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BREVES APONTAMENTOS SOBRE O REGIME DIFERENCIADO
DE CONTRATAÇÕS PÚBLICAS (RDC) – LEI Nº 12.462 DE 05 DE
AGOSTO DE 2011
Flavia Daniel Vianna
Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos
administrativos. Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Coordenadora Técnica e consultora
jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda. Autora de diversos livros e
dezenas de artigos jurídicos sobre Licitações, Pregão e Sistema de Registro de
Preços.
Sumário: 1. Licitações nas quais se aplicam o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC); 2. Princípios e Objetivos do Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDC); 3. A flexibilização e as
novidades trazidas pela Lei 12.462 de 05 de agosto de 2011; 4.
Considerações Finais.
Resumo: O presente artigo constitui análise sumária da nova Lei nº 12.462, de
05 de agosto de 2011, instituidora do Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC).
Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Lei nº
12.462, de 05 de agosto de 2011. Inovações.
1. Licitações nas quais se aplicam o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC)
Os incisos I, II e III do artigo 1º, da Lei 12.462/2011, determinam quais
licitações serão desenvolvidas por este novo Regime Diferenciado de
Contratações:
Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável
exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos
Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa
2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações
previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da
Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas,
às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados,
Distrito Federal e Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
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Portanto, a nova Lei instituiu o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC) para licitações específicas, quais sejam: a) Licitações
necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; b)
Licitações necessárias à concretização da Copa das Confederações da
Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do
Mundo Fifa 2014 e; c) Licitações de obras de infraestrutura e de contratação de
serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes
até 350 km das cidades sedes dos jogos e copas de que tratam os incisos I e II
do referido artigo.
Importante ressaltar, desde já que, apenas poderão ser contratados pela
sistemática do RDC os serviços, obras ou aquisições que, efetivamente, sejam
necessários à realização dos Jogos e Copas ali referidos e não contratações
outras, que não possuam ligação nem necessidade alguma em função dos
Mundiais. Apesar de tal assertiva parecer evidente, quando o assunto é
Administração Pública e investimento de recursos públicos, nunca é demais
ressaltar o óbvio, a fim de prevenir o acontecimento de situações esdrúxulas
envolvendo o erário público.
Isso porque, não seria de estranhar-se que algumas Administrações,
englobadas nos incisos acima, utilizassem do permissivo normativo para
realização de obras, contratação de serviços ou aquisição de bens que,
visivelmente, não possuam necessidade alguma em função dos Mundiais. Por
isso é fundamental que fique bem delineado o exato e específico âmbito da
abrangência do RDC: onde tem cabimento para o RDC, a Lei 8.666/93 foi
expressamente afastada (art. 1º, § 2º, Lei nº 12.462/11), exceto em alguns
casos onde a nova Lei, expressamente, determina a aplicação da Lei 8.666/93,
como veremos à frente.
Em contrapartida, objetos que não refiram-se aos Mundiais, estarão fora
do âmbito de aplicação do RDC, onde restará obrigatória a observância do já
conhecido Estatuto de Licitações (Lei nº 8.666/93).
Saliente-se, desde já, assim como a Lei Geral de Licitações nº 8.666/93, a
Lei do RDC nº 12.462, de 05 de agosto de 2011, trata-se de um diploma de
mesma hierarquia, entretanto, instituidora de um regime diferenciado para
casos bem específicos de contratações: àquelas necessárias para
concretização dos Jogos, Copas e Olimpíadas. Portanto - não obstante as
críticas que serão efetuadas no presente trabalho à Lei do RDC - não podemos
cometer o equívoco de nos apegar à lógica do Estatuto da 8.666/93 quando do
estudo da Nova Lei 12.462/2011 e, apenas com base no método comparativo
entre um diploma e outro, construir críticas e entendimentos contrários.
Não estamos coadunando, simplesmente, com todas as regras trazidas
pela nova Lei do RDC, pois, como mais a diante iremos fundamentar, há
diversos dispositivos vergonhosos e de constitucionalidade duvidosa;
entretanto, o que queremos deixar claro, é que por tratar-se de lei de mesma
hierarquia da velha conhecida Lei nº 8.666/93, deve-se efetuar uma leitura
nova, não apegada a 100% dos dogmas do Estatuto Geral. Lembremos, aqui,
da Lei 10.520/2002, instituidora do Pregão, no começo muito criticada e
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resistida pelas inovações que trouxera (inversão de fases, simplificação do
procedimento, fase única recursal, possibilidade de diminuição do valor da
proposta através de lances etc) e hoje, otimamente aceita pelas vantagens
comprovadas quando da adoção de tal modalidade. Ora, a resistência a
quaisquer mudanças, é característica comum à maioria das pessoas.
Portanto, a mensagem que queremos deixar evidenciada, desde já, para
que não ocorra o cometimento de equívocos quando da análise da nova Lei do
RDC, é a de que o intérprete não tome unicamente como padrão crítico de
análise, o método comparativo entre esta nova Lei e a Lei 8.666/93, pois a
lógica de ambas é bem diferenciada, assim como o âmbito de abrangência.
2. Princípios e Objetivos
Contratações Públicas (RDC)
do
Regime
Diferenciado
de
O art. 3º da Lei da RDC determina os seguintes princípios para sua
aplicação:
Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC
deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da
economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Além disso, dispõe a Lei do RDC que o objetivo de tal regime será:
(i) a ampliação da eficiência nas contratações públicas e da
competitividade entre os licitantes (art. 1º, § 1º, inc. I)
(ii) a promoção da troca de experiências e tecnologias em busca da
melhor relação entre custos e benefícios para o setor público (art. 1º, § 1º, inc.
II)
(iii) o incentivo à inovação tecnológica (art. 1º, § 1º, inc. III)
(iiii) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 1º, § 1º, inc. IV)
Como pode-se ver, referida Lei fornece verdadeira ênfase ao princípio da
eficiência, o qual, se for corretamente aplicado, será - senão o mais - um dos
pontos mais positivos trazidos pela nova sistemática. Isso porque, o princípio
constitucional da eficiência possui três cânones fundamentais: rapidez (a
Administração não pode ser inerte quando deveria agir), perfeição (para não
ter que refazer o procedimento imperfeito, com conseqüente perda de tempo e
recursos) e rendimento (a melhor relação custo-benefício que possa advir da
contratação).1
Conforme ensinam Jessé Torres e Marinês Dotti:
“O princípio da eficiência está, hoje, por toda parte do mundo ocidental, entre os
cânones fundamentais da gestão do Estado que se pretenda voltada para os
resultados, vale dizer, gerir com eficiência (relação entre o resultado alcançado e os
recursos utilizados, isto é, relação custo/benefício) e eficácia (extensão na qual as
atividades planejadas são realizadas e os resultados planejados são alcançados, isto
1
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.
3
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é, consecução das finalidades). Já é hora, no direito brasileiro, de proclamar-se que o
princípio da eficiência implica o dever jurídico, vinculante dos gestores públicos, de agir
mediante ações planejadas com adequação, executadas com o menor custo possível,
controladas e avaliadas em função dos benefícios que produzem para a satisfação do
2
interesse público”.
A preocupação da nova Lei com o princípio da eficiência, além dos artigos
supramencionados, pode ser vista, por exemplo, na novidade do chamado
“contrato de eficiência”, previsto no art. 23 da Lei 12.462/11, cujo julgamento
ocorre através do critério de “maior retorno econômico”, que visa a propiciar
“maior economia para a Administração Pública”.
Através do contrato de eficiência, a lei pretende que a Administração dele
faça uso para contratar prestação de serviços (que poderá ou não incluir
realização de obras e/ou fornecimento de bens), consistente em soluções que
tragam uma efetiva redução das despesas correntes da Administração
contratante. E mais: o pagamento à contratada por tais serviços que geraram
economia à Administração, será efetuado através de um percentual desses
recursos que foram efetivamente economizados, ou seja, da economia gerada.
Outra sistemática na qual fica clara a busca pela eficiência, refere-se a
outra novidade, a chamada “remuneração variável”, a qual veremos no próximo
tópico.
3. A flexibilização e as novidades trazidas pela Lei 12.462 de 05
de agosto de 2011.
Em verdadeira oposição à Lei 8.666/93, a nova Lei do RDC traz uma
sistemática visivelmente mais flexível, abrindo, inclusive, amplo espaço para
regulamentação posterior de suas normas.
Analisaremos, brevemente, alguns dos novos institutos trazidos pelo
diploma:
A) ORÇAMENTO SIGILOSO
Dispõe o art. 6º e parágrafos da Lei nº 12.462/2011, in verbis:
Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a
contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da
licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais
informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a
informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração
será incluído no instrumento convocatório.
§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste
artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos
órgãos de controle externo e interno.
2
JUNIOR, Jessé Torres Pereira; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e
Contratações Administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2009,p.351.
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A regra é que o orçamento estimado da contratação seja de caráter
sigiloso, cujo qual apenas terá acesso os órgãos de controle externo e interno,
sendo aberto ao público apenas após o encerramento da licitação.
Como exceção, prevê duas hipóteses: (i) no caso de licitação que adote o
critério de julgamento por maior desconto, o orçamento estimado constará do
instrumento convocatório e; (ii) para licitações que adotem o critério de melhor
técnica, o edital trará em seu bojo, o valor do prêmio ou da remuneração.
Excepcionadas estas duas hipóteses, a regra é do sigilo do orçamento
estimado.
Conforme ensina Jair Eduardo Santana, na lei 10.520/2002 - Lei do
Pregão - o art. 3º, inc. III, faz exigência apenas para que o orçamento integre
os autos do procedimento da licitação, não obrigando a sua divulgação no
instrumento convocatório. Salienta o autor que: “Alguns imaginam que a
ocultação de tal informação se traduza num trunfo para a negociação. E talvez
não deixem de ter razão”.3
Isso porque, em licitação realizada pela Lei 10.520/02, modalidade de
Pregão, na fase de negociação, o pregoeiro negocia diretamente com o
vencedor provisório do certame, na tentativa que ele reduza mais ainda o seu
preço. Muitas vezes, para tentar reduzir o valor, o pregoeiro utiliza de um
artifício conhecido como “blefe”. Imagine uma licitação para aquisição de
computadores, cujo orçamento estimado feito pela Administração é de R$
27.000,00 (Vinte e Sete Mil Reais). Na sessão do pregão, suponha que o valor
do licitante melhor classificado, após a fase de lances, ficou em R$ 25.000,00
(Vinte e Cinco Mil Reais), valor que já se encontra abaixo do orçamento
estimado da Administração. Entretanto, na fase de negociação, o pregoeiro
argumenta com o licitante, informando que o valor dele encontra-se “acima do
valor orçamento pela Administração” e que, para ser contratado, teria que
diminuir mais o preço. É este o artifício conhecido como “blefe” e, a única forma
de possibilitá-lo, seria não divulgando no instrumento convocatório o orçamento
estimado. Fora isto, independentemente do blefe, alguns sustentam que o
simples fato dos licitantes não terem acesso ao orçamento estimado, já poderá
resultar em preços menores para o órgão ou entidade.
Entretanto, no pregão, apesar de não ser obrigatório a divulgação do
orçamento estimado no edital, deverá estar obrigatoriamente inserido no bojo
do processo e, qualquer licitante que postule vistas aos autos do processo, terá
direito ao acesso e conhecimento do valor orçado.
Já, na Lei do RDC, tratando-se de casos de orçamentos sigilosos, não
será permitido o pedido de vistas ao orçamento, mas apenas será tornado
público após o encerramento da licitação, conforme estabelecido nos artigos
estudados. Tão somente os órgãos de controle terão acesso antes disso.
3
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. 3 .ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009,
p. 191-193.
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Argumenta-se que a justificativa da necessidade do orçamento ser
sigiloso, dentre outras, seria a tentativa de evitar a formação de cartel entre as
empresas licitantes. O cartel consiste em prática imoral, cujos autores são os
próprios fornecedores, que acertam entre si qual licitação cada um irá vencer e,
para isso, combinam previamente os preços que oferecerão no momento do
certame, deixando, propositadamente, para cada licitação, que determinado
fornecedor apresente a proposta vencedora.
Com as devidas desculpas àqueles que coadunam com este argumento,
não é este nosso entendimento. A formação de cartel poderá existir
independentemente do orçamento ser levado à público ou ser sigiloso. A esse
respeito, oportuna lição do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, contra o
argumento de ‘facilidade de formação de cartéis’ em licitações promovidas por
registro de preços, lição esta absolutamente aplicável no caso da Lei do RDC:
“Quanto à formação de cartel, mostra-se um argumento fantasioso. Primeiro,
porque não há sistema no mundo capaz de evitar a sua formação; depois,
porque o Sistema de Registro de Preços é muito mais dinâmico do que uma
licitação convencional; finalmente porque, honestamente, mesmo que se forme
cartel, a Administração Pública tem previamente – na pesquisa de preços
promovida – os preços razoáveis e os licitantes, cartelizados ou não, têm que
4
se manter nos limites desse preço; não há lesão aos cofres públicos”.
Dessa forma, a imposição de orçamentos sigilosos, em nossa opinião,
poderá resultar exatamente no caminho oposto ao princípio da igualdade nos
certames licitatórios. Infelizmente, não há como negar a existência de práticas
imorais em nossa Administração Pública, cujo sigilo, ao final, poderá traduzir-se
em privilégios apenas a alguns, que obtenham a informação por meios não
honestos anteriormente aos demais.
B) REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
O art. 4º, inc. IV do novo diploma normativo, estabelece que no RDC
deverão ser observadas “condições de aquisição, de seguros e de pagamento
compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de
remuneração variável conforme desempenho”, e remete ao art. 10, segundo o
qual:
“Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá
ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada,
com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade
ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no
contrato.
Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e
respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a
contratação”.
Isso significa que, quando adotada a forma de remuneração variável, o
desempenho da empresa contratada refletirá diretamente em sua
remuneração. Assim, dependendo da forma de como a contratada
4
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e
Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.107.
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desempenhará o serviço contratado - em função de características como
alcance de metas, de padrões de qualidade, de prazos de entrega, de critérios
de sustentabilidade - segundo regras que deverão estar claramente dispostas e
definidas no edital e no contrato, implicará diretamente na variação da
remuneração, para mais ou para menos. A adoção da remuneração variável,
obviamente, deve respeitar o limite orçamentário e ser devidamente motivada.
C) INEXISTÊNCIA DE MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DE PROPOSTAS
E
NOVOS
Outra inovação trazida pelo RDC é a inexistência das modalidades de
licitação Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão (Lei
8.666/93) e Pregão (Lei 10.520/02). Em brevíssima síntese, referidas
modalidades determinam o procedimento baseando-se no valor da contratação
(Concorrência, Tomada de Preços e Convite) ou no objeto (Pregão, utilizado
para aquisição e contratação de bens e serviços comuns, independentemente
do valor; concurso para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico e;
leilão, para alienações).
Pela Lei do RDC, não existem tais modalidades. O procedimento licitatório
obedecerá as fases instituídas no artigo 12 da nova Lei e, o estabelecimento do
prazo mínimo entre a divulgação do instrumento convocatório e a data da
sessão, é determinada pelo art. 15, conforme os critérios de julgamentos
abaixo:
OBJETO
Aquisição de bens
Aquisição de bens
Contratação de serviços e
obras
Contratação de serviços e
obras
-
CRITÉRIO DE
JULGAMENTO
Menor preço ou maior
desconto
Demais critérios que não
sejam o de menor preço ou
maior desconto
Menor Preço ou Maior
Desconto
Demais critérios que não
sejam o de Menor Preço ou
Maior Desconto
Maior oferta
Técnica e preço, Melhor
técnica ou Conteúdo Artístico
PRAZO
Cinco dias úteis
Dez dias úteis
Quinze dias úteis
Trinta dias úteis
Dez dias úteis
Trinta dias úteis
Os critérios de julgamento são especificados no art. 18 a 23 da Lei
12.462/2011.
O critério de “menor preço” ou “maior desconto” está previsto no art. 19,
§§1º ao 3º. Determina que “o julgamento pelo menor preço ou maior desconto
considerará o menor dispêndio para a Administração Pública, atendidos os
parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório”.
Importante ressaltar sobre o critério “menor preço”, o § 1º do dispositivo
traz a possibilidade de serem considerados os custos indiretos, sempre que
objetivamente mensuráveis, “relacionados com as despesas de manutenção,
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utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores”,
conforme futuro regulamento determinar.
Quanto ao “maior desconto”, especifica que terá como referência o preço
global previsto no instrumento convocatório, devendo o desconto estender-se
aos possíveis termos aditivos. E, possivelmente visando evitar a prática
inconcebível do “jogo de planilhas”, determinou que para objetos consistentes
em obras ou serviços de engenharia, “o percentual de desconto apresentado
pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do
orçamento estimado constante do instrumento convocatório”.
Mas o que seria o chamado “jogo de planilhas”? Conforme orientação do
Tribunal de Contas da União:
“Ocorre jogo de planilha, em princípio, pela cotação de altos preços para itens que
o licitante sabe que serão alterados para mais, isto é, acrescidos nos quantitativos,
e de baixos preços para aqueles que não serão executados ou reduzidos. Esse
procedimento tem origem principalmente em projeto básico falho e
5
insuficiente”.
O critério de “técnica e preço” terá cabimento quando da licitação de
objetos de “natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica
ou técnica” ou “que possam ser executados com diferentes metodologias ou
tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e
qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou
solução”. Aqui existirão duas propostas, uma técnica e outra comercial (preço),
que serão julgadas de acordos com os parâmetros determinados no
instrumento convocatório.
Através da “melhor técnica” ou “melhor conteúdo artístico”, será utilizado,
conforme determina a Lei no art. 21 e parágrafo único, quando da contratação
de projetos – incluindo os arquitetônicos - e trabalhos de natureza técnica,
científica ou artística. Veda, entretanto, sua adoção para projetos de
engenharia. O julgamento das propostas, obviamente, será realizado conforme
critérios que deverão vir estabelecidos no instrumento convocatório e o
pagamento será através de remuneração ou prêmio ao(s) vencedor(es).
Pela “maior oferta de preço”, tem-se o oposto do menor preço. Ao invés
de vencer o proponente de menor valor, vencerá o que oferecer o maior valor.
Isto porque, esse tipo de licitação visa resultar em receita para a Administração
contratante; não será a Administração que pagará ao contratado, mas sim, o
contratado que pagará à Administração. Ainda, neste tipo, a lei possibilita a
dispensa de requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira – sobre o
que o regulamento futuro deverá preceituar - e a possibilidade de exigência de
garantia, limitada a 5% do valor ofertado, como requisito para a habilitação. A
garantia será perdida em favor da Administração, caso o vencedor não efetuar
o pagamento do contrato no prazo acordado.
5
TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do
TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria
Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 483.
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Por fim, o critério denominado “maior retorno econômico”, terá cabimento
quando da efetivação dos chamados “contratos de eficiência”, regulamentados
no art. 23 da Lei, cujo objetivo é propiciar a maior economia para a
Administração, através da contratação de serviços (nestes incluídos, ou não, o
fornecimento de bens e/ou realização de obras) que tragam medidas que
efetivamente reduzam despesas correntes da Administração contratante,
sendo que o pagamento à contratada será efetuado mediante um percentual
dessa economia gerada. Para este critério, os licitantes deverão apresentar
proposta de trabalho e proposta de preço.
De notar que a Lei 12.462/11 estabelece penalidades graves na hipótese
da contratada não gerar a economia prevista no contrato de eficiência, em três
níveis diversos.
A primeira hipótese prevê apenas o desconto na remuneração da
contratada da diferença entre a economia prevista no contrato e a efetivamente
obtida (art. 23, § 3º, I). Na segunda hipótese, se referida diferença for superior
à remuneração da contratada, será aplicada multa, por motivo de inexecução
contratual. (art. 23, § 3º, II). Por fim, estabelece que a contratada estará sujeita
a outras sanções “caso a diferença entre a economia contratada e a
efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato”.
(art. 23, § 3º, III).
Quanto à publicação do extrato do instrumento convocatório, a lei
estabelece a faculdade de ser efetuada diretamente aos fornecedores
(cadastrados ou não) e o dever de publicar em:
I) no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do
Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles,
sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de
grande circulação (art. 15, § 1o , inc. I). Esta publicação é dispensada no caso
de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (Cento e Cinquenta Mil
Reais) para obras ou R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais) para bens e serviços,
inclusive de engenharia (art. 15, § 2o).
II) divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de
licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede
mundial de computadores (art. 15, § 1o , inc. II).
Ademais, traz a conhecida regra pela qual modificações efetuadas no
instrumento convocatório, quando afetem a formulação das propostas, deverão
ser divulgadas reabrindo-se os prazos do início (art. 15, § 4º). O
correspondente para este artigo é o § 4o , art. 21, da Lei 8.666/93.
D) PRÉ-QUALIFICAÇÃO DE EMPRESAS E/OU OBJETOS
A Lei 8.666/93, já previa, em seu art. 114, a chamada “pré-qualificação”:
Lei 8.666/93:
Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de
licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação
recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
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o
§ 1 A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante
proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.
o
§ 2 Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à
concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da
documentação.
Consoante Jorge Ulisses Jacoby Fernandes6, essa pré-qualificação, da
Lei 8.666/93, refere-se a três hipóteses de aplicação:
1) Como procedimento que antecipa a fase de habilitação: ocorre quando
a pré-qualificação exige e analisa, anteriormente ao certame, toda a
documentação referente à habilitação dos proponentes em determinada
licitação. Nessa hipótese, os licitantes habilitados na pré-qualificação, na
ocasião do certame licitatório – isto é, no dia da sessão - apenas terão suas
propostas analisadas e julgadas pois, a habilitação, já foi esgotada em
momento anterior ao certame, na pré-qualificação. Aqui a vantagem é antecipar
a fase habilitatória.
2) Como procedimento que seleciona o objeto da licitação: seria o caso de
exigência de amostra do objeto, sua análise e aprovação, segundo critérios
pré-definidos. Assim, antes da data do certame, já se teria a aprovação de
quais objetos estariam aptos a adentrar ao procedimento, por atender aos
requisitos mínimos de admissibilidade e terem sido julgados como satisfatórios.
3) Como forma de credenciamento: hipótese consistente em procedimento
peculiar para contratação apenas de serviços, onde todos os selecionados são
contratados pelo órgão licitante, sendo que a Administração efetua a
convocação de todos os profissionais de um setor determinado e fixa, ela
mesma, o quanto se dispõe a pagar.7
A lei trouxe como procedimento auxiliar do RDC, a chamada “préqualificação permanente” (art. 30), procedimento cujo objetivo consiste em,
anteriormente à realização do certame:
1 - Efetuar a habilitação das empresas proponentes para aquele
específico objeto ou;
2 – Efetuar a análise do bem, do próprio objeto da contratação, a fim de
averiguar se atende às exigências necessárias.
A pré-qualificação deverá manter-se permanentemente aberta para
aqueles que queiram efetuar sua inscrição, com possibilidade de atualização a
qualquer tempo e validade de um ano. Dispôs, ainda, que a pré-qualificação
poderá ser “parcial”, isto é, conter apenas alguns dos requisitos que serão
exigidos no momento da licitação ou; ser “total”, ou seja, conter todos os
requisitos de habilitação ou técnicos exigidos para determinada licitação.
Assim sendo, a pré-qualificação da RDC abrange o que já se conhecia, na
Lei 8.666/93, e conforme as lições acima do mestre Jacoby: (1) Como
procedimento que antecipa a fase de habilitação – cuja vantagem é transferir a
fase habilitatória a momento anterior ao certame e tornar a licitação mais célere
– e; (2) Como procedimento que seleciona o objeto da licitação, que averigua
6
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.41-50.
Para maiores informações sobre a hipótese da pré-qualificação para credenciamento, não deixe de conferir as
lições do mestre Jacoby in Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.46-50.
7
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antecipadamente o objeto, a fim de identificar quais estarão aptos à
participação do certame.
Saliente-se, entretanto que, quando a pré-qualificação for “total”, teremos
transferida a fase de ‘habilitação’ para momento anterior à licitação,
precedendo-a, sendo a fase de habilitação concluída e esgotada anteriormente
ao certame. Por outro lado, sendo a pré-qualificação “parcial”, ou seja, nela
analisados somente documentação geral do certame ou apenas alguns
documentos, mesmo o proponente sendo aprovado na pré-qualificação, no dia
da licitação, poderá dele serem exigidos documentos outros (como atestados
de capacidade técnica, não constantes da pré-qualificação anterior), sob pena
de, em não os apresentando, ser inabilitado do certame. É claro, contudo, que
tais exigências deverão estar especificadas no instrumento convocatório.
Portanto, a pré-qualificação poderá ser tanto dos licitantes, quanto à
documentação/habilitação ou, do próprio objeto, fruto da contratação.
A grande novidade sobre este assunto, trazida pela Lei, é encontrada no §
2o do art. 30: a possibilidade de a Administração Pública realizar licitação
restrita aos pré-qualificados, cujas regras pormenorizadas de tais licitações
deverão vir a ser estabelecidas no regulamento futuro.
E) FASES DA LICITAÇÃO
Outra característica importante a se notar, é a flexibilização quanto as
fases de habilitação e apresentação de propostas ou lances e seu julgamento.
O art. 12 da nova Lei do RDC determina que a licitação será realizada de
acordo com as seguintes fases: (a) preparatória; (b) publicação do instrumento
convocatório; (c) apresentação de propostas ou lances; (d) julgamento; (e)
habilitação; (f) recursal e; (g) encerramento.
Possibilita, entretanto, que a Administração opte por realizar as fases de
“apresentação de propostas ou lances” e seu respectivo “julgamento”, antes ou
após a fase de “habilitação”. A escolha pela inversão de tais fases será,
portanto, facultada ao administrador, que decidirá motivadamente segundo a
melhor solução diante de cada licitação.
Ademais, apesar de expressamente orientar que, na fase de habilitação
do RDC, será aplicável, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei
8.666/93 – isto é, normas relativas às exigências acerca dos documentos de
habilitação dos proponentes quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico financeira e regularidade fiscal e as regras quando da
participação de empresas consorciadas previstas no art. 33 da Lei 8666 – traz
mais uma norma flexibilizadora do procedimento: autoriza, em qualquer caso,
que a documentação relativa à regularidade fiscal do licitante melhor
classificado, possa ser exigida em momento posterior ao julgamento das
propostas. Não especifica, entretanto, qual o prazo para entrega da
documentação regularizada, o que deverá estar previsto, não só no futuro
regulamento, como no próprio instrumento convocatório.
11
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F) SANEAMENTO DE DEFEITOS NAS PROPOSTAS
Determina a legislação do RDC (art. 24) que serão desclassificadas as
propostas que: (a) contenham vícios insanáveis; (b) não obedeçam às
especificações técnicas constantes do instrumento convocatório; (c) contenham
preços manifestamente inexeqüíveis ou não demonstrem sua exequibilidade
(d) encontrem-se acima do orçamento estimado feito pela Administração; (e)
possuam desconformidade com outros requisitos constantes do instrumento
convocatório, desde que insanáveis.
Obviamente, a lei veda que sejam classificadas propostas eivadas de
vícios insanáveis, isto é, maculadas de nulidades, que não possam ser
corrigidas.
Por outro lado, tratando-se de um vício sanável, isto é, defeitos, em tese,
anuláveis, que possam ser corrigidos – e não nulos – a proposta deverá ter
seus defeitos retificados.
Entendemos ser, este ponto, de absoluta positividade. Primeiro porque,
por si só, incorpora a tese, há anos defendida por Hely Lopes Meirelles, contra
o “rigorismo formal”, segundo o qual a Administração não deve ser ‘formalista’,
“a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como
também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou
inabilitar licitantes ou, desclassificar propostas, diante de simples omissões ou
irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões ou
irregularidades sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou
aos concorrentes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se
decreta nulidade onde não houve dano para qualquer das partes (...).“ 8
E ainda:
"A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta
deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros
licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na
interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da
oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non
vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief.
Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação,
mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo
formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação".9
Segundo porque o saneamento de defeitos passíveis de correção, além
de assegurar o princípio da eficiência, atende, em máxima plenitude, o
interesse público primário, isto é, o interesse da coletividade, para que seja
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros,
1999, p. 27.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, p. 137.
12
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aproveitada aquela proposta que trouxe em seu bojo o melhor negócio, tanto
que consagrou-se classificada em primeiro lugar na competição.
É claro que o exercício deste instituto deve ser exercido com as devidas
cautelas, para não implicar em quebra da isonomia entre os licitantes. Sobre
este assunto, claramente ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao tratar da
possibilidade de saneamento de vícios pelo pregoeiro:
“Tal saneamento é limitado por inabaláveis fronteiras; não pode ser exercido
em detrimento da substância da proposta, dos documentos e da validade.
Exige do aplicador firme domínio dos limites em que cinge-se o direito de
aproveitar a proposta e corrigir seus erros frente a privilegiar licitante em
afronta a isonomia”.10
É por isso que o inc. II do art. 24 da Lei do RDC estabelece que serão
desclassificadas as propostas que “não obedeçam às especificações técnicas
pormenorizadas no instrumento convocatório”. Seria o caso de a Administração
exigir o produto com especificações “A, B e C” para aquisição, por ser este o
que atende às necessidades da entidade ou órgão e, o licitante apresentar um
produto diverso, que contenha as especificações “X, Y e Z”. Pode até ser que
este segundo produto tenha, honestamente, qualidade ou características
superiores ao primeiro, exigido no edital. Entretanto, não foi esse o produto que
a Administração solicitou para aquisição e, ficando evidenciado, no caso
concreto, que não atenderá suas necessidades, não poderá ser aceito. Para
ficar mais claro, imagine um exemplo, dentro da própria Lei 8.666/93, onde
todas as impressoras do órgão licitante sejam a laser e instaure-se licitação
para aquisição de toner para impressão. Entretanto, na proposta de um
licitante, ao invés de apresentar o toner próprio para a impressora a laser,
apresente a “fita” de impressão para impressora matricial. Trata-se de um vício
absolutamente substancial da proposta, não sanável e, por isso, impossível sua
retificação, devendo ser desclassificada.
Diferentemente é o caso de erro sanável, como o esquecimento de uma
simples assinatura, da numeração de páginas da proposta etc, vícios que
deverão ser retificados e, a proposta melhor classificada, ser devidamente
aproveitada.
G) CONTRATAÇÃO INTEGRADA
O art. 8º, inc V, da Lei 12.462/11, instituiu a possibilidade, desde que
técnica e economicamente justificada (art. 9º), da adoção de um regime de
execução indireta para obras e serviços de engenharia denominado
“contratação integrada”, que prevê a contratação de empresa para
desenvolvimento e entrega total do objeto, do começo ao fim, incluindo a
elaboração dos projetos básico e executivo, licitação que deverá desenvolverse pelo critério de julgamento técnica e preço (Art. 9o , § 2o, III). Quanto ao
projeto executivo ser elaborado pelo contratado, não há maiores problemas, tal
10
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.
683.
13
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já era admitido pela Lei 8.666/93, no art. 9, § 2o. A grande novidade é quanto
incluir o projeto básico também como encargo do contratado.
Como se sabe, a Lei 8.666/93 expressamente veda que participe da
licitação, da execução da obra ou serviço, direta ou indiretamente, o autor do
projeto básico, seja pessoa física ou jurídica (art. 9º, inc. I, da Lei 8.666/93).
Esta mesma vedação é encontrada na Lei do RDC, em seu art. 36, I;
entretanto, o RDC determina que tal vedação será inaplicável quando tratar-se
de licitação realizada pelo regime de contratação integrada. Em outras
palavras: na contratação integrada, o contratado deverá, ele próprio, elaborar o
projeto básico do certame.
O que a nova legislação exige, a cargo da Administração, é a elaboração
de um anteprojeto de engenharia, que contenha documentos técnicos que
caracterizem a obra ou o serviço de engenharia, contendo, consoante inc. I do
§ 2o , art. 9º, in verbis:
Art. 9º (...)
§ 2º (...)
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que
contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da
obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global
dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega,
o
o
observado o disposto no caput e no § 1 do art. 6 desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à
facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade ;
O anteprojeto de engenharia poderá, inclusive, permitir que os licitantes
apresentem projetos com metodologias ou soluções diferenciadas de
execução. Essa flexibilização, ao nosso ver, poderá ser bastante contributiva
para o desenvolvimento do objeto, pois serão avaliadas formas de execução
com soluções diversas, propostas pelos próprios licitantes, podendo apresentar
soluções que contenham inovações de mercado, novas técnicas científicas ou
tecnológicas, critérios de execução que contribuam com a sustentabilidade etc.
Entretanto, o aspecto ainda cinzento de tal alternativa é como a Administração
irá estabelecer, “objetivamente”, os critérios para julgamento de propostas
com metodologias diferentes ou absolutamente diferentes. Óbvio que o critério
de julgamento a ser utilizado, deva ser o de “técnica e preço”.
Importantíssimo ressaltar que a lei estabelece que, aos contratos firmados
por intermédio de licitação que adotou o regime de contratação integrada, será
vedada, como regra, a feitura de aditivos a tais contratos.
Excepciona referida regra, isto é, permite o aditamento contratual em duas
hipóteses:
(a)
para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de
caso fortuito ou força maior;
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15
(b)
por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para
melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da
administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por
parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993.
Na primeira hipótese (a), quando a equação econômico-financeira do
contrato se romper por motivo de caso fortuito ou força maior, deverá ser
restabelecida, para que a relação continue equilibrada, isto é, a relação
econômica inicialmente estipulada seja mantida.
Na visão da Corte de Contas Federal:
“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste
na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no
contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do
contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem,
11
execução de obra ou prestação de serviço”.
Vejamos a segunda hipótese (b).
A Lei 8.666/93, prevê, em seu artigo 65, inc. I, alíneas “a” e “b”, a
alteração unilateral do contrato administrativo, nas seguintes hipóteses,
devidamente justificadas:
(i) Alteração unilateral qualitativa: quando houver necessidade de
modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos.
(ii) Alteração unilateral quantitativa: quando necessária a modificação do
valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do
seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.
A Lei da RDC, no caso de contratação integrada, pareceu querer
condicionar uma das hipóteses em que se permite o aditivo contratual, apenas
quanto a alterações qualitativas, e não, quantitativas, pois, como se disse,
expressamente veda em seu art. 9º, § 4o, que sejam efetuados aditamentos ao
contrato decorrente de licitação sob regime de contratação integrada; após,
traz duas hipóteses, como exceção à regra, permitindo o aditamento: para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando rompido por caso
fortuito ou força maior e, quando a Administração necessitar modificar o projeto
ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
Portanto, esta última, traz somente a hipótese de alteração qualitativa e não,
quantitativa, vinculando-a aos limites estabelecidos pelo § 1o do art. 65, da Lei
8.666/93, in verbis:
Lei 8.666/93, Art. 65. (...)
o
§ 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até
25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
11
TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do
TCU,p. 811.
15
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particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta
por cento) para os seus acréscimos.
Voltemos para a Lei 8.666/93 para entender a problemática: ocorre,
entretanto, que os limites expostos no § 1o do art. 65, da Lei 8.666/93,
conforme a melhor doutrina (Caio Tácito, Celso Antonio Bandeira de Mello,
Marçal Justen Filho, dentre outros), referem-se apenas às alterações
quantitativas, mencionadas na alínea “b” do inc. I, art. 65, Lei 8.666/93, e não
às qualitativas.
Ensina Caio Tácito:
“As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão
mesmo inevitáveis, não têm limite pré-estabelecido, sujeitando-se a critérios de
12
razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.
Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Demais disto, é também nesta letra “b” - e unicamente nela que se faz
referência a “nos limites permitidos por esta lei”- expressão que inexiste na letra “a”,
(que trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos seus objetivos”). Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra
13
não pode ser desconsiderada”.
Não obstante o entendimento de parte da doutrina acima mencionada de
que, no âmbito da Lei 8.666/93, os limites legais para acréscimos ou
supressões de 25% ou 50%, conforme o caso, são aplicáveis apenas às
alterações quantitativas e não às qualitativas, com toda razão, Celso Antonio
Bandeira de Mello faz importante observação, em vista dos direitos dos
contratados, que não poderiam se submeter a alteração unilateral pela
Administração de ordem qualitativa sem nenhum limite, asseverando, então,
que devem ser aplicados os mesmos limites de 25% ou 50% do § 1º do art. 65
da Lei 8.666, não apenas às alterações quantitativas, mas, também, às
qualitativas. Vejamos:
“embora os limites legais não hajam sido estatuídos para a hipótese de
alteração de projeto, a aludida necessidade de garantir o contratado contra
ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral, obriga a
colocar-lhe balizas. Como referencial limitador (além do respeito à natureza
do objeto, o que é intuitivo), é razoável estabelecer aquele mesmo que foi
14
fixado para os casos de aumento e supressão de quantitativos.”
Na visão do Tribunal de Contas da União, a princípio, tanto as alterações
quantitativas, quanto as qualitativas, estão sujeitas ao limites legais dos §§ 1º e
2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, admitindo, entretanto, a superação de tais
12
TÁCITO, Caio. RDA/198, p. 363 ss, in MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Extensão das
Alterações dos Contratos Administrativos: a questão dos 25%. Revista Diálogo Jurídico, Ano I,
vol. I, n. 6, Salvador, 2001, p. 9. Disponível em: www.direitopublico.com.br .
13
Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos Administrativos: a
questão dos 25%, p. 11.
14
Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos Administrativos: a
questão dos 25%, p. 12.
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limites no que tange às alterações unicamente qualitativas, desde que
preenchidos requisitos obrigatórios:
Em respeito aos direitos do contratado, tanto as alterações contratuais
quantitativas quanto as unilaterais qualitativas, necessárias nos contratos
celebrados com a Administração Pública, estão sujeitas aos limites
preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.
Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar os
limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999
15 16
– Plenário.
Analisemos, agora, a problemática em face da Nova Lei do RDC.
Conforme inc. II, § 4o, art. 9, in verbis:
Art. 9º (...)
o
§ 4 Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a
celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes
casos:
(...)
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor
adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração
pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do
o
o
contratado, observados os limites previstos no § 1 do art. 65 da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993.
Assim, na Lei do RDC, exclusivamente aos contratos resultantes da
contratação integrada – onde o contratado irá entregar o serviço de engenharia
ou a obra, pronta e acabada, com o encargo de, ele mesmo, elaborar o projeto
básico e o executivo –, não há espaço para a discussão acima exposta, quanto
15
TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do
TCU, p. 804.
16
Os requisitos estabelecidos pela Decisão 215/1999 – Plenário do TCU, são os seguintes:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as
unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos
limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do
contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de
esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de
obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados
os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do
contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual
rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo
procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira
do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por
ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito
diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de
execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites
legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão
contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público
primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse;
inclusive quanto à sua urgência e emergência.
Processo 930.039/1998-0, Ministro Relator José Antonio B. de Macedo. Disponível em www.tcu.gov.br .
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à ausência de limites legais para alterações contratuais qualitativas. A Lei
expressamente impôs a observação dos limites previstos no § 1o, art. 65 da Lei
8.666/93, nas alterações contratuais de ordem qualitativa, ou seja, para
alteração de projeto ou especificações. Em outras palavras, a lei, muito
claramente, pretendeu limitar as alterações qualitativas do objeto, aos limites
impostos pelo § 1o , art. 65, lei 8.666/93.
A diferença na Lei da RDC, pelo que nos parece, é no sentido de
pretender evitar que o contratado, responsável pela feitura do projeto básico
neste caso, elabore-o com erros propositais visando, depois, alterações no
contrato que lhe auferirão lucro ou mesmo, por puro desleixo do contratado, de
“espírito aventureiro”, que muitos possuem quando adentram em um certame
licitatorio e, depois de tê-lo vencido, não conseguem cumpri-lo – imagine-se
então, estando sob sua responsabilidade, também, a feitura do projeto básico?
Por este mesmo motivo, nos contratos oriundos da contratação integrada,
a lei não traz o permissivo legal para alteração contratual quantitativa (aquela
prevista no art. 65, I, “b”, da lei 8.666). Ora, salvo exceções, de regra, a causa
para alterações de ordem quantitativas ocorrem por erro do próprio projeto
básico. Sendo o projeto básico encargo do contratado na contratação
integrada, não poderia o contratado elaborá-lo com falha ou erro grave ou até
mesmo proposital, para, após consagrar-se o vencedor do certame, valer-se de
aditivos contratuais para aumentar seu lucro.
Além disso, como veremos no próximo tópico, outra novidade do RDC é
exigir a projeto executivo obrigatoriamente precedente à contratação. A
elaboração do projeto executivo anteriormente à licitação, seria mais um ponto
a dificultar, no caso concreto, que o projeto básico seja elaborado com falhas
ou erros grosseiros, sobretudo no que diz respeito aos quantitativos do objeto.
Por isso, fica mais fácil de se compreender porque, em um primeiro
momento, a lei tem a intenção de não prever como permitidas as alterações
quantitativas no contrato e, também, limitar expressamente as alterações
qualitativas do objeto aos 25% ou 50% conforme o caso, quando tratar-se de
regime de contratação integrada.
Essa é a regra. Porém, tratando-se de grandes obras, nem tudo é tão
simples assim e, muitas vezes, o caso concreto não terá como subsumir-se à
regra geral.
Portanto, não podemos fechar os olhos a um importantíssimo
questionamento: levando em consideração que a redação da nova Lei da RDC,
de regra, não prevê a possibilidade de alteração contratual no que tange a
alterações de ordem quantitativas nos contratos resultantes de contratação
integrada, seria congruente entender inaplicável a alteração contratual
quantitativa em qualquer caso? Vejamos.
Imagine-se uma situação anormal, excepcional, imprevista e
superveniente, a qual não era possível ao contratado - ou a quem quer que
fosse - prevê-la quando da elaboração dos projetos básicos e executivos, mas
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apenas fosse possível o conhecimento de tal circunstância após iniciada a obra
ou o serviço. Seria o exemplo fornecido por Celso Antonio Bandeira de Mello,
em um contrato de pavimentação de estrada inicialmente prevista no projeto
básico como sendo de cem quilômetros e, após iniciada a execução, “fosse
declarada de preservação ambiental uma parte da área que deveria ser cortada
pela estrada, exigindo, para bom atendimento do interesse público, um desvio
que consumisse mais vinte ou trinta quilômetros”17. Trata-se aqui de um fato
anômalo, anormal, excepcional, não consistente em erro ou omissão do
contratado, impossível de ser previsto quando da feitura do projeto básico.
Neste exemplo, havendo a necessidade de alteração do projeto e/ou
especificações - isto é, alteração de ordem qualitativa - fica óbvia a
possibilidade de ser efetuado o aditamento contratual nos termos
expressamente permitidos pelo inc. II, § 4o , do art. 9º da lei da RDC. Como se
disse, é expressamente permitido a alteração qualitativa nos limites legais pela
Lei da RDC , havendo a necessidade, desde que não implique em erro ou
omissão do contratado. Quanto este ponto, não há maiores problemas.
A questão que ora se põe é quanto as alterações de ordem quantitativas,
de regra, não previstas expressamente como permitidas na contratação
integrada. Assim, neste mesmo exemplo da pavimentação da estrada, pelo
disposto no § 4º, II, art. 9º da Lei da RDC, seria razoável a Administração não
poder efetuar a alteração contratual de ordem quantitativa, devendo paralisar a
execução, rescindir o contrato, abrir nova licitação, e ter gastos de recursos
públicos efetivamente maiores com tudo isto do que teria se, simplesmente,
efetuasse a alteração contratual quantitativa com o atual contratado?
Evidentemente que tal conduta seria absurda, inclusive lesionando o princípio
da economicidade. Em situações como esta, havendo a necessidade, deverão
ser admitida as alterações contratuais, não apenas de ordem qualitativa, mas,
também quantitativa, tendo como teto os limites legais do § 1º do art. 65 da Lei
8.666.
Saliente-se, entretanto, que cada situação deverá ser analisada diante de
todos os fatos concretos, antes de admitir-se a hipótese. Além da situação
necessariamente dever consistir em circunstância anormal, excepcional,
imprevista e de conhecimento superveniente, apenas a análise em função dos
fatos concretos poderá dizer como autorizada ou não a feitura de tais aditivos.
Entretanto, para essa análise, sobretudo os Tribunais de Contas, deverão
manter-se sensíveis a estes argumentos, de modo a não resultar em decisões
irrazoáveis ou antieconomicas.
Há um segundo questionamento que se impõe, de ordem mais complexa,
e já tratado acirradamente por corajosos administrativistas no âmbito da Lei
8.666/93. Suponha que a correção contratual a ser efetuada em caso como o
acima exemplificado, consistente em circunstância excepcional, seja tal
correção de ordem qualitativa (reiteramos, permitida pela nova lei da RDC para
os contratos oriundos de contratação integrada, até 25% ou 50%, de acordo
com o § 1º do art. 65 da Lei 8.666), seja ela de ordem quantitativa (reiteramos,
17
Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos Administrativos: a
questão dos 25%, p. 4.
19
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novamente, estas, a princípio, não previstas como hipótese possível na lei da
RDC para contratos decorrente de contratação integrada), ultrapasse os limites
previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666, de 25% ou 50%, conforme o caso?
Em casos como este, a melhor doutrina entende que, se o refazimento do
certame licitatório (isto é, a rescisão do atual contrato e a feitura de um novo
procedimento licitatório) gerar um prejuízo ou dispêndio de recursos públicos
muito maior do que o que seria efetivamente gasto se fossem efetuadas as
correções devidas com o atual contratado, será de bom alvitre que, então, seja
efetuada a alteração contratual, mesmo que ultrapassando (com a máxima
razoabilidade) o limite dos 25% ou 50%, somente nessas situações
excepcionais, anômalas e desde que com a concordância do contratado. A
esse respeito:
Em hipóteses deste jaez, mesmo que não fosse o caso de alteração do projeto,
mas simplesmente o de alteração de quantitativos (...), consideramos cabível a
superação dos limites legais em apreço. Seria literalmente absurdo que a
Administração devesse simplesmente rescindir o contrato em execução, pagar
perdas e danos ao contratado, abrir nova licitação e incorrer em dispêndios muito
maiores, para não superar os 25% estabelecidos na lei.
(...)
É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes
feita, de que, sobretudo nos casos da letra "a" do art. 65, mas não exclusivamente
neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na lei nº 8.666. É
também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de
estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie
de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse
público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele
resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso,
contemplados na lei nº 8.666.
(...)
Não há duvidar que nem a Administração por si só, nem ela e os contratados, em
comum acordo, são livres para promoverem acréscimos contratuais ao bel prazer
de um ou de ambos. Se o fossem, o princípio da probidade administrativa, o da
busca do negócio mais vantajoso ou o da igualdade dos licitantes ficariam em total
18
desamparo.
E, finaliza, com importantíssima observação:
A possibilidade de serem superados os quantitativos de 25 % do valor do
contratos (ou 50%, no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas,
especialíssimas, para bom atendimento do interesse público primário. (Grifos
19
nossos).
H) PROJETO EXECUTIVO PRECEDENTE À EXECUÇÃO
Há também, no Regime Diferenciado de Contratações, uma novidade
atinente ao projeto executivo. A nova Lei 12.462/2001 determinou o seguinte:
Art. 8o (...)
18
Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos Administrativos: a
questão dos 25%, p. 13.
19
Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos Administrativos: a
questão dos 25%, p. 13.
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§ 7o É vedada a realização, sem projeto executivo, de obras e
serviços de engenharia para cuja concretização tenha sido
utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado.
Ora, se está proibido, no caso de contratação de obras ou serviços de
engenharia, que se efetive a contratação sem projeto executivo,
aparentemente, o que a lei determina é que o projeto executivo deva,
obrigatoriamente, ser precedente à contratação.
Na sistemática da Lei 8.666/93, como se sabe, é possível que o projeto
executivo seja efetuado concomitantemente à execução do objeto:
Lei 8.666/93:
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de
serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à
seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da
conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos
relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual
poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das
obras e serviços, desde que também
autorizado pela
Administração.(Grifos nossos)
Pelo novo regime da RDC, isto não será mais possível, sendo que o
Projeto Executivo deverá ser efetuado anteriormente à contratação.
J) O REGULAMENTO E SEU EXCESSO
Não podemos deixar de constar que a Nova Lei 12.462/2011, em muitos
de seus tópicos – senão em sua maioria – prevê a regulamentação posterior,
isto é, um regulamento que deverá pormenorizar as regras que serão
aplicadas.
Os regulamentos executivos são previstos no art. 84, IV, da Constituição
Federal de 1988:
CF/88
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
O Regulamento apenas poderá ser concebido em estrita harmonia com o
princípio da legalidade, conforme dispositivos constitucionais, in verbis:
CF/88
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
(...)
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CF/88
Art. 5º (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
Recorremos, aqui, aos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de
Mello20, analisando o art. 5º, inc. II, da CF/88, que estabeleceu que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”,
observando o autor que: “o preceptivo não diz “decreto”, “regulamento”,
“portaria”, “resolução” ou quejandos. Exige lei para que o Poder Público possa
impor obrigações aos administrados”. E continua “o regulamento, além de
inferior, subordinado, é ato dependente de lei”.
Ainda, na visão do referido mestre:
“é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º,
II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só
por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma
a liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente
delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir
21
dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos”.
Em vista do limitado papel que possui o instituto do regulamento em
nosso Direito Administrativo Brasileiro, que não poderá inovar na ordem jurídica
– isto é, estabelecer direitos, deveres, obrigações, restrições que a lei não
previu, pois só esta pode trazer inovações – deve, agora, o(s) Chefe(s) do(s)
Poder(es) Executivo(s), tomar a máxima cautela para não editar regulamentos
eivados de ilegalidades ou inconstitucionalidades, erros estes que, ao invés de
visar a celeridade do procedimento licitatório – que é o espírito deste novo
Regime Diferenciado de Contratações – poderão ocasionar a geração de ações
diversas, truncando procedimentos e paralisando obras e serviços. Fica, aqui, a
indagação do que está por vir, pois, é forçoso admitir-se que, a nova legislação,
abriu espaço em demasia para o tal regulamento.
4. Considerações Finais
O presente artigo pretendeu trazer apenas as primeiras considerações,
acerca da Nova Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011, que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratações para as licitações atinentes aos Jogos, Copas e
Olimpíadas.
Entretanto, diversas outras considerações deverão advir, em virtude de
sua efetiva aplicabilidade e diante de problemas concretos que poderão ser
vistos a partir de agora. Portanto, não foi objetivo do presente trabalho esgotar
as problemáticas que virão ou as minúcias da nova Lei, mas, tão somente,
fornecer um breve aparato para os administradores e contratados que com ela
terão de lidar a partir de sua publicação.
20
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 344-347.
21
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 349.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e
Pregão Presencial e Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, 810 p.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2005. 950 p.
JUNIOR, Jessé Torres Pereira; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas
nas Licitações e Contratações Administrativas. Belo Horizonte: Fórum,
2009, 607 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12. ed. São
Paulo: Malheiros, 1999, 309 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.
São Paulo: Malheiros, 2010. 1119 p.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Extensão das Alterações dos Contratos
Administrativos: a questão dos 25%. Revista Diálogo Jurídico, Ano I, vol. I,
n. 6, Salvador, 2001, 21 p. Disponível em: www.direitopublico.com.br .
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. 3 .ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2009, 589 p.
TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & Contratos: orientações e
jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, 910 p.
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