1
MINISTÉRIO DA DEFESA
EXÉRCITO BRASILEIRO
DECEx - DESMIL - DEPA
ESCOLA DE FORMAÇÃO COMPLEMENTAR DO EXÉRCITO E COLÉGIO MILITAR DE
SALVADOR
1º Ten Al JULIO CESAR DA SILVA WANDRATSCH
A CONSTITICIONALIDADE DA PRISÃO DICIPLINAR MILITAR PREVISTA NO
RDE E SUA NECESSIDADE PARA A MANUTENÇÃO DA DISIPLINA E
HIERARQUIA NAS FORÇAS ARMADAS
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Comissão de Avaliação
de Trabalhos Científicos da Divisão de
Ensino da Escola de Formação
Complementar do Exército, como
exigência parcial para a obtenção do
título de Especialista em Aplicações
Complementares às Ciências Militares.
Aprovado em: ______ / ________________ /2011
_____________________________________________________
JOCLEBER ROCHA VASCONCELOS– Maj Inf – Presidente
Escola de Formação Complementar do Exército
_________________________________________________
RODRIGO BITENCOURT BLOM LIED – Cap QCO – 1º Membro
Escola de Formação Complementar do Exército
______________________________________________________
JÚLIO CÉSAR MACEDO FELICIANO DA SILVA– 1° Ten QCO – 2º Membro
Escola de Formação Complementar do Exército
2
A CONSTITICIONALIDADE DA PRISÃO DICIPLINAR MILITAR PREVISTA NO
RDE E SUA NECESSIDADE PARA A MANUTENÇÃO DA DISIPLINA E
HIERARQUIA NAS FORÇAS ARMADAS
Julio Cesar da Silva Wandratsch1
Resumo: O presente artigo pretende abordar a necessidade e a aplicação do Regulamento
Disciplinar do Exército (RDE), editado através do Decreto do Poder Executivo nº 4346 de 23 de
agosto de 2002, tendo como base o art. 47 da lei 6.880/80, enfrentando o polêmico debate acerca da
constitucionalidade dos mesmos frente aos princípios constitucionais da reserva legal e da recepção.
Discute-se ainda a fórmula da modulação dos efeitos da decisão em sede de controle de
constitucionalidade e sua aplicação caso o RDE seja declarado inconstitucional. O tema abordado já
foi levado por diversas vezes à análise dos tribunais e interpretado de forma antagônica pelas
instâncias superiores. Por meio de procedimento bibliográfico foi possível analisar normas e livros
que puderam conduzir ao entendimento doutrinário e jurisprudencial divergente sobre o tema. Como
principal resultado alcançado ficou constatado que o regulamento disciplinar não padece de vício de
constitucionalidade e caso seja declarada sua inconstitucionalidade será possível a modulação dos
efeitos da decisão para que a hierarquia e a disciplina não sejam abaladas.
Palavras-chave: RDE. Modulação dos Efeitos da ADIN. Reserva Legal. Recepção.
Abstract: This papers aims to analyse the need and application of the Disciplinary Regulations of the
Army (RDE), edited by the Executive Decree No. 4346 of August 23, 2002, based on art. 47 of Law
6.880/80, facing the controversial debate about the constitutionality of the same face of the
constitutional principles of legal reserve and the reception. It's also discuted the formula for
modulating the effects of the decision based on control of constitutionality and its application if the
RDE is declared unconstitutional. The subject has been led several times to the analysis of the courts
and been interpreted antagonistically by the superior instances. Through the analyze of literature and
books was possible to lead to divergent understanding of doctrine and jurisprudence on the subject.
The main result achieved was found that the disciplinary regulation is not suffering from
constitutionality and if it's its unconstitutionality would be possible the modulation of the effects of the
decision, so the hierarchy and discipline will not be violated.
Key-words: Disciplinary Regulation of the Army. Effect's modulation. Legal reserve. Reception.
1
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas
3
1 Introdução
O art. 142 da Constituição Federal
dispõe que as Forças Armadas são
instituições nacionais, permanentes e
regulares, organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, pilares básicos
para sua existência como instituição
militar.
Visando a manutenção da ordem e da
disciplina castrense, o art. 47 da lei
6.880/80 – Estatuto dos Militares –
preceitua que as transgressões e
contravenções disciplinares, além das
medidas de impedimento, detenção e
prisão, serão definidas nos regulamentos
disciplinares das Forças Armadas, ato
legislativo de competência do Presidente
da República.
Todavia, parte da doutrina e da
jurisprudência afirma que o art. 47 da lei nº
6.880/80 não foi recepcionado pelo art. 5º,
inciso LXI da Constituição da República,
pois ofende aos princípios da legalidade e
da reserva legal ao delegar ao Presidente
da República a possibilidade de especificar
e qualificar as hipóteses de prisões
disciplinares.
Como
resultado,
o
atual
Regulamento Disciplinar do Exército
publicado em agosto de 2002, seria
inconstitucional, por ter sido editado pelo
chefe do Poder Executivo e não por lei que
siga todos os trâmites do processo
legislativo.
A necessidade de explorar o assunto
surgiu em vista das várias posições
antagônicas em nossa doutrina e
jurisprudência a respeito da recepção (ou
não) do art. 47 do Estatuto dos Militares e
a insegurança que poderia causar ao bom
funcionamento da vida castrense pela falta
do RDE.
Nesse sentido, o objetivo do presente
estudo é analisar a recepção do art. 47 e a
compatibilidade do RDE com a atual égide
Constitucional.
Na hipótese de declaração
de
inconstitucionalidade do RDE, será
estudada a teoria da modulação dos efeitos
da sentença com efeitos “pro futuro”.
Teoria essa que permite que uma lei
mesmo que declarada inconstitucional
continue produzindo seus efeitos.
Para desenvolvimento do trabalho
será adotada em sua metodologia científica
os procedimentos de pesquisa documental,
principalmente: análise de repertórios
jurisprudências de diversos tribunais e
diferentes graus de jurisdição bem como
análise de textos legais e pesquisa
bibliográfica.
2
A
necessidade
das
sanções
disciplinares para as Forças Armadas
Segundo José Afonso da Silva (2006,
p. 747):
As Forças Armadas constituem
elemento
fundamental
da
organização coercitiva a serviço do
Direito e da paz social. São, portanto,
os garantes materiais da subsistência
do Estado e da perfeita realização de
seus fins. É em função de seu
poderio que se afirmam, nos
momentos
críticos
da
vida
internacional, o prestígio do Estado e
a sua própria soberania.
A Constituição da República, acerca
das Forças Armadas, dispõe em seu art.
142 da seguinte maneira:
Art. 142. As Forças Armadas,
constituídas pela Marinha, pelo
Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da
república, e destinam-se à defesa da
Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de
4
qualquer destes, da lei e da ordem.
(grifo nosso).
transgressões militares contidas nos
Regulamentos Militares. Isso porque
os militares estão sujeitos a
indeterminado número de deveres
que servirão de arcabouço à
disciplina militar.
Nas palavras de José Afonso da Silva
(2006, p. 749), podemos conceituar:
- Hierarquia é o vínculo de
subordinação escalonada e graduada
de inferior a superior. Ao dizer que as
Forças Armadas são organizadas com
base na hierarquia sob a autoridade
suprema do Presidente da República,
quer-se afirmar que elas, além da
relação hierárquica interna a cada
uma das armas, subordinam-se em
conjunto ao Chefe do Poder
Executivo federal, que delas é o
comandante supremo (art. 84, XIII).
-Disciplina é o poder que têm os
superiores hierárquicos de impor
condutas e dar ordens aos inferiores.
Correlativamente, significa o dever
de obediência dos inferiores em
relação aos superiores. Declarar-se
que as Forças Armadas são
organizados com base na disciplina
vale dizer que são essencialmente
obedientes, dentro dos limites da lei,
a seus superiores hierárquicos, como
dizia o art. 14 da Constituição de
1891.
A partir do pensamento do autor
podemos notar que as sanções disciplinares
são essenciais no âmbito das Forças
Armadas, uma vez que, os membros das
forças, em razão da sua destinação
constitucional, formam uma categoria
especial de servidores públicos conforme
art. 3º da lei nº 6.880/80 Estatuto dos
Militares.
Assim, os alicerces das Forças
Armadas são a hierarquia e a disciplina, as
quais vêm definidas no Estatuto dos
Militares possibilitando que as Instituições
Militares cumpram suas destinações
constitucionais.
De acordo com José da Silva
Loureiro Neto (2001, p. 123):
Atentam contra o ordenamento
jurídico militar não só os delitos
contemplados pela legislação penal
militar
como
também
as
Visando a manutenção dos princípios
acima declinados, faz-se necessária a
regulamentação
das
chamadas
transgressões disciplinares para que os
responsáveis sejam punidos e os
aplicadores das sanções tenham um
mínimo respaldo legal.
3 O princípio da recepção e o art. 47 da
Lei 6.880/80 frente aos postulados da
Constituição Federal
A recepção consiste em um processo
de verificação da compatibilidade entre a
legislação infraconstitucional anterior e a
nova ordem Constitucional, a fim de
declarar quais atos normativos continuam
em vigor, sob a égide do novo
ordenamento jurídico inaugurado pela
nova Carta Magna.2
Ou
seja,
todas
as
normas
incompatíveis com a nova Constituição
serão revogadas, por ausência de recepção.
Vale dizer, a contrario sensu, a norma
infraconstitucional que não contrariar a
nova ordem será recepcionada, podendo,
inclusive, adquirir uma nova roupagem.
2
Acerca da recepção, leciona Michel
Temer,1995 pg. P. 38: “A Constituição nova recebe
a ordem normativa que surgiu sob o império de
Constituições anteriores se com ela forem
incompatíveis. É o fenômeno da recepção, que se
destina a dar continuidade às relações sociais sem a
necessidade de nova, custosa, difícil e quase
impossível manifestação legislativa ordinária.
Ressalte-se, porém, que a nova ordem
constitucional
recepciona
os
instrumentos
normativos anteriores, dando-lhes novo fundamento
de validade e, muitas vezes nova roupagem”.
5
Isso porque o princípio da recepção
fundamenta-se nos aspectos materiais da
norma e não sobre seus aspectos formais3.
A título de exemplo temos o vigente
Código Tributário Nacional, aprovado
como lei ordinária - Lei nº 5.172/1966 mas recepcionado com o status de lei
complementar conforme o art.146 da
Constituição.
A doutrina que pugna pela
inconstitucionalidade do RDE alicerça-se
no princípio da recepção, alegando que o
art. 47 do Estatuto dos Militares não foi
recepcionado pela Constituição de 1988. A
referida norma prevê e fundamenta a
criação do Regulamento Disciplinar do
Exército, conforme exposto:
Art.47.
Os
regulamentos
disciplinares das Forças Armadas
especificarão e classificarão as
contravenções ou transgressões
disciplinares e estabelecerão as
normas relativas à amplitude e
aplicação das penas disciplinares, à
classificação do comportamento
militar e à interposição de recursos
contra as penas disciplinares.
§1º As penas disciplinares de
impedimento, detenção ou prisão
não podem ultrapassar trinta dias.
§2º À praça especial aplica-se,
também, as disposições disciplinares
previstas no regulamento do
estabelecimento de ensino onde
estiver matriculada.
Em agosto de 2002 o Presidente da
República
editou
o
Regulamento
Disciplinar do Exército – através do
decreto nº 4.346/2002 – em atendimento ao
questionado art. 47 do Estatuto dos
Militares, revogando o antigo regulamento
disciplinado pelo decreto nº 90.608/1984.4
3
Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno
da recepção, que corresponde a uma revalidação
das normas que não desafiam, materialmente, a
nova Constituição. (Gilmar Mendes, pg. 237).
4
A maioria da jurisprudência e da doutrina
entendem que o Decreto nº 90.608/84 foi
recepcionado pela Constituição de 1988.
Assim, passou a doutrina e a
jurisprudência a questionar se uma lei
ordinária poderia delegar ao Chefe do
Poder
Executivo
a
competência
regulamentar
das
transgressões
disciplinares e as medidas de privação de
liberdade.
Alegam, ainda, que o art. 47 do
Estatuto dos Militares confrontaria a
Constituição Federal de 1988 no seu art.
5º, inciso LXI a qual se transcreve:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXI - ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos
em lei;
A ofensa residiria justamente na
possibilidade de um decreto dispor sobre
as garantias individuais do cidadão, vez
que são cabíveis sanções que impliquem na
prisão ou detenção por até trinta dias do
infrator, ofendendo o princípio da
legalidade e da reserva legal.
O princípio da legalidade é de
abrangência mais ampla do que o princípio
da reserva legal. De acordo com Alexandre
de Moraes (2003, p. 121):
Por ele fica certo que qualquer
comando
jurídico
impondo
comportamentos forçados há de
provir de uma das espécies
normativas devidamente elaboradas
conforme as regras do processo
legislativo.
O princípio da reserva legal visa a
garantir que as limitações que o legislador
impõe a determinados direitos individuais
6
tenham
respaldado
em
expressa
autorização constitucional.
Argumenta-se que a prisão ou
detenção deveriam ser disciplinadas por
um decreto submetido ao crivo do poder
legislativo, uma vez que o art. 5º, inciso
LXI diz que as transgressões ou crimes
militares devem ser disciplinados por lei
emanada do Poder Legislativo.
Deste modo, caso seja declarada a
não- recepção do art. 47 do Estatuto dos
Militares em face da Constituição Federal
de
1988,
consequentemente
inconstitucional seria a edição do RDE por
ato do chefe do Poder Executivo.5
As decisões que reconhecem a
inconstitucionalidade
do RDE são
antagônicas entre si. A título de exemplo
citamos o julgamento do Habeas Corpus na
Justiça Federal do Amapá, que declarou
inconstitucional o Decreto Presidencial nº
4.346/02 e concedeu em parte a ordem,
determinando que a conduta do infrator
fosse enquadrada de acordo com as
disposições do Decreto 90.608/84,
abatendo-se os dias de detenção já
cumpridos.6
Por outro lado, há decisões que
declaram a inconstitucionalidade do
Decreto 4.346/02 e impedem a aplicação
do Decreto nº 90.608/84, conforme ocorreu
no julgamento do recurso necessário em
Habeas Corpus7, onde foi declarada a
inconstitucionalidade
do
atual
Regulamento Disciplinar do Exército –
Decreto nº 4.346/2002, por entender o
5
A 5º Vara Federal Criminal do Rio de
Janeiro, julgando o HC nº 2005.51.01.505416-7,
entendeu que o decreto nº 4.346/2002 violou o
princípio da reserva legal e o art. 5º, inciso LXI da
CF/88, ao definir transgressões militares e suas
respectivas sanções.
6
Nesse sentido: 1º Vara Federal da Seção
Judiciária do Estado do Amapá, HC nº
2004.31.00.001279-2, Juiz Federal Anselmo
Gonçalves Dias.
7
Nesse sentido: 1ª Vara Federal de Santa
Maria,
Rio
Grande
do
Sul,
HC
nº
2004.71.02.005966-6.
magistrado que a edição do referido
regulamento ocorreu em violação ao art.
5º, LXI e também do art. 25 do Ato das
disposições Constitucionais Transitórias –
ADCT.
Dessa forma, concluiu o magistrado
que o art. 47 da Lei 6.880/80 não foi
recepcionado pela nova carta.
Interessante
destacar
que
o
magistrado asseverou na sentença que
reconhecida a inconstitucionalidade do
Decreto nº 4.346/2002, não há que se falar
em
repristinação
do
Decreto
nº
90.608/1984. Este regulamento padece dos
mesmos vícios de validade de seu
sucessor, quais sejam, fundamentam-se em
norma não recepcionada pela Constituição
de 1988 e contrariam expressamente o art.
5º, LXI, da Constituição, que preceitua que
sejam os crimes e transgressões militares
previstos em lei.
Acompanhando esse entendimento
doutrinário, o Tribunal Regional Federal
da 4º Região decidiu que o art. 47 do
Estatuto
dos
Militares
não
foi
recepcionado pela atual Constituição:
PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO
DISCIPLINAR
MILITAR.
NÃORECEPÇÃO PELA MAGNA CARTA DO
ART.
47
DA
LEI
6.880/80.
PRECEDENTES.
Consoante
recente
jurisprudência desta Corte, o artigo 47 da
Lei 6.880/80 não foi recepcionado pela
Constituição Federal, mostrando-se com ela
incompatível, pois delegou competência ao
regulamento
para
estabelecer
as
transgressões disciplinares e respectivas
penas privativas de liberdade (prisão e
detenção:
incidiu
em
manifesta
contrariedade ao inciso LXI do artigo 5º da
CF (RSE em HC nº 2004.71.02.005966-6).
Feitas estas considerações iniciais acerca
da inconstitucionalidade do referido
regulamento, faz-se necessário, entretanto,
analisar a corrente que não enxerga
qualquer vício na norma.
7
Para os seguidores dessa teoria, vige
no Brasil, um princípio de legalidade
ampla, a aceitar os regulamentos que
especificam infrações e penas
administrativas
também
por
Decretos, da mesma forma que na
Espanha, onde o princípio da
legalidade da infração e da pena
administrativa está expresso na
Constituição daquele país, e onde se
admite a existência e vigência de leis
que contenham remissões a normas
regulamentares.
4 A constitucionalidade do RDE e sua
conformidade com a atual constituição
federal.
A corrente doutrinária que pugna
pela constitucionalidade do presente
decreto afirma que o art. 47 do Estatuto
dos Militares está em perfeita consonância
com o texto constitucional vigente, não
havendo afronta aos princípios da
legalidade ou da reserva legal, e
consequentemente
a
liberdade
do
indivíduo.
O dispositivo que resguarda a
liberdade dos indivíduos, incluindo os
militares das Forças Armadas, é o art. 5°,
LXI da Constituição, exigindo a edição de
lei para a prisão dos infratores no caso de
crimes
militares
ou
transgressões
disciplinares.
Ao elaborar a Constituição de 1988
já existia no ordenamento jurídico a lei
específica que regulava a conduta militar o Estatuto dos Militares – recepcionado
pela nova ordem constitucional, sem
ressalvas.
Buscando a fiel execução e
conferindo eficácia ao art. 47 do Estatuto
dos Militares, o Presidente da República,
líder supremo das forças armadas8, editou
o Decreto nº 4.346/2002.
Ou seja, o RDE foi criado em
consonância com o art. 47 do Estatuto dos
Militares combinado com o art. 84, inciso
IV 9 e ainda com o art. 142, ambos da
Constituição.
A respeito do tema transcrevemos o
trecho da obra Jorge César de Assis (2007,
p. 201):
8
Conforme dispõe
Constituição da República.
9
o
art.
142
Assim, a fonte natural dos
regulamentos disciplinares é, no nível
federal, o art. 47 do Estatuto dos Militares,
não cabendo então qualquer discussão
sobre a recepção ou não dos decretos
anteriores a 1988, com status de lei
ordinária. Defende esta corrente, que é o
art. 47 da lei 6.880/80 , que foi
recepcionado pela Lei Maior, autorizando
a edição de regulamentos disciplinares
militares por decretos presidenciais.
Em nossos tribunais existem vários
julgados declarando a recepção do art. 47
do Estatuto dos Militares, resultando
automaticamente no reconhecimento da
constitucionalidade do RDE.
Ao examinar o recurso necessário em
Habeas Corpus, o Tribunal Regional
Federal da 2ª Região afastou a
inconstitucionalidade do Regulamento
Disciplinar do Exército nos termos do voto
do Relator que assim se posicionou10:
De fato, o Decreto nº 4.346 de
26/08/2002, nos 113 itens do Anexo
I, apenas especifica e detalha as
hipóteses a serem enquadradas como
transgressões disciplinares no âmbito
do Exército Brasileiro. Nesse passo, à
luz do disposto na Lei nº 6.880/80, o
Decreto 4.346/2002 (RDE) não criou
as penas disciplinares restritivas de
liberdade,
mas,
tão-somente,
da
“Compete privativamente ao Presidente
da República: IV – sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução”.
10
Nesse
sentido,
TRF
2º,
RHC
2005.51.01.505416-7, Relator: Desembargador
Federal Sergio Feltrin Correa, Data de Julgamento:
04/10/2006, Primeira Turma Especializada, Data de
Publicação: DJU - Data::20/04/2007 - Página:746.
8
especificou as situações em que
podem ser aplicadas. (...) Tenho, no
entanto, pelas razões acima e na
esteira de outros julgamentos desta
Corte, que o Regulamento Disciplinar
do Exército não padece de vício de
inconstitucionalidade, razão pela qual
o fundamento basilar da sentença
remetida, data venia, há de ser
afastado.
O Superior Tribunal de Justiça se
pronunciou favoravelmente em relação à
constitucionalidade do RDE, nos autos do
Mandado de Segurança nº 9.170-DF11,
declarando inexistir qualquer ofensa à
Constituição Federal ou à lei.
Por último, o Supremo Tribunal
Federal foi instado a se manifestar através
do ajuizamento da Ação Direta de
Constitucionalidade nº 3340 contra o
Regulamento Disciplinar do Exército.
Por maioria dos votos a ADI não foi
conhecida, por ter sido considerado o
pedido muito genérico, dada a ausência de
indicação das disposições e normas
violadoras do princípio da reserva legal.
Dessa forma, conclui-se que o
Regulamento Disciplinar do Exército não
padece de qualquer inconstitucionalidade
uma vez que o Estatuto dos Militares está
ancorado
pela
nova
sistemática
constitucional.
5 Declaração de inconstitucionalidade
com efeitos limitados ou teoria da
modulação dos efeitos
11
Assim pronunciou-se a relatora, Ministra
Laurita Vaz: ”Tem-se, portanto, a possibilidade de
punição
administrativa
por
transgressões
disciplinares, prevista no Estatuto dos Militares,
regulamentada pelo Decreto nº 4.436/2002, com o
fim de preservar a hierarquia e disciplina nas
Forças Armadas. Inexiste ofensa à Constituição
Federal ou à lei. A medida constritiva, do ponto de
vista formal, está em consonância com o
Ordenamento Jurídico pátrio.”
As Constituições rígidas são aquelas
que demandam um processo especial de
revisão, não que sejam imutáveis, mas o
seu processo de mudança é mais rigoroso.
Segundo Paulo Bonavides (2004, p.
296):
O sistema das Constituições rígidas
assenta numa distinção primacial
entre poder constituinte e poderes
constituídos.
Disso
resulta
a
superioridade da lei constitucional,
obra do poder constituinte, sobre a lei
ordinária, simples ato do poder
constituído, um poder inferior, de
competência
limitada
pela
Constituição.
A Constituição Federal de 1988 se
enquadra nessa definição uma vez que o
processo de modificação das suas
disposições é bem mais rígido àquele que
as leis ordinárias desfrutam. Daí decorre a
supremacia da lei constitucional sobre as
demais regras de direito vigente num
determinado ordenamento. Compõe-se
assim uma hierarquia jurídica, que estende
da norma constitucional às normas
inferiores (lei complementar, lei ordinária,
decretos, regulamentos, etc.).
O órgão legislativo, ao derivar da
Constituição sua competência, não pode
introduzir no sistema jurídico leis
contrárias às disposições constitucionais:
essas leis se reputariam nulas, inaplicáveis,
sem validade e inconsistentes com a ordem
jurídica estabelecida.
No Brasil, em regra, a norma jurídica
inconstitucional é declarada nula, ou seja, é
retirada do ordenamento jurídico como se
nunca houvesse operado efeitos (ex tunc).
Todavia, adotando dentre outros
princípios o da ponderação e o da
segurança jurídica, foi possível o
desenvolvimento de uma declaração de
inconstitucionalidade com limitação de
efeitos – sem a pronúncia de nulidade -, na
medida em que atribuiu particular
significado
ao
controle
de
9
constitucionalidade da chamada omissão
do legislador.
Nesse sentido já se manifestava
Paulo Bonavides (2004, p. 341):
A jurisprudência constitucional tende
assim a criar um espaço de tempo,
intermediário, que assegure a
sobrevivência provisória da lei
declarada incompatível com a
Constituição.
Desse
modo
jurisprudência se arreda, por inteiro,
das declarações puras e simples de
“nulidade”, que fazem tabula rasa da
obra do legislador. Isto de tal sorte
que possa o autor das leis – o Poder
Legislativo – eleger um desses
caminhos: revogar a lei, modificá-la
ou completá-la, se para tanto for
movido ou despertado pelo aresto
judicial da Corte competente. A
decisão desta vai, por conseguinte,
tão longe que lhe proporciona um
determinado limite de tempo para o
exercício dessa atividade corretiva,
de modo que se possa refazer em
bases constitucionais a lei declarada
inconstitucional.
Com o advento da lei nº 9.868/9912,
criou-se a possibilidade, diante de
situações excepcionais, de que o STF por
razões de segurança jurídica ou interesse
social, poderia restringir os efeitos de uma
Ação
Declaratória
de
Inconstitucionalidade, fazendo com que,
desta forma, uma lei ou um ato normativo
declarado inconstitucional surta efeitos até
o momento em que seja declarada sua
inconstitucionalidade (efeito ex nunc), ou
em momento posterior fixado pelo próprio
tribunal (efeito pro futuro)13.
A disposição contida no art. 27 da
Lei n. 9.868/99 introduziu expressamente
uma nova modalidade de decisão no direito
brasileiro, estabelecendo fórmula que
autoriza o Tribunal Constitucional a limitar
os
efeitos
das
decisões
de
inconstitucionalidade com fundamento no
princípio da segurança jurídica e no
interesse público de excepcional relevo.
Nessa linha, temos como exemplo a
ADI nº 2.240, ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores contra a Lei nº 7.619/2000,
do Estado da Bahia, que criou o Município
de Luís Eduardo Magalhães, tendo em
vista o desmembramento de área do
Município de Barreiras.
A criação do novo Município violou
a regra do art. 18, parágrafo 4º da
Constituição, na medida em que: o novo
município foi criado em ano de eleições,
não existia lei complementar sobre o tema,
a consulta plebiscitária foi realizada após
os estudos de viabilidade, dentre outras
ilegalidades, reconhecidas pelo relator,
Ministro Eros Grau.
Utilizando a técnica alternativa de
ponderação, entre o princípio da nulidade
da lei de um lado, e o principio da
segurança jurídica de outro, o plenário do
STF declarou inconstitucional a Lei Baiana
nº 7.619/2000, mas não pronunciou a
nulidade do ato, mantendo sua vigência
por mais 24 meses.14
13
12
Art.
27.
Ao
declarar
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
Exemplos de aplicação da teoria na
Suprema Corte, RE 442.683 (efeito ex nunc) e RE
197.917 (pro futuro) do STF.
14
Para Pedro Lenza (2010, pág. 263): “Este
entendimento, mesmo diante de flagrante violação
ao art. 18, parágrafo 4º, foi tomado na ADI
3.316/MT contra a Lei nº 6.983/98 do Estado do
Mato Grosso, que cria o Município de Santo
Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do
Município de Novo São Joaquim, e na ADI nº
3.489/SC contra a Lei nº 12.294/2002, que anexa ao
Município de Monte Carlo a localidade Vila Arlete,
desmembrada do Município de Campos Novos (cf.
Inf. 427/STF).”
10
Consagra-se, dessa forma, a técnica
da declaração de inconstitucionalidade sem
a pronúncia de nulidade, já que,
dependendo do caso concreto, como disso
Min. Gilmar Mendes em seu voto, a “...
nulidade da lei inconstitucional pode
causar uma verdadeira catástrofe – para
utilizar a expressão de Otto Bachof – do
ponto de vista político, econômico e
social”.
O ministro afirma, ainda, que o
princípio da nulidade continua a ser a
regra15:
O afastamento de sua incidência
dependerá de um severo juízo de
ponderação, que, tendo em vista
análise fundada no princípio da
proporcionalidade, faça prevalecer a
ideia de segurança jurídica ou outro
princípio constitucional manifestado
sob a forma de interesse social
relevante. Assim, aqui, como no
direito português, a não aplicação do
princípio da nulidade não se há de
basear em consideração de política
judiciária, mas em fundamento
constitucional próprio.
Alertamos
que
por
expressa
disposição legal a teoria da modulação dos
efeitos somente era aplicada no controle
concentrado de legalidade, ou seja, onde
um
único
tribunal
declara
a
inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo em tese, independentemente de
um caso concreto.
No que tange ao controle difuso,
onde qualquer tribunal ou juiz singular
parte de um caso concreto para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, a sentença desfaz desde a
origem o ato (efeito ex tunc) e entre as
partes que litigam (efeito inter partes).
Apesar de não estar fundamentada
em lei, passou-se a admitir por analogia, a
denominada modulação ou limitação
15
nº 2.240.
Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI
temporal dos efeitos da decisão também
em controle difuso.
São vários os precedentes nesse
sentido. A primeira experiência em
controle difuso com efeitos ex nunc ou pro
futuro ocorreu com a redução do número
de vereadores do município paulista de
Mira Estrela, de 11 para 9, tão somente
para legislaturas futuras, adequando-se ao
mínimo previsto art. 29, inciso IV da
Constituição de 1988.16
Partindo desse precedente, podemos
analisar vários outros nesse sentido em
sede de controle difuso como a proibição
de progressão de regime em crimes
hediondos, em que se estabeleceu efeitos
para o futuro em relação aos efeitos civis
da sentença .17
Na hipótese de declaração de
inconstitucionalidade do RDE, torna-se
perfeitamente possível a aplicação da
Teoria da modulação dos efeitos tendo em
vista o princípio da razoabilidade, da
segurança jurídica e do excepcional
interesse social.
Nota-se que a declaração de
inconstitucionalidade do RDE acarretaria
um verdadeira catástrofe dentro das Forças
Armadas uma vez que os superiores não
poderiam aplicar sanções disciplinares, por
falta de respaldo legal, o que poria fim a
hierarquia e a disciplina.
Tendo em vista a missão essencial de
defesa da Pátria e a garantia dos poderes
constitucionais, a falta de um regulamento
disciplinar inviabilizaria o funcionamento
regular da vida castrense, justificando,
caso declarada a inconstitucionalidade do
RDE, a modulação dos efeitos para
16
Nesse sentido confira RE nº 197.917,
Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno. DJ
de 07/05/2004.
17
No sentido confira STF, HC nº 82.959,
Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno. DJ de
01/09/2006 e STF, RE nº 442.683, Relator Min.
Carlos Velloso, Tribunal Pleno. DJ de 13/12/2005.
11
garantir sua aplicação até que outra lei seja
editada corrigindo eventual vício formal.
Como
bem
lembra
Seabra
18
Fagundes :
A
Constituição
reconhece
a
importância das Forças Armadas
como instituição nacional e relativa
autonomia jurídica, decorrente de seu
caráter institucional; declarando-as
permanentes e regulares, vincula-as à
própria vida do Estado, atribuindolhe a perduração deste.
Assim, para que as vigas mestras do
Exército Brasileiro - quais sejam, a
hierarquia e a disciplina - não sejam
abaladas, mister se faz no caso de
inconstitucionalidade do RDE que o
efeitos da decisão sejam modulados até
que o vício seja corrigido pelo legislador
infra-constitucional,
resguardando
a
própria existência do Estado Democrático.
7 Conclusão
O presente trabalho teve como
escopo promover um estudo sobre a
constitucionalidade do atual Regulamento
Disciplinar do Exército, Decreto nº
4.346/2002 e a sua necessidade para as
Forças Armadas.
O principal ponto de embate está
pautado na recepção (ou não) do art. 47 da
lei nº 6.880/80, diploma legal que prevê a
edição dos regulamentos disciplinares das
forças armadas, face ao fenômeno da
recepção da norma frente aos postulados
da Constituição Federal de 1988 e os
princípios da legalidade e da reserva legal.
Em que pese os vários argumentos
contrários da doutrina e da jurisprudência,
entendemos que o art. 47 da lei 6.880/80
18
Disponível
em:
http://www.reservaer.com.br/estmilitares/papaeldasFFAA.html, consultado 19 de
julho, 2011, consultado as 14:13 hs.
foi recepcionado e o Decreto nº 4.346/2002
é constitucional por não ofender o art. 5º,
inciso LXI, da Carta Magna. O dispositivo
deve ser interpretado visando a situação
peculiar das Forças Armadas e de seus
integrantes, cujos princípios de ordem e
estruturação se baseiam na hierarquia e da
disciplina
previstos
em
âmbito
constitucional, sob a autoridade suprema
do Presidente da República.
Dessa forma, conclui-se que o
decreto que regulamenta o RDE não
padece
de
qualquer
vício
de
constitucionalidade,
integrando
validamente nosso ordenamento jurídico.
De tal sorte, deve produzir seus efeitos a
fim de pautar a vida na caserna.
No desenvolvimento do trabalho
foram expostas várias decisões que não
recepcionam o art. 47 da lei nº 6.880/80,
todavia nenhuma delas trouxe uma solução
plausível para o problema. Enfrentando a
questão sugerimos, caso declarada a
inconstitucionalidade do RDE, a nova
tendência
dos
tribunais
superiores
consistente na modulação dos efeitos da
decisão.
Conforme demonstrado a modulação
dos efeitos pode ser utilizada tanto no
âmbito do controle difuso, quanto no
controle
concentrado
de
constitucionalidade.
Desse modo, apesar de não
contemplar qualquer vício formal no RDE,
caso este seja declarado por algum
tribunal, a melhor solução seria a
modulação dos efeitos da referida decisão
para que o Exército possa manter incólume
sua estrutura organizacional e a soberania
do país.
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12
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