a
prepondera
interpretação
sobre
harmônica
os
e
sistemática realizada pelo órgão julgador. Remessa e recurso
conhecidos
mas
improvidos.
RO
01243/2001-023-07-00-0.
17 Material disponibilizado no site: www.trt4.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
24
Relator JOSE RONALD CAVALCANTE SOARES. TRT 7º Região.
Data Publicação. 02/09/200218. (Grifei)
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO – CONTRATO NULO. São
devidas as verbas rescisórias, mesmo quando o contrato é nulo
por
ausência
responsabilidade
de
ao
concurso
público,
respectivo
agente
cabendo
público.
a
RO
00542/2004-051-11-00. Relator OTHÍLIO FRANCISCO TINO. TRT 11
Região. Publicação: 13/10/2005”19. (Grifei)
Visualiza-se, nas decisões acima reproduzidas, que a
inaplicabilidade da Súmula nº 363 do TST, está diretamente vinculada à
supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, da
prevalência dos direitos elencados no Art. 7º da CRFB, que segundo a
corrente justrabalhista deverão ser garantidos por serem frutos do suor do
trabalhador.
No entanto, antes de aprofundar-se no aspecto material,
é plausível a realização do estudo histórico da matéria em discussão, para
compreendermos o cenário atual, bem como, identificarmos a repercussão
do posicionamento sumulado, iniciando pela controversa evolução do seu
texto.
1.4 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SÚMULA Nº 363 DO TST.
O presente estudo volta-se, para o processo histórico da
controversa Súmula nº 363 do TST, analisando o posicionamento adotado
anterior a sua edição, bem como, os decorrentes da alteração do seu texto
1.4.1 DAS DECISÕES ANTERIORES A SÚMULA Nº 363 DO TST.
18 Material disponibilizado no site: www.trt7.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
19 Material disponibilizado no site: www.trt11.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
25
Analisando a evolução histórico-jurídica da matéria,
constata-se que ao longo dos anos o Judiciário sofreu verdadeira avalanche
de reclamatórias trabalhista em face da Administração Pública. Ocorre que
grande parte das demandas são frutos das exorbitâncias promovidas pelos
administradores, que investidos do Poder Público celebraram verdadeiras
“aberrações” contratuais, que muito se afastavam dos princípios regências
da Administração Pública.
No entanto, da conturbada relação celebrada o
trabalhador figura como maior prejudicado, sofrendo inúmeras privações,
estas frutos do cenário social brasileiro, que obriga o trabalhador a agarrar-se
em qualquer oportunidade que garanta as mínimas condições de
manutenção de sua família.
Assim, as relações que visem explorar a mão de obra do
trabalhador, deverão ser duramente combatidas pelo ordenamento pátrio,
podendo-se, invocar a respeito do tema o princípio da proteção ao
trabalhador,
que
possuí
toda
a
sua
essencialidade
analisada
por
HOFFMAN20:
[...] o princípio protetor deve ser aplicado segundo a
dignidade
do
trabalhador
que,
como
ser
humano
e
dependente unicamente de sua força de trabalho para
sobreviver, deve ter assegurada condições justas de trabalho e
ser
visto
como
sujeito-fim
e
não
o
objeto-meio
do
desenvolvimento. Não basta assegurar as meras liberdade e
autonomia contratuais, eis que a dignidade da pessoa
humana, como fundamento do Estado Democrático de
Direito,
exige
condições
mínimas
de
existência,
‘uma
existência digna conforme os ditames da justiça social como
fim da ordem econômica.
20 HOFFMAN, Fernando. O princípio da proteção ao trabalhador e a atualidade brasileira.
São Paulo: LTr, 2003. p. 128
26
Desta forma, amparados pelos princípios da dignidade
da pessoa humana e de proteção ao trabalhador, as decisões anteriores a
edição da súmula nº 363 do TST garantiam ao trabalhador contratado de
forma irregular o recebimento das verbas rescisórias.
Nessa tangente, as sentenças reconheciam o caráter
nulo do contrato de trabalho, todavia, determinavam o pagamento das
verbas elencadas no Art. 7º da CRFB/88, como se visualiza na reprodução
dos julgados da época:
Ementa: SERVIDOR MUNICIPAL. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO. O
reconhecimento de que o servidor municipal foi admitido sem
concurso público acarreta a nulidade da contratação com
efeito "ex nunc". Assim, faz jus o obreiro ao pagamento das
verbas
rescisórias,
a
título
de
indenização
substitutiva.
Acórdão 2796/1999 - Juiz C. A. Godoy Ilha - Publicado no
DJ/SC em 08-04-1999. 21
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. ENTIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA
DE CONCURSO. NULIDADE. A partir da Constituição Federal de
1.988, o vínculo de emprego com a Administração Pública
Direta, Indireta ou Fundacional só pode se estabelecer
mediante prévia aprovação em concurso público, atendendo
às exigências insculpidas no artigo 37, inciso II da CF/88. É nulo
o contrato firmado sem atendimento aos requisitos fixados
pela norma constitucional. Contudo, como a contratação
irregular de servidor público torna impossível a recondução das
partes ao "status quo ante", o trabalhador tem direito às
parcelas de natureza salarial, decorrentes do contrato de
trabalho, em forma de indenização, como forma de evitar o
enriquecimento sem causa. [...] ACÓRDÃO do Processo
00656.001/96-8. Juiz Relator: ALCIDES MATTE. Fonte: Diário
Oficial do Estado do RGS - Justiça. Data de Publicação:
06/12/1999.22
21 Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
22 Material disponibilizado no site: www.trt4.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
27
EMENTA: CONTRATO NULO. É eivado de nulidade o segundo
contrato laboral firmado entre os trabalhadores e o ente
público após a promulgação da Carta Política de 1988 sem
atender os requisitos formais previstos no art. 37, inciso II
constitucional, após a jubilação dos empregados. Entretanto,
gera efeitos como se válido fosse, sendo devidas as parcelas
decorrentes da execução e ruptura do contrato, sendo
devidas as parcelas salariais a título de indenização. [...].
ACÓRDÃO do Processo 01924.561/95-6. Juiz Relator: TÂNIA
MACIEL DE SOUZA. Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS Justiça. Data de Publicação: 06/12/1999. 23
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO
- CONSEQÜÊNCIAS. Embora o inciso II, do artigo 37, da
Constituição Federal, estabeleça que a investidura em
emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público, não se pode ignorar a existência de um contrato de
trabalho,
quando
presentes
os
pressupostos
legais
quecaracterizam a relação de emprego, tendo em vista que a
própria Constituição Federal, no inciso I, do artigo 7º, dentro do
título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", garante aos
trabalhadores o direito à relação de emprego. Decisão N°
003379/1997-SPAJ. Processo TRT 15º nº 31.643/94-1. Relator(a):
LUIZ CARLOS DE ARAÚJO. Publicado 01/12/1999.24
Extrai-se dos julgados, que os decisum exploravam
amplamente a natureza social do trabalho, que é princípio do Estado
Democrático de Direito, bem como, o aspecto de impunidade que
acarretaria a prevalência da ilegalidade cometida pela Administração
Pública, que é responsável pelas condutas dos seus agentes, conforme regra
estampada no Art. 37, §6º da CRFB/88:
As pessoas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus
agentes,
nessa
qualidade,
causarem
23 Material disponibilizado no site: www.trt4.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
24 Material disponibilizado no site: www.trt15.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
a
terceiros,
28
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Apesar da suposta consolidação da matéria, que
buscava a prevalência da dignidade da pessoa humana e a proteção ao
trabalhador, foi editado a Súmula nº 363 que adotou posicionamento
completamente adverso, como estuda-se na seqüência.
1.4.2 O SURGIMENTO DA SÚMULA Nº 363 DO TST.
Diferentemente
dos
posicionamentos
declinados,
o
Tribunal Superior do Trabalho editou no ano de 2000 a controversa Súmula nº
363, que trazia originalmente o seguinte texto:
Súmula nº 363 do TST. Servidor Público. Sem Concurso. Contrato
Nulo. A contratação de servidor público, após a CF/88, sem
prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no
respectivo art. 37, II e §2º, somente conferindo-lhe direito ao
pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a
contraprestação pactuada. (Res. TST 97/2000. DJ, 18.09.2000).25
Denota-se, que o efeito ex tunc apresentado pelo
instrumento do TST é completamente adverso do posicionamento até agora
estudado, garantindo a priori apenas o pagamento dos dias efetivamente
trabalhados.
A respeito do efeito ex tunc incidente sobre as parcelas
salariais, destacam-se, os ensinamentos de Maranhão, que citado por LEITE26,
defende:
Evidentemente, não pode o empregador “devolver” ao
empregado a prestação do trabalho que este executou em
25 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
26 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Contratação Ilegal de Servidor Público e Ação Civil Pública
Trabalhista, ed. RTM. P. 23/24.
29
virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se,
no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí por
que os salários, já que foram pagos, não devem ser restituídos,
correspondendo, como correspondem, à contraprestação de
uma prestação definitivamente realizada (...). Se o trabalho foi
prestando, ainda que com base em um contrato nulo, o
salário há de ser devido: o empregador obteve proveito desta
prestação do empregado que, sendo, por sua natureza,
infungível, não pode ser “restituída”. Impõem-se, por isto é, do
salário para que não haja enriquecimento ilícito.
A determinação da matéria sumulada trouxe verdadeira
reviravolta nas decisões laborais, que de forma majoritária, adotaram
posicionamento em consonância com TST, conforme visualiza-se no acervo
jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:
Ementa: FUNDAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR CONTRATADO SEM
PRÉVIA ADMISSÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. A
contratação de servidor de fundação pública, sem a prévia
aprovação em concurso público, após a promulgação da
Constituição
da
República
de
1988,
é
nula,
não
lhe
assegurando outros direitos que não a contraprestação
ajustada pelo trabalho executado. Entendimento consagrado
pelo Enunciado n° 363 do c. Tribunal Superior do Trabalho. Nº:
RO -V 8596/2001. Acórdão nº 3675/2002 - Juiz Gerson P.
Taboada Conrado - Publicado no DJ/SC em 19-04-2002 ,
página: 251.
Ementa: CONTRATAÇÃO POR ENTE PÚBLICO. NULIDADE. EFEITO
"EX TUNC". É nula a contratação de obreiro sem o devido
concurso por ente público, gerando a nulidade do contrato
de trabalho com efeito "ex tunc", sendo-lhe devidos somente
os salários "stricto sensu", ante a impossibilidade da restituição
da força de trabalho despendida. (inteligência do art. 37,
inciso XXI, § 2º, da CF/88 combinado com o Enunciado nº 363
do c. TST) . RO Nº: RO 11027/2001. Acórdão 3760/2002 - Juiz
Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no DJ/SC em 19-04-2002,
página: 254.
30
As decisões amparadas pela súmula adotavam a
interpretação do Art. 37, §2º da CRFB/88, frente à regência dos princípios
norteadores da administração pública, que figuram como imprescindíveis na
execução dos atos promovidos pelos agentes públicos, como expõe
CENEVIVA27:
Nomeados ou eleitos, os funcionários da administração direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37)
obedecem a princípios voltados para a boa qualidade da
administração. Foram, no texto de 1988, os de legalidade
(nada fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei),
impessoalidade (o serviço se dirige a todas as pessoas,
igualmente, sem privilégios), moralidade (o respeito aos
princípios éticos é imperativo na ação pessoal e em relação a
todos os que tratem da administração) e publicidade (os fatos
administrativos devem ser do conhecimento do povo, de
modo a tornar transparentes os atos do governo).
Assim, defende-se, que a contratação de servidor
pública sem observância do Art. 37º, II da CRFB/88, deve ser considerada
nula, prevalecendo os princípios da legalidade, moralidade e do interesse
público.
Com intuito de ilustrar a essencialidade do princípio da
legalidade nos atos praticados pelos agentes públicos, invocam-se os
ensinamentos de MEIRELLES28:
A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37,
caput), significa que o administrador público está, em toda a
sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às
exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
27
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P.
174/175.
28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
31
Ressalta-se, ainda, a definição e importância do princípio
da legalidade apresentada por MELLO29:
[...] é o princípio capital para a configuração do regime
jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado –
como o será – com alguma extensão e detença. Com efeito,
enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre
o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de
qualquer
sociedade
juridicamente
organizada
com
fins
políticos, o da legalidade é especificamente do Estado de
Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a
identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do
regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo
(pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o
Estado de Direito: É, em suma: a consagração da idéia de que
a
Administração
Pública
só
pode
ser
exercida
na
conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade
administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na
expedição de comandos complementares à lei.
Nessa tangente, todo ato praticado pelo agente público
deve ser amparado pelo princípio da legalidade, circunstância em que se
torna nulo e conseqüentemente sem efeitos, o contrato celebrado com
servidor sem observância da prestação de concurso público.
Da mesma sorte, comporta-se quanto ao princípio da
moralidade, destacando o conceito apresentado por CARDOSO
e
MORAES30:
Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele
que determina que os atos da Administração Pública devam
estar
inteiramente
conformados
aos
padrões
éticos
29 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. P.88/89.
30 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de
acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da
Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
32
dominantes na sociedade para a gestão dos bens e interesses
públicos, sob pena de invalidade jurídica.
Destaca-se, ainda, os ensinamentos de MELLO31, a
respeito do princípio da moralidade, que também o título como princípio da
boa-fé:
[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na
conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação
ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a
conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio
assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da
Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é
evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, [...].
Nesse sentido, defende-se, que o enunciado nº 363 do
TST, inibe a prática de prevalência de interesses, comum no âmbito da
Administração Pública.
Outro instrumento que busca guarnecer a súmula do TST,
é o princípio da supremacia do interesse público, destacando, inicialmente,
o conceito apresentado por SILVA32:
Ao contrário do particular, é o que assenta em fato ou direito
de proveito coletivo ou geral. Está, pois, adstrito a todos os
fatos ou a todas as coisas que se entendam de benefício
comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma
necessidade de ordem coletiva.
A respeito da matéria, chama-se atenção para os
ensinamentos de MELLO33, que leciona quanto à supremacia do interesse
público sobre o individual:
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 106/107.
32 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: RT. 2008.
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 85.
31
33
O princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado é princípio geral de Direito inerente a
qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência.
Assim, não se radica em dispositivo específico algum da
Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem
manifestações concretas
dele, como, por
exemplo, os
princípios da função social da propriedade, da defesa do
consumidor ou do meio ambiente (Art. 170, III, V e VI), ou
tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto
lógico do convívio social. Para o Direito Administrativo
interessam apenas os aspectos de sua expressão na esfera
Administrativa. Para não deixar sem referência constitucional
algumas aplicações concretas especificamente dispostas na
Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir os
institutos da desapropriação e da requisição (Art. 5º, XXIV e
XXV), nos quais é evidente a supremacia do interesse público
sobre o interesse privado.
Desse modo, foi editado o texto sumulado, que buscava
a prevalência dos princípios regências da Administração Pública, hipótese
em que garantia inicialmente ao trabalhador, apenas o salário pactuado,
circunstância que deu ensejo a inúmeras discussões, como estudar-se-á na
seqüência.
1.4.3 A CONTROVÉRSIA E A PRIMEIRA ALTERAÇÃO DO TEXTO.
É crível a aplicabilidade dos princípios da Administração
Pública quanto à matéria, todavia, não pode ignorar a proteção a
dignidade da pessoa (Art. 1º, III), bem como, aos valores sociais do trabalho
(Art. 1º, IV da CRFB/88), que são Preceitos Fundamentais do Estado
Democrático
de
Direito,
circunstância
em
que
toda
aplicação
e
interpretação do texto constitucional deverão figurar em consonância com
respectivo ordenamento principiológico.
34
Quanto à natureza dos princípios fundamentais, e sua
posição no universo jurídico, leciona CENEVIVA34:
O Estado brasileiro determinou, no art. 1º, seus fundamentos,
preocupado com a soberania (aptidão para determinar suas
próprias decisões), com a cidadania (exercício legal dos
direitos da pessoa), com a dignidade da pessoa humana
(consciência de seu próprio valor), com a qualificação social
do trabalho (atribuição de valor, na sociedade, pelo exercício
profissional remunerado), com a livre iniciativa (atividade
privada, de fim lucrativo, liberta da intervenção pública, mas
preocupada com o bem comum) e com o pluralismo político
(livre distribuição dos cidadãos por todas as correntes de
atividades política, conforme queiram criá-las ou subdividi-las),
admitindo a realização de objetivos fundamentais. Estes,
definidos na Constituição (art. 3º.), tomados em seu conjunto,
constituem norma de cunho ideal, cuja utilidade jurídica está
na determinação de critérios auxiliares, interpretativos do texto
constitucional. (Grifei)
Diante da repercussão gerada pela matéria, o Tribunal
Superior do Trabalho, em abri/2002, editou o texto original da Súmula nº 363,
ampliando as verbas devidas ao trabalhador contratado pela administração
pública sem observância da prestação de concurso público, como, verificase:
Súmula nº 363 do TST. Servidor Público. Sem Concurso. Contrato
Nulo. A contratação de servidor público, após a Constituição
de 1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o saláriomínimo/hora. (Res. TST 111/2002. DJ, 11,12 e 15/04/2002).35
Com atualização do texto, as verbas devidas ao
trabalhador contratado de forma irregular, foram estendidas ao pagamento
34 CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.48/49.
35 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
35
da
contraprestação
pelas
horas
efetivamente
trabalhadas,
não
se
restringindo apenas ao valor pactuado.
A alteração do texto não trouxe mudanças significativas
à matéria, frustrando grande parte da comunidade jurídica na época, que
esperavam do Tribunal Superior do Trabalho adoção de medidas mais
enérgicas, principalmente, com intuito de inibir a realização de novas
contratações nos respectivos moldes.
Quanto aos Tribunais Regionais do Trabalho, mais uma
vez, seguiram o texto súmula, conforme jurisprudência da época:
Ementa: SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO.
DIREITOS. “A contratação de servidor público, após a
Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente
conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o salário-mínimo/hora." Enunciado nº 363, do c. TST.
Acórdão1956/2003 - Juiz Marcos Vinicio Zanchetta - Publicado
no DJ/SC em 25-02-2003 , página: 126.36
Diante dos julgados que reiterava o posicionamento da
Súmula nº 363 do TST, se mantiveram as discussões sobre a matéria, frente ao
caráter de impunidade gerada.
1.4.4 DA INTERFERÊNCIA DO PODER EXECUTIVO.
Destaca-se,
que
posteriormente
o
Poder
Executivo
motivou nova edição do texto sumulado, através da Medida Provisória nº
2.134-41, que trouxe nova redação a Lei 8036/90, como demonstra:
36
Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
36
Art. 19 A – É devido o deposito do FGTS na conta vinculada do
trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas
hipóteses previstas no Art. 37, 2º, da Constituição Federal,
quando mantido o direito ao salário. (Grifei)
Art. 20. A conta vinculado do trabalhador no FGTS poderá ser
movimentada nas seguintes situações: [...]
II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de
seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte
de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de
trabalho nas condições do Art. 19 – A, ou ainda falecimento
do empregador individual sempre que qualquer dessas
ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho,
comprovada por declaração escrita da empresa, suprida,
quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado.
(Grifei)
Visualiza-se, que a legislação passou a contemplar o
trabalhador contrato de forma irregular pela Administração Pública com os
depósitos do FGTS concernentes a contratualidade, todavia, sem a multa
compensatória de 40% pela dispensa.
Em decorrência da legislação, em abril de 2003 ocorreu
nova alteração na matéria sumulada, que reconheceu o direito aos
depósitos referentes ao FGTS nas contratações de natureza nula, como
reproduz o seu texto:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo
conferindo
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
37
referentes aos depósitos do FGTS. (Res. TST 121/2003. DJ,
21.11.2003). 37(Grifei)
Desta forma, o novo teor da Súmula nº 363 do TST, passou
a contemplar o servidor público contratado de forma irregular com o
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de
horas trabalhadas e os valores pertinentes ao depósito do FGTS.
No entanto, a Medida Provisória que deu ensejo ao novo
texto é de natureza controversa, sendo inclusive objeto da ADI – 312738, que
se encontra em trâmite no Supremo Tribunal Federal, destacando, os pontos
impugnados:
Em face das normas acima editadas, o Exm.º Sr. Presidente da
República não só pretendeu alterar a jurisprudência histórica
do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o
contrato de trabalho celebrado pelo Poder Público com
infração à obrigatoriedade do concurso público é nulo pleno
jure, havendo direito à indenização que corresponderá
apenas aos salários não pagos, como também impôs aos
Estados-membros
e
Municípios
obrigação
de
caráter
retroativo, impossível de ser concebida à luz da Carta Política
atual, sob pena de grave violação ao princípio federativo e
da autonomia dos estados federados, além de agressão ao
princípio da segurança das relações jurídicas.
Através da norma ora impugnada o Chefe do Poder Executivo
da
União
obriga
os
Estados-membros
a
recolherem,
retroativamente os valores de FGTS dos trabalhadores que
foram admitidos, conferindo eficácia jurídica a contratos de
trabalhos que, por força do Art. 37, §2º da Constituição Federal
efeito algum poderiam gerar, beneficiando indiretamente,
inclusive, os cofres da gestora do fundo, no caso, a Caixa
Econômica Federal, empresa pública controlada pela União.
(Grifei)
37
38
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
Material disponibilizado no site: www.stf.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
38
Apesar de toda controvérsia gerada pela matéria, os
Tribunais Regionais do Trabalho vem seguindo a nova redação da Súmula nº
363 do TST, conforme acervo jurisprudencial:
Ementa:
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA.
INEXISTÊNCIA
DE
EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE. Verificada a
inexistência de excepcional interesse público a justificar a
contratação temporária da autora (art. 37, IX, da CF), impõese a declaração de nulidade do ato, à luz do disposto no § 2º
do referido dispositivo constitucional, sendo aplicável o
entendimento sedimentado na Súmula nº 363 do TST, que lhe
confere
o
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. RO.
Nº: 04359-2007-050-12-85-4. Imagem do Documento - Juiz Jorge
Luiz Volpato - Publicado no TRTSC/DOE em 27-04-2009.39
Ementa:
ENTE
PÚBLICO.
CONTRATAÇÃO
SEM
CONCURSO
PÚBLICO. Nula desde o seu nascedouro a relação jurídica que
se inicia sem o cumprimento da exigência estatuída no art. 37,
II, da Lex Mater, é de se aplicar a jurisprudência cristalizada na
Súmula nº 363 do TST. A nulidade do contrato de trabalho
então declarada produz seus efeitos ex tunc, sendo devidos,
diante da impossibilidade de restabelecimento entre as partes
do status quo ante, tão-somente o direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e os
valores referentes aos depósitos do FGTS. RO Nº: 01016-2008024-12-00-0. - Juiz Hélio Bastida Lopes - Publicado no
TRTSC/DOE em 20-04-2009.40
Diante das prerrogativas retro apontadas se construiu
toda a controvérsia a cerca da súmula nº 363 do TST, que mesmo após suas
edições, é objeto de discussão nos tribunais, circunstância em deverá no
futuro próximo sofrer novas alterações em seu texto.
39
40
Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
39
CAPÍTULO 2
A SÚMULA
2.1 A SÚMULA Nº 363 DO TST.
A Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, é objeto
de amor e ódio para diversos juristas do país, frente à complexidade dos
elementos abordados em seu texto, que apesar de sucinto, invoca uma série
de princípios fundamentais que supostamente colidem com outros que
ocupam
idêntico
patamar
nos
alicerces
que
sustentam
o
Estado
Democrático de Direito, hipótese em que é sempre agradável a leitura do
seu texto:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo
conferindo
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS. (Res. TST 121/2003. DJ,
21.11.2003). 41
No entanto, antes de analisar-se o mérito da questão,
principalmente,
os
argumentos
que
garantem
a
manutenção
e
aplicabilidade do instrumento, convêm realizar algumas considerações,
sobre os aspectos que envolvem a matéria, como segue.
41
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
40
2.1.1 SERVIDOR PÚBLICO.
A Súmula nº 363 do TST, adota em seu texto o termo
servidor público, circunstância que eventualmente poderia causar certa
confusão ou interpretação equivocada.
Assim, com intuito de preservar a essência do instrumento,
destaca-se, que o termo servidor público é tido como uma espécie, dentro
do gênero agentes públicos, conforme CENEVIVA42:
[...] é a mais ampla que se pode conceber para designar
genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder
Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou
ação,
ainda
quando
o
façam
episodicamente. Quem quer
apenas
que
ocasional
desempenhe
ou
funções
estatais, enquanto as exercita, é agente público. Por isso, a
noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em
qualquer das esferas) como os senadores, deputados e
vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da
Administração direta dos três Poderes, os servidores das
autarquias, das fundações governamentais, das empresas
públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas
de governo, os concessionários e permissionários de serviço
público, os delegados de função ou ofício público, os
requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os
gestores de negócios públicos. (Grifei)
Para
o
desenvolvimento
do
presente
não
se
faz
necessário a exploração de cada uma das espécies de agentes públicos,
circunstância em que se analisará apenas o termo servidor público, que
segundo CENEVIVA43:
42
43
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.226.
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.231.
41
Servidor Público, como se pode depreender da Lei Maior, é a
designação genérica ali utilizada para englobar, de modo
abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho
profissional com as entidades governamentais, integrados em
cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal,
Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito
Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as
pessoas de Direito Público da Administração indireta relação
de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual
sob vínculo de dependência.
Assim, denota-se, que o texto sumulado regulamente
situações que envolvam agentes específicos, ou seja, o servidor público em
caráter de espécie, circunstância que deverá ser observada evitando assim,
interpretação equivocada a respeito da matéria.
2.2 A FUNDAMENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DO TST.
Superadas eventuais controvérsias do termo servidor
público adotado no enunciado, retoma-se a análise do aspecto material,
buscando, neste subtítulo apresentar os elementos que garantem a
aplicabilidade do instrumento editado pelo Tribunal Superior do Trabalho,
iniciando-se, análise pelo Art. 37, II da CRFB/88:
Art. 37. [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração. (Grifei)
Vislumbra-se, no instrumento legal, que para a efetiva
ocupação do cargo/emprego público, faz-se necessária aprovação prévia
em concurso público, sendo que, através desde o servidor formará vínculo
42
com a Administração Público e conseqüente incorporação da investidura.
Nesse particular, cita-se CENEVIVA 44:
A formalização do vínculo entre o servidor e o Poder Público, a
investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos. A alternativa entre os dois modos é resolvida
segundo dois critérios: natureza do serviço a ser prestado
(manual,
técnico,
intelectual,
noturno,
diurno,
perigoso,
insalubre, p. ex.) e a complexidade (simples, de ação direta,
com vários ou muitos procedimentos, com ou sem formação
técnica etc).
Quanto ao aspecto da investidura, invocam-se os
ensinamentos do Desembargador do Tribunal
de Justiça de Santa
Catarina, Excelentíssimo Sr. Dr. Volnei Ivo Carlin45, que expõe:
Focalizada na Lei Fundamental, art. 37, II, a posse é o ato da
investidura
pelo
qual
são
atribuídas
ao
servidor
as
prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo. É pela
investidura que o servidor assume o compromisso de cumprir
bem os deveres e as atribuições do cargo, bem como adquire
o direito à retribuição pecuniária pertinentes ao cargo. Ela
depende da aprovação em concurso público, com exceção
dos cargos em comissão.
Destaca-se,
ainda,
o
brilhante
posicionamento
de
MEIRELLES46, que discorre a respeito da prevalência do concurso público,
como segue:
[...] o meio técnico posto à disposição da Administração
Pública
para
obter-se
moralidade,
eficiência
e
aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo,
propiciar igual oportunidade a todos os interessados que
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.179.
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado.
Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p.281.
46 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
419.
44
45
43
atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a
natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante
determina o art. 37, II da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os
ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as
repartições num espetáculo degradante de protecionismo e
falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no
poder leiloando cargos e empregos Públicos.
Os efeitos causados pela inobservância da prestação de
concurso público encontram-se devidamente expresso na Carta Magma,
especificamente, no Art. 37, §2º, como reproduz:
Art. 37. [...]
§ 2º. A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará
a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos
termos da lei. (Grifei)
Assim, ao verificar-se o trecho inicial da Súmula nº 363
constata-se a aplicação da regras no instrumento constitucional, como
demonstra:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, [...]. 47
Ressalta-se, que a nulidade prevista no §2ª do art. 37 da
CRFB/88 recepcionada pela Súmula nº 363 do TST, funda-se na inobservância
dos princípios regenciais da Administração Pública, especialmente, os
princípios da legalidade e moralidade.
Para efetiva compreensão da matéria é louvável a
análise de cada um dos princípios, iniciando-se, pelo princípio da legalidade.
47
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 out. 2009.
44
O princípio da legalidade, expresso no Art. 5º, II da
CRFB/88, determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo, senão em virtude de lei”, também é aplicado à Administração Pública,
todavia, com maior rigor, estando preconizado no caput do Art. 37 da
CRFB/88:
Art. 37. A Administração Pública direita e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, [...].
A título de ilustrar a matéria, cita-se MORAES48 que
discorre a respeito do princípio da legalidade:
O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II da
Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se
normalmente na Administração Pública, porém de forma mais
rigorosa e especial, pois o administrador público somente
poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e
nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência
de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autorize, diferentemente da esfera
particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei
não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função
administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade
própria , mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e
com a necessidade de preservar-se a ordem pública.
Nesse sentido, a regra contida no dispositivo legal
determina que todo ato praticado pelo agente público, deverá estar
amparada na legislação, buscando, o respectivo mecanismo dificultar o
emprego do sistema público para satisfazer interesses privados.
Com efeito, ao princípio da legalidade, ressalta-se, ainda,
o posicionamento de MELLO49:
48
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.296.
45
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captarlhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele
é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter
os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um
quadro normativo eu embargue favoritismos, perseguições ou
desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e
por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder
Legislativo – que é o colégio representativo de todas as
tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir
que a atuação do Executivo nada mais seja senão a
concretização desta vontade geral.
Afirma, ainda, o renomado doutrinador50 que é através
do princípio da legalidade, que ocorre a consagração da soberania
popular:
O
princípio
da
legalidade
contrapõe-se,
portanto,
e
visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação
personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de
poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu,
até as manifestações caudilhestas ou messiânicas típicas dos
países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o
antídoto natural do povo monocrático ou exaltação da
cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do
anterior esquema de poder assentado na relação soberanosúdito (submisso).
No que tange ao princípio da moralidade, convém
destacar o conceito apresentado por CARLIN51, que o títula como sendo
probidade administrativa, ou no senso comum, honestidade:
A moralidade administrativa consiste na lisura ou na exação
nas práticas administrativas, pois, a presunção de fim legal
equivale a presunção da moralidade. Ocupa-se não na
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 89.
50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 89.
51 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado.
Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 65.
49
46
moralidade comum, mas na moral jurídica, imposta ao agente
público
para
seu
comportamento
interno,
segundo
as
exigências da instituição a que serve à finalidade de sua ação:
o bem comum. O conceito de moralidade é amplo, mas ela
pode ser definida como o conjunto de regras de conduta
extraídas da disciplina geral da Administração.
Em relação ao princípio da moralidade, pode-se, ainda,
invocar o conceito apresentado por PIETRO52:
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do
próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o
conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de
honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade
do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições.
A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins
a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os
benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas
pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria
dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos
quando a Administração Pública é pródiga em despesas
legais,
porém
inúteis,
como
propaganda
ou
moradia,
segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável
à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas
desse tipo, entra na difícil análise das fins que inspiraram a
autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo,
contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta
aceita como legítima pela coletividade administrada. Na
aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio
da razoabilidade.
Por conseqüente, defende-se, que os contratos de
trabalho celebrados pela Administração Pública sem a observância da regra
contida no Art. 37, II da CRFB/88 são inconstitucionais, tornando-se
insustentáveis, no ordenamento jurídico pátrio. Nesta hipótese, deverão ser
considerados nulos em sua plenitude, preservando, assim, o erário público.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988.
São Paulo: Atlas. 1991. p. 111.
52
47
Quanto à matéria, pode-se, destacar os ensinamentos de
CARRION53, que discorre sobre a nulidade dos contratos celebrados com a
Administração Pública:
Os empregos públicos exigem aprovação prévia em concurso
público (art. 37, II); ressalvam-se as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei. A inobservância de concurso torna
nula a nomeação e punível a autoridade responsável (CF, art.
37, §2º). A violação da exigência em concurso prévio ou a
acumulação permitem ao empregador invalidar o contrato,
sem ônus rescisórios, apesar de sua própria negligência; mas a
remuneração e demais direitos considerados como salário
deferido serão devidos sempre que tenha havido prestação
de trabalho, para evitar-se o enriquecimento ilícito.
Desse modo, prega a respectiva corrente adoção do
efeito ex tunc nos contratos de natureza nula, salvaguardando, ao servidor
apenas a contraprestação salarial, atuando este como mecanismo
indenizatório pela impossibilidade do status quo ante, circunstância que inibe
o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Sustenta-se, ainda, que não haveria motivos para cogitarse suposta nulidade da Súmula nº 363 do TST, pois seu texto está em
consonância com os dispositivos constitucionais, atuando como defensor da
supremacia do interesse público, que é figura fundamental do Estado
Democrático de Direito.
Com intuito de corroborar com a corrente apresentada,
convém destacar os fundamentos apresentados pelo Exmo. Juiz Geraldo
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. Ed. Atual. por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 58.
53
48
José Balbinot54, que em análise ao RO nº 06316-2005-037-12-00-9, manifestouse a cerca da matéria, conforme trecho abaixo reproduzido:
Os efeitos da nulidade absoluta visam, precipuamente, à
preservação
do
interesse
público
e
da
moralidade
administrativa, razão pela qual não se pode ceder passo a
interesses particulares, independente do fato de o trabalhador
ter sido ou não prejudicado em face da ilegalidade da
contratação.
Na hipótese dos autos, a dignidade da pessoa humana e o
valor social do trabalho, ainda que consistam em fundamentos
sociais constitucionais a serem preservados, não prevalecem
sobre os princípios supracitados, sustentáculos da atividade
pública, igualmente alçados ao nível constitucional.
Dessa forma, não ampara a pretensão da recorrente a
alegação de sua boa-fé quando da contratação. Logo, não
há falar em inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST.
Compartilho do entendimento esposado por Carlos Marcos
Batista de Melo, em artigo publicado na Revista Ltr, nº 11,
novembro/2001, intitulado “Os Enunciados ns. 331, IV e 363, do
C. TST – Uma visão crítica ante a responsabilidade subsidiária
da Administração Pública”: [...] a decisão do C. TST em sumular
a matéria como o fez, foi absolutamente acertada, isto porque
ao agir assim restou protegida a Constituição da República,
que não pode ter seus comandos desprezados por quem quer
que seja, ainda que, como no caso, seja um trabalhador que
após anos de contrato de trabalho seja forçado a deixar o
posto de trabalho com as mãos abanando.
Ressalte-se que pouco importa o fato de o empregado
conhecer ou não a obrigatoriedade da prestação de
concurso público para acessar os cargos, funções ou
empregos público (visto que essa costuma ser uma das linhas
de argumentação nestas reclamações trabalhistas), isto
porque a Lei de Introdução ao Código Civil, sabiamente e
54
Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
49
desde há muito, já assevera em seu art. 3º: “Ninguém pode
descumprir a lei alegando que não a conhece”.
Ademais, socorremo-nos da preciosa lição de Guilherme José
Purvin: na Revista Ltr. 59, p. 618: “O princípio tuitivo do
trabalhador, em dadas situações, não pode prevalecer sobre
os interesses maiores da sociedade como um todo, dentre eles
o da defesa intransigente do erário”.
Convém salientar que não se trata de eximir a administração
pública da responsabilidade decorrente do ato irregular por
ela praticado. O que se impõe, acima de tudo, no caso
vertente, é o reconhecimento da inexistência do binômio
empregado-empregador
e,
em
conseqüência,
a
impossibilidade de esta Justiça Especial impor a reparação de
eventual dano causado. Salvaguarda-se, apenas, o direito à
contraprestação salarial já percebida pela impossibilidade
material
de
restituição
da
energia
despendida
pelo
trabalhador.
Consta-se, que o julgado explora amplamento os
argumentos jurídicos pautados na Súmula nº 363 do TST, apresentado com
extrema perpicácia análise das correntes em litígio, reconhecendo ao final a
prevalência do instrumento editado pelo TST.
Desse modo, constata-se a existência de solidez nos
argumentos que sustentam a controversa Súmula nº 363 do TST, que dispõe
sobre as regras contidas no Art. 37 da CRFB/88, bem como, os princípios
regenciais da Administração Pública, garante a sua atual aplicabilidade nos
Tribunais.
2.3 DAS DECISÕES ALTERNATIVAS.
Destaca-se, a existência de corrente alternativa a
aplicabilidade do enunciado, sendo que, esta vem ganhando grande
50
notoriedade na Justiça do Trabalho, inclusive no âmbito do Tribunal Superior
do Trabalho.
Respectiva corrente defende o reconhecimento de
indenização por danos morais, decorrentes da contratualidade nula,
atuando, assim, como mecanismo de extrema eficácia para esquivar-se dos
efeitos consignados na Súmula nº 363 do TST.
A argumentação apresentada não colide com os
preceitos do enunciado, reconhecendo a aplicação do instrumento do TST,
bem como, os efeitos decorrentes do seu texto:
Súmula nº 363 do TST. Servidor Público. Sem Concurso. Contrato
Nulo. A contratação de servidor público, após a Constituição
de 1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o saláriomínimo/hora. (Res. TST 111/2002. DJ, 11,12 e 15/04/2002).55
Assim, constatado a inobservância da regra contida no
Art. 37, §2º da CRFB/88, deverá o contrato celebrado com a Administração
Pública ser considerado nulo, dando ensejo à matéria sumulada.
No entanto, defende-se, que os efeitos da nulidade não
se restringem aos consignados na súmula, vez que, o elemento constitutivo
do ato ilícito está diretamente vinculado a conduta praticada pelo agente
público, este responsável pela celebração da contratualidade.
Nesse sentido, a conduta praticada pelo agente público
é
causa
determinante
para
os
prejuízos
suportados
pelo
55 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
servidor,
51
circunstância, que
segundo a respectiva
corrente,
torna
o Estado
responsável pelos danos causados.
Desta forma, a nulidade e o conseqüente prejuízo
financeiro, são os elementos responsáveis pela alteração do estado
psicofísico do trabalhador, que passará a fazer jus à indenização por danos
morais.
Quanto ao instituto do dano moral, destaca-se, a sua
previsão no Art. 5º, X da Carta Magma, como reproduz em seus termos:
Art. 5º. [...]
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação.
Com intuito de ilustrar a matéria, pode-se, invocar a
definição apresentada pela doutrina, iniciando-se pelo conceito proposto
por BITTAR56:
“[...] se traduzem em turbações de ânimo, em reações
desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras
desse nível, produzidas na esfera do lesado.”
Na mesma linha posiciona-se CAHALI57, que amplia o
conceito do instituto do dano moral, como visualiza-se:
[...] é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um
valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a
tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade
individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados
afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a
56
57
BITTAR, Carlos Alberto.Reparação Civil por Danos Morais. 2ª ed. São Paulo: RT.1994, p.31.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, Ed. Rev. dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª edição, p.20.
52
parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e
dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor,
tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou
indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e
dano moral puro (dor, tristeza, etc.).
Desta forma, a conduta praticada pelo agente que não
observou a regra contida no Art. 37, II da CRFB/88, figura como ofensa ao
patrimônio do servidor, tornando-se, inclusive desnecessários a efetiva
demonstração de turbação a moral, como leciona BITTAR58:
Ora, trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como a
qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto.
Com
efeito,
corolário
da
orientação
traçada
é
o
entendimento de que não há que se cogitar de prova de
dano moral. Não cabe ao lesado, pois, fazer demonstração
de que sofreu, realmente, o dano moral alegado.
Ressalta-se, que configurado a existência do dano moral,
o Estado torna-se responsável pela conduta praticada pelos seus agentes,
conforme prerrogativa estampada no Art. 37, §6º da CRFB/88:
Art. 37. [...]
§6º.
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes nessa qualidade, causarem a
terceiros,
assegurado
o
direito
de
regresso
contra
o
responsável nos caos de dolo ou culpa.
Quanto à responsabilidade contemplada no dispositivo
constitucional, destaca-se que é de ordem objetiva, fator que corrobora
com a argumentação proposta pela corrente. Em relação ao instituto, citase CENEVIVA59:
58
59
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 2ª ed. São Paulo : RT. 1994, p.202.
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 194.
53
A Carta Magma se filia ao princípio da responsabilidade
objetiva por danos causados por servidores ou agentes
públicos, nessa qualidade, a terceiros (art. 37, §6º). Respondem
por tais prejuízos as pessoas jurídicas de direito público e de
direito privado, estas quando prestadoras de serviços públicos.
A pessoa jurídica que satisfazer a indenização tem direito de
regresso quando o responsável houver agido com dolo ou
culpa.
Extrai-se, ainda, da doutrina o conceito de MELLO60, que
estende a responsabilidade objetiva do Estado aos atos ilícitos praticados
pelos agentes desde que a serviço, como demonstra:
Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que
incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou
ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente
protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera
relação causal entre o comportamento e o dano.
Para sacramentar a figura da responsabilidade objetiva
do Estado, convêm reproduzir trecho da decisão proferida no Recurso
Extraordinário nº 109.61561, que brilhantemente explora a matéria:
A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos
documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política
de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade
civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes
públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa
concepção teórica, que informa o princípio constitucional da
responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir,
da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo
Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou
patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de
culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do
serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 949/950.
61 Material disponibilizado no site: www.stf.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
60
54
delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder
Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a
causalidade
material
entre
o
eventus
damni
e
o
comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do
agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva,
imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa
condição funcional, incidido em conduta comissiva ou
omissiva,
independentemente
da
licitude,
ou
não,
do
comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de
causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ
71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). RE 109.615, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 02/08/96.
Desta forma, gozando de presunção o dano moral
suportado pelo servidor, bem como, constatado a existência de ato ilícito
praticado pelo agente, defende-se, a responsabilidade do Estado pela
suposta indenização.
No mais, invoca-se o ordenamento previsto no Direito
Civil, frente a sua aplicabilidade na matéria, dado o comando do Art. 186 do
Código Civil Brasileiro:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Como visualiza-se no dispositivo legal, a responsabilidade
civil esta vinculada a prática de condutas que acarretam prejuízos a
terceiros, conforme CARLIN62:
Em matéria de responsabilidade civil, cujo campo se tem
alargado muito, o Código Civil Brasileiro obriga a todo aquele
que, por ação ou omissão, pratica dano contra alguém, a
indenizar os prejuízos causados.
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado.
Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 309.
62
55
Extrai-se, ainda, do instituto civil que todo aquele que
através da prática de ato ilícito causar dano a outrem, ficará obrigado a
indenizá-lo, conforme previsão do Art. 927 do Código Civil Brasileiro:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar danos a outrem,
fica obrigatório a indenizar na forma da lei”.
Quanto à responsabilidade civil e o dever de reparação
leciona, leciona DINIZ63:
[...] poder-se-á definir a responsabilidade civil como a
aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano
moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do
próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de
fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade
subjetiva),
ou,
ainda,
de
simples
imposição
legal
(responsabilidade objetiva).
Diante dos elementos apresentados, funda-se a corrente
que defende aplicação dos efeitos alternativos a Súmula nº 363 do TST,
sendo que, respectiva argumentação vem ganhando força nos Tribunais,
inclusive através de precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
CONTRATO NULO. EFEITOS. “A contratação de servidor público,
após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II e § 2º,
somente
conferindo-lhe
direito
ao
pagamento
da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e
dos valores referentes aos depósitos do FGTS." (Súmula n.º 363
do TST). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS
.
As
conseqüências negadas à contratação nula, nos termos da
Súmula n.º 363 do TST, são as de natureza trabalhista, próprias
do contrato. O dever de reparar dano material e moral está
baseado na responsabilidade civil e decorre do dever geral de
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 15 ed. São
Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, p.34.
63
56
não lesar, conexo às relações contratuais, mas fora delas e,
por isso, não inseridos no contexto do verbete referido. Recurso
de revista não conhecido . RR-84.807/2003-900-01-00.6, 2ª
Turma, Rel. Vantuil Abdala, DJ 25/4/08.64 (Grifei)
RECURSO DE REVISTA - CONTRATO NULO - EFEITOS - DANOS
MORAIS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 363/TST 1. A Súmula
n.º 363/TST nega à contratação nula os efeitos próprios do
contrato de trabalho. Todavia, os direitos que, embora
associados à relação contratual nula, exorbitem da esfera
tipicamente trabalhista, devem ser plenamente assegurados
ao Reclamante. 2. É o caso dos direitos oriundos da esfera civil
- como é o caso da indenização por danos morais e materiais.
A atuação ilícita do Reclamado que cause prejuízos morais ou
materiais ao Reclamante, enseja o dever de indenizá-lo,
independentemente de ser válida a relação jurídica entre as
partes.[...] RR - 573/2004-003-15-00.2 , 8 a
Turma, Rel. Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 31/10/2008.65 (Grifei)
Verifica-se nos julgados, que reconhecido a nulidade do
contrato de trabalho, aplica-se os efeitos da Súmula nº 363 do TST, todavia,
estes dão ensejo à alteração do estado psicofísico do servidor, que fará jus a
indenização por danos morais.
Denota-se que o grande trunfo da respectiva corrente,
consiste no fato de não opor-se aos efeitos da Súmula nº 363 do TST,
buscando, com extrema inteligência uma alternativa para prevalência da
dignidade do trabalhador.
64
65
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
57
CAPÍTULO 3
A INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA
3.1 DAS CONTROVÉRSIAS DA MATÉRIA SUMULADA.
Neste capítulo, analisar-se-á de forma especifica as
correntes que invocam a inconstitucionalidade da discutida Súmula nº 363
do TST, sendo que, o tema será subdividido em duas partes, possibilitando,
assim, o estudo aprofundado dos argumentos esposados.
3.1.1 DA CORRENTE JUSTRABALHISTA.
Após a realização da análise histórica e jurídica da
Súmula nº 363 do TST, demonstrando de forma sucinta os argumentos que
invocam
a
inconstitucionalidade
do
instrumento,
bem
como,
os
fundamentos que sustentam a sua aplicabilidade, passear-se-á no presente
momento a realização de estudo específico sobre a corrente justrabalhista.
Respectiva corrente defende em suma, a prevalência
dos Arts. 1º, III e IV; 7º; 170 e 193 da CRFB/88, sobre a regra estampada no Art.
37, §2º do mesmo diploma, circunstância em que o trabalhador contratado
de forma irregular faria jus a todas as verbas rescisórias nos moldes da
dispensa sem justa causa.
Nesse sentido, justifica-se, que os princípios da Dignidade
da Pessoa Humana e dos Valores Sociais do Trabalho foram recepcionados
pela Carta Magma na qualidade de princípios fundamentais, hipótese em
que reinam sobre os demais.
58
Data vênia, destaca-se, o equívoco cometido pela
corrente retro apontada, vez que, não se poderia cogitar a antinomia ou
hierarquia
entre
os
princípios
constitucionais,
fatores
estes
inclusive
suplantados pela doutrina e a jurisprudência.
Registra-se,
que
não
se
trata
da
recepção
dos
argumentos do texto súmula, e sim de uma critica na construção da corrente
justrabalhista,
que
em
determinado
momento
adota
interpretação
equivocada dos instrumentos constitucionais, devendo ser retificada, para
maior prevalência nos tribunais.
Não
se
pode
aplicar
no
âmbito
dos
princípios
constitucionais a clássica teoria de Kelsen, ou seja, a utilização de um sistema
hierárquico de normas, podendo-se, neste caso, citar o conceito de
princípios apresentado por BONAVIDES66:
[...] os princípios são o oxigênio das constituições na época do
pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas
constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a
valoração de sua ordem normativa.
A flagrante impossibilidade encontra óbice na natureza
jurídica da Constituição, que pode ser definida como um sistema normativo,
em que seus mecanismos gozam de igualdade hierárquica, devendo
funcionar de forma harmônica.
Assim,
qualquer
argumentação
que
dispor
sobre
antinomia dos princípios constitucionais é mero equívoco, vez que,
contrapõe toda ordem do sistema da nobre Carta, configurando verdadeira
ofensa ao princípio da unidade da constituição.
66
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 259.
59
Em relação ao mencionado princípio, extrai-se os
ensinamentos do mestre Canotilho, comentado por REIS67:
[...] o princípio da unidade hierárquico-normativa significa que
todas as normas contidas numa constituição formal têm igual
dignidade (não há normas só formais, nem hierarquia de
supra-infra ordenação dentro da lei constitucional). Como se
irá ver em sede de interpretação, o princípio da unidade
normativa conduz à rejeição de duas teses, ainda hoje muito
correntes na doutrina do direito constitucional: (1) a tese das
antinomias normativas; (2) a tese das normas constitucionais
inconstitucionais. O princípio da unidade da constituição é,
assim,
expressão
da
própria
positividade
normativo-
constitucional e um importante elemento de interpretação
(cfr., infra). Compreendido dessa forma, o princípio da
unidade da constituição é uma exigência da ‘coerência
normativa’ do sistema jurídico.
O princípio da unidade, como princípio de decisão, dirige-se
aos juízes e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as
regras e princípios jurídicos, no sentido de as ‘lerem’ e
‘compreenderem’, na medida do possível, como se fossem
obras de um só autor, exprimindo uma concepção correta do
direito e da justiça (Dworkin).
Neste sentido, embora a Constituição possa ser uma ‘unidade
dividida’ (P. Badura) dada a diferente configuração e
significado material das suas normas, isso em nada altera a
igualdade hierárquica de todas as suas regras e princípios
quanto à sua validade, prevalência normativa e rigidez”. E
arremata o culto Professor português, com o brilho que lhe é
peculiar, dizendo que o intérprete deve “considerar a
constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os
espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a
concretizar (...) Daí que o intérprete deve sempre considerar as
67
REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente do seu
cancelamento: uma
abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a
contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Rev. Jur. E Soc.
da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004. p.102/103.
60
normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas,
mas sim como preceitos integrados num sistema interno
unitário de normas e princípios.
Desse modo, constata-se o equívoco na construção da
tese
justrabalhista,
que
em
determinado
momento
dispõe
suposto
conflito/prevalência de princípios, o que não pode acontecer sob pena de
figurar ofensa a Constituição.
Superado as ocorrências declinadas, o presente estudo
volta-se
para
análise
especifica
dos
argumentos
que
invocam
a
inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST, destacando, que para o
presente estudo será considerado o princípio da unidade da Constituição
Federal.
Verificando-se, o texto sumula, constata-se sem grandes
esforços que o instrumento é fruto de interpretação isolada do Art. 37, II, §2º
da CRFB/88, como reproduz:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo
conferindo
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS. (Res. TST 121/2003. DJ,
21.11.2003). 68
Denota-se
que
o
discutido
instrumento
prega
equivocadamente a prevalência dos princípios da legalidade e moralidade
sobre demais instrumentos, hipótese em que afronta o sistema constitucional,
pois aplica escalonamento, bem como, a antinomia dos princípios.
68
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. 2009.
61
Os elementos até agora estudados, inclusive estes
extensivos a crítica/reformulação da corrente justrabalhista, consolidou a
impossibilidade
de
realizar-se
interpretação
isolada
dos
dispositivos
constitucionais, frente o princípio da unidade da constituição.
Com intuito de ilustrar a matéria, convém destacar os
ensinamentos do mestre CANOTILHO69, que leciona a respeito do princípio
regencial:
O princípio da unidade da Constituição ganha relevo
autônomo como princípio interpretativo quando com ele se
quer
significar
que
o
Direito
Constitucional
deve
ser
interpretado de forma a evitar contradições (antinomias,
antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os
princípios jurídicos-políticos constitucionalmente estruturantes.
Como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘factor
hermenêutico de decisão’ o princípio da unidade obriga o
intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e
procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as
normas constitucionais a concretizar. Daí que o intérprete deva
sempre considerar as normas constitucionais, não como
normas
isoladas
e
dispersas,
mas
sim
como
preceitos
integrados num sistema interno unitário de normas e princípios.
A título de complementação, pode-se, ainda citar
COELHO70, que também discorre sobre a interpretação das normas
constitucionais:
[...]
segundo
essa
regra
de
interpretação,
as
normas
constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas,
mas como preceitos integrados no sistema num sistema
unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela
69
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina, 1991, p. 162.
70
MÁRTIRES C. I. O novo código civil e a interpretação conforme à constituição: estudos em
homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003. P.40/41.
62
Constituição. Em conseqüência, a Constituição só pode ser
compreendida
e
interpretada
corretamente
se
nós
a
entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado,
que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do
conjunto em que ela se integra, até porque o sentido da parte
e o sentido do todo são interdependentes.
Desta forma, constata-se que a Súmula nº 363 do TST é
fruto de interpretação isolada de preceito constitucional, portanto, ganha
status de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da unidade
constitucional, que segundo a doutrina alemã é o método interpretativo a
ser adotado, conforme apresentado por BARROSO71:
O princípio da unidade da Constituição tem amplo curso na
doutrina e na jurisprudência alemãs. Em julgado que Klaus
Stern refere como primeira grande decisão do Tribunal
Constitucional
Federal,
lavrou
aquela
Corte
que
‘uma
disposição constitucional não pode ser considerada de forma
isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de
si mesma. Ela está em uma conexão de sentido com os demais
preceitos da Constituição, a qual representa uma unidade
interna. Invocando tal acórdão, Konrad Hesse assinalou que a
relação e interdependência existentes entre os distintos
elementos da Constituição exigem que se tenha sempre em
conta o conjunto em que se situa a norma. (...) Em decisão
posterior, o Tribunal Constitucional Federal alemão voltou a
remarcar
especial
o
e
princípio,
primazia:
conferindo-lhe,
‘o
princípio
inclusive,
mais
distinção
importante
de
interpretação é o da unidade da Constituição enquanto
unidade de um conjunto com sentido teleológicológico, já
que a essência da Constituição consiste em ser uma ordem
unitária da vida política e social da comunidade estatal.
71
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo, Saraiva, 1999, p. 18
63
Quanto
à
colisão
das
regras
com
os
princípios
constitucionais, leciona CRUZ72:
Os princípios constitucionais, deve-se sempre repetir, são a
expressão dos valores fundamentais da Sociedade criadora do
Direito. Como a Constituição não é somente um agrupamento
de normas jurídicas, mas a concretização e positivação destes
valores, deve haver uma harmonia fundante entre os princípios
e regras, como partes que coabitam em um mesmo
ordenamento, sendo que os primeiros são espécie, e as
segundas, gênero desta.
Os argumentos até agora apresentados direcionam para
inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST por ofensa ao sistema
constitucional, todavia, poderia-se, alegar que a aplicação da corrente
justrabalhista levaria ao mesmo resultado. No entanto isto não ocorre de
fato, como se verifica na seqüência.
Nesse ponto, até agora defendeu-se a inexistência de
antinomias ou hierarquias entre os princípios constitucionais, porém, surge a
dúvida de como solucionar os casos em que supostamente há conflito de
interesses. A cerca do tema, leciona BOBBIO73:
[...] no capítulo anterior falamos da unidade do ordenamento
jurídico, e mostramos que se pode falar de unidade somente
se pressupõe como base do ordenamento uma norma
fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente,
relacionar todas as normas do ordenamento. O próximo
problema que se nos apresenta é se um ordenamento jurídico,
além de sua unidade, constitui também um sistema. Em
poucas palavras, se é uma unidade sistemática. Entendemos
por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes
72
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. Ed. Curitiba: Juruá, 2005. P.
102.
73
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997.
p.71.
64
entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar
de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem
não estejam somente em relacionamento com o todo, mas
também num relacionamento de coerência entre si. Quando
nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos
perguntamos se as normas que o compõem estão num
relacionamento de coerência entre si, e em que condições é
possível essa condição.
No entanto, destaca-se, de forma sucinta que a suposta
colisão de princípios, que por diversas vezes apresentam-se de forma
antagônica, é a pura materialização do Estado Democrático de Direito, pois
estes são frutos do pluralismo do poder representativo. Nesse contexto,
reproduz a feliz colocação realizada por MÜLLER, citado por BONAVIDES74:
Como explica MÜLLER, a Constituição é de si mesma um
repositório de princípios às vezes antagônicos e controversos,
que
exprimem
o
armistício
na
guerra
institucional
da
sociedade de classes, mas não retiram à Constituição seu teor
de heterogeneidade e contradições inerentes, visíveis até
mesmo pelo aspecto técnico na desordem e no caráter
dispersivo com que se amontoam, à consideração do
hermeneuta, matéria jurídica, programas políticos, conteúdos
sociais
e
ideológicos,
materialmente
fundamentos
transitórias
do
embora
regime,
regras
formalmente
institucionalizadas de maneira permanente e que fazem,
enfim, da Constituição um navio que recebe e transporta
todas as cargas possíveis, de acordo com as necessidades, o
método e os sentimentos da época.
A resposta para solucionar o suposto conflito de princípios
surge Na doutrina estrangeira, precisamente, da teoria da concordância
prática (Hesse) e da dimensão de peso e importância (Dworkin), ambas
baseadas no princípio da proporcionalidade, que busca preservar da melhor
74
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 460.
65
forma possível a sistemática constitucional. Em relação ao princípio da
proporcionalidade, extrai-se, o posicionamento de NUNES75:
Quando o intérprete se depara com uma circunstância na
qual um princípio colide com outro, um dos principais meios de
que ele pode se utilizar para solucionar o problema é,
exatamente, o princípio da proporcionalidade – quer ele
declare, quer não; quer tenha consciência disso ou não.
Pode-se, ainda, invocar os ensinamentos de FILHO76,
quanto ao princípio da proporcionalidade:
Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional,
representado pelo conflito de princípios constitucionais, aos
quais se deve igual obediência, por ser a mesma posição que
ocupam na hierarquia normativa, se preconiza a um recurso a
um ‘princípio dos princípios’, o princípio da proporcionalidade,
que determina a busca de uma ‘solução de compromisso’, na
qual se respeita mais, em determinada situação, um dos
princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo aos(s)
outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito,
isto é, ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial.
Quanto à teoria da concordância prática ou da
harmotização apresentada por Konrad Hesse, esta determina que havendo
suposto conflito de princípios, deve-se buscar o equilíbrio entre ambos.
Ressalta-se, que a respectiva técnica não consiste na
aplicação de um ou de outro princípio, e sim na aplicação de ambos de
forma proporcional e harmônica, preservando, assim, todo o sistema.
75
NUNES, R. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p.41.
76
GUERRA FILHO, W. S. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso
Bastos, 1999. p. 59/60.
66
A respeito da técnica de concordância prática, destacase, o posicionamento de SARLET77:
Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se
trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor
sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e
compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se
torne necessária a atenuação de uma delas.
Considerando a matéria em discussão, constata-se que
se poderia adotar perfeitamente a teoria da concordância prática para
solução dos conflitos, hipótese em que não se aplicaria isoladamente
preceitos constitucionais, como ocorre no malsinado enunciado do TST.
Outra tese que possuí status de prevalência quanto aos
conflitos constitucionais é da dimensão de peso e importância, de Ronald
Dworkin, que deverá ser adotada caso seja constatado a impossibilidade da
teoria de concordância prática.
Respectiva tese defende aplicação da axiologia de peso
dos princípios, ou seja, deverá o hermeneuta na análise do caso concreto
verificar o instrumento que deverá ser aplicado dentro da sistemática,
observando, assim, a tipologia dos instrumentos.
Em relação ao tema, destaca-se a tipologia apresentado
por Barroso, comentada pelo REIS78, nos termos em que segue:
É possível enquadrar os princípios constitucionais, quanto ao
seu conteúdo, em uma tipologia. Com efeito, segundo as
77
SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de
Jurisdição. Revista da Ajuris 66, 1996. p. 121.
78
REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente do seu
cancelamento: uma
abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a
contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Rev. Jur. E Soc.
da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004. p.105/106.
67
lições de Luiz Roberto Barroso, existem princípios constitucionais
de organização, como os que definem a forma de Estado, a
forma, o regime e o sistema de governo.
Existem, também, princípios constitucionais cuja finalidade
precípua é estabelecer direitos, isto é, resguardar situações
jurídicas individuais, como os que asseguram o acesso à
Justiça, o devido processo legal, a irretroatividade das leis, etc.
Por igual, existem princípios de caráter programático, que
estabelecem
certos
valores
a
serem
observados
(livre
iniciativa, função social da propriedade) ou fins a serem
perseguidos, como a justiça social.
É de maior proveito, contudo, para a compreensão do tema
ora enfrentado, sistematizar os princípios constitucionais de
acordo com o seu grau de destaque no âmbito do sistema e
sua
conseqüente
abrangência.
Aos
princípios
calha
à
peculiaridade de se irradiarem pelo sistema normativo,
repercutindo sobre outras normas constitucionais e daí se
difundindo para os escalões normativos infraconstitucionais.
Pelo critério da preponderância axiológica, pode-se afirmar
que nem todos os princípios, no entanto, possuem o mesmo
raio de atuação, posto que variam de amplitude de sua
aplicação e mesmo na sua influência. Deste modo, dividem-se
em princípios fundamentais, princípios gerais e princípios
setoriais ou especiais.
Desse modo, o hermeneuta poderia aplicar a teoria
desenvolvida por Dworkin para solução do litígio, todavia, não a fez,
reiterando,
preferiu
adotar
interpretação
isolada
dos
dispositivos
constitucionais, configurando assim, ofensa ao princípio da unidade da
constituição.
Até
o
presente
momento,
apenas
indicamos
a
possibilidade de aplicação da teoria de concordância prática (Hesse) e da
dimensão de peso e importância (Dworkin). No entanto, não foram
68
demonstrados os argumentos que sustentam os direitos dos servidores
contratados de forma irregular, circunstância que será observada a partir de
agora.
Como anteriormente explorado, a corrente justrabalhista
invoca as regras contidas nos Arts. 1º, III e IV; 7º; 170 e 193 da CRFB/88, para
justificar o direito aos créditos oriundos da dispensa, hipótese em se realizará
o estudo específico de cada instrumento.
O primeiro vetor em pauta é o princípio da dignidade da
pessoa humana, estampado no Art. 1º, III da CRFB/88, conforme reproduz o
seu texto:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela União
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana.
Visualiza-se, que o princípio em tela figura como alicerce
fundamental do Estado Democrático de Direito, sendo que, as medidas que
ensejam sua ofensa são de natureza inconstitucional.
Destaca-se, que o princípio da Dignidade da Pessoa
Humana deverá sempre atuar como guia do hermeneuta, que na
interpretação sistemática deverá zelar pela sua integridade.
69
A respeito da importância do esplendoroso princípio,
invocam-se os ensinamentos de NUNES79:
É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos
direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar o
equilíbrio
real,
porém,
visando
concretizar
o
direito
à
dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser
considerado primeiramente pelo intérprete.
A consagração do respectivo instrumento é extensiva aos
atos praticados pelo Estado, que deverá observá-lo de todas as formas
possíveis, conforme MORAES80:
O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem,
dentre outros, aparece como conseqüência imediata da
consagração da dignidade
da
fundamento
Federativa
da
República
pessoa humana como
do
Brasil.
Esse
fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções
transpessoalistas de Estado e nação, em detrimento da
liberdade individual.
Denota-se, que todo ato praticado deverá guarnecer o
renomado princípio, sendo que sua abrangência indiferentemente atinge o
fruto do trabalho.
Nesse caso, o Art. 23, III da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, que foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurídico
prevê em seu texto:
Art. 23 [...]
79
NUNES, R. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 45.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6.
ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.48.
80
70
III – Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração
justa e satisfatória, que se lhe assegure, assim como a sua
família, uma existência compatível com a dignidade humana,
e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de
proteção social.
Ressalta-se que não haveria como se falar em dignidade
da pessoa humana, sem trabalho, pois é através dele que o individuo se
desenvolve, cria valores de convívio social e ajuda a edificar todo o Estado.
Por conseguinte, todo ato jurídico que não garanta os
frutos ao trabalho, ataca diretamente a dignidade da pessoa humana,
devendo ser decretado nulo, por macular os princípios basilares da
Constituição Federal.
Na mesma vertente, segue quanto ao disposto no inciso
IV, do Art. 1º da CRFB/88, que também é rotulado como princípio
fundamental do Estado Democrático de Direito, como dispõe:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela União
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: [...]
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (Grifei)
Destaca-se, que o Poder Constituinte preocupou-se em
preservar os valores sociais do trabalho na edição do texto constitucional,
tanto que, este ocupa lugar de destaque na constituição, conforme
MORAES81.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6.
ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.49.
81
71
[...] é através do trabalho que o homem garante sua
subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição,
em diversas passagens , a liberdade, o respeito e a dignidade
ao trabalhador (por exemplo: CF: arts. 5º, XIII, 6º, 7º; 8º; 194204).
A importância dos valores sociais do trabalho, também
pode ser observada por intermédio do Art. 7º da CRFB/88 de forma
individual, bem como, os arts. 170 e 193 do mesmo diploma, estes como
reproduz:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios. (Grifei)
“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem esta e a justiça sociais”.
(Grifei)
Nesse plano, ressalta-se os ensinamentos de NETO82, que
discorre sobre a representatividade dos valores sociais do trabalho com os
demais mecanismos da Constituição:
[...] o art. 170 da CF/88 diz com todas as letras que a ordem
econômica é ‘fundada na valorização do trabalho humano’.
Da mesma forma, o art. 193 dispõe que ‘a ordem social tem
com base o primado do trabalho’. E, ainda, o próprio
preâmbulo, art. 1°, III e IV, declara que a República Federativa
do Brasil tem como fundamentos: ‘a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho’. Portanto, o trabalho
é, dentro da classificação de Gomes Canotilho, um dos
princípios jurídicos fundamentais.
Ainda, conforme o renomado autor83, os princípios da
dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho são de natureza
NETO. J. A. Dallegrave, Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p.
140.
82
72
fundamental para prevalência do Estado, ocupando lugar de destaca no
plano axiológico.
[...] o moderno Direito do Trabalho não se preocupa apenas
em tutelar o empregado – parte hipossuficiente. Protege-se
acima de tudo o valor trabalho e a dignidade da pessoa do
trabalhador – e por corolário o seu contrato e o seu salário.
Referidos valores posicionam-se em suprema hierarquia dentro
da Constituição Federal.
Diante de tal quadro, constata-se que a Súmula nº 363 do
TST atua como limitador de direitos, pois seu texto é fruto de equivocada
interpretação constitucional.
Ressalta-se que os princípios contidos no Art. 37 da
CRFB/88 são de caráter setorial ou especial, ou seja, consignados a matéria
especifica, como dispõe REIS84:
[...] são aqueles que presidem um específico conjunto de
normas vinculadas a determinado tema, capítulo ou título da
Constituição. Eles se irradiam limitadamente, mas no seu
âmbito de atuação são supremos. Por vezes são meros
detalhamentos dos princípios gerais, como os princípios da
legalidade tributária ou da legalidade penal. Outras vezes são
autônomos, como o princípio da anterioridade em matéria
tributária ou o do concurso público em matéria administrativa.
Conclui o magistrado85 com extremo brilhantismo, a
respeito da interpretação dos princípios constitucionais e manutenção de
sua sistemática:
NETO. J. A. Dallegrave,. Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p.
140.
84 REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente do seu
83
cancelamento: uma
abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a
contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Rev. Jur. E Soc.
da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004. p.113.
73
[...] os princípios da valorização social do trabalho e do
respeito à dignidade da pessoa humana possuem o status de
princípios constitucionais fundamentais do nosso ordenamento
jurídico, o que, pelo mesmo plano axiológico, já denotam uma
posição de destaque no bojo da própria Carta Magna; Por
outro lado, o princípio constitucional da exigência de
prestação de concurso público, para aqueles que se destinam
a ingressarem nos quadros da Administração Pública, possui a
natureza de princípio constitucional setorial.
Assim, torna-se visível que se adotado o princípio da
unidade da Constituição, bem como, as técnicas que garantam a
prevalência de sua sistemática, observará que o servidor contrato de forma
irregular terá seu contrato de trabalho considerado nulo (Art. 37, §2º da
CRFB/88), entretando, fará jus a valores correspondentes a dispensa sem
justa causa (Arts. 1º, III e IV; 7º; 170 e 193 da CRFB/88).
Acerca da corrente justrabalhista, destaca-se, o acórdão
oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, que explora a
técnica de interpretação constitucional até agora estudada, como
reproduz:
Ementa: CONTRATO NULO CONSEQÜÊNCIA Alega o Município,
como carro chefe da sua defesa, a nulidade do contrato por
desobediência à regra constitucional do concurso prévio para
a admissão a cargo público como se dela estivesse
distanciado ao invés de ter dado causa contratando ao
arrepio da Constituição. Mas, a sentença está correta ao
interpretar a Constituição de modo sistemático, reconhecendo
a nulidade do ato de contratação, porém emprestando-lhe
efeitos ex nunc, em respeito à dignidade da pessoa humana e
do trabalhador que, licitamente, desperdiçou as suas energias
85
REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente do seu
cancelamento: uma
abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a
contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Rev. Jur. E Soc.
da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004. p.107.
74
no trabalho realizado para a comunidade municipal, fazendo
jus, portanto, às conseqüências de uma ruptura brusca. O
entendimento de que a declaração de nulidade teria efeito
ex tunc atenta contra a Constituição Federal, fazendo tábula
rasa de inúmeros dispositivos nela inseridos, notadamente: art.
1o , III e IV; 3o I e IV; 5o; 6o e 7o em diversos dos seus incisos.
Nenhum
dispositivo
demais,
donde
constitucional
correta
a
prepondera
interpretação
sobre
harmônica
os
e
sistemática realizada pelo órgão julgador. Remessa e recurso
conhecidos
mas
improvidos.
RO
01243/2001-023-07-00-0.
Relator JOSE RONALD CAVALCANTE SOARES. TRT 7º Região.
Data Publicação. 02/09/200286. (Grifei)
Noutra banda, não é comum deparar-se com o
argumento de que a aplicabilidade da Súmula nº 363 do TST representa a
supremacia do Interesse Público, todavia, respectivas alegações não
prosperam, conforme leciona REIS87:
Uma outra questão ainda se impõe. Muito se fala por aí em
supremacia do interesse público sobre o privado, isto é, do
Estado
(Administração
Pública
em
sentido
amplo)
em
detrimento do trabalhador isolado. Com o devido respeito, a
tese não convence. Em muitos casos, o interesse da
Administração Pública em nada se compatibiliza com o
interesse da sociedade. Basta lembrar os casos em que ela, no
intuito de não conferir direitos muitas vezes líquidos e certos dos
cidadãos,
utiliza-se
de
todas
as
instâncias
recursais,
contribuindo, assim, para a atual crise de morosidade do
Poder Judiciário. Não é à toa que a doutrina mais abalizada
defende com unhas e dentes que o Estado é o maior
transgressor dos direitos e garantias individuais, bem como é o
maior beneficiário do sistema jurídico vigente. A finalidade do
Estado, como se sabe, é a realização do bem comum em
favor
de
todos
os
membros
da
coletividade.
Ora,
indiscutivelmente, no caso em consideração, o interesse da
Material disponibilizado no site: www.trt7.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente do seu
cancelamento: uma abordagem crítica das demandas trabalhistas envolvendo a
contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da administração pública. Rev. Jur. E Soc.
da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004. p.113.
86
87
75
sociedade é a valorização do trabalho humano e, por
conseqüência, da dignidade daquele que colocou suas forças
à disposição de outrem. É a maneira mais justa de resolver o
conflito entre o capital e o trabalho, um dos causadores das
inúmeras mazelas sociais existentes. Destarte, por supremacia
do interesse público no caso, deve-se entender acima de tudo
a elevação do respeito à dignidade do ser humano
trabalhador, bem como a valorização social do trabalho,
como condição fundamental para o sadio convívio em
sociedade. (Grifei)
Outra discussão plausível a cerca da matéria, gira em
torno do efeito ex tunc adotado com a decretação da nulidade contratual.
Apesar de a legislação ser absolutamente clara, quanta
aplicação do efeito ex tunc nos contratos de natureza nula, defende-se,
aplicação do princípio da irretroatividade do contrato de trabalho,
adotando efeito ex nunc, circunstância já utilizado antes da edição da
controvertida Súmula nº 363 do TST, como constata-se nos julgados da
época:
Ementa: SERVIDOR MUNICIPAL. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO. O
reconhecimento de que o servidor municipal foi admitido sem
concurso público acarreta a nulidade da contratação com
efeito "ex nunc". Assim, faz jus o obreiro ao pagamento das
verbas
rescisórias,
a
título
de
indenização
substitutiva.
Acórdão 2796/1999 - Juiz C. A. Godoy Ilha - Publicado no
DJ/SC em 08-04-1999. 88
Respectivo posicionamento baseia-se na observância
dos princípios fundamentais e direitos sociais garantidos na CRFB/88, bem
como, na evidente impossibilidade de conduzir as partes ao status quo ante,
como verifica-se no julgado do TST:
88
Material disponibilizado no site: www.trt12.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
76
CONTRATO NULO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS. A Turma consignou as faltas graves imputadas ao
empregador, cuja omissão no cumprimento da legislação
trouxe sérios prejuízos ao Reclamante. Frise-se que a nulidade
da
contratação
não
livra
o
empregador
faltoso
das
obrigações oriundas de ilícito civil praticado na constância da
prestação laboral. Recurso não conhecido. (RR-328/2006-14503-00, 2ª Turma, Rel. José Simpliciano Fontes, DJ 1º/8/08);89
Dentre
os
doutrinados
que
defendem
respectiva
aplicabilidade do efeito ex nunc, nos contratos de natureza laboral,
encontra-se o renomado NASCIMENTO90, no qual, cita-se:
O princípio fundamental da irretroatividade das nulidades no
contrato de trabalho é válido para que permaneçam os seus
efeitos normais já que não há meios de devolver às partes
situação
anterior,
entregando-lhes
o
que
prestaram,
especialmente energia do trabalho que o empregado
despendeu, com o que seria iníquo invalidar ou não
reconhecer
efeitos
obrigacionais
para
uma
parte,
o
empregador, quando outra parte, o empregado, já prestou a
sua obrigação, que é o trabalho.
Destaca-se, ainda, NETO91, que preleciona que mesmo
verificado a natureza nula do contrato de trabalho, este surtirá efeitos até o
momento do seu reconhecimento:
[...] se pelo não-cumprimento de algum requisito essencial, o
contrato for nulo, ‘isso não pode redundar em prejuízo ao
trabalhador’. O princípio da continuidade aponta para um
máximo de aproveitamento dos efeitos dimanados da relação
de emprego. Quanto ao salário, a proteção é tamanha que
em face do seu caráter alimentício advém a premissa de que
‘trabalho feito é salário ganho.
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
Nascimento, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 291
91 NETO. J. A. Dallegrave Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p.
140.
89
90
77
Os efeitos da nulidade contratual é objeto de valorosas
discussões no universo jurídica, tendo sido publicado um artigo a respeito do
tema na Revista LTR em sua edição 60-0592, conforme trecho reproduzido:
De que a nulidade mencionada é a absoluta, nenhuma
dúvida. A norma tem o teor e o alcance já há muito
reconhecidos no art. 9º da Consolidação. Portanto, declarada
a nulidade é de esperar-se que, em função do efeito
retroativo à data do ajuste, nenhum direito existe em favor do
empregado, mesmo que tenha ele prestado tempo de
serviço.
Isso, porém, se compadece com o princípio da proteção do
hipossuficiente econômico? Por outro lado, está o juiz do
trabalho tolhido pela proibição constitucional de reconhecer
efeito diferenciado, ex nunc, da nulidade que declarar, em
respeito aos fundamentos do Direito do Trabalho?
Em ambos os casos, a resposta é claramente negativa.
Todavia, muitos tem sido os julgamentos, em instância inferior e
superior, entendendo ser impositivo o efeito ex tunc ou
mitigando um pouco a rigidez da teoria clássica das nulidades
para ressalvar da retroatividade apenas o salário sticto sensu.
Sustentam os áulicos do radicalismo da declaração da
nulidade que, ao mandar pagar qualquer parcela ao
empregado se estará violando a disposição do art. 37 da
Constituição Federal.
Há nisso um serio erro de perspectiva. A norma em causa
apenas mandou declarar a nulidade, mas não estabeleceu,
de modo taxativo, os efeitos da declaração, o que, aliás, não
ocorre com nenhuma outra regra legal respeitante à nulidade,
a exemplo do artigo 9º da própria CLT.
De fato, a cominação da lei é uma coisa. Os efeitos da
cominação, outra. Esses efeitos não se regulam em direito
positivo, senão na doutrina, mediante os parâmetros da teoria
92
NULIDADE DE ATO JURÍDICO E PROTEÇÃO DO EMPREGADO, Revista LTR, 60-05, os. 609/610
78
geral das nulidades. E tais parâmetros não podem ser usados
por igual num segmento de relações de interesse firmado nos
princípios da igualdade jurídica e da autonomia da vontade e
em outro firmado no princípio do economicamente débil
porque os resultados em lugar de ser uniformes, serão
marcadamente opostos.
A inadaptação dos parâmetros da teoria implicará, sem
dúvida , encampar a Administração Pública a política de
exploração de força de trabalho humano sem nenhuma
retribuição, fugindo ao princípio da moralidade administrativa
que presidiu a implantação do art. 37 e parágrafo da
Constituição Federal e terminando por negar o alimento do
trabalhador, único fruto de seu trabalho .
Desse modo, é crescente o movimento pelos tribunais
que acolhe o efeito ex nunc nos contratos de natureza nula celebrados pela
administração público, como visualiza-se no acórdão reproduzido abaixo:
Ementa: CONTRATO DE TRABALHO NULO. ADMINISTRAÇÃO. A
não-observância das normas de ingresso no serviço público
implica a nulidade dos contratos de trabalho, entretanto,
considerando-se as particularidades dessa relação contratual,
principalmente a impossibilidade de restituição ao status quo
ante
da
força
laboral
despendida
e
o
repúdio
ao
enriquecimento indevido, os direitos trabalhistas devem ser
preservados.
Acórdão
00462-2007-761-04-00-7.
Desembargador Carmen Gonzalez. TRT 4ª Região. Data de
Publicação 30/06/2008”. 93(Grifei)
Por derradeiro, constata-se que os argumentos que
sustentam
a
inconstitucionalidade
da
Súmula
nº
363
do
TST
são
extremamente plausíveis, vez que, demonstram o equivoco na construção
do seu texto, que adota interpretação isolada dos preceitos constitucionais,
acarretando na ofensa ao princípio da unidade.
93
Material disponibilizado no site: www.trt4.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
79
No mais, verifica-se, crescente movimento nos tribunais
que afastam o controverso efeito ex tunc adotado pela súmula, frente
impossibilidade dos status quo ante, fatores estes que corroboram com a
tese de inconstitucionalidade do instrumento editado pelo TST.
3.1.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PAGAMENTO DO FGTS.
Destaca-se, ainda, outra corrente que se encontra em
plena discussão nos Tribunais Superiores, esta defendida pela Administração
Pública, que invoca a inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST, por
ofensa aos Arts. 37,II, §2º; Art. 25; Art. 169,§1º da CRFB/88.
O surgimento da respectiva tese, esta atrelada a última
edição do enunciado, que passou a determinar o recolhimento do FGTS nos
contratos de natureza nula, sendo que, anteriormente, vigorava o seguinte
texto:
Súmula nº 363 do TST. Servidor Público. Sem Concurso. Contrato
Nulo. A contratação de servidor público, após a Constituição
de 1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o saláriomínimo/hora. (Res. TST 111/2002. DJ, 11,12 e 15/04/2002).94
A edição do texto foi motivada pelo Poder Executivo,
que através da Medida Provisória nº 2.134-41, alterou a redação da Lei nº
8036/90, como reproduz:
Art. 19 A – É devido o deposito do FGTS na conta vinculada do
trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas
hipóteses previstas no Art. 37, 2º, da Constituição Federal,
quando mantido o direito ao salário. (Grifei)
94 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
80
Art. 20. A conta vinculado do trabalhador no FGTS poderá ser
movimentada nas seguintes situações: [...]
II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de
seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte
de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de
trabalho nas condições do Art. 19 – A, ou ainda falecimento
do empregador individual sempre que qualquer dessas
ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho,
comprovada por declaração escrita da empresa, suprida,
quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado.
(Grifei)
Assim, em decorrência da nova ordem proposta pela
legislação
regulamentadora,
que
passou
a
contemplar
o
servidor
contratado de forma irregular com os depósitos do FGTS, foi alterado o texto
da Súmula nº 363 do TST, encontrando-se este atualmente em vigor:
SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.
CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a
CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo
conferindo
direito
ao
pagamento
da
contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS. 95 (Grifei)
No entanto, a Medida Provisória e conseqüentemente a
súmula nº 363 do TST, são objetos da ADI – 312796, que encontra-se em
tramitação
no
Supremo
Tribunal
Federal,
destacando,
a
título
de
conhecimento a sinopse dos pontos impugnados apresentada pela peça de
interposição:
95
96
Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
Material disponibilizado no site: www.stf.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
81
Em face das normas acima editadas, o Exm.º Sr. Presidente da
República não só pretendeu alterar a jurisprudência histórica
do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o
contrato de trabalho celebrado pelo Poder Público com
infração à obrigatoriedade do concurso público é nulo pleno
jure, havendo direito à indenização que corresponderá
apenas aos salários não pagos, como também impôs aos
Estados-membros
e
Municípios
obrigação
de
caráter
retroativo, impossível de ser concebida à luz da Carta Política
atual, sob pena de grave violação ao princípio federativo e
da autonomia dos estados federados, além de agressão ao
princípio da segurança das relações jurídicas. (Grifei)
Denota-se, que os pontos impugnados são idênticos, aos
elencados no início do subtítulo, circunstância em que se analisarão cada
um dos instrumentos.
A primeira grande matéria invocada pela Administração
Pública é a regra contida no Art. 37, II da CRFB/88, que dispõe sobre os
requisitos necessários para o efetivo exercício público, como reproduz:
Art. 37. [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração.
Visualiza-se que é através da prestação de concurso
público, que o servidor será dotado da investidura, sendo esta a pedra
fundamental para o exercício das funções, conforme CARLIN97:
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado.
Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p.281.
97
82
Focalizada na Lei Fundamental, art. 37, II, a posse é o ato da
investidura
pelo
qual
são
atribuídas
ao
servidor
as
prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo. É pela
investidura que o servidor assume o compromisso de cumprir
bem os deveres e as atribuições do cargo, bem como adquire
o direito à retribuição pecuniária pertinentes ao cargo. Ela
depende da aprovação em concurso público, com exceção
dos cargos em comissão.
Nesse sentido, a não-observância das formalidades
contidas no Art. 37, II da CRFB/88, figura como ato atentatório aos
incansáveis princípios norteadores da Administração Pública, principalmente,
o da legalidade e moralidade.
A respeito do princípio da legalidade, cita-se, novamente
MELLO98, que explora a natureza regencial do princípio:
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captarlhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele
é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter
os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um
quadro normativo eu embargue favoritismos, perseguições ou
desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e
por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder
Legislativo – que é o colégio representativo de todas as
tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir
que a atuação do Executivo nada mais seja senão a
concretização desta vontade geral.
Quanto ao princípio da legalidade, pode-se, ainda,
invocar os ensinamentos de PIETRO99, que de forma sucinta define:
“[...] na relação administrativa, a vontade da Administração
Pública é a que decorre da lei.”
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 89.
99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 63.
98
83
No que tange ao Princípio da Moralidade, também,
explorado no capítulo anterior, destaca-se, os ensinamentos de MEIRELLES100:
A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto
da validade de todo ato da Administração Pública (Const.
Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o
sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de
uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de
conduta tiradas da disciplina interior da Administração".
Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o
agente
administrativo,
como
ser
humano
dotado
da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem
do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá
desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá
que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto,
o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno,
mas
também
entre
o
honesto
e
o
desonesto.
Por
considerações de direito e de moral, o ato administrativo não
terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei
ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é
honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne
quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é
imposta ao homem para sua conduta externa; a moral
administrativa é imposta ao agente público para a sua
conduta interna, segundo as exigências da instituição a que
serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. [...] O certo
é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a
sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de
validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.
Na mesma linha, segue os ensinamentos de PIETRO101,
que discorre nos seguintes termos sobre o princípio da moralidade
administrativa:
[...] sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da Administração ou do administrado que
100MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
79/80.
101 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 79.
84
com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância
com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa
administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia
comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio
da moralidade.
Desse modo, configurado a inobservância dos requisitos
contidos no Art. 37, II da CRFB/88, este será plenamente nulo, por ofensa aos
princípios regências da Administração Pública, conforme estabelecido no
Art. 37, §2º da carta magma:
“ART. 37. [...]
§2º. A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará
a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos
termos da lei”. (Grifei)
A nulidade estampada no instrumento retro apontada
goza de status de plenitude, tornando-se, completamente sem efeito os atos
praticados, como leciona VENOSA 102:
A função da nulidade é tornar sem efeito o ato ou negócio
jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca
houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam próprios não
podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vício que impede o ato
de ter existência legal e produzir efeito, em razão de não ter
sido obedecido qualquer requisito essencial.
Corrobora
com
os
argumentos
declinados,
o
posicionamento de MEIRELLES103, que com extrema vigor defende a
impossibilidade
de
anulabilidade
dos
atos
públicos,
sendo
estes
absolutamente nulos, na hipótese de não preenchidos os requisitos formais,
como reproduz:
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral, 3ª ed., Editora Jurídica Atlas, pág. 570.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
p. 198.
102
103
85
[...] em Direito Público não lugar para os chamados atos
anuláveis
[...]
Isto
anulabilidade
porque
(relativa)
a
nulidade
assentam,
(absoluta)
e
respectivamente,
a
na
ocorrência do interesse público e no interesse privado na
manutenção ou eliminação do ato irregular. [...] quando é de
interesse público – e tais são todos os atos administrativos -, sua
legalidade impõe-se como condição de validade e eficácia
do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados na
manutenção
ou
invalidação,
porque
isto
ofenderia
a
exigência de legitimidade da atuação pública. O ato
administrativo é legal ou ilegal; válido ou inválido. Jamais
poderá ser legal ou meio-legal; válido ou meio-inválido, como
ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade,
como pretendem alguns autores que translatam teorias do
Direito Privado para o Direito Público sem meditar na sua
inadequação aos princípios específicos da atividade estatal.
Assim, em decorrência da nulidade do contrato de
trabalho,
defende-se
a
impossibilidade
de
recolhimento
do
FGTS,
circunstância que é observada em alguns julgados, como demonstra:
Ementa: CONTRATO NULO – CRÉDITO RELATIVO AO FGTS –
EFEITOS – INDEFERIMENTO. Diante da nulidade do contrato de
trabalho estabelecido entre o particular e o Ente Público, não
há que se falar em recebimento do crédito relativo ao FGTS
tendo em vista que o contrato nulo não gera nenhum efeito.
RO 06.01-0209/01. Relatora Ismênia Quadros. TRT 20ª Região.
Publicado 21/01/2002.104 (Grifei)
No mais, a determinação imposta pela Medida Provisória
e
a
Súmula
nº
363
do
TST,
colidem
com
o
princípio
federativo
consubstanciado na Constituição:
Art.
25.
Os
Estados
organizam-se
e
regem-se
pelas
Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição.
104
Material disponibilizado no site: www.trt20.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.
86
§1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes
sejam vedadas por esta Constituição.
A União não pode criar encargos aos Estados membros
em matéria administrativa, frente autonomia conferida pela Constituição aos
entes federados, que gozam de auto-organização.
Da mesma forma, comporta-se, em relação à regra
contida no Art. 169 da carta magma, vez que, o comando da Súmula nº 363
TST,
determina
o
recolhimento
de
créditos
sem
prévia
dotação
orçamentária, circunstância vedada pelo instrumento Constitucional, como
demonstra:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá
exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou
alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou
contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e
entidades da administração direta ou indireta, inclusive
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só
poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para
atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos
dela decorrentes.
Por derradeiro, conclui-se, que a corrente defendida pela
Administração Pública goza de argumentos plausíveis, vez que, invoca a
inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST, por ofensa aos Arts. 37,II, §2º;
Art. 25; Art. 169,§1º da CRFB/88, fatores estes, que estão condicionados a
Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita no Supremo Tribunal
Federal.
87
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, conclui-se, que a Súmula nº 363 do Tribunal
Superior do Trabalho é objeto de extrema controvérsia no universo jurídico,
circunstância determinante para as diversas alterações do seu texto. No
entanto, as modificações realizadas não afastaram a polêmica em torno da
matéria, que atualmente é objeto de análise no Supremo Tribunal Federal.
Destaca-se, que a controvérsia é consolidada em
decorrência do texto sumulado adotar interpretação exclusiva do Art. 37º e
incisos da CRFB/88, ou seja, o servidor contratado sem observância do
requisito formal do concurso público terá seu contrato de trabalho
declarado nulo, fazendo jus apenas ao salário stricto sensu e aos valores
concernentes ao FGTS sem a multa compensatória de 40%.
Desta forma, os efeitos da Súmula nº 363 do Tribunal
Superior do Trabalho afasta direitos históricos, como por exemplo, férias,
décimo terceiro salário, dentro outros previstos no Art. 7º da CRFB/88, sendo
estes
responsáveis
pela manutenção
e
conseqüente
dignidade
do
trabalhador.
Em análise a natureza do instrumento editado pelo
Tribunal Superior do Trabalho, constata-se, efetivamente, o equívoco na
construção do seu texto que indiscutivelmente afronta o princípio da
unidade da constituição.
Nessa sentido o hermeneuta ao deparar-se com as
hipóteses previstas na Súmula, deverá adotar a interpretação sistemática de
todos os dispositivos constitucionais, declarando a nulidade do contrato de
88
trabalho, todavia, garantindo o trabalhador os créditos provenientes ao
período.
Diante dos elementos estudados, constata-se a existência
de aspectos inconstitucionais na matéria sumulada, devendo ser declarada
inconstitucional.
89
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição:
fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo,
Saraiva, 1999.
BITTAR, Carlos Alberto.Reparação Civil por Danos Morais. 2ª ed. São Paulo:
RT.1994.
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de
Brasília, 1997.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo:
Malheiros. 1996.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, Ed. Rev. dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª
edição.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina,
1991.
CANOTILHO, José J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed.
Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração
Pública (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES,
Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito
comparado. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. Ed.
Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed.
Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. 2001.
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2003.
CERVINI, Raúl. Os processos de discriminalização. 2. ed. São Paulo: RT. 2002,
p. 40.
90
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. Ed. Curitiba:
Juruá, 2005.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. 1ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 1999.
DALLEGRAVE NETO, J. A. Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2002.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil.
15 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 7.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas. 1991.
GUERRA FILHO, W. S. Processo constitucional e direitos fundamentais. São
Paulo: Celso Bastos, 1999.
HOFFMAN, Fernando. O princípio da proteção ao trabalhador e a atualidade
brasileira. São Paulo: LTr, 2003. p. 128.
LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. - São Paulo: Atlas,
2002. p. 298.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Contratação Ilegal de Servidor Público e Ação
Civil Pública Trabalhista, ed. RTM.
MÁRTIRES C. I. O novo código civil e a interpretação conforme à constituição:
estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed.
São Paulo: Malheiros, 2006.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. – Coimbra Editora,
1993, Cervini, Raúl. Os processos de discriminalização. 2. ed. São Paulo: RT.
2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
91
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho: história e
teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do
trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
NULIDADE DE ATO JURÍDICO E PROTEÇÃO DO EMPREGADO, Revista LTR, 60-05,
os. 609/610.
NUNES, R. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1980.
REIS, Sergio Cabral dos, O enunciado n° 363 do tst e a necessidade urgente
do seu cancelamento: uma abordagem crítica das demandas trabalhistas
envolvendo a contratação de pessoal, sem concurso, no âmbito da
administração pública. Rev. Jur. E Soc. da Unipar, v. 7, n.1, jan/jun., 2004.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa
humana e a exclusão social. Revista de Interesse Público, Porto Alegre, n. 4,
1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo
Grau de Jurisdição. Revista da Ajuris 66, 1996.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
RT. 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral, 3ª ed., Editora Jurídica Atlas.
Site: www.juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&
artigo_id=2374. Acessado em 03/11/2009.
Site: www.stf.jus.br.
Site: www.trt4.jus.br.
Site: www.trt7.jus.br.
Site: www.trt11.jus.br.
92
Site: www.trt12.jus.br.
Site: www.trt15.jus.br
Site: www.trt20.jus.br
Site: www.tst.jus.br