Reflexões sobre o Planejamento Familiar
Essa pesquisa teve início a partir de uma análise da legislação nacional
vigente, e seu propósito é trazer à luz mais conhecimento sobre o título
“planejamento familiar”, explorando inicialmente seus contornos jurídicos no
âmbito Constitucional, em seguida, procurando adentrar na legislação
infraconstitucional, e pontuar considerações quais se perceberam relevantes.
Ressaltando que nessa tarefa tem-se apenas o humilde intuito de divulgar o
conhecimento da Lei, sem esgotar completamente essa discussão, ao revés
disso, quer-se contribuir para sua continuidade e fomento.
A Família é a base da sociedade. Tal premissa tem amparo Constitucional no
Art. 226 da CF/88, a força dessa expressão já foi utilizada para amparar o
pedido de remoção ou transferência de servidor público, para acompanhar o
cônjuge transferido de ofício. Neste exemplo ambos eram funcionários públicos
de instituições de competência federal, tal qual a Caixa Econômica e o Tribunal
de Contas da União.
"Remoção de ofício para acompanhar o cônjuge, independentemente da existência
de vagas. Art. 36 da Lei 8.112/1990. Desnecessidade de o cônjuge do servidor ser
também regido pela Lei 8.112/1990. Especial proteção do Estado à família (art. 226
da CF). (...) Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante,
empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela,
servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo
de
também
ser
removida,
independentemente
da
existência
de
vagas.
Precedente: MS 21.893/DF. A alínea a do inciso III do parágrafo único do art. 36 da
Lei 8.112/1990 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo
Estatuto dos Servidores Públicos Federais. A expressão legal ‘servidor público civil
ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios’ não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da CF para
alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da administração pública, tanto a
administração direta quanto a indireta. O entendimento ora perfilhado descansa no
regaço do art. 226 da CF, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a
ela garante ‘especial proteção do Estado’. Outra especial proteção à família não se
poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar
seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem."
(MS 23.058, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 18-9-2008, Plenário, DJE de 14Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 1
11-2008.) No mesmo sentido: RE 549.095-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento
em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009. Vide: STA 407-AgR, rel. min.
presidente Cezar Peluso.
A Constituição Federal trás expressamente o termo “planejamento familiar” no
Art. 226 § 7º, juntamente a expressão de grande valor “paternidade
responsável”.
CAPÍTULO VII - DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE, DO
JOVEM E DO IDOSO (Redação da EC 65/2010)
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
No Supremo Tribunal Federal destacam-se os casos onde teses alusivas à
proteção do Direito à paternidade responsável foi firmada pela Corte, como no
Recurso Extraordinário nº 363.889, de relatoria do Min. Dias Toffoli, julgado em
2-6-2011, e também, à proteção da fertilização artificial ou in vitro, como no
caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 3.510, de Relatoria do Min.
Ayres Britto, julgado em 29-5-2008.
“É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da
repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior
demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente,
por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de
condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não
ter custeado a produção dessa prova. Deve ser relativizada a coisa
julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que
não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético
a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA,
meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à
existência de tal vínculo. Não devem ser impostos óbices de natureza
processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade
genética, como natural emanação do direito de personalidade de um
ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre
os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da
paternidade responsável. Hipótese em que não há disputa de
paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho
afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 2
pessoa identificada.” (RE 363.889, rel. min. Dias Toffoli, julgamento
em 2-6-2011, Plenário, DJE de 16-12-2011, com repercussão geral.)
"A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de
autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como
‘direito ao planejamento familiar’, fundamentado este nos princípios
igualmente constitucionais da ‘dignidade da pessoa humana’ e da
‘paternidade responsável’. (...) A opção do casal por um processo in
vitro de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica
matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do
aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente
formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário,
o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer
a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial
ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público
subjetivo à ‘liberdade’ (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui
entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para
contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por
eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e
assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente,
planejamento familiar que, ‘fruto da livre decisão do casal’, é ‘fundado
nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável’ (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226).
O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da
tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal
fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque
incompatível com o próprio instituto do ‘planejamento familiar’ na citada
perspectiva da ‘paternidade responsável’. Imposição, além do mais,
que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou
degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso
II do art. 5º da Constituição. Para que ao embrião in vitro fosse
reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o
direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição." (ADI
3.510, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008,
Plenário, DJE de 28-5-2010.)
No que diz respeito à sentença que julga improcedente a ação de investigação
de paternidade, no caso de não se confirmar por ausência de recursos
financeiros da parte para fazer o exame de DNA, ou nos casos de
hipossuficiência reconhecida e o Estado deixar de prover o exame em tela,
então, esta sentença fará coisa julgada apenas formal, em relação ao
processo, mas não fará coisa julgada material em relação o mérito e as partes,
pois, segundo o STF a matéria poderá ser rediscutida.
Através de uma nova ação de investigação de paternidade serão expostos os
fatos e fundamentos jurídicos que lhe dá base, com o requerimento de provas
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 3
pelo exame de DNA a ser custeado pelo Estado, acompanhando os
documentos de praxe, e a carta de hipossuficiência.
Assim o caso será novamente apreciado pelo Magistrado, que não estará
vinculado com o processo anterior, podendo desferir uma sentença de total
procedência se verificada a presença do exame de DNA nos autos.
Assim, cabe ressaltar que o Direito defendido no texto Constitucional é o de se
ter reconhecida a linhagem de um indivíduo, seja para ascendência ou
descendência.
No que diz respeito à fertilização artificial, deve-se ter em mente que a ciência
médica está para servir a humanidade. Na individualidade de cada ser algumas
mulheres tem facilidade para engravidar, enquanto outras nem tanto. O
impedimento pode ser por conta de uma doença, ou por questões genéticas,
mas enfim, são fatores biológicos que influenciam a capacidade de engravidar,
e para ter sucesso na gravidez algumas mulheres precisam fazer um
tratamento especial.
Fazer uso dos tratamentos médicos conhecidos objetivando a gravidez é um
direito totalmente assegurado pela Constituição Federal e mais, não cabe
qualquer intervenção do Estado nessa escolha.
Pode-se dizer que no Brasil está enraizada a cultura da “não interferência” do
Estado no direito de escolha do número de filhos por família, mas a título
exemplificativo, à luz do Direito Comparado, tem-se que olhar para a China
como um país exemplo do caso onde o Estado se envolve diretamente com o
Planejamento Familiar.
A China adotou sua política oficial de filho único nos anos 1970, com o objetivo
de conter a rápida expansão populacional. A partir de 2013 o Congresso
Nacional do Povo da China, órgão legislativo máximo do país, aprovou
formalmente a resolução que relaxa a política oficial de filho único.
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 4
A reforma permite que casais possam ter até dois filhos se ao menos um dos
pais for filho único.
É claro que o tema toma proporções gigantescas quando analisamos dados da
previdência social de um país, das taxas de envelhecimento populacional e etc,
mas crê-se que este seja um assunto para outro debate.
Na legislação infraconstitucional destaca-se a LEI Nº 9.263, DE 12 DE
JANEIRO DE 1996, que regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que
trata
do
planejamento
familiar,
estabelece
penalidades
e
dá
outras
providências.
Da lei específica extrai-se o entendimento que a vida da gestante deve ser
preservada quando da escolha do tratamento de concepção, logo, não seriam
toleradas experiências novas, apenas métodos científicos conhecidos e
aceitos pela Diretoria do Sistema Único de Saúde.
Art. 9º Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão
oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção
cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das
pessoas, garantida a liberdade de opção.
Parágrafo único. A prescrição a que se refere o caput só poderá
ocorrer mediante avaliação e acompanhamento clínico e com informação
sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia.
Já se falou que o Brasil adora uma política não intervencionista na eleição da
quantidade de filhos que se pretende ter, mas no que diz respeito ao Direito de
esterilização do homem e da mulher, esta legislação imputa condições para tal
procedimento cirúrgico.
Insta salientar que não existe no Brasil a punição de esterilização, pois na
condução da Democracia este Estado não pode tirar de alguém o direito ínsito
de inerente de todo ser vivo, o de se reproduzir.
Um dos mitos que circulam entre as calorosas discussões de Direito, por
pessoas não detém o conhecimento técnico da Lei, é o de dizer que o
criminoso que tenha praticado o estupro seria esterilizado como forma
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 5
complementar da pena privativa da liberdade. Porém, tal afirmação é falsa, não
se permite no Brasil uma pena de caráter perpétuo nem punições cruéis.
Para se realizar o ato cirúrgico cujo resultado é a esterilização, tem-se
primeiramente que este ato é voluntário, ou seja, uma escolha do indivíduo,
que deve ser registrava por escrito, além disso, a condição é que o indivíduo
tenha mais de 25 anos, se não tiver completado o critério da idade, então, o
indivíduo deve ter ao menos dois filhos vivos. Além disso, existe o critério
temporal, ou seja, deve haver um intervalo de 60 dias entre a formalização do
pedido e do ato cirúrgico.
Considerando ainda que se o indivíduo for jovem, ele passará por uma sessão
de aconselhamento interdisciplinar com apoio de psicólogos e assistentes
sociais para desencorajar o procedimento, mas como preceito maior da
Constituição esse aconselhamento não terá o cunho de impedir a realização da
cirurgia de esterilização. Como se observou anteriormente, a autonomia da
vontade
será
preservada
em
relação
os
aconselhamentos
daqueles
profissionais.
Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes
situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem
nº 928, de 19.8.1997)
I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de
vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde
que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da
vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa
interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo
aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a
esterilização precoce;
II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto,
testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.
§ 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de
expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado,
após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos
colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção
reversíveis existentes.
§ 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os
períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada
necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores.
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 6
§ 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do §
1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de
discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais
alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente.
§ 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será
executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método
cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e
ooforectomia.
§ 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende
do consentimento expresso de ambos os cônjuges.
§ 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes
somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada
na forma da Lei.
Art. 11. Toda esterilização cirúrgica será objeto de notificação
compulsória à direção do Sistema Único de Saúde. (Artigo vetado e mantido
pelo Congresso Nacional) Mensagem nº 928, de 19.8.1997
Art. 12. É vedada a indução ou instigamento individual ou coletivo à
prática da esterilização cirúrgica.
Art. 13. É vedada a exigência de atestado de esterilização ou de teste
de gravidez para quaisquer fins.
Considera-se relevante explorar os conhecimentos dispostos nos parágrafos
grifados, sem demérito aos outros que não tenham sido trazidos para essa
discussão.
Vê-se que a formalização da vontade por meio do termo escrito e assinado
pelo indivíduo interessado é uma condição para realização do ato, visto que
seu caráter poderá ser irreversível, não podendo o médico ser responsabilizado
do fato se o paciente posteriormente mudar de ideia.
No que tange a questão do momento para realização da cirurgia, a Lei trouxe
como vedação a proibição de que o ato fosse realizado após um aborto ou
após um parto, excetuado os casos de indicação médica por cesarianas
anteriores de repetição.
Consoante o PROCESSO-CONSULTA CFM Nº 2063/08 – PARECER CFM Nº
9/08 de relatoria do Dr. Pedro Pablo Magalhães Chacel, e regulamentada pela
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 7
portaria nº 48, de 11 de fevereiro de 1999, do Ministério da Saúde; no que
tange o melhor momento para realização do ato, o médico diz que :
A portaria regulamentadora estabelece que não pode ser praticada a
esterilização em momentos de aborto parto e até um período de 42 dias
após o parto. Aceita a esterilização durante o aborto ou parto, desde que
haja uma indicação por risco materno.
O parto se divide em três períodos a saber, dilatação, expulsão e
secundamento. Após o parto inicia-se um período a que chamamos de
puerpério, estabelecido em 42 dias após o parto.
A Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996 estabelece o prazo de sessenta
dias entre a manifestação da vontade de esterilizar-se e a realização do
procedimento e estabelece que não pode ser realizada nos períodos de
aborto ou parto. Não especifica o puerpério, portanto não proíbe a
esterilização no pós-parto.
Esta proibição surge na regulamentação observada na Portaria nº 48 de 11
de fevereiro de 1999 do Ministério da Saúde.
A esterilização feminina pode ser feita durante uma cesariana, o que é o
mais comum, por laparotomia em qualquer momento, por laparoscopia
transumbilical, minilaparotomia supra-púbica ou colpotomia anterior ou
posterior fora do período puerperal ou por laqueadura peri-umbilical no pós
parto imediato, isto é, com um útero grande, com seu fundo alcançando a
cicatriz umbilical, o que permite ligar as trompas através de uma pequena
incisão peri-umbilical,
Entendo que a intenção do Ministério da Saúde ao proibir a
laqueadura intra-parto e puerperal, afinal extraído o feto e a placenta, já
estamos em um período puerperal, mesmo que a síntese do útero não
tenha sido procedida, foi para evitar o excesso de cesarianas característico
do atendimento obstétrico no Brasil.
Não sei se a Portaria regulamentadora pode estabelecer
limitações não contidas na Lei, mas acredito que decidida a esterilização
por decisão pessoal fora do período de aborto ou parto, o melhor método
para esterilização, do ponto de vista da facilidade da prática do
procedimento seria a laqueadura pós-parto periumbilical, evitando nova
internação, novo preparo cirúrgico e nova intervenção.
Vale ressaltar por fim, estando o indivíduo casado ou convivendo em união
estável reconhecida por meio de procuração pública, será necessário a
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 8
autorização do cônjuge ou companheiro(a) para a realização do ato, bem
como, que nos casos de esterilização de incapaz, esta somente deverá ocorrer
precedida de provimento judicial.
Com isso, espera-se que a discussão trazida à baila tenha sido valiosa para
estimular o diálogo sobre o tema planejamento familiar e esterilização. Muito se
pode discutir sobre o tema, levando em conta ainda a Adoção, por exemplo,
contudo nosso propósito não se incumbiu de esgotar o tema.
Podemos concluir que o Estado Brasileiro adotou uma política não
intervencionista, mas cuida de limitar a autonomia da vontade através das
condições esculpidas na Lei 9263/96 para a realização do procedimento
cirúrgico, tal como, idade mínima ou preexistência de 2 filhos, e mais, reservou
a autorização do cônjuge ou companheiro no caso dos indivíduos que vivem
uma sociedade conjugal, para preservar-lhes seus interesses, bem como,
assegurou tratamento especial ao incapaz.
Por fim, constatou-se que a portaria 48/2008 do Ministério da Saúde
estabeleceu um prazo de 48 dias, da ocorrência do parte ou do aborto para a
realização a esterilização cirúrgica. E que abrilhantou a discussão o parecer do
Dr. Pedro Pablo Magalhães Chacel, para o a decisão tomada individualmente
fora do período puerperal, o melhor método para esterilização, do ponto de
vista da facilidade da prática do procedimento seria a laqueadura pós-parto
periumbilical, evitando nova internação, novo preparo cirúrgico e nova
intervenção.
Vila Velha, ES 30 de setembro de 2015.
Rogger Carvalho Reis
Advogado OAB/ES 20.672
Av. Champagnat, nº 1073 Sala 203, Centro, Vila Velha / ES, CEP: 29.100-011
Tel: 3013-2271 / 99752-2233 e-mail: [email protected] Site: http://roggerreis.adv.br
Página 9