PARECER/CONSULTA TC-005/2006
PROCESSO
- TC-4217/2005
INTERESSADO - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
ASSUNTO
- CONSULTA
SERVIDOR PÚBLICO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA NO EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO - NÃO
APLICABILIDADE
FEDERAL
-
REMUNERAÇÃO
DO
ARTIGO
38
IMPOSSIBILIDADE
-
CORRESPONDENTES
DA
DE
RECEBIMENTO
AO
CARGO
CONSTITUIÇÃO
OPÇÃO
DOS
DE
PELA
SUBSÍDIOS
VICE -PREFEITO,
PAGOS PELOS COFRES MUNICIPAIS.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-4217/2005,
em que o Diretor Presidente da Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, Sr. Paulo Ruy Valim Carnelli, formula consulta a este Tribunal, nos
seguintes termos:
(...) o Supremo Tribunal Federal entende que ao vice-prefeito,
mesmo quando empregado de sociedade de economia mista,
aplicam-se as mesmas regras que alcançam o prefeito
municipal. Nesse sentido, o vice-prefeito ‘será afastado do
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração’. Sendo assim, perguntamos: uma vez facultada
a opção remuneratória, e considerando que o vice-prefeito
seja empregado público de uma sociedade de economia mista
e opte pela remuneração desta, quem deve arcar com o ônus
financeiro?”...
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Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que
lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme
artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito
Santo, em sessão realizada no dia quatorze de fevereiro de dois mil e seis, por
unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Dailson Laranja,
preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos
da Instrução Técnica nº 506/2005 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pela
Controladora de Recursos Públicos, Srª Vanessa Costa Righi de Oliveira, e do
Parecer nº 0449/06, da Procuradoria de Justiça de Contas, da lavra do
Procurador-Chefe da Procuradoria de Justiça de Contas, Dr. Ananias Ribeiro de
Oliveira, abaixo transcritos:
INSTRUÇÃO TÉCNICA 506/2005 DA 8ª CONTROLADORIA TÉCNICA:
Transpostas as fases preestabelecidas no art. 97, caput e §
2º, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC182/2002), tendo se manifestado a autoridade competente
pela admissibilidade da presente consulta, remetem-se os
presentes autos a esta 8ª Controladoria para análise e
emissão de INSTRUÇÃO TÉCNICA. Trata o presente feito de
consulta formulada pelo Sr. Paulo Ruy Valim Carnelli, na
qualidade de Diretor Presidente da Companhia Espírito
Santense de Saneamento. Indaga o consulente, nos
seguintes termos: “(...) o Supremo Tribunal Federal entende
que ao vice-prefeito, mesmo quando empregado de
sociedade de economia mista, aplicam-se as mesmas regras
que alcançam o prefeito municipal. Nesse sentido, o viceprefeito ‘será afastado do cargo, emprego ou função, sendolhe facultado optar pela sua remuneração’. Sendo assim,
perguntamos: uma vez facultada a opção remuneratória, e
considerando que o vice-prefeito seja empregado público de
uma sociedade de economia mista e opte pela remuneração
desta, quem deve arcar com o ônus financeiro?” É o
relatório. DO MÉRITO O questionamento apresentado
pelo consulente reporta -nos ao estudo da situação
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dos servidores públicos (em sentido lato) no
exercício de mandato eletivo, especialmente no que
concerne ao mandato de Vice -Prefeito. De fato,
assiste razão ao consulente quando afirma ser a
regra do art. 38, II da Constituição Federal (servidor
público investido no mandato de Prefeito) aplicável
ao servidor investido no mandato de Vice -Prefeito.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
abarcado por esta Corte no Parecer 13/2005. De
fato, o Vice-Prefeito encontra -se permanentemente à
disposição para o exercício do mandato, sendo
substituto imediato do Prefeito (nos casos de
afastamentos eventuais) e seu sucessor legal (nos
casos de vacância do cargo). Desta forma, fica
garantida a faculdade de opção pela remuneração do
cargo, emprego ou função, em detrimento do
subsidio
do
cargo
eletivo.
Prosseguind o,
o
consulente aponta especificamente a situação dos
servidores públicos (em sentido lato) das sociedades
de economia mista, hipótese que merece análise
mais detida. A regra do art. 38, caput, da
Constituição Federal sofreu alteração com o advento
da Emenda Constitucional nº 19/98 (Publicada no
DOU de 05/05/1998). Vejamos: Redação Anterior
“Art. 38 - Ao servidor público em exercício de
mandato
eletivo
aplicam -se
as
seguintes
disposições:” Redação Atual (EC nº 19/98) “Art. 38 Ao servidor público da administração direta,
autárquica e fundacional , no exercício de mandato
eletivo, aplicam -se as seguintes disposições:” (grifos
nossos) Verifica-se ter o diploma legal direcionado a
regra para os servidores da administração direta,
autarquias e fundações (servido res públicos em
sentido estrito). Assim, servidores públicos (em
sentido lato) das sociedades de economia mista
estão afastados de tal disciplinamento. No texto de
seu questionamento, o consulente refere -se a
posicionamento do Supremo Tribunal Federal
anterior ao advento da Emenda Constitucional nº
19/98. Entendeu a Corte Suprema que os servidores
das sociedades de economia mista estariam
incluídos na regra do art. 38 da Constituição Federal
(vide ADI 199/PE e RE 220.906 -9). Ocorre que tal
posicionamento não se coaduna com o texto
constitucional vigente. Afastada a aplicação do art.
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da
Constituição
Federal,
não
havendo
possibilidade de opção pela remuneração, resta
prejudicada a análise do questionado. Passamos às
considerações pertinentes. É preciso, d e início, fazer
distinção entre as sociedades de economia mista
que exercem atividade econômica (art. 173, § 1º,
CF) daquelas prestadoras de serviço público (art.
175, CF). A diferença apontada é relevante, já que
os servidores públicos (em sentido lato) v inculados a
uma ou outra entidade podem subordinar -se a
regime jurídico diverso (pelo menos teoricamente),
com consequências distintas na investidura em
mandato eletivo. Em relação às sociedades de
economia mista que exercem atividade econômica, a
Constituição Federal estabeleceu regra clara quanto
sua sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas. Vejamos: “Art. 173. Ressalvados
os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade ec onômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao
regime jurídico próprio das empresas privadas ,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais,
trabalhistas
e
tributários;”
(grifos
nossos) A mesma regra não foi estabelecida pela
Constituição para as sociedades de economia mista
que prestam serviços públicos. Assim, ao menos
teoricamente, tais entidades podem adotar o regime
trabalhista ou o estatutário. Celso Antônio Bandeira
de Mello 1 entende que os servidores públicos (em
sentido lato) de tais entidades sujeitam -se ao regime
celetista, por serem empregados públicos. Segundo
ele, “são empregados submetidos às normas da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), seja por
força de tratar-se de entidade de Direito Privado,
seja por disposição expressa constante do art. 182
do Decreto-Lei 200 (...)”. Segundo Maria Sylvia
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de . Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. 2004. p. 205.
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Zanella di Pietro 2 , “os servidores das (...)
sociedades de economia mista (...) regem -se pela
legislação trabalhis ta. Para as empresas que
exercem atividade econômica, esse regime é
imposto pelo art. 173, § 1º, da Constituição. Para os
demais, não é obrigatório, mas é o que se adota por
meio das leis ordinárias, por ser o mais compatível
com o regime de direito privad o a que se submetem.”
Assim, na hipótese de as sociedades de economia
mista prestadoras de serviços públicos adotarem
regime estatutário para seus servidores (ainda que a
hipótese seja remota e anômala), o disciplinamento
relativo ao afastamento para exerc ício de mandato
eletivo deve ser determinado por instrumento
próprio. Quanto ao regime trabalhista, comumente
adotado (seja em razão do art. 173, § 1º seja em
razão da submissão ao regime de direito privado),
remetemo-nos às regras impostas pela Consolida ção
das Leis do Trabalho (CLT). Em razão de a matéria
não se incluir no âmbito da competência desta Corte
de Contas, nos limitaremos a indicar os dispositivos
da CLT que julgamos pertinentes, no bojo de breve
transcrição doutrinária: “(...) enquadram -se como
suspensão do contrato de trabalho as situações de
atendimento a encargo público de larga duração no
tempo. São exemplos que confirmam esse segundo
critério geral o afastamento para cumprir mandato
político eletivo (arts. 472, caput, e 483, § 1º, CLT).”
(Curso de Direito do Trabalho. Mauricio Godinho
Delgado. 2ª ed. 2003. p. 1067). É ainda necessário
considerar a possibilidade de tais artigos da CLT
não terem sido recepcionados pela Constituição
Federal (art. 38 com redação introduzida pela
Emenda Constitucional nº 19/98) no que concerne às
sociedades de economia mista. Ocorre que tal
interpretação não se coaduna com o ordenamento
jurídico pátrio. O exercício dos direitos políticos é
assegurado pela Constituição Federal (art. 14) a
todos os que preencham a s condições de
elegibilidade pré -estabelecidas. Assim, é assegurada
ao empregado de empresa privada a possibilidade
de afastar-se de seu emprego para fins de exercer
mandato eletivo, de acordo com as regras
estabelecidas na
Consolidação
das Leis do
2
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. 2004. p. 436.
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Trabalho. Não se justifica, pelo Princípio da
Igualdade, serem os servidores públicos (em sentido
lato) das sociedades de economia mista, também
regidos pela CLT, impossibilitados de afastarem -se
de seu emprego para o exercício de mandato
eleitoral. Por fim, veri fica-se que, afastada a regra
estabelecida no art. 38, II da Constituição Federal,
estando o servidor público (em sentido lato)
impossibilitado
de
optar
pela
remuneração,
perceberá os subsídios correspondentes ao cargo de
Vice-Prefeito,
pagos
pelos
cofres
municipais.
CONCLUSÃO
Deste
modo,
considerando
o
ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a
fundamentação exposta, opinamos para, no mérito,
responder ao questionado nos termos elencados
neste feito. Esse é o nosso entendimento.
PARECER Nº 0449/06 DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA DE CONTAS:
Cuidam os presentes autos de Consulta formulada pelo
Senhor Paulo Ruy Valim Carnelli, na qualidade de Diretor
Presidente da Companhia Espírito Santense de Saneamento,
no qual apresenta o seguinte questionamento: “(...) uma vez
facultada a opção remuneratória, e considerando que o viceprefeito seja empregado público de uma sociedade de
economia mista e opte pela remuneração desta, quem deve
arcar com o ônus financeiro?” Vieram os autos ao exame
dessa
Procuradoria
de
Justiça
de Contas, na forma
regimental. Deve ser respondida a consulta. Assiste razão ao
consulente ao afirmar que a regra do art. 38, II, da
Constituição Federal se aplica ao servidor investido de
mandato de Vice-Prefeito. Este é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, compreendido por esta Corte no Parecer
13/2005. No entanto, em seu questionamento, o consulente
se refere ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal
anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Tal
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posicionamento, não se coaduna com o texto constitucional
vigente. Por isso, afastada a regra do art. 38, II, da
Constituição Federal, fica o servidor público impossibilitado de
optar
pela
remuneração,
perceberá
os
subsídios
correspondentes ao cargo de Vice-Prefeito, pagos pelos
cofres municipais. Diante de tais fatos, comungando com o
entendimento desta Egrégia Corte de Contas, somos pelo
CONHECIMENTO
da
presente
consulta,
adotando
as
respostas e fundamentos discriminados neste Parecer e na
Instrução Técnica de fls. 14/18.
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Elcy de Souza,
Vice-Presidente no exercício da Presidência, Dailson Laranja, Relator, Mário
Alves Moreira, Umberto Messias de Souza, Enivaldo Euzébio dos Anjos e
Marcos Miranda Madureira. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira,
Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal.
Sala das Sessões, 14 de fevereiro de 2006.
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA
Vice-Presidente no exercício da Presidência
CONSELHEIRO DAILSON LARANJA
Relator
CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA
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CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS
CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA
DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Procurador-Chefe
Lido na sessão do dia:
FÁTIMA FERRARI CORTELETTI
Secretária Geral das Sessões
zwd/fbc