Osvaldo Agripino de Castro Junior
Advogado e Doutor em Direito (UFSC)
DIREITO PORTUÁRIO E
A NOVA REGULAÇÃO
Prefácio
Egon Bockmann Moreira
Introdução Especial
Cesar Luiz Pasold
São Paulo
2015
Copyright © 2015
Editora: Darlene Vieira Santos
Diagramação: Nilza Ohe e Paulino dos Santos
Copydesk: Elaine Cristina Paulino Yuasa
Revisão: Elaine Cristina Paulino Yuasa e
Maria Eugênia de Sá
Capa: João Paulo Otsuka
Impressão e acabamento: Graphic Express
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Castro Júnior, Osvaldo Agripino de
Direito portuário e a nova regulação / Osvaldo
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Luiz Pasold. -- São Paulo : Aduaneiras, 2015.
Bibliografia.
ISBN 978-85-7129-781-4
1. Direito marítimo 2. Direito marítimo Brasil 3. Portos - Leis e legislação - Brasil
I. Moreira, Egon Bockmann. II. Pasold, Cesar Luiz.
III. Título.
CDU-347.79(81)
-34:656.615(81)
15-04308
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito marítimo
2. Brasil : Direito portuário
347.79(81)
34:656.615(81)
2015
Proibida a reprodução total ou parcial.
Os infratores serão processados na forma da lei.
EDIÇÕES ADUANEIRAS LTDA.
SÃO PAULO-SP – 01301-000 – Rua da Consolação, 77
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Agradecimentos
A Deus, pelo privilégio da vida, por me
presentear com
uma família feliz e saudável e com a
sabedoria da Bíblia.
O autor
1
Os provérbios de Salomão, filho de Davi,
rei de Israel, 2 para se
conhecer sabedoria e disciplina,
para se discernirem as
declarações de entendimento, 3 para se
receber a disciplina que
dá perspicácia, justiça e juízo, e retidão, 4
para se dar argúcia
aos inexperientes, conhecimento e
raciocínio ao moço.
5
O sábio escutará e absorverá mais
instrução, e homem de entendimento é
aquele que adquire orientação perita 6 para
entender um provérbio e uma expressão
enigmática, as palavras de sábios e seus
enigmas.
Direito Portuário e a Nova Regulação
4
7
O temor de Jeová é o princípio do
conhecimento. Sabedoria e
disciplina são o que os meros tolos têm
desprezado.
Provérbios 1:1-7
9
O caminho do iníquo é algo detestável
para Jeová, mas
ele ama aquele que se empenha pela
justiça.
Provérbios 15:9
21
Quem se empenha pela justiça e pela
benevolência
achará vida, justiça e glória.
Provérbios 21:21
Felizes os famintos e sedentos da justiça,
porque serão saciados.
Mateus 5:6
Felizes os que têm sido perseguidos por
causa da justiça,
porque a eles pertence o reino dos céus.
Mateus 5:10
Dedicatória
Dedicamos essa obra à comunidade de
pessoas e empresas que trabalham nos
portos e transportam pessoas e mercadorias
na Marinha Mercante mundial, durante 24
horas por dia e 365 dias por ano, em todos
os cantos do globo. Esses trabalhadores
contribuem para a logística e aproximação
dos povos e desenvolvem o comércio entre
as nações e, dessa forma, estreitam laços de
amizade e cooperação.
À IMO, aos “marinheiros de terra”,
aos servidores da Antaq, da Secretaria
Especial de Portos, das Cias. Docas
e administrações portuárias, aos
colaboradores dos terminais públicos e
privados e trabalhadores portuários, bem
como aos professores e servidores da
Univali, do Ciaga e Ciaba e militares
da Marinha do Brasil, pelo que vêm
fazendo pelo Ensino Profissional Marítimo
e Portuário, por sua vez, para a construção
do nosso Poder Marítimo e Naval, e de uma
infraestrutura mais eficiente e sustentável.
6
Direito Portuário e a Nova Regulação
Aos prestadores de serviços portuários
e usuários dos transportes e portos e,
especialmente, aos Professores J Haroldo
dos Anjos, com quem iniciei na advocacia,
ainda como estagiário no final da década
de 1980, juntamente com o Comte. (CLC)
Carlos Rubens Caminha Gomes, ao Dr.
Cesar Luiz Pasold e ao Comte. (CLC) e
Professor Wesley Collyer pela inovadora
produção acadêmica no Direito Marítimo,
no Direito Portuário e na Terminologia
Marítima e Portuária, ao André de
Seixas, coordenador e criador do Site
Usuários dos Portos do Rio de Janeiro
e presidente da Usuport-RJ, ao Paulo
Villa, diretor-executivo da Usuport-BA,
e Jacob Kunzler, diretor-presidente da
Usuport-SC, pelo que estão fazendo para
reduzir as assimetrias do setor e a luta
para colocar o usuário dos serviços
portuários no centro da regulação do
Estado brasileiro.
Sumário
Agradecimentos .......................................................................
3
Dedicatória...............................................................................
5
Apresentação ...........................................................................
13
Prefácio
(Um livro especial, escrito por um especialista) ......................
29
Introdução Especial: Percepção Panorâmica do Novo Direito Portuário Brasileiro .......................................................
1.
A Importância do Direito Portuário .................................
2.
Conceito e Caracterização do Novo Direito Portuário
Brasileiro .........................................................................
2.1. O Novo Direito Portuário Brasileiro: Conceito
Operacional ............................................................
2.2. O Direito Portuário como Ramo do Direito: Caracterização Confirmada .............................................
2.2.1. Caracterização de um Ramo Autônomo do
Direito: Requisitos Básicos........................
2.2.2. Verificação dos Requisitos Básicos no Novo Direito Portuário Brasileiro ..................
3.
Classificação da Legislação e o Direito Portuário ...........
3.1. Breve Explicação ...................................................
3.2. Legislação Básica do Direito Portuário .................
3.3. Legislação Conexa ao Direito Portuário ................
3.4. Legislação Correlata ao Direito Portuário .............
37
37
39
40
42
42
43
51
51
52
53
55
8
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Direito Portuário e a Nova Regulação
3.5. Legislação Análoga de Direito Portuário ...............
A Natureza e a Estrutura da Nova Lei dos Portos: Percepção Panorâmica ..........................................................
Categorias Estratégicas e Seus Conceitos Operacionais,
na Lei nº 12.815/2013 .....................................................
O Decreto Regulamentador: o Decreto nº 8.033, de 27
de Junho de 2013 .............................................................
6.1. Ementa, Fundamentação e a Estrutura Básica .......
6.2. Destaques do Conteúdo Normativo do Decreto .....
6.3. Elementos Institucionais (Macro e Micro).............
Em Destaque a Antaq ......................................................
Em Destaque Dois Elementos Microinstitucionais .........
8.1. Primeiro Destaque de Elemento Microinstitucional: o Conselho de Autoridade Portuária ...............
8.2 Segundo Destaque de Elemento Microinstitucional: o Ogmo............................................................
Breves Considerações Finais sobre a Percepção Panorâmica do Novo Direito Portuário Brasileiro .....................
Capítulo 1. A Importância da Regulação Setorial Independente para o Desenvolvimento da Atividade Portuária: em
Busca de uma Juridicidade Adequada ..................................
1.1. Aspectos Introdutórios ...........................................
1.1.1. A Origem das Agências Reguladoras ........
1.1.2. Aspectos Destacados da Reforma Portuária ..........................................................
1.1.3. Usuário ou Consumidor? ...........................
1.1.4. Princípios Gerais da Regulação Portuária .
1.2. Funções e Competências da Antaq.........................
1.2.1. Poder Normativo ........................................
1.2.2. A Cooperação Institucional........................
1.2.3. A Importância da Regulação do Transporte
Aquaviário .................................................
1.2.4. O Marco Regulatório .................................
1.3. O Papel do Conit ....................................................
1.4. Regulação do Operador de Terminal Portuário ......
1.5. Independência Regulatória .....................................
55
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132
Sumário
1.6.
1.7.
1.8.
1.9.
1.10.
9
Processo Regulatório e Transparência ...................
Regulação da Antaq e Defesa da Concorrência .....
Participação dos Regulados ...................................
O Decreto nº 8.033/2013 e a Antaq .......................
A Adaptação das Autorizações e dos Contratos de
Adesão em Vigor ....................................................
1.11. Sugestões para Aperfeiçoar a Atividade da Antaq .
134
134
142
144
Capítulo 2. Regulação Econômica da Atividade Portuária.
2.1. Aspectos Introdutórios da Regulação Econômica
da Atividade Portuária............................................
2.1.1. Regulação ..................................................
2.1.2. Regulação Econômica ...............................
2.2. Conceitos da Lei de Defesa da Concorrência ........
2.2.1. Mercado Relevante ....................................
2.2.2. Posição Dominante ....................................
2.2.3. Poder de Mercado ......................................
2.2.4. Condutas Lesivas à Concorrência ..............
2.2.5. Cartel..........................................................
2.2.6. Preço Predatório.........................................
2.3. Agência Antitruste e Agência Setorial: Competências Complementares .............................................
2.3.1. A Relação da Agência Antitruste com as
Agências Setoriais .....................................
2.3.1.1. A Experiência Norte-Americana
2.3.1.2. A Relação do Cade com as Agências Setoriais ...............................
2.4. O Cade e a Regulação da Concorrência das Empresas Reguladas pela Antaq ..................................
2.4.1. O Caso Envolvendo o Mercado de Serviços de Transporte e Armazenagem ............
2.4.2. O Papel da Antaq, Autoridade Portuária e
CAP na Regulação Econômica ..................
157
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200
213
216
221
Capítulo 3. Concedente e Concessão Portuária na Nova Lei
dos Portos................................................................................. 231
3.1. Introdução .............................................................. 231
10
Direito Portuário e a Nova Regulação
3.2. Teoria Geral das Concessões..................................
3.2.1. Concedente ................................................
3.2.2. Competência ..............................................
3.2.3. Conceitos Relevantes .................................
3.2.3.1. Concessionária............................
3.2.3.2. Formas de Extinção da Concessão..........................................
3.3. Concedente e Concessão Portuária na Nova Lei
dos Portos ...............................................................
3.3.1. Contrato de Concessão e Arrendamento
Portuário ....................................................
3.3.2. Cláusulas Essenciais ..................................
3.3.3. Competência da Antaq ...............................
3.3.4. Competência do Concedente: SEP.............
3.3.5. Autoridade Portuária ..................................
3.3.6. O Decreto Regulamentador nº 8.033/2013..
3.3.7. A Captura na Regulação Setorial Independente ...........................................................
Capítulo 4. Arrendamento Portuário, Licitação e Instalações Portuárias ........................................................................
4.1. Arrendamento Portuário e Concessão Portuária ....
4.1.1. Natureza Jurídica .......................................
4.1.2. Contrato de Concessão e Competência da
Antaq..........................................................
4.1.3. O Equilíbrio Econômico-Financeiro do
Arrendamento Portuário ............................
4.1.4. Contrato de Concessão de Porto Organizado e de Arrendamento de Instalação Portuária ..........................................................
4.1.5. Licenciamento Ambiental e Termo de Referência ......................................................
4.2. Licitação .................................................................
4.3. Instalações Portuárias.............................................
4.4. Das Competências da SEP, da Antaq, da Administração do Porto (Autoridade Portuária), TCU e
TCEs.......................................................................
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317
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329
Sumário
4.5. Das Competências da Autoridade Marítima e da
Autoridade Aduaneira ............................................
4.6. Do Prazo e Objeto dos Contratos de Concessão e
de Arrendamento ....................................................
4.7. Reajuste das Tarifas dos Arrendamentos................
4.8. Os Deveres do Arrendatário ...................................
Capítulo 5. Responsabilidades Civil e Administrativa na
Atividade Portuária ................................................................
5.1. Responsabilidade Civil na Atividade Portuária .....
5.1.1. Atividade Portuária à Luz do Direito Civil
5.1.2. A Responsabilidade Civil à Luz da Lei
nº 8.630/1993.............................................
5.1.3. A Responsabilidade Civil dos Terminais
Portuários na Argentina .............................
5.1.4. A Limitação da Responsabilidade Civil ....
5.1.4.1. A Limitação da Responsabilidade Civil no Transporte ................
5.1.4.2. Cláusulas Limitativa e Exonerativa da Responsabilidade Civil
no Transporte Marítimo ..............
5.1.4.3. Limitação da Responsabilidade
Civil na Atividade Portuária .......
5.2. Responsabilidade Administrativa na Atividade
Portuária .................................................................
5.3. O Papel do Conselho de Autoridade Portuária na
Fiscalização da Atividade Portuária .......................
5.3.1. Responsabilidades Administrativa e Judicial nos Casos de Corrupção no Setor Portuário ..........................................................
5.4. Responsabilidade Civil e Administrativa Decorrente da Omissão de Porto .....................................
5.4.1. Da Responsabilidade Administrativa – Arribada e Omissão de Porto .........................
5.4.2. A Ilegalidade da Cobrança de Armazenagem pelo Terminal .....................................
11
333
335
337
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343
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396
402
12
Direito Portuário e a Nova Regulação
5.4.3. Da Responsabilidade Civil: a Arribada no
Direito Comparado e Brasileiro e a Omissão de Porto................................................ 403
Capítulo 6. Possibilidades e Limites da Arbitragem Marítima e Portuária .........................................................................
6.1. Aspectos Introdutórios da Arbitragem, da Responsabilidade Civil do Transportador Marítimo e da
Arbitragem Marítima .............................................
6.1.1. Aspectos Jurídicos da Responsabilidade
do Transportador Marítimo ........................
6.1.2. Cláusulas Relevantes no Conhecimento de
Embarque Marítimo ...................................
6.1.2.1. Paramount Clause ......................
6.1.2.2. Cláusula de Jurisdição ou de
Eleição de Foro: Determina qual
a Competência Jurisdicional.......
6.1.2.3. Cláusula de Avaria Grossa e
Cláusula New Jason....................
6.1.2.4. Cláusula de Identificação do
Transportador (Identity of Carrier
Clause) ........................................
6.1.2.5. Cláusula de Exceção Geral
(Exception General Clause) .......
6.1.3. Arbitragem Marítima .................................
6.1.3.1. Arbitragem Marítima nas Regras
de Roterdã...................................
6.2. Arbitragem Portuária..............................................
6.3. Possibilidades e Limites da Arbitragem nas Atividades Marítima e Portuária ....................................
409
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421
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431
432
432
438
439
448
Conclusão ................................................................................. 461
Referências das Fontes Citadas ............................................. 465
Apresentação
“É um defeito comum dos homens não
levar em
conta as tempestades quando o mar está
calmo”
Maquiavel
O Direito Portuário (Port Law – Derecho Portuario – Droit
Portuaire) comparado vem sofrendo transformações, especialmente
pelas demandas de maior eficiência e sustentabilidade que a tecnologia e o aumento constante da capacidade dos navios impõem aos
países que usam os portos para a conectividade da sua economia e,
por sua vez, da globalização econômica.
Nesse contexto, não poderia ser diferente no Brasil, uma
vez que o Direito Portuário vem sofrendo grandes alterações desde
a edição da Lei dos Portos (Lei nº 8.630/1993), já revogada pela Lei
nº 12.815/2013, pelo menos no aspecto formal, em face da ineficiência das instituições que o implementam.
Isso decorre, em parte, do déficit institucional do setor e
da falta de compreensão dos regulados, especialmente os usuários,
acerca dos limites e das possibilidades do marco regulatório, como
adiante será demonstrado, na busca de acompanhar a demanda por
infraestrutura eficaz e sustentável que a economia mundial exige.
Não há, portanto, como tratar da competitividade e da sustentabilidade da nossa matriz de transportes sem priorizar a eficácia
da política setorial dos portos. Paradoxalmente, verificamos, ainda,
14
Direito Portuário e a Nova Regulação
um enorme hiato entre o mundo da economia (mercado) e a eficácia
da regulação portuária, que deve priorizar o interesse público, que
não deve ser confundido com o direito da administração pública.
Afinal, a administração não pode violar direitos fundamentais.
Nesse cenário, surge o Direito Portuário, uma das mais antigas e tradicionais disciplinas jurídicas, considerada autônoma, e que
tem como objeto regular as atividades que se dão no porto (público
e privado) e a partir do porto.
Devo lembrar que a partir de junho de 2001, tal como ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, por meio da Federal Maritime
Commission, com a edição da Lei nº 10.233, a atividade portuária
brasileira conta com uma agência reguladora especializada para regular e desenvolver o setor portuário e o transporte aquaviário (doméstico e internacional),1 pela interdependência das atividades, a Antaq.
Ademais, desde a primeira edição da obra Direito Portuário, Regulação e Desenvolvimento, em 2010, 474 p., elaborada à luz
da Lei nº 8.630/1993, revogada pela Lei nº 12.815/2013, organizada
juntamente com o Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold, temos tentado revigorar o Direito Portuário brasileiro e sustentado que a sua eficiência
depende da eficácia da regulação setorial da Antaq, que deve ser
independente e autônoma.
O mesmo se dá com o Direito Marítimo, cujo objeto é regular
as relações jurídicas que se dão no navio e a partir do navio e, portanto,
1
Essa obra, pela interdependência regulatória com o Direito Portuário, critica
a omissão do Estado brasileiro, uma vez que inexiste política eficaz da Antaq,
ironicamente vinculada a uma Secretaria de Portos e não ao Ministério dos
Transportes, ou do Governo Federal, para desenvolver o transporte marítimo
internacional em navios de bandeira brasileira. Além disso, sustenta que é relevante regular os navios de bandeira estrangeira que operam no Brasil e, especialmente, dar efetividade aos princípios da defesa da concorrência e da defesa
dos usuários. Essa omissão regulatória tem prejudicado sobremaneira a arrecadação tributária dos entes de governo, especialmente municípios portuários,
pelas evidências de sonegação de tributos, especialmente o ISS, e a redução
dos custos portuários e o aumento da competitividade dos nossos produtos no
comércio exterior. A crítica a essa falta de política, que é uma falha de governo,
e da busca da solução desse grave problema permeia toda a obra.
Apresentação
15
o transporte aquaviário. Ademais, o setor é dinâmico e não pode (deve)
esperar a morosidade do Congresso Nacional para que possa regular
por meio de lei. Por isso, o poder normativo da Antaq, por meio de Resoluções, desde que observado o marco regulatório do setor.
O Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold me honra nessa obra com
uma introdução denominada Percepção Panorâmica do Novo Direito Portuário Brasileiro. Nela, o experiente professor e advogado
inova com teses e um olhar acadêmico que incentiva os estudiosos
para iniciarem e aprofundarem suas pesquisas nessa relevante disciplina jurídica.
Diante desses argumentos, à luz da Reforma Portuária criada pelo governo federal, com início em 05/12/2012, por meio da edição da MP nº 595, e à luz da Teoria do Direito e Desenvolvimento,2
aqui considerada como disciplina que tem como objeto aperfeiçoar
o ambiente institucional onde se dá o desenvolvimento portuário,
apresenta-se essa obra.
Ela é composta de:
i)
uma Introdução Especial do Prof. Dr. Pasold que, com
mais de 50 anos de docência e advogado, é o professor que divide comigo as responsabilidades do Direito
Portuário no Programa de Mestrado e Doutorado em
Ciência Jurídica da Univali, há dez anos;
ii)
Prefácio do eminente advogado e Prof. Dr. Egon
Bockmann Moreira, da UFPR; e
iii) seis capítulos de minha autoria.
A teoria de base, que permeia a obra aqui apresentada, é que
norteia o Direito e Desenvolvimento, onde o ambiente institucional,
aqui considerado como aquele que permite a produção, interpreta2
Sobre o tema, bem como apresentação do Direito Comparado aplicado, com
maior profundidade, por meio da análise comparativa de 11 elementos determinantes do sistema judicial norte-americano com o sistema judicial brasileiro: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Introdução ao direito e desenvolvimento: estudo comparado para a reforma do sistema judicial. Prefácio
Prof. Dr. Celso Campilongo. Brasília: OAB Editora, 2004. p. 854.
16
Direito Portuário e a Nova Regulação
ção e aplicação do marco regulatório,3 tem papel fundamental para
incentivar o desenvolvimento do setor portuário.
Nesse sentido, cabe a lição de Paulo Gala, com base na teoria do historiador econômico e ganhador do Prêmio Nobel de Economia de 1993, Douglass C. North:
O trabalho de Douglass North representa hoje uma referência essencial para a pesquisa voltada ao crescimento econômico e para
o corpo do conhecimento da economia como um todo. A partir
da publicação de Institutions, Institutional Change and Economic
Performance, em 1990, e da obtenção do Prêmio Nobel de 1993,
North passou a ser leitura obrigatória para todos que se interessam em estudar o desenvolvimento das economias no longo prazo
e, mais especificamente, os determinantes “da riqueza e pobreza
das nações”. Seu approach, como sugere o título de sua principal
obra, é institucionalista. […] O marco da mudança de seu enfoque
está no texto Sources of Productivity Change in Ocean Shipping,
1600-1850 (Goldin, 1994. p. 8). Nesse estudo, North encontra um
resultado curioso: o aumento da produtividade da indústria de
transporte oceânico no período analisado decorreu muito mais
de inovações e evoluções institucionais, entre as quais a redução
da pirataria, do que das mudanças na tecnologia de transporte.
Uma evolução institucional pareceu ser mais importante do que
uma evolução tecnológica.4
3
4
O marco regulatório, que é o conjunto de parâmetros normativos que possuem
maior estabilidade e que podem ser adaptados/atualizados no futuro, segundo
Alexandre Santos de Aragão, “propicia a estabilidade necessária para os investidores em serviços públicos, cujos contratos de delegação são celebrados
por décadas, ainda que a total segurança jurídica seja impossível de ser alcançada no mundo contemporâneo e, menos ainda, em se tratando de atividades
em relação às quais a Administração Pública possui ius variandi para adaptá-las constantemente à evolução dos interesses públicos. O marco regulatório
não deve engessar a adaptação do serviço público à evolução político-social
da sociedade, devendo deixar espaços em que os reguladores possam se mover para, em cada conjuntura, estabelecer as regras que melhor atendam ao
interesse público, sempre respeitadas as garantias básicas dos delegatários e
usuários”. (ARAGÃO, Alexandre Santos de. O marco regulatório dos serviços
públicos. In: Interesse Público. vol. 6, nº 27, set./out. 2004. p. 72-90).
GALA, Paulo. A retórica na economia institucional de Douglas North.
In: GALA, Paulo; REGO, José Márcio (Orgs.). A história do pensamento econômico como teoria e retórica – Ensaio sobre metodologia em economia. São
Paulo: Editora 34, 2003. p. 189-190.