IX ANUÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL
CONFLITO ENTRE AS LEIS APLICÁVEIS AO CONTRATO E AO BEM
IMÓVEL SITUADO NO BRASIL
Maristela Basso1
1. O DIREITO MATERIAL APLICÁVEL À RETOMADA DE IMÓVEL SITUADO NO BRASIL E O DIREITO APLICÁVEL AO CONTRATO
ESCOLHIDO PELAS PARTES
São diferentes as hipóteses (i) da lei aplicável ao contrato – à relação
obrigacional (que pode ser aquela escolhida pelas partes ou indicada pela norma de
solução de conflito de lei no espaço ou de direito internacional privado), e (ii) da
lei aplicável ao imóvel (ou ao bem considerado “uti singuli”) objeto do contrato2.
Dito de outra forma: nem todas as questões trazidas à análise no âmbito
de uma relação processual, que tem por base um contrato internacional, devem ser
examinadas com base no direito material das obrigações escolhido pelas partes ou
naquele indicado pela norma de direito internacional privado destinada às obrigações.
O direito escolhido pelas partes ou determinado pela norma de solução
de conflitos de leis fornece as regras para a solução das controvérsias relativas à
relação obrigacional, às obrigações assumidas pelas partes, dentre outras questões
as hipóteses de resolução do contrato, seus pressupostos e efeitos.
Na prática é comum que, uma vez resolvido o contrato, os credores têm o
direito de buscar o bem objeto da controvérsia, isto é, de reintegra-se ou imitir-se
na posse do bem. Neste momento não estamos mais no campo dos direitos das
obrigações e sim naquele dos direitos reais. E a estes não podemos aplicar o mesmo
direito que rege as obrigações das partes. São matérias jurídicas diferentes (direito
das obrigações e direitos reais) e devem ser tratadas por leis/direitos diferentes
(nacional ou estrangeiro).
A discussão sobre a posse ou propriedade do bem situado no Brasil não
pode ser feita em outro país, haja vista a disposição de ordem pública contida no
art. 89, I do CPC3 e a regra de solução do conflito de leis no espaço expressa no art.
8º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro4: “Art.8º Para qualificar
os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados”.
1 Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP.
2 Os contratos internacionais já foram examinados por Mbasso, in “Contratos internacionais do comércio”. 3ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2002.
3 “Art. 89 CPC
Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I. Conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil”.
4 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010.
Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil
É a regra “lex rei sitae”.
No direito internacional privado, como já disse em outro lugar5, adota-se
a “lex rei sitae” como uma importante regra de conexão para determinar a lei aplicável e a disciplina jurídica dos bens, entendidos como o conjunto de coisas móveis e imóveis passíveis de serem protegidas por direitos proprietários. Segundo a
regra contida no art. 8º da Lei de Introdução, imperativa, inafastável pela vontade
das partes, é a lei do local da situação do bem que determina sua qualificação e
disciplina as relações concernentes. O alcance dessa norma traduz basicamente a
aplicação do princípio da territorialidade em matéria de direitos reais e a determinação da lei aplicável aos bens individualmente considerados (“uti singuli”).
Portanto, o princípio da territorialidade atrai a aplicação do direito do
local em que o bem está situado. No caso de bens imóveis, essa afirmação aparece
mais clara, já que para a qualificação e disciplina jurídica deles deve ser aplicada a
lei material do ordenamento jurídico do Estado em que estejam situados.
Uma vez que Estado e territorialidade são inseparáveis, os bens nele
situados submetem-se à “lex rei sitae”.
A competência do juiz nacional (do local da situação do bem) é, portanto,
inafastável, na medida em que a sede das relações jurídicas de direitos reais encontra-se no local da situação do bem, servindo, inclusive, como limite de ordem
pública estabelecido pelo legislador estatal. Assim, nenhuma jurisdição que não
aquela do território em que os bens estejam situados poderá ser exercida sobre
litígios relativos à posse, propriedade e demais direitos reais6.
O alcance da norma indireta contida no art. 8º da Lei de Introdução indica
a regra geral de que os casos relativos aos direitos reais e, por conseguinte, relações
jurídicas de posse e propriedade, ainda que decorrentes de um contrato em vigor
ou extinto, de forma legal ou convencional, devem ser disciplinadas pelo direito
material/substancial do local da situação dos bens – individualmente considerados
(“uti singuli”), sejam eles de titularidade de pessoas nacionais ou estrangeiras,
domiciliadas ou não no Brasil7.
Detemo-nos um pouco mais no tema da competência exclusiva do juiz
togado (do Poder Judiciário) brasileiro para análise de bens situados no Brasil.
2. A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUIZ TOGADO BRASILEIRO PARA AS AÇÕES SOBRE IMÓVEIS SITUADOS NO BRASIL: A
ORDEM PÚBLICA E O ART. 89 DO CPC
O art. 12, § 1º da Lei Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina a competência exclusiva do juiz brasileiro, que afasta o reconhecimento de
qualquer outra jurisdição que não a local, doméstica:
5 In Mbasso: “Curso de direito internacional privado”. 3ªed. São Paulo: Editora Atlas. 2013, p. 229.
6 Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz, in “Lei de introdução ao Código Civil interpretado”. 11ª.
ed. São Paulo: Saraiva, p. 278.
7 Como já afirmado in “Curso de direito internacional privado”, op. cit., p. 231.
IX ANUÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL
“Art. 12 É competente a autoridade judiciária brasileira,
quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida
a obrigação.
§1º - Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil”.
O art. 12, § 1º da Lei de Introdução é reforçado pelo art. 314 do Código
Bustamante (Decreto Lei nº 18.871/29): “A lei de cada estado contratante determina a competência dos tribunais, assim como a sua organização, as formas de
processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões”.
Ambos os diplomas legais devem ser interpretados sistematicamente com
a disciplina processual nacional, em especial os arts. 88 e 89 do CPC, que tratam,
fundamentalmente, da competência concorrente e da competência exclusiva do
juiz brasileiro, respectivamente:
”Art.88 É competente a autoridade judiciária brasileira:
I. O réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver
domiciliado no Brasil;
II. No Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III. A ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil”.
“Art.89 Compete à autoridade judiciária brasileira, com
exclusão de qualquer outra:
I. Conhecer de ações relativas a imóveis situados no
Brasil;
II. Proceder a inventário e partilhas de bens, situados no
Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido
fora do território nacional.”
A distinção entre competência concorrente e competência exclusiva é fundamental para determinar também a eficácia das sentenças estrangeiras (judiciais
ou arbitrais) no ordenamento jurídico brasileiro. Somente serão reconhecidas no
Brasil aquelas decisões proferidas em outros países se a competência do juiz brasileiro não tiver sido prejudicada pela demanda proposta em outra jurisdição (seja
estatal ou arbitral).
Por força do art. 12 da Lei de Introdução e dos arts. 88 e 89 do CPC deve
o juiz brasileiro analisar o caso sub judice observando duas etapas: em um primeiro
momento, ele observa os limites espaciais da jurisdição brasileira, isto é, as hipóteses de competências concorrente e exclusiva, respectivamente endereçadas pelos
arts. 88 e 89 do CPC, em seguida procede à análise da competência interna, que será
definida pelas normas de organização judiciária do direito processual brasileiro.
Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil
A primeira etapa reside em saber, portanto, quais os limites que fixam a
extensão da jurisdição nacional. A segunda etapa serve a delimitação, pelo juiz brasileiro, da competência interna – a partir da qual a causa apresentada será julgada.
A relação entre tais etapas é de precedência lógica e aparece como pressuposto
para a aplicação das normas de direito internacional privado, cujo escopo é indicar
o direito material aplicável às relações jurídicas que geram efeitos em mais de um
país ao mesmo tempo8.
Tanto a Lei de Introdução quanto o CPC, art. 12 e art. 89,I, respectivamente, estabelecem que somente à autoridade judiciária brasileira, com exclusão
de qualquer outra (inclusive arbitral), compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. Como se trata de uma hipótese de exclusão da competência
estrangeira (judiciária ou arbitral) restringe também, contrário sensu, a jurisdição
brasileira para conhecer de ações quando o imóvel está situado em outro país. São
normas, como se vê, com objetivo de ordem pública interna. Normas unilaterais de
direito público, imperativas e inafastáveis.
Daí por que três formulações são possíveis fazer aqui a respeito da competência internacional do juiz brasileiro:
1. Somente a autoridade judiciária brasileira é competente para julgar ações relativas à posse e à propriedade dos bens
imóveis situados no Brasil (art. 12 da Lei de Introdução e art. 89,
I do CPC);
2. Ações possessórias sobre tais bens devem ser apreciadas pelo juiz brasileiro, com exclusão de qualquer outro (ou outra
jurisdição nacional ou estrangeira) e ele deve aplicar o direito material/substancial/civil/ brasileiro, de acordo com o disposto no art.
8º da Lei de Introdução (“lex rei sitae”);
3. Toda e qualquer decisão preferida por tribunal estrangeiro (judicial ou arbitral) não poderá ser reconhecida e executada
no Brasil por implicar violação das regras de ordem pública sobre
competência do juiz nacional (art. 17 de Lei de Introdução).
A jurisprudência brasileira, é importante observar, tem sistematicamente
perseguido a orientação geral da doutrina jusprivatista internacional, delimitando
a competência internacional do juiz brasileiro, como se vê exemplificado nos casos
abaixo:
“CARTA ROGATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL.
ADJUDICAÇÃO DE BEM IMÓVEL. ART. 89 DO CPC. HI-
8 Neste mesmo sentido, José Ignácio Botelho de Mesquita, “Da competência internacional e dos princípios que a informam”, in “Revista de Processo”, v. XIII, nº50, 1988, p.53.
IX ANUÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL
PÓTESE DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA
BRASILEIRA.– Nos termos do art. 89, incisos I e II, do Código
de Processo Civil, a competência para “conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil” e “proceder a inventário e
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”
é exclusiva da Justiça brasileira, com exclusão de qualquer outra.– Diante disso, nega-se o exequatur a pedido rogatório de inscrição de adjudicação de bem imóvel situado em território brasileiro. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AEDCR 200702651203, BARROS MONTEIRO, STJ - CORTE
ESPECIAL, DJE DATA:03/04/2008 ..DTPB:)”
“Partilha de bens. Separação decretada na Espanha.
Competência da Justiça brasileira para decidir a partilha de bens
imóveis localizados no país. Ausência de necessidade de homologação de sentença estrangeira sobre o estado das pessoas. Art. 15,
parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil. 1. Havendo
nos autos, confirmado pelo acórdão, partilha de bens realizada em
decorrência da separação, impõe-se o processo de homologação no
Brasil, aplicando-se o art. 89, II, do Código de Processo Civil apenas em casos de partilha por sucessão causa mortis. 2. Não há necessidade de homologação de sentenças meramente declaratórias do
estado das pessoas (art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao
Código Civil). 3. Recurso especial conhecido e provido. ..EMEN:
(RESP 200300499094, CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, STJ - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:03/04/2006 PG:00330
RDR VOL.:00038 PG:00288 RNDJ VOL.:00078 PG:00097 RT
VOL.:00851 PG:00166 ..DTPB:)”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - PLEITO IMPROCEDENTE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA RECONHECIDA.
INSURGÊNCIA AUTORAL - PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU SOB O ARGUMENTO DE QUE
O BEM IMÓVEL SITUADO NO PAÍS, ARROLADO NA AÇÃO
CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS, FOI ADQUIRIDO
EM DATA ANTERIOR À CONSTÂNCIA DA UNIÃO - IRRELEVÂNCIA - BEM IMÓVEL OBJETO DA AÇÃO SITUADO NO
BRASIL - COMPETÊNCIA JURISDICIONAL BRASILEIRA INTELIGÊNCIA DO ART. 12, §, 1º, DA LEI DE INTRODUÇÃO
AO CÓDIGO CIVIL, BEM COMO DO ART. 89, I, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA COM FITO DE VERIFICAR A DATA DE AQUISIÇÃO
DO BEM IMÓVEL ARROLADO - DESNECESSIDADE - OBJETO DA AÇÃO PRINCIPAL QUE NÃO AFASTA A JURISDIÇÃO
Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil
BRASILEIRA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “O
art. 89 do CPC especifica as causas em que a competência dos tribunais brasileiros é exclusiva. Eis os casos: a) qualquer ação relativa
a imóvel situado no Brasil. O texto é amplo, não se restringindo a
ações reais, mas também, as obrigacionais fundadas em direito real,
como a locação (art. 89, I; ver ainda, o § 1º do art. 12 da LICC). (in
Curso de direito processual civil, vol. I, 11. ed., 2009, p. 117/118)”
(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2007.056243-9, da Capital, rel.
Des. Stanley da Silva Braga, j. 21-09-2010)”.
“UNIÃO ESTÁVEL. CASAL ESTRANGEIRO. PARTILHA DE BEM LOCALIZADO NO BRASIL. 1. Mesmo que não
tenha havido a expressa anuência do réu a respeito do pedido de
desistência da ação, descabe anular a sentença, pois houve o julgamento do mérito. 2. Somente a autoridade judiciária brasileira
é competente para o conhecimento de ações envolvendo imóveis
localizados no Brasil. Inteligência do art. 12, §1º, da LICC e art. 89,
inc.I, do CPC. Prefacial rejeitada. Recurso provido. (SEGREDO
DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012986980, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 09/11/2005)”
3. AS MEDIDAS PROCESSUAIS ADEQUADAS À RETOMADA
DE IMÓVEL SITUADO NO BRASIL E A IMPERIOSA APLICAÇÃO DO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: A INAFASTABILIDADE
DA “LEX FORI”
É muito importante que se saiba com precisão de qual direito estrangeiro
as partes se referem quando indicam o direito nacional ou o direito estrangeiro
para solucionar as controvérsias que possam surgir na vida do contrato celebrado,
ou quando o juiz recorre às normas locais de direito internacional privado – ou de
solução de conflito de leis no espaço, para, então, determinar o direito aplicável.
O direito indicado pelas partes ou apontado pela norma de solução do
conflito de leis é sempre o direito privado comum (direito material/substancial) que pode ser nacional ou estrangeiro, mas nunca o direito internacional privado
estrangeiro ou o direito processual estrangeiro, pois isto acarretaria a aplicação da
técnica do “retorno” ou “devolução”, proibida expressamente no direito brasileiro,
conforme disposto no art. 16 da Lei de Introdução: “Art. 16. Quando nos termos
dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista as
disposições desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.
A imperatividade das normas de direito internacional privado leva à constatação de que a lei estrangeira – sobre a qual o legislador se refere nas situações
em que exista determinação do direito aplicável – diz respeito ao direito material/
substancial, a partir do qual direitos subjetivos e obrigações são criados. O direito
processual estrangeiro, assim como o direito internacional privado estrangeiro são
IX ANUÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL
remissivos, parasitam o direito material.
Portanto, as regras de direito processual a serem observadas pelo juiz que
julga são sempre as da “lex fori”, ou seja, as do seu país, as do foro onde a ação
foi proposta. Nunca aquelas do país de cuja lei/direito as partes se referem nos
contratos para solução das controvérsias presentes ou futuras, ou as indicadas pelas
normas de direito internacional privado.
Dessa forma, o juiz brasileiro, em sede cautelar ou principal, deverá usar
os instrumentos processuais do seu direito processual, da “lex fori”, caso contrário
estará comprometendo a lógica e o funcionamento do Direito – enquanto ciência e
prudência. Razão pela qual, as ações e medidas judiciais previstas no direito processual brasileiro (civis e penais) estão à disposição das partes. Em síntese:
Tomemos como exemplo uma hipótese de resolução de contrato no qual
as partes (brasileira e portuguesa) elegeram como lei aplicável o direito português
e o foro competente a jurisdição arbitral, cujas regras procedimentais são as da
Câmara Arbitral de Lisboa:
- A resolução do contrato deu-se com base no direito escolhido pelas partes: o direito civil português;
- Uma vez resolvido/extinto o contrato com base no direito português operou-se a extinção também no direito brasileiro e, por via de consequência, na órbita
jurídica brasileira;
- Extinto o contrato no Brasil e em Portugal por força legal de decisão
arbitral que declarou a resolução do contrato, bem como o direito dos credores de
buscar a reintegração na posse do bem imóvel objeto do contrato;
- O juízo competente para examinar a reintegração de posse (ou qualquer
outra ação possessória) é o brasileiro (art. 89, I do CPI);
- O direito aplicável às ações possessórias sobre o bem imóvel é o direito
material civil brasileiro por força da imperatividade do art. 8º da Lei de Introdução
– “lex rei sitae”;
- As regras de processo a serem observadas pelo juiz brasileiro são as do
direito processual local, com exclusão de qualquer outras, por força da obrigatoriedade do princípio “lex fori”;
- Sentença arbitral (ou judicial) vinda de Portugal que decida sobre imóvel
situado Brasil não terá aqui “exequatur”, por força do art. 12 da Lei de Introdução
e do art. 89,I do CPC., e implicará violação da ordem pública local, segundo o art.
17 da Lei de Introdução9.
9 “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como as disposições e convenções particulares,
não terão eficácia, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.