40 | setembro-outubro 2014 | VIDA JUDICIÁRIA
doutrina e jurisprudência
O regime das entradas em espécie
a perfeita e plena
compreensão do regime
da realização da entrada,
por parte de um sócio,
com créditos impõe, desde
logo, que se façam algumas
observações preliminares
sobre o regime da obrigação
de entrada. É o que faremos
de seguida.
João côrte-Real
Advogado da RSA LP
– Rede de Serviços de
Advocacia de Língua
Portuguesa
A obrigação de entrada
Importa, antes do mais, ter presente que o nosso ordenamento
jurídico dispensa à obrigação de
entrada uma enorme importância1
e cujo incumprimento pode inclusivamente acarretar a exclusão do
sócio remisso do grémio social2.
A relevância atribuída à obrigação de entrada resulta fundamentalmente de duas ordens de razões:
(i) porque a obrigação de entrada
se constitui (a par com o dever de
participar nas perdas) como a principal obrigação dos sócios (cfr. artigo 980º do Código Civil) e é o que
resulta também, no que às sociedades comerciais diz respeito, do artigo 20º do Código das Sociedades
Comerciais3, que estabelece de forma imperativa como obrigações essenciais dos sócios a obrigação de
entrada (com bens susceptíveis de
penhora, ou, nos tipos de sociedade em que tal seja permitido, com
entradas de indústria) e a obrigação de quinhoar nas perdas. Ou
seja, o contrato de sociedade é, por
força da lei, um contrato oneroso,
pelo que só pode ser atribuída uma
participação social, e consequentemente a qualidade de sócio, a uma
pessoa que contribua com bens (ou
serviços, nas sociedades em que
este tipo de entrada seja admitido)
para a sociedade.
A obrigação de entrada assume,
pois, um papel fundamental em
direito societário, na medida em
que se trata de uma obrigação originária, fundacional e até funcional (no sentido, respetivamente,
de que está na origem da atribuição da qualidade de sócio, sem ela
não é possível a constituição de
uma sociedade, e, porquanto, por
via de regra, os direitos e deveres
dos sócios se medem em função da
entrada que cada um realiza); (ii)
a importância concedida à obrigação de entrada prende-se, de igual
modo, com a especial tutela que,
em direito societário, é conferida
aos credores sociais, maxime das
sociedades de capitais (v.g., SA e
SQ), nas quais, em princípio, apenas o património social responde
perante os credores sociais (artigos
197º, nº 3, e 271º, ambos do CSC).
Ora, sendo o património social originariamente constituído pelas entradas, justifica-se, relativamente
a elas, especiais cautelas, nomeadamente quanto à sua consistência e ao valor que lhes é atribuído.
Conceito de entrada (inclui o ágio
ou prémio de emissão)
Importa, por outro lado, determinar e delimitar o conceito de entrada. É que, se a entrada consiste
- nos termos da lei – na contribuição do sócio com bens ou serviços
para a sociedade, resulta evidente
que nem todas as suas contribuições para sociedade são entradas
em termos técnico-jurídicos. Pense-se, na hipótese de um sócio que
empresta determinada quantia à
sociedade; nesta hipótese, a quantia que deu entrada na sociedade,
posto que entregue por um sócio,
não é entrada em sentido técnico-jurídico. Torna-se por isso necessário – até para a perfeita compreensão do regime – fixar, com rigor,
o respectivo significado.
Ora, sem grandes divagações,
que aqui se tornam desnecessárias, deve entender-se por entrada, em sentido técnico-jurídico,
toda a contribuição patrimonial
1 - Cfr. Segunda Directiva sobre Sociedades - Directiva do Conselho nº 77/91/CEE, de 13 de Dezembro de 1976, publicada no JO nº L 26/1 de 31 de Janeiro de 1977 (alterada pela Directiva do Conselho nº 92/101/CEE, de 23 de Novembro de 1992, publicada no JO nº L 347, de 28 de Novembro de 1992, que abrange, no direito português, exclusivamente as SA).
2 - Cfr., entre nós, artigos 203° e 204° CSC para as SQ e artigos 285° e 286° CSC para as SA.
3 - Todas as referências a normas legais devem ser entendidas como feitas ao Código das Sociedades Comerciais (CSC), salvo indicação expressa em contrário.
doutrina e jurisprudência
do sócio para a sociedade que se
destina ao pagamento das participações sociais que adquire; isto é, a
contribuição patrimonial que o sócio se obriga a realizar e a entregar
à sociedade como contraprestação
das participações sociais que subscreve. Com este sentido, a entrada
abrange não apenas os bens entregues pelo sócio cujo valor corresponde ao valor nominal das participações sociais que subscreve,
mas também o valor excedente que
o sócio tem de desembolsar para
as adquirir, ou seja, a entrada – e
o regime que lhe é aplicável – compreende e abrange também o ágio
ou prémio de emissão (vide artigo
295º, nº 3, al. a) do CSC4). O que
significa que a entrada realizada
com créditos - independentemente de o respectivo valor ser imputado a capital social ou a prémio de
emissão -, ficará toda ela sujeita ao
respectivo regime.
Tipos de entrada: entradas em
indústria e entradas em bens (em
dinheiro e em espécie)
Finalmente, deverá ter-se presente que a nossa lei apenas admite, expressamente, dois tipos
de entradas: (i) as entradas em
indústria (entradas com trabalho
ou serviços por parte dos sócios),
as quais não são admissíveis nas
chamadas sociedades de capitais:
SQ (cfr. artigo 202º, nº 1, CSC) e
SA (cfr. artigo 277º, nº 1, CSC); e,
(ii) as entradas em bens (capital).
Estas entradas em bens, por sua
vez, podem agora repartir-se em
duas subcategorias: entradas em
dinheiro e entradas em espécie
(em bens diferentes de dinheiro)5.
Ora, as entradas com créditos,
desde já o antecipamos, são in-
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questionavelmente entradas em
espécie (uma vez que manifestamente não são entradas em indústria, tal como não são entradas em
dinheiro). Importa, por isso, para a
nossa exposição subsequente, analisar o regime das entradas em espécie, uma vez que nesta subcategoria se têm de incluir as entradas
com créditos, que ficam, assim, sujeitas ao respectivo regime.
As entradas em espécie
As entradas em espécie6 estão
sujeitas, no CSC, a um regime específico e particularmente rigoroso que resulta em grande medida
da Segunda Directiva7.
O CSC exige, desde logo, que estas entradas em espécie (em “bens
diferentes de dinheiro”) sejam integralmente liberadas, no momento da outorga do contrato constitutivo da sociedade ou da deliberação
de aumento do capital social (cfr.
artigos 26º e 89º, nº 1, do CSC),
não sendo, portanto, possível –
como o é para as entradas em dinheiro – o diferimento da sua realização.
Por outro lado, estas entradas
em espécie devem ser objecto de
uma avaliação por parte de um revisor oficial de contas sem interesses na sociedade (cfr. artigo 28º, nº
1 do CSC)8.
O regime do artigo 28° do CSC
traduz-se na elaboração de um relatório por um perito independente, que deve ter o conteúdo mínimo previsto no nº 3 do artigo 28º
do CSC e ser elaborado com uma
antecedência não superior a 90
dias relativamente à data da formalização do contrato, devendo
ainda ser previamente apresentado aos sócios “pelo menos quinze
dias antes da celebração do contrato”, e ficando sujeito às formalidades de publicidade prescritas
na lei (cfr. artigo 28.º, nºs 3 a 6
do CSC) – o que determina que
o pedido de registo constituição
da sociedade ou do aumento do
capital social mediante entradas
em espécie deva ser instruído com
aquele relatório.
A exigência da intervenção de
um perito independente e sem interesses na sociedade visa assegurar que o valor atribuído à participação social corresponda ao valor
real (venal) do bem que constitui
a entrada9.
a nossa lei apenas admite,
expressamente, dois tipos
de entradas: as entradas
em indústria e as
entradas em bens (capital)
De todo o modo, importa salientar que, caso se verifique posteriormente a existência de erro naquela avaliação e, consequentemente,
que o valor estimado do bem não
corresponde ao seu valor real (e
que, por isso, o valor da participação social é superior ao valor da
entrada), o sócio será responsável
pela diferença porventura existente que resulte da avaliação correcta
do bem e o valor nominal da sua
participação social, diferença essa
que deverá repor (cfr. artigo 25º,
nº 3, do CSC).
4 - O ágio ou prémio de emissão consiste, pois, na diferença entre o valor nominal da participação social e o valor por ela pago.
5 - Cfr. respectivamente artigo 28º do CSC.
6 - As entradas em espécie– a que se refere a epígrafe do artigo 28º CSC – são as entradas em bens diferentes de dinheiro (cfr. artigo 28º, nº 1, CSC). Excluem-se, portanto,
desta categoria as entradas em indústria, uma vez que o legislador quis diferenciar estes dois tipos de entradas, consagrando regimes diversos. Neste sentido, vide Menezes Cordeiro, Manual de direito das sociedades, I, p. 523.
7 - Cfr. artigo 10º da Segunda Directiva.
8 - Os interesses em causa e o propósito desta norma são precisamente os de assegurar a realização do chamado princípio da exacta formação do capital social.
9 - Vide artigo 28º, nºs 1 e 2, do CSC e artigo 23º da oitava Directiva sobre sociedades: Directiva 84/253/CEE do Conselho, de 10 de Abril de 1984, que visou harmonizar o
regime jurídico das pessoas encarregadas da fiscalização legal dos documentos contabilísticos.
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estas entradas em espécie
devem ser objecto de
uma avaliação por parte
de um revisor oficial de
contas sem interesses na
sociedade
O caso particular das entradas
com créditos
Na realização da entrada do sócio, no momento da constituição
da sociedade ou aquando de um
aumento de capital social, com
créditos de que este seja titular,
importa distinguir claramente
duas situações: uma, a realização
da entrada através de créditos sobre a própria sociedade (v.g., mediante compensação) – questão
que se colocará, sobretudo, no
caso de aumento de capital; a outra, a realização da entrada através
de créditos sobre terceiros (mediante cessão de créditos).
A realização da entrada mediante cessão de créditos sobre terceiros é, em geral, admitida. Estar-se-á, neste caso, inequivocamente,
perante uma entrada em espécie
(uma vez que não se trata de uma
entrada em dinheiro e o CSC apenas admite, para as sociedades de
capitais, estes dois tipos de entradas: em dinheiro e em espécie).
A cessão de créditos terá necessariamente de ser objeto de uma
avaliação por parte do ROC, pois
que o respetivo valor nominal
não equivale necessariamente ao
seu valor económico, o qual varia em função da solvabilidade do
devedor, do prazo de pagamento,
das garantias associadas ao crédito, etc.
Tratando-se de uma entrada
em espécie, a mesma ficará, con-
sequentemente, sujeita ao respetivo regime, aplicando-se o supra
exposto quanto à responsabilidade do sócio pela diferença.
Menos pacífica se apresenta a realização de entradas por compensação de créditos do sócio sobre a
sociedade. No entanto e em face
do atual direito positivo, a regra é
a da proibição de toda e qualquer
extinção da obrigação de entrada
por compensação10 (cfr. artigo 27º,
nº 5 CSC11).
Se for feita a compensação, a
realização daquela entrada (por
compensação de créditos) será
nula, por violação de norma legal
imperativa, tendo o sócio de realizar em dinheiro o valor da sua entrada. É este o entendimento que
resulta do artigo 25º, nº 4, do CSC,
quando dispõe que o sócio “deve
realizar em dinheiro a sua participação”, nomeadamente quando
“for ineficaz a estipulação relativa
a uma entrada em espécie, nos termos previstos no artigo 9º, nº 2”.
Contudo e observando a tutela
dos credores sociais, entendemos
que nada obsta a que um sócio
possa converter um crédito seu
de natureza pecuniária em capital social, passando a ser titular
de uma (nova) participação social,
de valor nominal idêntico ao seu
crédito extinto, designadamente,
mediante deliberação de aumento de capital por novas entradas
em espécie.
Assim sendo, o sócio não sairá
beneficiado, uma vez que o valor
da sua participação corresponderá efectivamente ao valor que
realizou e, por outro lado, os terceiros credores não ficam prejudicados, na medida em que o sócio
já não pode executar a sociedade
por aquele crédito (que converteu
em capital).
Conclusão
O CSC exige, desde logo, que as
10 - Com exceção do caso da compensação com os lucros da sociedade, prevista no artigo 27º, nº 4 CSC.
11 - Norma igualmente aplicável aos aumentos de capital social - cfr. artigo 89º, nº 1 CSC.
doutrina e jurisprudência
entradas em espécie (em “bens
diferentes de dinheiro”) sejam
integralmente liberadas, no momento da outorga da escritura
de constituição da sociedade ou
de aumento do capital social (cfr.
artigos 26.º e 89.º, nº 1, do CSC),
não sendo, pois, possível – como
é, para as entradas em dinheiro –
o diferimento da sua realização.
Por outro lado, O CSC veda toda
e qualquer extinção da obrigação
de entrada por compensação (cfr.
artigo 27.º, n. º 5 do CSC), com
exceção do especialmente disposto no n.º 4, do artigo 27.º.
Nada obsta, porém, à realização
de entradas em espécie mediante
a conversão de créditos em capital, sejam estes créditos de sócios
sobre a sociedade ou sobre entidades terceiras.
Para o indicado efeito, impõe-se a elaboração de um relatório
de avaliação por um perito independente (sem interesses na sociedade), que deve ter o conteúdo
mínimo previsto no nº 3 do artigo
28º do CSC e ser elaborado com
uma antecedência não superior
a 90 dias relativamente à data da
formalização do contrato, devendo ainda ser previamente apresentado aos sócios “pelo menos
quinze dias antes da celebração
do contrato”, e ficando sujeito às
formalidades de publicidade prescritas na lei (cfr. artigo 28.º, nºs
3 a 6 do CSC).
Por último e em complemento,
na medida em que se venha a verificar a existência de erro na avaliação dos bens (v.g. créditos, na
medida em que não consubstanciam realização em numerário),
conforme efetuada pelo ROC, não
correspondendo o valor estimado
do bem ao seu valor real, o sócio
será responsável pela diferença
existente que resultar da avaliação correta e o valor nominal da
sua participação social, diferença
essa que deverá repor.