UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA: NATUREZA JURÍDICA E
CONSTITUCIONALIDADE
Por: Patricia Trindade Barretto
Orientador
Prof. Anselmo Souza
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA: NATUREZA JURÍDICA E
CONSTITUCIONALIDADE
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Público e Tributário
Por: Patricia Trindade Barretto
Rio de Janeiro
2012
3
AGRADECIMENTOS
A
todos
que,
de
alguma
forma,
contribuíram para a conclusão do
presente trabalho, em especial, aos
colegas do curso, amigos e família.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus maiores incentivadores ao
longo da vida: meus pais, meu filho João
Pedro e meu marido Gustavo. Sem eles,
sua compreensão e apoio incondicional,
toda a caminhada até aqui não teria sido
possível.
5
RESUMO
A iluminação pública representa uma fonte essencial e incondicional
para a qualidade de vida da comunidade. Além de iluminar ruas, avenidas,
praças, monumentos históricos e demais logradouros públicos, favorece o
lazer, o comércio e o turismo, constituindo um dos vetores para a segurança
pública, tanto na questão do tráfego de pedestres e veículos, quanto na
prevenção à criminalidade.
A privatização do setor elétrico acirrou o debate sobre a difícil situação
da iluminação pública no Brasil, por causa de controvérsias na definição da
efetiva competência e responsabilidade pela prestação do serviço, bem como
na busca do equacionamento da fonte de custeio e financiamento desse
serviço público essencial.
Nesse contexto, e após a declaração de inconstitucionalidade da Taxa
de Iluminação Pública, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 39/2002,
positivando - no Sistema Constitucional Tributário Pátrio - a Contribuição para o
Custeio da Iluminação Pública, adicionando-se ao texto constitucional o art.
149-A.
Desde então, a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública é
tema que causa grandes debates no meio acadêmico. Questiona-se sua
constitucionalidade através dos mais diversos fundamentos. Entretanto, em
termos concretos, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela
constitucionalidade da exação e, ainda assim, a polêmica prosseguiu.
O presente trabalho objetiva realizar a análise da referida contribuição,
centrada não somente no aspecto jurídico-dogmático, mas também dentro do
conceito de uma Justiça Tributária transformadora, observando-se a realidade
social,
para
concluir-se,
legitimidade da exação.
afinal,
pela
constitucionalidade,
legalidade e
6
METODOLOGIA
O presente trabalho foi desenvolvido com base em pesquisa sistemática
e criteriosa em artigos de publicações científicas, nos sítios jurídicos na
internet, tendo como objetivo analisar detidamente a natureza jurídica e a
constitucionalidade da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação
Pública, inserida no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda
Constitucional nº 39/2002.
A Constituição Federal de 1988 foi utilizada praticamente em todos os
momentos, como fonte elementar de consulta, assim como o Código Tributário
Nacional.
Foram utilizados, também, livros de Direito Constitucional Tributário e de
Direito Tributário, bem como jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A pesquisa foi feita na tentativa de delimitar conceitualmente essa nova
exação, correlacionando-a com as espécies tributárias existentes, bem como
analisando as correntes doutrinárias que já se manifestaram sobre o tema e os
aspectos de cada uma delas, para então se desenvolver uma tese sobre a
constitucionalidade da CIP/COSIP.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
12
CAPÍTULO II
AS TEORIAS CLASSIFICATÓRIAS DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS
19
CAPÍTULO III
A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO
PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
22
CAPÍTULO IV
A CIP E AS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EXISTENTES
ATÉ O ADVENTO DA EC 39/02
24
CAPÍTULO V
A INSTITUIÇÃO DA CIP ATRAVÉS
DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
31
CAPÍTULO VI
O STF E A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA
36
CAPÍTULO VII
A CRÍTICA DOUTRINÁRIA À CONTRIBUIÇÃO
PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
40
CAPÍTULO VIII
O PRAGMATISMO DA ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA
43
8
CONCLUSÃO
45
BIBLIOGRAFIA
47
ÍNDICE
51
9
INTRODUÇÃO
Através da Emenda Constitucional nº 39, promulgada em 19 de
dezembro de 2002, pela Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, foi inserido o artigo 149-A na Constituição da República Federativa do
Brasil, instituindo, no ordenamento jurídico pátrio, a Contribuição para o
Custeio do Serviço de Iluminação Pública, conhecida como COSIP ou CIP.
Até o advento da referida norma constitucional, vários Municípios haviam
criado uma taxa de iluminação pública para custear as despesas com a
disponibilização da iluminação pública aos munícipes.
Tal taxa foi uma alternativa encontrada pelos Entes Municipais para
aumentarem suas receitas, sob o argumento de que os munícipes estariam
apenas restituindo aos cofres públicos os gastos decorrentes dos serviços de
iluminação pública.
Contudo,
houve
um
grande
descontentamento
por
parte
dos
contribuintes, pois tiveram que suportar um ônus financeiro de mais um tributo,
adicionado a uma carga tributária já extremamente elevada.
Diante desse quadro fático, foram interpostas diversas ações judiciais
questionando a legalidade e a constitucionalidade do tributo, as quais
acabaram por bater às portas do Supremo Tribunal Federal.
O STF, por sua vez, se manifestou no sentido da inconstitucionalidade
material da exação, sob o fundamento de que o tributo em referência não teria
natureza jurídica de taxa, eis que não seria possível individualizar o
contribuinte, faltando, assim, o requisito da divisibilidade do serviço público.
Esse entendimento deu azo à edição da Súmula nº 670, a qual dispõe que: "o
serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa".
10
Em virtude de tal entendimento, os Municípios tiveram uma perda
grande de arrecadação, o que resultou em um endividamento ainda maior
diante das concessionárias de energia elétrica. Nesse contexto, os prefeitos
passaram a pressionar o Congresso Nacional para a criação de uma exação
que substituísse a taxa de iluminação pública, tendo em vista que somente o
Poder Constituinte Derivado estava apto a ampliar a competência tributária.
E, assim, surgiu a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação
Pública, através da promulgação da EC nº 39/2002. Para melhor visualização,
transcreve-se o artigo constitucional acima citado:
Art. 149-A. Os Municípios e Distrito Federal poderão instituir
contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do
serviço de iluminação pública, observado o disposto no art.
150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da
contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de
energia elétrica.
A partir da vigência da aludida norma, iniciou-se um intenso debate
acerca da natureza jurídica da nova exação e sua compatibilidade com a
CRFB/88.
Renomados
juristas
se
manifestaram
veementemente
contra
a
instituição do referido tributo, por o considerarem formal e materialmente
inconstitucional.
Não tardou para que os órgãos de defesa do consumidor e o Ministério
Público
questionassem
em
juízo
tal
cobrança,
reputando-a
ilegal
e
inconstitucional.
Entretanto, o STF, em regime de repercussão geral, nos autos do RE
573675/SC, entendeu pela constitucionalidade da dita exação.
11
Dessa forma, torna-se fundamental uma análise pormenorizada de suas
características, bem como de sua compatibilidade com a ordem constitucional
brasileira.
No presente estudo, buscar-se-á delimitar as características da
Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública, fazendo um
comparativo entre a CIP e as diversas espécies tributárias existentes no
ordenamento jurídico pátrio, bem como as limitações impostas ao Poder
Derivado, no intuito de se aferir a constitucionalidade ou não da dita
contribuição.
Abordar-se-á,
ainda,
os
aspectos
ligados
ao
pragmatismo
da
arrecadação tributária nas faturas de consumo energético como forma de
assegurar a sustentabilidade das receitas financeiras dos Entes Públicos
Municipais e, com isso, fazer face aos serviços locais de iluminação pública.
12
CAPÍTULO I
O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
1.1 – Breve Histórico
Até o advento da Constituição de 1988, a iluminação pública, no Brasil,
era custeada pelo Fundo Nacional de Energia, “controlado e administrado
diretamente pela União por intermédio das concessionárias de energia, até
então todas públicas” (WERLANG, 2004, p. 111), de forma que o pagamento
das contas de energia elétrica destinada à iluminação pública não se constituía
em um problema de gestão financeira aos municípios brasileiros.
Contudo, com a extinção do referido fundo, a obrigação de custeio da
iluminação pública foi repassada aos executivos municipais, sem a prévia e
necessária definição das fontes de receita necessárias ao adimplemento de tal
encargo, causando sérios problemas de ordem financeira aos entes envolvidos,
sobretudo, às comunas de pequeno porte e de pouco recursos.
Nesse
aspecto,
atestando
as
enormes
dificuldades
financeiras
vivenciadas pela maioria das municipalidades de nosso país, vale colacionar
síntese de estudo realizado por François E. J. de Bremaeker (BREMAEKER,
2001, p. 4-5), economista e geógrafo, Coordenador do Núcleo de Articulação
Político-institucional do Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM),
analisando dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), no qual fica evidenciada:
a condição de pobreza de grande parte dos municípios
brasileiros que em 1999 somavam 5.507 comunas, das quais,
74,8% possuíam população inferior a 20 mil habitantes e
apresentavam receita tributária média em torno de apenas 7%
do volume de recursos de que dispunham (SILVA, 2005).
13
Tal constatação, cientificamente elaborada, permitiu concluir que na
grande maioria das municipalidades brasileiras, a capacidade de arrecadação
tributária apresenta níveis baixíssimos, a ponto de corresponder a apenas 7%,
em média, dos já parcos recursos provenientes, em sua quase totalidade, das
transferências constitucionais representadas principalmente pelas receitas
oriundas do repasse do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) que,
como se sabe, são insuficientes ao atendimento das necessidades locais.
Portanto, diante desse quadro, pode-se, com extrema facilidade,
depreender o significado desastroso, em termos de desequilíbrio das finanças
públicas municipais, que o repasse da conta de iluminação pública representou
à maioria dos municípios brasileiros, que frente a já escassa disponibilidade de
caixa, tiveram de assumir mais este oneroso encargo.
Disso resultou, como era presumível esperar, que muitos municípios,
diante da necessidade de ter de decidir onde aplicar os parcos recursos
disponíveis, optaram por empregá-los no atendimento das consabidas
prementes políticas públicas, como saúde, saneamento e educação, por
exemplo, em detrimento do adimplemento das contas de energia elétrica
consumida para iluminação pública.
Ocorre que o fenômeno das privatizações, como efetiva materialização
da Reforma Administrativa proposta pela Emenda Constitucional nº 19/98,
alterou o cenário do modelo energético nacional, através da concessão dos
serviços de fornecimento de energia elétrica a empresas privadas.
E a partir dessa significativa mudança, o inadimplemento da conta de
iluminação pública ganhou nuance diferenciada, passando a implicar indevida
lesão ao patrimônio das empresas privadas prestadoras do serviço de
fornecimento de energia elétrica, as quais, em numerosos casos, têm entregue
a energia contratada aos municípios, mas não têm recebido a devida
contraprestação pecuniária pelos serviços prestados.
14
Esta peculiar situação fática permite concluir que a relação jurídica
estabelecida entre os executivos municipais e as concessionárias de
fornecimento de energia elétrica, a partir das privatizações ocorridas,
transcendeu o regime de direito público, alcançando matiz, também,
privatística, face aos inadimplementos verificados na órbita do direito privado,
configuradores de inegáveis ilícitos civis.
1.2 – O Serviço de Iluminação Pública
Passa-se ora a contextualizar a iluminação pública como um serviço
público e compreender suas nuances e especificidades.
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade, fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou
por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –
instituídos pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como
próprios do sistema normativo.
Por seu turno, os serviços públicos podem ser gerais ou específicos. Os
serviços gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é,
indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um
todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos,
indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de
segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do País, etc.
Já os serviços públicos específicos, também chamados singulares, são
os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um numero
determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. São de utilização
individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da
15
possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente
considerada. É o caso dos serviços de telefone, de transporte coletivo.
O serviço de Iluminação Pública, por sua vez, é de competência do
Município, abrangida pelo art. 30, inciso V, da Constituição Federal. E
encontra-se definido como sendo:
o serviço que tem por objetivo prover de luz, ou claridade
artificial, os logradouros públicos no período noturno ou nos
escurecimentos diurnos ocasionais, inclusive aqueles que
necessitam de iluminação permanente no período diurno (art.
2º, inciso XXIV, Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro
de 2000).
E, assim como os serviços de pavimentação de ruas, de implantação de
abastecimento de água, de prevenção de doenças, entre outros, é um serviço
coletivo, ou seja, aquele prestado a grupamentos indeterminados de indivíduos,
de acordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade
com os recursos de que disponha.
Do exposto, parece não haver dúvida de que a iluminação pública é um
serviço público de caráter geral. Todavia, quanto ao seu custeio, a matéria não
é tão remansosa assim.
Com efeito, antes do advento da Emenda Constitucional nº 39/2002, o
custeio da iluminação pública se dava por intermédio da taxa de iluminação
pública (“TIP”), como já dito na Introdução.
Dentre as primeiras legislações sobre a instituição de cobrança de taxa
para o custeio da iluminação pública destacam-se a do município de
Carazinho, no Rio Grande do Sul, que instituiu a taxa de iluminação pública por
meio da Lei Municipal nº 1.944/66. Há também os municípios de Lagoa
Formosa, em Minas Gerais (Lei Municipal nº 338/89) e Vitória, no Espírito
Santo (Lei nº 3.704/90), que se mostraram pioneiros na cobrança de taxa para
16
o custeio da iluminação pública, estando à frente de muitos outros municípios
brasileiros.
Em São Miguel do Oeste, Santa Catarina, a Lei Municipal nº 1.261/80 foi
declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça daquele estado, declaração
essa mantida pelo STF no RE 100.729/SC (Rel. Min. Francisco Rezek, DJ:
16/12/1983). A referida legislação instituiu as taxas da coleta de lixo, limpeza
pública, conservação de calçamento e iluminação pública, cuja base de cálculo
era a mesma definida para o IPTU.
O mesmo ocorreu com a Lei Municipal nº 480/83, de Niterói, Rio de
Janeiro, objeto do RE 233.332/RJ (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ: 14/05/1999), no
bojo do qual foi declarada inconstitucional a instituição de taxa para o custeio
da iluminação pública, em razão de estar configurada espécie tributária não
compatível com a natureza do serviço prestado pelo ente público.
Assim também se deu com Lei Municipal nº 5.641/89, do município de
Belo Horizonte, Minas Gerais, a qual foi objeto do AI 505.095/MG (Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ: 16/12/2008), que entendeu pela inconstitucionalidade
das taxas de limpeza pública e de iluminação pública lá instituídas.
Acompanhando o desenrolar do tema nos mais diversos tribunais, outras
legislações municipais foram questionadas judicialmente, de modo que fosse
apurado o caráter constitucional da cobrança de taxa para o custeio da
iluminação pública nos municípios.
Tratava-se, pois, de espécie tributária de competência comum, com
nítido viés da matriz de contraprestação do serviço público. Como tal, a TIP
deveria embutir o caráter vinculado a uma contraprestação a um serviço
público específico e divisível.
17
Nada obstante, a iluminação pública é um serviço geral e, por isso
mesmo, inespecíficos e insuscetíveis de individualização para efeito de
contraprestação do serviço público efetivamente prestado.
Logo, a ilação que irrompe imediatamente de tal premissa é que tal
serviço não poderia ser remunerado por taxa, consoante sumulado pelo
Pretório Excelso.
Nesse
sentido,
ainda,
o
Supremo
Tribunal
Federal
firmou
o
entendimento quanto à inespecificidade e indivisibilidade de diversos serviços
públicos:
Informativo 259 do STF
Com base na jurisprudência firmada pelo Plenário no
julgamento do RE 121.617-SP (DJU de 6.10.2000) no sentido
de que o serviço de "construção, conservação e melhoramento
de estrada de rodagem" não pode ser remunerado mediante
taxa uma vez que não configura serviço público específico e
divisível posto à disposição do contribuinte (CF, art. 145, II), o
Tribunal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da
Lei Complementar 37/98, do Município de Aracaju-SE, e dos
artigos 3º a 6º da Lei 3.133/89, do Município de Araçatuba-SP,
que instituíam a cobrança de taxas sobre a conservação e
manutenção das vias públicas, cujas bases de cálculo eram
próprias de imposto. RE 293.536-SE, rel. Min. Néri da Silveira,
e RE 259.889-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 7.3.2002. (RE293536) (RE-259889).
Informativo 292 do STF
É inviável a cobrança de taxa quando vinculada não somente a
serviço público de natureza específica e divisível, como a
coleta de lixo domiciliar, mas também a prestações de caráter
universal e indivisível como a limpeza de logradouros públicos,
varrição de vias públicas, limpeza de bueiros, de bocas-de-lobo
e das galerias de águas pluviais, capina periódica e outros.
Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a
recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais que entendera que a Taxa
de Limpeza Pública cobrada pelo Município de Belo Horizonte
custeava serviço de caráter divisível e específico. Precedente
citado: RE 245.539-RJ (DJU de 3.3.2000). RE 361.437-MG, rel.
Ministra Ellen Gracie, 19.11.2002. (RE-361437).
Informativo 301 do STF
Concluindo o julgamento de embargos de divergência (v.
Informativo 288), o Tribunal, por maioria, decidiu que os
18
serviços públicos custeados pela taxa de coleta de lixo
domiciliar instituída pela Lei 691/84, do Município do Rio de
Janeiro, não são específicos e divisíveis para efeito do art. 145,
II, da CF ("Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos: ... II - taxas,
em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização,
efetiva ou potencial, de serviços público e divisíveis, prestados
ao contribuinte ou postos a sua disposição"). Entendeu-se que
o referido tributo vincula-se à prestação de serviços de caráter
geral (varrição, lavagem e capinação de vias e logradouros
públicos, limpeza de praias e outros), insusceptíveis de serem
custeados senão por via do produto de impostos. Vencido o
Min. Gilmar Mendes. RE (EDv-ED) 256.588-RJ, rel. Ministra
Ellen Gracie, 19.3.2003. (RE-256588).
Entretanto, com o intuito de dar aos Municípios (e ao Distrito Federal)
uma fonte de receita almejada por esses diante de sua evidenciada situação de
pobreza, que foi aprovada a Emenda Constitucional nº 39/2002, positivando no
Sistema Constitucional Tributário a Contribuição para o Custeio da Iluminação
Pública, adicionando-se ao texto constitucional o art. 149-A.
Com isso, a CIP vem cumprindo, desde então, a sua função primordial:
amealhar recursos para os cofres das municipalidades.
Adiante,
far-se-á
breves
considerações
sobre
algumas
teorias
classificatórias das espécies tributárias, antes de se adentrar na natureza
jurídica da CIP.
19
CAPÍTULO II
AS TEORIAS CLASSIFICATÓRIAS
DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS
Devido à evolução do Direito Tributário no Brasil, aliado com a imprecisa
definição técnica adotada pelo legislador, muitas têm sido as classificações
adotadas pela doutrina, sendo que várias delas se utilizam de critérios
imprecisos para qualificar as espécies tributárias.
Para cada espécie de tributo regulado pelo sistema tributário, diferente
será o regime adotado pela Constituição para regulá-lo, sendo que existem
diferentes princípios e regras para sistematizar cada uma delas. A partir deste
dado surge a necessidade de o operador do direito não só identificar qual é o
tributo especificado, e sim qual a espécie tributária este tributo pertence, pois
como já dito, diferentes serão as regras constitucionais a ele aplicáveis.
Atualmente, existem quatro classificações principais construídas pela
doutrina nestes últimos 50 anos de crescimento do Direito Tributário no Brasil,
tendo algumas delas sub-classificações que, de uma forma ou de outra, tem
razoável fundamento técnico-jurídico, bem como, possuem respaldo de nomes
consagrados por seus trabalhos científicos.
A primeira delas é classificada como a teoria bipartida, defendida
principalmente por Alfredo Augusto Becker (BECKER, 1972, p. 298, 340-345) e
Pontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 362 e 371), a qual
considera os impostos e as taxas como os únicos tributos brasileiros,
distinguindo-se pelas respectivas bases de cálculo, o único critério seguro para
aferir objetivamente qual o tributo correto.
A Teoria Tripartite ou Tricotômica, defendida por Paulo de Barros
Carvalho (CARVALHO, 2007, p. 28) e Sacha Calmon Navarro Côelho
20
(CÔELHO, 2005, p.471), admite a existência de três espécies tributárias, a
saber: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Isso porque entendem que
o art. 145 da CF/88 traz uma enumeração numerus clausus. Segundo essa
teoria, as contribuições sociais e empréstimos compulsórios não são
modalidades tributárias autônomas, fazendo as vezes de taxa ou imposto,
dependendo do exame específico do fato gerador da obrigação, conforme
determina o art. 4º, do CTN.
Ricardo Lobo Torres (TORRES, 2005, p.371-372) e Luciano Amaro
(AMARO, 2006, p. 81) desenvolveram uma tese de lege ferenda, em razão do
que dispõem os arts. 145 e 148, da CRFB, entendendo que haveria quatro
espécies tributárias. São elas: impostos, taxas, contribuições e empréstimos
compulsórios.
Já a Teoria Quinquepartite ou pentapartite, mais aceita entre os
doutrinadores, argumenta que teríamos cinco espécies tributárias, quais sejam:
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e
contribuições sociais. Ao seu fundamento, o art. 145 da CRFB traz uma
enumeração numerus apertus, devendo ser interpretado conjuntamente com o
art. 148 e art. 149, ambos da CRFB/1988.
É a teoria mais aceita atualmente por nomes como Hugo de Brito
Machado (MACHADO, 1993, p. 46) e Ives Gandra Martins (MARTINS, 1998, p.
25), além de conter o respaldo do Supremo Tribunal Federal, conforme decisão
abaixo:
De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos,
as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o
artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os
artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades
tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o
empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as
de intervenção no domínio econômico e de interesse das
categorias profissionais ou econômicas. No tocante às
contribuições sociais - que dessas duas modalidades tributárias
é a que interessa para este julgamento -, não só as referidas
no artigo 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao
21
sistema tributário nacional - têm natureza tributária, como
resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos
artigos 146, III, e 153, I e III, mas também as relativas à
seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao
título 'Da Ordem Social'. Por terem esta natureza tributária é
que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais
observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o
princípio da anterioridade), exclui dessa observância as
contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195,
em conformidade com o disposto no par. 6º deste dispositivo,
que, aliás, em seu par. 4º, ao admitir a instituição de outras
fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, determina se obedeça ao disposto no
art.154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento
favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais.
(STF, Recurso Extraordinário nº 146733/SP, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ: 06/11/92).
Resumidamente, o art. 145, da CRFB/1988 e o art. 5º, do CNT
relacionaram expressamente como tributos apenas os impostos, taxas e
contribuições de melhoria. Dessa forma, surgiram debates na doutrina quanto à
inclusão no rol das espécies tributários do empréstimo compulsório e das
contribuições soiais. Para os fins específicos desse estudo, ante suas
limitações, consideram-se todas as espécies acima descritas como tributo,
adotando-se, assim, a Teoria Quinquepartite.
Mais a mais, enquadrar determinada exação tributária em uma
específica espécie tributária, o que se tenta fazer em relação à CIP, não tem
importância meramente acadêmica, vez que à cada espécie tributária aplicamse regras e princípio específicos.
Em vista das classificações aqui tratadas, buscar-se-á investigar a
natureza jurídica da CIP confrontando-a com as espécies tributárias existentes.
22
CAPÍTULO III
A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O
CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
Como já visto, a partir da entrada em vigor da EC nº 39/2002, teve-se
por constitucionalizada a fonte de custeio dos serviços de iluminação pública,
contribuição de inquestionável caráter tributário, eis que, além de ter sido
inserida no Título VI, Capítulo I, “Do Sistema Tributário Nacional”, o dispositivo
determina que os Municípios e o Distrito Federal, ao criá-la, devem respeitar o
disposto nos incisos I e III do art. 150, do mesmo diploma Constitucional.
Ademais, verifica-se que a exação tributária contém todos os elementos
do conceito de tributo estabelecido pelo art. 3º do Código Tributário Nacional:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.
Infere-se do dispositivo transcrito que a CIP cumpre com os requisitos de
tributo, haja vista: i) o caráter pecuniário da prestação tributária (como
prestação em moeda); ii) a compulsoriedade dessa prestação, ideia com a qual
o Código Tributário Nacional buscou evidenciar que o dever jurídico de prestar
o tributo é imposto pela lei, abstraída a vontade das partes que vão ocupar os
pólos ativo e passivo da obrigação tributária, opondo-se, dessa forma, a
compulsoriedade do tributo à voluntariedade de outras prestações pecuniárias;
iii) a natureza não sancionatória de ilicitude, o que afasta da noção de tributo
certas prestações, também criadas por lei, como as multas por infração de
disposições legais, que têm a natureza de sanção de ilícitos, e não de tributos;
iv) a origem legal do tributo (como prestação “instituída em lei”), repetindo o
Código a ideia de que o tributo é determinado pela lei e não pela vontade das
partes que irão figurar como credor e devedor da obrigação tributária; v) a
23
natureza vinculada (ou não discricionária) da atividade administrativa mediante
a qual se cobra o tributo.
Volta-se, portanto, à questão primordialmente explorada, que diz
respeito ao reforço das receitas tributárias dos municípios como fato político
ensejador da CIP.
A toda evidência, chega-se à conclusão de que, não fosse o
comprometimento da fonte de custeio do serviço de iluminação pública, a
capacidade de os municípios realizarem seus objetivos constitucionais restaria
abalada. E, por via de consequência, acabaria por repercutir em certa medida
sobre as tarifas de energia do consumidor final, em face do mecanismo de
recomposição das perdas, quando da revisão tarifária das distribuidoras.
Assim, a CIP cumpre uma função precipuamente fiscal, haja vista o
contexto em que foi gestada, com a finalidade de garantir a arrecadação
tributária do Ente Municipal, para que esse propicie aos munícipes condições
mínimas de segurança nas via públicas.
24
CAPÍTULO IV
A CIP E AS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EXISTENTES ATÉ
O ADVENTO DA EC 39/02
4.1 - A CIP e os Impostos
Segundo o artigo 4° do Código Tributário Nacional, a natureza jurídica
específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,
sendo irrelevantes para qualifica-la a denominação e demais características
formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto de sua arrecadação.
O mesmo CTN, em seu art. 16, dispõe que o imposto é um tributo cuja
obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer
atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
Assim, o CTN define no fato gerador o critério distintivo das espécies
tributárias. Tanto isso é verdadeiro que o legislador constitucional, para
identificá-los, limita-se à descrição genérica de seu fato gerador, ou seja, do
fato de conteúdo econômico que será objeto da exação, como, por exemplo,
importar produtos estrangeiros (CRFB/88, artigo 153, I); ser proprietário de
veículos automotores (CRFB/88, artigo 155, III); ou ser proprietário de imóvel
urbano (CRFB/88, artigo 156, I). A peculiaridade inerente ao imposto diz
respeito à ausência de vinculação do fato à atividade estatal, pelo que se diz
ser este um tributo não vinculado.
A partir de sua análise, poder-se-á apurar se houve ou não invasão de
competência tributária por um ente federado em relação a outro, verbi gratia, o
Município não poderá criar tributo com base em fato gerador que constitua
pressuposto fático de tributo federal ou estadual.
25
O caráter de tributo não vinculado implica em afirmar que sua hipótese
de incidência não se encontra prevista numa atuação estatal, especialmente
dirigida ao contribuinte (uti singuli), o que significa que não há contrapartida na
relação deste com o Estado.
Conclui-se que, por ser o imposto um tributo não vinculado, a CIP não
poderia se enquadrar nessa espécie tributária, eis que depende da prestação
do serviço de iluminação pública, não podendo ser contribuinte as pessoas que
moram em localidades em que não haja iluminação pública.
Ressalte-se, ainda, que, enquanto o produto arrecadado pela CIP tem
destinação específica (o custeio do serviço de iluminação pública), o produto
arrecadado por imposto não tem destinação específica. Sendo assim, chega-se
à inexorável conclusão no sentido de que a CIP não tem natureza jurídica de
imposto.
4.2 - A CIP e as Taxas
Na legislação tributária brasileira, taxa é uma quantia obrigatória em
dinheiro paga em troca de algum serviço público fundamental ou para o
exercício do poder de polícia oferecido diretamente pelo Estado.
É uma das formas de tributo vinculada a atuação estatal, do exercício do
poder de polícia ou prestação de serviço público específico e divisível, sendo
vinculada à manutenção e desenvolvimento do próprio serviço prestado,
dependendo apenas deste.
Taxas de polícia incidem sobre atos relativos à polícia de segurança,
saúde, de costumes, de higiene, etc., fornecem a matéria sobre a qual incidirá
a cobrança da taxa.
26
Já quanto às taxas de serviços, o que dá ensejo à cobrança é o serviço
público essencial, de competência da Administração Direta, irredutível à obra
pública, todavia, nada impede que seja tributada sobre serviços não essenciais.
Como os demais tributos, a taxa possui base de cálculo a ser definida na
lei instituidora e deve ser diversa daquela determinada aos impostos, bem
como ter correlação ao custo da atividade prestada pelo Estado.
Assim, facilmente se conclui não se tratar a CIP de taxa de polícia.
No que concerne à taxa de serviço, forçoso reconhecer, em tese, a
questão mereceria maiores delongas, ocorre que, como já dito na Introdução, a
jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o serviço de iluminação
pública não se enquadra como um serviço público específico e divisível, vez
que é destinado a toda coletividade.
4.3 – A CIP e as Contribuições de Melhoria
A contribuição de melhoria descrita em nosso ordenamento jurídico Constituição Federal, art. 145, inciso III e Código Tributário Nacional, arts. 81 e
82 - é uma espécie tributária autônoma e compulsória, distinguindo-se das
demais, porque advinda do poder impositivo do Estado de exigir o tributo dos
proprietários de bens imóveis beneficiados com a realização da obra pública.
Assim sendo, toda vez que o poder público realiza uma obra pública que
traga benefícios para os proprietários de bens imóveis poderá ser instituída a
contribuição de melhoria, desde que vinculada à exigência por lei.
Dessa forma, a CIP não é de se enquadrar como contribuição de
melhoria, vez que não há realização de obra pública, pressuposto da aludida
exação tributária.
27
4.4 – A CIP e o Empréstimo Compulsório
O Empréstimo Compulsório encontra-se disciplinado no art. 148 da
CRFB/88 e no art. 15 do CTN.
Primeiramente, é um tributo de competência exclusiva da União, não
podendo Estados e Municípios instituí-lo, o que já afastaria a possibilidade de
atribuir-se à CIP características dessa espécie tributária.
Ademais, duas são as situações de sua implementação: para atender a
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra
externa (ou sua iminência) e no caso de investimento público de caráter
urgente e de relevante interesse nacional (art. 148, incisos I e II da CRFB/88).
E, finalmente, há a obrigatoriedade de se instituir o empréstimo
compulsório
com
prazos
determinados,
para
a
devolução
do
valor
“emprestado”, sob pena de ser declarado inconstitucional (art. 15, parágrafo
único do CTN). Vale dizer, o Estado fica obrigado, por lei, a devolver os valores
recebidos pelos particulares.
Ante todas as peculiaridades dessa espécie tributária, resta patente que
a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública não é de se
identificar com o empréstimo compulsório.
Por último, analisa-se a CIP sob a ótica das contribuições sociais,
ensejando uma maior acuidade no confronto.
4.5 – A CIP e as Contribuições
28
A CRFB/88, em sua redação original, agrupou três figuras rotuladas
como
contribuições,
a
saber:
contribuições
sociais,
contribuições
de
intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse de categorias
profissionais e econômicas, tendo outorgado à União a competência para
instituí-las, no mesmo passo que erigiu às contribuições a condição de tributo
vinculado à atuação do Estado, tendo como destinatários um grupo certo ou
determinável de beneficiários.
Portanto, hipoteticamente, a CIP não poderia ser enquadrada como uma
contribuição, uma vez que o serviço de iluminação pública tem como
destinatário toda a coletividade e a competência para instituí-la é dos
Municípios e do Distrito Federal.
Da mesma forma que observamos em outras espécies tributárias, a
determinação do sujeito passivo das contribuições sociais dependerá do estudo
da hipótese de incidência.
No caso de contribuições de interesse de categorias profissionais e
econômicas, contribuintes serão os integrantes deste grupo de profissionais,
unidos ao interesse das mesmas.
Na hipótese de contribuição de intervenção no domínio econômico,
contribuinte será aquele que estiver submetido à essa intervenção.
Assim, a contribuição é uma espécie tributária vinculada à atuação do
Estado, cuja validação constitucional está diretamente atrelada aos objetivos
buscados por uma atuação daquele no âmbito social.
Outrossim,
a
identificação
de
quem
seja
sujeito
passivo
das
contribuições sociais, como em princípio ocorre com qualquer tributo, depende
do exame da hipótese de incidência de cada uma delas, vale dizer, são
pessoas cuja situação jurídica tenha relação direta, ou indireta, com um
29
despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal
um reflexo que possa ser qualificado especial.
No tocante a base de cálculo de uma contribuição, essa deve estar
mensurando a causa provocante da ação estatal por um grupo especial de
sujeitos passivos. Mas, na CIP, a base de cálculo mede uma despesa geral, ou
seja, provocada por toda a população que se beneficia da iluminação pública.
Neste caso, os contribuintes da contribuição para o custeio do serviço de
iluminação pública são todos os munícipes, pois tal serviço é destinado à
coletividade em sua totalidade, servindo, entre outras coisas, também para
coibir a criminalidade. Neste sentido é o entendimento do STF, conforme
Acórdão transcrito abaixo:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ANDRADAS, MG. I. Ilegitimidade da taxa, dado que o serviço de iluminação pública
é um serviço destinado à coletividade toda, prestado uti
universi e não uti singuli. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo
não provido. (STF - RE 385955 AgR/MG, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ: 26/09/2003).
Assim, resta evidente que a CIP não possui todos os elementos
necessários para a configuração de uma contribuição, pois o custeio de serviço
de iluminação pública não é uma despesa especial provocada por um grupo
específico de pessoas, e sim uma despesa provocada por toda a coletividade.
Conclui-se que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação
pública é uma contribuição ímpar - posição defendida neste estudo - haja vista
que não se enquadra em sua totalidade em nenhuma das espécies de tributo
até aqui analisadas, configurando-se em mais uma espécie do gênero
contribuição, integrativa, portanto, de nosso sistema tributário.
Ademais, a CIP não tem apenas a finalidade de custear as despesas
com o fornecimento de energia elétrica para a Iluminação Pública, sendo muito
30
mais abrangente, porquanto está instituída para arcar com a manutenção das
redes já existentes e para possibilitar a ampliação destas e a instalação de
novas, de forma a alcançar a população como um todo.
Iluminação pública não é lazer, não é luxo, não é beleza e muito menos
turismo. Iluminação Pública é segurança Pública, e por esta razão, além de
necessária e em pleno funcionamento, torna-se indispensável que o seja em
qualidade e quantidade, de forma a estar disponível em todos os bairros e
regiões do Município, onde haja a circulação de pessoas ou a existência de
patrimônio a ser protegido.
Por tratar-se de serviços de segurança pública, é permanentemente
atacada por ações de vandalismo, que impõem ao Ente Público uma despesa
permanente com reposição de lâmpadas, luminárias, fios e até mesmo postes.
Dela dependem o trânsito dos trabalhadores que prestam serviços à
noite; dos estudantes que precisam complementar seus estudos e que
somente poderão fazê-lo à noite, pois trabalham durante o dia; do comércio
que precisa manter visíveis suas casas comerciais e vitrines e protegidos seus
estoques; das casas noturnas que precisam ter facilitada a circulação de
transeuntes e assim por diante.
Feitas essas considerações, passar-se-á a examinar as características e
limitações do Poder Derivado, no intuito de se aferir a constitucionalidade ou
não da dita exação.
31
CAPÍTULO V
A INSTITUIÇÃO DA CIP ATRAVÉS DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
Por meio do instituto do Poder Constituinte Derivado são feitas
alterações na Constituição em vigor, buscando adequar o ordenamento
jurídico, sem rompê-lo, às necessidades sociais contemporâneas.
A despeito do signo “poder”, em verdade, encontra-se aqui um
verdadeiro ato de competência, uma vez que o procedimento acima descrito
ocorre segundo parâmetros legais pré-existentes e determinados, sem,
contudo, romper a barreira por esses imposta, portanto, não sendo um ato de
competência ilimitada. O sistema legal que cuida de estabelecer os limites
desta competência é justamente o Poder Constituinte Originário.
A gênese ou a base que determina a natureza jurídica do Poder
Constituinte Derivado é justamente a própria Carta Magna.
O Poder Constituinte Derivado é gênero, constituído pelas espécies:
‘poder reformador’, ‘poder revisor’ e ‘poder decorrente’.
O Poder Reformador (secundário) é aquele que interessa ao presente
estudo, eis que é através dele que será estabelecida a capacidade para as
alterações necessárias na Constituição, resguardadas as limitações préexistentes.
Dispõe a disciplina do art. 60 da CRFB/88:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
32
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta
na mesma sessão legislativa.
Por todo o exposto no texto constitucional acima colacionado,
compreende-se que a alteração constitucional sempre será feita mediante
emenda.
O Poder constituinte derivado caracteriza-se pela limitação jurídica
previamente definida constitucionalmente a qual conta com limites de ordem:
a) (limite de ordem) material, isto é, há previsões constitucionais que
denotam a impossibilidade de alterações de determinados institutos por meio
de emenda, os quais somente poderão sofrer modificações, dada eventual
exigência contida na realidade social, mediante reunião da Assembleia
Constituinte, com o fim específico de elaborar novo texto constitucional.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
b) I - a forma federativa de Estado;
c) II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
d) III - a separação dos Poderes;
e) IV - os direitos e garantias individuais.
33
Enquanto ilustração quanto ao limite material, destacam-se as intituladas
cláusulas pétreas, cuja previsão legal encontra-se amparada pelo texto
constitucional do artigo 60, § 4º, acima colacionado.
É de se observar que os incisos do artigo em tela definem a
impossibilidade de serem abolidos elementos inerentes à própria existência do
Estado Democrático de Direito, e, compreende-se que, em função disto, cuidou
o legislador de salvaguardá-los, mediante a adoção prévia das chamadas
cláusulas pétreas.
A
supressão
destes
elementos
essenciais
poderá,
em
tese,
comprometer a democracia, daí porque a atenção especial à proteção
constitucional dos mesmos.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
b) (limite de ordem) circunstancial, ou seja, vetadas alterações
constitucionais, a teor do artigo 60, § 1º, em epígrafe, compreende-se também,
analisando o contexto histórico de elaboração e promulgação da Carta Magna
vigente, a preocupação do legislador em manter a soberania da nação,
garantindo ao seu maior representante, o povo, a certeza de que não haverá
estado de exceção sob a ocorrência de medidas extremas, adotadas em
caráter excepcional, a destempo da rotina comum a um país democrático.
Mais uma vez observar-se, a teor de todo o contexto, a preocupação do
constituinte em manter, acima de tudo, o espírito pacífico do Estado
Democrático de Direito.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
34
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
c) (limite de ordem) procedimental, definido no artigo 60, incisos I/III,
estabelece a formação da casa que poderá propor alterações constitucionais
mediante emenda, elemento segundo o qual, de forma diversa, não há que se
falar
em
qualquer
possibilidade
de
exercício
daquela
competência
anteriormente referida.
Sem olvidar que, emenda eventualmente rejeitada, não poderá ser
novamente apresentada na mesma sessão legislativa.
Caracteriza, ainda, o Poder Constituinte Derivado Reformador, o fato de
ser condicionado.
Tal característica denota a impossibilidade de atuação desta forma de
poder constituinte sem que o processo ocorra segundo formalidade legais
previamente definidas, são elas, a previsão de emenda constitucional, o
“quorum” formador da casa legislativa e a impossibilidade de reapresentação
de emenda rejeitada, na mesma sessão.
Destarte ter a CIP características singulares, não se pode contestar que
foi criada por uma emenda constitucional, ou seja, pelo Poder Derivado
Reformador. Assim, só poderia ser considerada inconstitucional se a Emenda
nº 39, que a instituiu, tivesse violado as limitações ao Poder Reformador.
No entanto, a Emenda nº 39 não infringiu nenhuma das limitações
expressas:
materiais
(cláusulas
pétreas
–
CRFB/88,
art.
60,
§4°),
circunstanciais (CRFB/88, art. 60, §1°) e formais (referentes ao processo
legislativo – CRFB/88, art. 60, I, II e III, §§ 2°, 3° e 5°). Nem tampouco violou as
35
limitações implícitas (supressão das expressas e alteração do Poder
Constituinte Derivado Reformador).
Assim, ao criar a Contribuição de Iluminação Pública, o constituinte
derivado ampliou um direito já assegurado aos Entes Públicos, através do
artigo 149-A, possibilitando que as contribuições beneficiem, além dos
sistemas de previdência e assistência social, os serviços de Iluminação
Pública, considerando a sua imprescindibilidade e a impossibilidade de ser
arcado pela Administração, sem a existência de uma fonte de custeio
específica, pois não é um serviço abrigado por nenhum dos impostos que ao
Município é possível instituir.
Tanto isso é verdade, que a contrariedade dos nossos tribunais à
instituição da “taxa de iluminação pública” fundamentou-se sempre na
impossibilidade da divisibilidade do tributo e nunca na inocorrência da
obrigação pelos serviços recebidos. Vale dizer, os tribunais contestaram a
impossibilidade de estabelecer-se um valor exato a cada contribuinte pela
extensão do serviço que lhe é oferecido, porém, em nenhum momento,
contestaram a obrigação do beneficiário, de contribuir para o ressarcimento do
custo do serviço. Inconstitucional era a cobrança do custeio através de taxa.
Não obstante, constitucional através de contribuição.
O art. 149-A veio exatamente sanar esta impossibilidade jurídica quanto
à forma de efetivar-se a participação do beneficiado no ressarcimento do
serviço que lhe é disponibilizado, possibilitando a instituição de uma
contribuição que tem por base o consumo deste beneficiado, em sua residência
ou empresa, de forma que cada um contribuirá de acordo com a sua
capacidade de utilização do benefício. No azo, aplica-se o princípio da
capacidade contributiva, corolário da isonomia.
36
CAPÍTULO VI
O STF E A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO
SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
No leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a
constitucionalidade da CIP/COSIP (RE 573675/SC) restou pacificou o seguinte
entendimento:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
RE
INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
ESTADUAL.
CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 7/2002,
DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA.
COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA
ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO
COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE
DE CÁLCULO QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA
ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA.
PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O
RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO MUNICÍPIO.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO
QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
IMPROVIDO. I - Lei que restringe os contribuintes da COSIP
aos consumidores de energia elétrica do município não ofende
o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar
e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação
pública. II - A progressividade da alíquota, que resulta do rateio
do custo da iluminação pública entre os consumidores de
energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade
contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se
confunde com um imposto, porque sua receita se destina a
finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a
contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte.
IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso
extraordinário
conhecido
e
improvido.
(RE 573675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT
VOL-02361-07 PP-01404 RTJ VOL-00211- PP-00536 RDDT n.
167, 2009, p. 144-157 RF v. 105, n. 401, 2009, p. 409-429)
37
O aludido Recurso Extraordinário foi interposto pelo Ministério Público do
Estado de Santa Catarina contra a Lei Complementar 07/02, do Município de
São José, que instituiu a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação
Pública.
O MP-SC contestava acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
que, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, julgou improcedente pedido que
questionava a aludida lei complementar editada pelo município. Sustentava
violação ao princípio da igualdade tributária e da isonomia, tendo em vista que
os beneficiários dos serviços de iluminação pública não seriam apenas os
contribuintes residenciais e não residenciais, além de não ser aceitável a
diferenciação no pagamento da contribuição.
De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, a referida
contribuição se assemelha aos impostos, no entanto não se identifica com essa
espécie tributária, em razão do que dispõe o artigo 164, inciso IV, da
Constituição Federal, que veda vinculação da receita, característica típica dos
impostos. Ressaltou que, embora a CIP apresente afinidade com as taxas, não
é de se confundir as duas exações, pois, conforme o artigo 145, inciso II, da
CRFB/88, as taxas decorrem do exercício do poder de polícia ou da utilização
efetiva ou potencial dos serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao
contribuinte ou postos à sua disposição, como aqui já estudado no Capítulo III.
Destacou o Ministro: “A meu ver, a COSIP constitui um novo tipo de
contribuição que refoge aos padrões estabelecidos na Constituição Federal”, e
continua afirmando que a referida contribuição é uma exação subordinada à
disciplina própria qual seja a do artigo 149-A, da Carta Magna, sujeita, contudo,
aos princípios constitucionais tributários visto enquadrar-se, inequivocamente,
no gênero tributo. Assim, Lewandowski afirmou acompanhar a corrente que diz
tratar-se de um tributo novo, porque foi introduzida no texto da Constituição
pelo constituinte derivado.
38
Segundo Ricardo Lewandowski, o legislador, ao instituir a contribuição –
considerada a natureza tributária da exação –, baseou-se nos princípios da
isonomia e da capacidade contributiva:
Creio que uma vez admitida a constitucionalidade do artigo
149-A (que previu a possibilidade da cobrança da contribuição
para o custeio de iluminação pública na própria fatura de
energia elétrica), o princípio da isonomia, em razão das
particularidades da exação em tela, há de ser aplicado com
devido temperamento.
O ministro consignou que o dispositivo jamais foi contestado no
Supremo e, portanto, “milita a seu favor a presunção de constitucionalidade”.
Lewandowski entendeu, ainda, que respeitados os demais princípios
tributários e os critérios de razoabilidade e proporcionalidade “nada há de
inconstitucional identificarem-se os sujeitos passivos da obrigação em função
de seu consumo de energia elétrica”. Salientou que os principais beneficiários
dos serviços serão sempre aqueles que residem ou exercem suas atividades
no âmbito do município, isto é, pessoas físicas ou jurídicas públicas ou
privadas identificáveis por meio das respectivas faturas de energia elétrica:
O município de São José, ao empregar o consumo mensal de
energia elétrica de cada imóvel como parâmetro para ratear
entre os contribuintes o gasto com a prestação de serviço de
iluminação pública, buscou realizar, na prática, a almejada
justiça fiscal que consiste precisamente na materialização no
plano da realidade fática dos princípios da isonomia e da
capacidade contributiva, porque é lícito supor que quem tem o
consumo maior tem condições de pagar mais.
Assim,
segundo
o STF,
os
parâmetros
empregados
pela
Lei
Complementar 7/02 para o rateio dos gastos com o consumo de iluminação
pública entre pessoas selecionadas adotou critérios objetivos e não excedeu os
limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Dessa forma, o ministro
Ricardo Lewandowski negou provimento ao recurso, tendo sido seguido pela
maioria dos Ministros. Votou, de forma contrária, o Ministro Marco Aurélio, que
ficou vencido.
39
É de se destacar que o RE sob análise foi julgado sob o regime de
Repercussão Geral, em 11/04/2008. Isso significa que os órgãos inferiores do
Poder Judiciário deverão acompanhar a decisão da Suprema Corte.
Assim, pode-se concluir que cada município tem o arbítrio para legislar
acerca da Contribuição para Custeio da Iluminação Pública através de lei
complementar municipal, visto que é de sua competência exclusiva.
Entretanto, não são poucos os juristas que, ainda assim, questionam a
inconstitucionalidade da exação, criticando a posição adotada pelo STF,
entendimento que será explorado no Capítulo a seguir.
40
CAPÍTULO VII
A CRÍTICA DOUTRINÁRIA À CONTRIBUIÇÃO PARA O
CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
Doutrinariamente, a Emenda Constitucional nº 39 sofre rigorosos
ataques por vários estudiosos do Direito Constitucional e Tributário.
Como exemplo, traz-se à colação o posicionamento de Kiyoshi Harada:
Ora, chamar de contribuição, uma exação que não o é, nem
pode ser, não faz desaparecer o vício que contaminava o
projeto anterior, o qual previa a instituição de taxa de
iluminação pública, sem que houvesse serviço público
específico e divisível. Contribuição social é tributo de
destinação intrínseca, ou seja, tributo vinculado à atuação do
Estado. Caracteriza-se pelo fato de o Estado, no
desenvolvimento de determinada atividade de interesse geral,
acarretar maiores despesas em prol de certas pessoas
(contribuinte), que passam a usufruir de benefícios
diferenciados dos demais (não contribuintes). (HARADA,
2003).
Somando-se aos argumentos expostos, outros tributaristas como Hugo
de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado assim já se
manifestaram:
Não se pressupõem uma atuação estatal específica e divisível
relativa ao contribuinte (taxas), mas também não incidem sobre
um fato desvinculado de qualquer atuação estatal relativa ao
contribuinte (impostos): há uma referibilidade indireta, de uma
atuação estatal relacionada a um grupo determinado; o fato
gerador pode até se assemelhar bastante ao dos impostos,
mas só estará completo diante de uma atuação estatal relativa
ao grupo no qual se situa o contribuinte, traço diferenciador das
contribuições. (MACHADO SEGUNDO e MACHADO, 2003, p.
277-278).
Ademais, defendem com fervor a tese de competência exclusiva e
indelegável da União para instituir contribuições gerais, conforme transcrição
abaixo:
41
Na verdade, impostos, taxas e contribuições de melhoria foram
elencados no artigo 145 apenas porque são espécies cuja
instituição compete a todos os entes federados. As demais
contribuições, por sua vez, foram tratadas separadamente
porque sua instituição compete exclusivamente à União
Federal. A questão é de técnica legislativa, tendo a Carta de
1988 corrigido a imperfeição do texto pretérito (art. 18 da
CF/69), o qual mereceu a crítica de Pontes de Miranda. (Ob.
cit., p. 266-277)
Há, ainda, várias críticas quanto à questão relativa ao campo residual
para a criação de novas figuras voltadas ao custeio de outros fins sociais
distintos dos inerentes à Seguridade Social, ante o entendimento de que
somente seriam legítimas, nessa área social não compreendida na Seguridade
Social, as contribuições expressamente previstas pelo constituinte originário.
Entretanto, não obstante os abalizados ensinamentos dos juristas
citados, conforme já consignado no presente estudo, a CIP deve ser entendida
uma contribuição ímpar, por possuir características singulares, que não a
identifica com qualquer espécie tributária até então existente.
Nesse passo, ante sua incompatibilização com as espécies tributárias
típicas e, especificamente, não se enquadrando em qualquer das subespécies
de contribuições existentes à época da promulgação da Emenda Constitucional
nº 39/2002, conclui-se que tal emenda trouxe inovação relevante ao Sistema
Tributário Nacional, instituindo nova subespécie de contribuição, doravante,
passando a espécie tributária contribuição a congregar quatro modalidades: 1)
contribuições sociais; 2) contribuições de intervenção no domínio econômico;
3) contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas e 4)
contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública.
Ressalte-se, ainda, que a intervenção do Poder Constituinte Derivado,
ao inovar a Constituição de 1988, através da Emenda Constitucional nº
39/2002, alterou o sistema de competências tributárias. Ao outorgar aos entes
federativos - Município e Distrito Federal - a competência para a instituição de
42
contribuição, modificou, também, as características da espécie tributária
contribuição, a qual deixou de ter como característica indissociável a
destinação a um grupo certo ou determinável de beneficiários, vez que a
contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública tem como sujeito
ativo os Municípios e o Distrito Federal, bem como por beneficiário toda a
coletividade.
43
CAPÍTULO VIII
O PRAGMATISMO DA ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA
Indubitável que o permissivo constitucional estudado traz em si um
pragmatismo que, do ponto de vista da arrecadação tributária municipal, revelase indispensável para a consecução do objetivo constitucional do Ente
Federativo. Em função dele, e através dos competentes convênios com as
concessionárias de distribuição de energia elétrica, os municípios viabilizaram
a cobrança e a arrecadação da contribuição nas faturas de consumo energético
dos munícipes, habilitando-os a fazer face ao compromisso constitucional de
bem prestar os serviços de caráter local, dentre os quais, o de iluminação
pública.
Com efeito, a cobrança da CIP mostra-se legítima, encontrando-se
juridicamente respalda nas normas constitucionais e legais citadas no presente
estudo,
bem
como
nas
respectivas
leis
municipais,
e,
ainda,
nos
correspondentes contratos de prestação de serviços de arrecadação/convênios
firmados entre as municipalidades e as concessionárias. Nesse viés, portanto,
a concessionária de distribuição de energia elétrica, com base em referidos
instrumentos contratuais, apenas arrecada a CIP para as municipalidades.
Inquestionavelmente, a delegatária apenas age, nessa relação, como mero
agente arrecadador do tributo.
Busca-se, com esse mecanismo, resguardar o interesse público
primário, e, nesse contexto, a arrecadação proveniente da CIP, como já se viu
alhures, é bastante significativa para as receitas municipais, tendo sido o mote
que impulsionou politicamente o nascimento da Emenda Constitucional nº
39/2002.
A questão, reconhecida e enfrentada como tensão de direitos
constitucionalmente albergados, há de também se solver necessariamente pela
44
conformação dos postulados erigidos no texto constitucional, sob a regência da
interpretação que mais adequadamente promova a sua adaptação ou
concordância prática e, nessa medida, concretize os valores que mais
preponderantemente incidam no caso concreto.
Inapelavelmente, após empreender-se uma análise mais acurada do
tema, a par das balizas cuidadosamente fixadas ao longo desse trabalho,
demonstra-se, a mais não poder, que a cobrança da CIP é não só legal, mas
legitima, eis que também há de ser pensada dentro de um conceito de justiça
tributária.
Porém, uma teoria da justiça tributária centrada exclusivamente no
aspecto jurídico-dogmático é insuficiente. Daí porque no contexto do póspositivismo, a ordem jurídico-tributária será tanto mais estável e eficiente do
ponto de vista social, quanto mais for animada pelas qualidades humanas,
afetivas, psicológicas e morais.
Ademais, a justiça tributária não é um monopólio das leis escritas,
nem da conformidade formal e material de uma Emenda Constitucional (EC nº
39/2002) para com o Texto Constitucional; a justiça tributária é um valor, um
princípio jurídico - espraiado de diversas maneiras pela Carta Magna; ora ela
se apresenta explícita em um enunciado constitucional (art. 3º, inciso I), ou
noutro modo, implícita, e.g, art. 5º, parágrafo 2º (da CF) -, razão pela qual
pode-se afirmar que a justiça tributária é uma dimensão humana de cada um
dos operadores do direito, na construção de uma sociedade mais justa, livre e
solidária consoante quer o art. 3º, inciso I, da Constituição Federal.
45
CONCLUSÃO
Do exposto, viu-se que a discussão em torno da cobrança da
Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública não é recente e
advém da identificação e reconhecimento da escassez das fontes de custeio
dos diversos municípios brasileiros.
Nesse diapasão, buscou-se contextualizar o surgimento da cobrança
pelos serviços de iluminação pública. De início, sob a forma de taxa, que não
tardou
por
enfrentar
questionamentos
judiciais
que
procuravam
lhe
desconstituir a validade pelas flagrantes inconsistências que lhe acometiam.
Declarada a inconstitucionalidade da TIP pelo Supremo Tribunal
Federal, os municípios brasileiros amargaram enormes perdas de caixa. Esse,
portanto, foi o mote que ensejou a reforma da Constituição nos idos de 2002,
culminando com a edição da Emenda Constitucional nº 39, que adicionou ao
texto originário o art. 149-A e seu parágrafo, prevendo expressamente a
possibilidade de instituição, pelos municípios e DF, da CIP/COSIP.
Ao ser analisada a natureza jurídica da CIP/COSIP, chegou-se à
conclusão no sentido de que - por não se identificar com as espécies tributárias
existentes à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 39/2002 - se
trata de mais uma espécie do gênero contribuição, de natureza ímpar, por
possuir características singulares, integrativa, portanto, de nosso Sistema
Tributário.
Restou consignado que a intervenção do Constituinte Derivado, ao
alterar o sistema de competências tributárias, não infringiu nenhuma das
limitações expressas: materiais, circunstanciais e formais, nem tampouco as
limitações implícitas inerentes ao Poder Reformador.
46
Como se viu, a questão foi judicializada, e, não obstante o entendimento
exarado pelo STF, em regime de repercussão geral, nos autos do RE
573675/SC, vários estudiosos do Direito Constitucional e Tributário se
manifestaram veementemente contra a instituição do referido tributo, por o
considerarem formal e materialmente inconstitucional.
Entretanto, firme nos fundamentos esposados no presente estudo,
prevaleceu a tese de que a cobrança da CIP/COSIP - nas faturas de consumo
energético dos munícipes - não é só legal, como também legítima, eis que
concebida pelo Poder Constituinte Derivado e que encerra indiscutível
pragmatismo para assegurar a eficácia da arrecadação tributária dos
municípios,
possibilitando
a
esses
o cumprimento
de
seus
deveres
constitucionais, notadamente no que concerne à iluminação e segurança
públicas.
Ademais, a cobrança da CIP há de ser pensada dentro de um conceito
de justiça tributária. A justiça tributária, por sua vez, centrada exclusivamente
no aspecto jurídico-dogmático, é insuficiente no contexto do pós-positivismo,
eis que não é monopólio das leis escritas; é um valor, um princípio jurídico,
razão pela qual se afirma que é uma dimensão humana de cada um dos
operadores do direito, na construção de uma sociedade mais justa, livre e
solidária, consoante quer o art. 3º, inciso I, da Constituição Federal.
47
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Supremo
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Agravo
Regimental
no
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51
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I
O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
12
1.1 – Breve Histórico
12
1.2 – O Serviço de Iluminação Pública
14
CAPÍTULO II
AS TEORIAS CLASSIFICATÓRIAS DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS
19
CAPÍTULO III
A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO
PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
22
CAPÍTULO IV
A CIP E AS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EXISTENTES
ATÉ O ADVENTO DA EC 39/02
24
4.1 – A CIP e os Impostos
24
4.2 – A CIP e as Taxas
25
4.3 – A CIP e as Contribuições de Melhoria
26
4.4 – A CIP e o Empréstimo Compulsório
27
4.5 – A CIP e as Contribuições
27
CAPÍTULO V
52
A INSTITUIÇÃO DA CIP ATRAVÉS
DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
31
CAPÍTULO VI
O STF E A CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA
36
CAPÍTULO VII
A CRÍTICA DOUTRINÁRIA À CONTRIBUIÇÃO
PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
40
CAPÍTULO VIII
O PRAGMATISMO DA ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA
43
CONCLUSÃO
45
BIBLIOGRAFIA
47
ÍNDICE
51