NEOCONSTITUCIONALISMO: LA AUDIENCIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO
DE DEMOCRATIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
SU EFECTIVIDAD EN EL FALLO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
BRASILEÑO RESPECTO AL DERECHO A LA SALUD1
Mônia Clarissa Hennig Leal
2
1 Introducción
El activismo judicial, relacionado a una postura activa e intervencionista de los
Tribunales Constitucionales en el sentido de realización y de concretización de los
derechos fundamentales, es uno de los temas más controvertidos y discutidos de la
Teoría Constitucional contemporánea, especialmente a lo que dice respecto a su
legitimidad democrática, provocadora de una – supuesta – violación del principio de
separación de poderes, una vez que, al intentar ejecutar sus tareas constitucionales,
el Judiciario acaba, muchas veces, siendo acusado de invadir competencias
reservadas a los poderes públicos y a la discricionariedad administrativa o
legislativa, actuando, así, de manera positiva y no meramente negativa, de
fiscalización y de control, como originariamente se idealizó su función. Dentro de
este contexto, delante de la inevitablidad de se reconocieren ciertos espacios de
actuación à la jurisdicción – compartidos con los demás órganos y poderes, y no de
forma autoritaria o paternalista, como sugieren algunos – se hace necesaria una
democratización de los procedimientos adoptados por estos juicios y tribunales, en
el sentido de posibilitar una abertura pluralista a la interpretación y aplicación de los
1
Este artículo es resultado del proyecto de investigación científica intitulado “O amicus curiae como
instrumento de realização de uma Jurisdição Constitucional aberta: análise comparativa entre os
sistemas brasileiro, alemão e norte-americano e a efetividade de sua intervenção nas decisões do
Supremo Tribunal Federal”, financiado por el Consejo Nacional de Investigación y Desarrollo – CNPq
y por la Fundación de Amparo a la Investigación del Estado de Rio Grande do Sul - FAPERGS. El
texto aún integra los estudios realizados junto al grupo de investigación “Jurisdição Constitucional
aberta”, del Programa de Postgrado en Derecho – Máster y Doctorado de la Universidad de Santa
Cruz do Sul – UNISC, vinculado al CNPq, de lo cual la autora es coordinadora.
2
Doctora en Derecho por la Universidad del Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, con investigación
realizada junto a la Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, en Alemania. Investigadora conveniada de
la cátedra de Derecho Público y del Estado de la Ruprecht-Karls Universität Heidelberg, en parcería
con el Prof. Dr. Winfried Brugger. Profesora del Programa de Postgrado en Derecho – Máster y
Doctorado de la Universidad de Santa Cruz do Sul – UNISC, donde leciona las disciplinas de
Jurisdicción Constitucional y de Control Jurisdiccional de Políticas Públicas, respectivamente.
Coordinadora del Grupo de Investigación “Jurisdição Constitucional aberta”, vinculado y financiado
por el CNPq. Becaria de produtividad en investigación del CNPq.
contenidos constitucionales. La figura de la audiencia pública, comprendida como
una especie de actuación del amicus curiae y que ha sido, con relativa frecuencia,
utilizada por el Supremo Tribunal Federal brasileño representa un importante factor
de abertura, una vez que permite a la sociedad participar del debate constitucional,
posibilitando, así, que las decisiones de ahí resultantes sean más adecuadas desde
la perspectiva cultural, social, económica, científica, etc. y, también, más legítimas,
ya que son reflejo de las manifestaciones formuladas por la propia sociedad. Así, lo
que proponemos, en este trabajo, es una evaluación crítica respecto al reciente fallo
proferido por la más alta Corte brasileña acerca de la responsabilidad del Estado en
el ofrecimiento de tratamientos de salud y la influencia que los argumentos aducidos
en esta audiencia pública han tenido en la tomada y en los fundamentos de la
decisión, además de la postura adoptada por el Tribunal en lo que refiere al
activismo y su relación con los demás poderes.
2 Las transformaciones de la Jurisdicción Constitucional en el
Neoconstitucionalismo: concretización de los derechos fundamentales y
activismo judicial
La jurisdicción constitucional se presenta, en el contexto de las democracias
constitucionales contemporáneas, notadamente a partir del segundo post guerra3, en
Europa, y, más recientemente, con la (re)democratización, en Brasil, como uno de
los principales y más característicos elementos de garantía de la Constitución y de
concretización de los derechos fundamentales, comprendidos como contenidos
basilares del orden jurídico establecido.4
Precisamente en razón de estos aspectos, i. e., de la característica de seren
los derechos fundamentales la base de todo el ordenamiento – vinculando y
condicionando, a partir del fenómeno que se ha nominado de constitucionalización
del derecho5, basado en la noción de eficacia vertical (Austrahlungswirkung) y
horizontal (Drittwirkung) face a terceros, ahí inclusos los ramos tradicionales, como
3
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional aberta: reflexões sobre a legitimidade e os
limites da jurisdição constitucional na ordem democrática – uma abordagem a partir das teorias
constitucionais alemã e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
4
En Brasil, la dignidad de la persona humana aparece como principio fundamental del Estado
Democrático de Derecho, siendo prevista en el art. 1º, inciso III, de la Constitución de 1988.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
el Derecho Privado (antes comprendidos como autónomos e independientes)6, que
necesitam, ahora, ser interpretados y aplicados en conformidad a la Constitución,
estando sus contenidos condicionados a lo que dispone da Ley Fundamental – es
que la jurisdicción constitucional logra destacarse, en cuanto garantizadora mayor de
los contenidos esenciales de la Constitución.
En ese sentido, es posible percibir que la actual jurisdicción constitucional muy
poco se parece con el control de constitucionalidad inaugurado por el célebre caso
Marbury v. Madison (1803), en Estados Unidos. Así tampoco el Tribunal
Constitucional7 idealizado por Kelsen por ocasión de su conocido debate con Carl
Schmitt en medio a la discusión acerca de la Constitución de Weimar, en Alemania,
podría imaginar los cambios que sufriría en el contexto del constitucionalismo
democrático.
Kelsen ha idealizado el control de constitucionalidad como siendo una función
no propiamente judicial, sino que de “legislación negativa”, a quien compete,
precisamente, analizar la compatibilidad entre la ley y la norma constitucional.8
El control de constitucionalidad se presenta, así, como una consecuencia lógica
de la supremacía de la Constitución, que solamente es posible si garantizada
también contra el legislador9, de manera que el Tribunal Constitucional, de
concurrente del Parlamento, acaba por convertirse en su complemento lógico,
analizando la validad de las leyes y actuando, así, como un verdadero “legislador
negativo”.
6
Lo público y lo privado consistían, en sus orígenes liberales, espacios autónomos e independientes.
Actualmente, com todo, lo que se vê es una convergencia entre el público y el privado, en una clara
tendencia de aproximación y de interacción entre estos dos ámbitos (aproximación entre Estado y
sociedad), no sólo en la esfera política, pero también en la esfera jurídica, a partir del
condicionamiento del derecho privado a la observancia de los contenidos constitucionales y,
notadamente, de los Derechos Fundamentales. Cf. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição
constitucional e cidadania no contexto democrático: perspectivas de uma jurisdição constitucional
aberta. In: REIS, J. R. dos; LEAL, R. G. (Org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas - Desafios
contemporâneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009, v. Tomo 9, p. 2871-2890.
7
Sobre la estructura de la jurisdicción constitucional em la República de Weimar, ver el resgate
histórico hecho por ROBBERS, Gerhard. Die historische Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit.
In: Juristische Schulung: Zeitschrift für Studium und Ausbildung (JuS). Heft 4. München: C.H. Beck,
1990. p. 262.
8
KELSEN, Hans. Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen: Mohr, 1929. p. 57.
9
Segundo Haltern, Kelsen concebía a su teoría como una forma de protección y de defensa de la
democracia; el sólo no ha respondido, com todo, como se da la legitimación democrática de esta
nueva e importante instancia decisional. HALTERN, Ulrich R.. Verfassungsgerichtsbarkeit,
Demokratie und Misstrauen: das Bundesverfassungsgericht in einer Verfassungstheorie zwischen
Populismus und Progressivismus. Berlin: Duncker & Humblot, 1998. p. 210.
A lo largo de este proceso hubo, entre tanto, en la práctica, especialmente en el
segundo post guerra, un cierto alejamiento, de parte de los Tribunales
Constitucionales europeos, del modelo de control concentrado propuesto por
Kelsen10, que pasó a ganar nuevas dimensiones.
Su actual actividad jurisdiccional ultrapasa, en cierta medida, la función
meramente “negativa” de control referida para ganar una connotación notadamente
constructiva y creativa, basada en la necesidad de concretización de los principios y
de los derechos fundamentales contenidos en los textos de las Constituciones.
Figuras como sentencias interpretativas y sentencias manipulativas11, además de
instrumentos hermenéuticos que viabilizan y instrumentalizan la tarea de realización
y de garantía de esos derechos, son cada vez más frecuentes, aún que eso implique
en una transposición de sus competencias tradicionalmente establecidas.
Delante de un tal cuadro, no tardaron las críticas al que se ha convencionado
llamar de “activismo judicial”, estando la mayoría de ellas basada en la idea de
paternalismo12 representado por esa “jurisprudencia de valores” que tienden a
incorporar los Tribunales Constitucionales, que pasan a ser, en la designación de
Böckenförde13, los “señores de la Constitución” (Herren der Verfassung), una vez
que la Corte detiene el monopolio de precisar los significados de la Constitución,
equiparándose y hasta mismo subyugando, así, en última instancia, el poder
constituyente.
Siguiendo en esa línea, ya es posible hablarse, en las palabras de Cittadino14,
en un “derecho judicial” en oposición a un “derecho legal”, ya que los nuevos textos
10
Sobre el proceso de afastamiento del modelo original kelseniano que marca la actuación de los
Tribunais Constitucionais en Europa, ver el texto de SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la
Constitución en el siglo XX. In: Revista de Estudios Políticos, n. 100, abril-junio 1998. pp. 67 et seq.
11
ABELLÁN, Marina Gascón. Los límites de la jurisdicción constitucional. In: LAPORTA, Francisco
(org.). Constitución: problemas filosóficos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2003; ELIA, Leopoldo. Constitucionalismo cooperativo, racionalidad y sentencias aditivas en la
jurisprudência italiana sobre control de normas. In: PINA, António López. División de poderes e
interpretación: hacia una teoría de la praxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987.
12
En este sentido, la obra de MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade – sobre o
papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Tradução de Martonio Mont’Alverne Barreto
Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n. 58. São Paulo: CEBRAP, novembro de
2000. pp. 183-202. También DENNINGER, Erhard. Der gebändigte Leviathan. Baden-Baden: Nomos,
1990.
13
La expresión aparece en diferentes momentos de la obra del autor, como, por ejemplo, en
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Begriff und Probleme des Verfassungsstaates. In: Staat, Nation,
Europa: Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie. Frankfurt a. M.:
Suhrkamp, 1999. p. 132.
14
CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de
poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte:
Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 18.
constitucionales, al incorporar principios típicos del Estado Democrático de Derecho,
aseguran el espacio necesario a interpretaciones constructivas por parte de la
jurisdicción constitucional.15 El Estado Democrático estaría se convirtiendo, así, en
un verdadero “Estado Jurisdiccional” (Jurisdiktionsstaat).16
Así, y también delante de la inevitabilidad de se reconocer a la jurisdicción
constitucional un papel estratégico en la realización de los derechos fundamentales,
aún que no se reconozca a ella una competencia ilimitada en la realización de esta
teresa, pensase que uno de los principales mecanismos de armonización entre
democracia – comprendida como un sistema jurídico-político que no tolera
autoritarismo de cualesquiera especie (y mucho menos autoritarismos que se valen
de los derechos fundamentales para justificar sus actos) – y una actuación efectiva
de la jurisdicción reside en su propia democratización, por medio de la adopción de
instrumentos que permitan, institucionalmente, dentro del ámbito procesal, una
mayor abertura al debate público acerca de las cuestiones decididas.
En ese sentido, un muy buen ejemplo de abertura puede ser encontrado en las
figuras del amicus curiae y de las audiencias públicas, utilizadas por el Supremo
Tribunal Federal brasileño en el control concentrado de constitucionalidad y que
permiten una pluralización del abordaje de las materias objeto de discusión y de
juzgamiento.
3 El amicus curiae y las audiencias públicas como instrumentos de abertura de
la jurisdicción constitucional y de reacción al activismo judicial
El instituto del amicus curiae, en su versión moderna, encuentra sus raíces en
el derecho medieval inglés, habiendo sido institucionalizado, ya en el Siglo XX, en
Estados Unidos17, donde ha alcanzado gran relevo, en cuanto instrumento que
posibilitaba, en el proceso, la manifestación de aquellos que eran ajenos al caso (no
eran, por lo tanto, partes del proceso en cuestión), pero que, por alguna motivación,
tenían interese o contribución a dar acerca de la materia en discusión, para lo que
15
SCHULTE, Martin. Zur Lage und Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit. In: Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl.), Heft 18, 15. September 1996. p. 1013.
16
Este aspecto es suscitado por ISENSEE, Josef. Bundesverfassungsgericht – quo vadis? In:
Juristen Zeitung (JZ), 22. November 1996. p. 1085. Segundo el autor, históricamente, una autoridad
como la del BverfG sería improbable, pero la realidad viene demostrando que no, pues, en una
sociedad cética para con la autoridad, está se desarrollando una verdadeia y efectiva autoridad.
17
COLLINS JR., Paul M. Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae participation
in U.S. Supreme Court litigation. In: Law and Society Review, vol. 38, Issue 4, 2004. p. 807-832.
presentaban al juzgador un parecer jurídico (brief) compuesto por los precedentes
aplicables pero no examinados o invocados por las partes, además de cuestiones de
derecho útiles y relevantes para la solución de la controversia.18 Interesante
nombrar, en ese sentido, que esa manifestación generalmente era neutral a la
solución del caso19, no se constituyendo, así, en defensa o tomada de posición en
relación a las partes envueltas en el litigio.20
En Brasil, a su vez, fue solamente en 1999 que el amicus curiae ha ganado
previsión legal expresa, en el párrafo 2º del artículo 7º de la Ley 9.868/9921 (que trata
de los procedimientos de la Acción Declaratoria de Inconstitucionalidad), pudiendo
ubicarse dispositivo semejante también en la Ley 9.882/99 (que versa sobre una
acción de control de constitucionalidad de competencia del Supremo Tribunal
Federal conocida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).
Esa fue la primera vez que el instituto ha figurado en un texto legal (aún que no
expresamente con esta denominación), con características propias, constituyéndose
en figura autónoma y distinta de la intervención de terceros típica del Proceso Civil.22
El interese del “tercero”, aquí, no es procesal, sino que de orden material, esto
es, en la materia objeto de discusión, razón por la cual no se confunden.23
Los textos legales citados establecen, aún, la posibilidad de requisición de
informaciones, por parte del Relator del proceso, con vistas a obtener mayores
esclarecimientos respecto a la materia controvertida objeto de juzgamiento. En ese
sentido, se aproximan las figuras, pues que poseen la misma naturaleza, cual sea,
ambos configuran formas de intervención del amicus curiae.24
Respecto al mencionado, se refiere que el contenido del párrafo 1º del artículo
9º de la Ley 9.868/99 constituye hipótesis en que la intervención de terceros se da
en la forma de amici curiae por demanda del juez, siendo que esa intervención no se
18
MARTEL, L. de C. V.; PEDROLLO, G. F. Amicus curiae: elemento de participação política nas
decisões judiciais-constitucionais. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 99, p. 161-179, set. 2005. p. 163.
19
Ibidem, p. 163.
20
SPRIGGS, J. F.; WAHLBECK, P. J. Amicus curiae and the role of information at the Supreme
Court. In: Political Research Quarterly, vol. 50, n. 2 (Jun., 1997), pp. 365-386.
21
Art. 7º: Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de
inconstitucionalidade.
§2º: O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá,
por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de
outros órgãos ou entidades.
22
MARTEL, L. de C. V.; PEDROLLO, G. F. Amicus curiae: elemento de participação política nas
decisões judiciais-constitucionais. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 99, p. 161-179, set. 2005. p. 167.
23
Ibidem, p. 165.
24
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 175.
confunde con la pericia o con la prueba producida por los testigos25, una vez que su
manifestación no se restringe a materias de facto, pudiendo hacer referencia,
incluso, a cuestiones jurídicas y judiciales, al contrario de lo que ocurre con los
expertos y con los testigos, además de no percibir honorarios profesionales.26
Así, es posible afirmar que, en el sistema brasileño de control de
constitucionalidad coexisten instrumentos tradicionales de información del juez –
tales como las pericias y la requisición de informaciones – al lado de nuevas formas
de se fomentar y pluralizar el debate constitucional, como la designación de
audiencias públicas.27
Con base en los aspectos apuntados, se propone, por lo tanto, una nueva
clasificación del amicus curiae, en el cual se puede identificar un amicus curiae
género, o sea, que se constituye en elemento de información del juicio y que se
divide dos especies: a) amicus curiae en sentido estricto, que se refiere al artículo 7º,
párrafo 2º de la Ley 9.868/99 (que permite su manifestación voluntaria y espontánea,
propiciando, de esa manera, una pluralización del debate constitucional al traer al
juzgador más puntos de vista y elementos para la decisión) y b) un amicus curiae en
sentido lato, que comprende sus demás formas de intervención en el control
concentrado de constitucionalidad, como ocurre en el artículo 9º, párrafo 1º de la Ley
9.868/9928, que constituye forma de intervención por iniciativa del relator, trayendo
informes técnicos al proceso, como ocurre en el caso de informaciones adicionales
solicitadas por el relator y en el caso de las audiencias públicas, donde se habilitan o
convocan personas con experiencia y notable conocimiento de la materia objeto de
análisis.
Así, es posible aseverarse que el procedimiento previsto en el artículo 9º,
párrafo 1º de la Ley 9.868/99 contribuye para la abertura del proceso de control
25
DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação democrática e de
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007. p. 89.
26
Ibidem, p. 116.
27
Ibidem, p. 81.
28
BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da Argüição
o
de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos do § 1 do art. 102 da Constituição
Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm>. Acesso em: 21 out.
2007.
Art. 9º: Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os
Ministros, e pedirá dia para julgamento. §1º: Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria
ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o
relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita
parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas
com experiência e autoridade na matéria.
concentrado de constitucionalidad de las leyes en la medida en que posibilita al
Ministro
Relator
una
amplia
colecta
de
informaciones
y
elementos29,
caracterizándose, por lo tanto, como un importante mecanismo de abertura y de
oxigenación de la jurisdicción.30
En que pese las previsiones legales, con todo, inicialmente el Supremo
Tribunal Federal no tenía, en su Regimiento Interno, previsión expresa de los
procedimientos a seren adoptados para la realización de dichas audiencias
públicas, de manera que, en la primera audiencia, ocurrida el 20 de abril de 200731,
por ocasión del juzgamiento de la ADIn 3.510/DF, que versaba sobre la
constitucionalidad o no de la utilización de embriones humanos en investigaciones
científicas, tubo el Ministro Relator que especificar y precisar los términos en que se
daría la intervención, habiendo sido utilizado, para tanto, el Regimiento Interno de la
Cámara de los Diputados32 para definir los estándares a seren observados.
Las normas que instituyen las competencias y el procedimiento de
convocación y de realización de audiencias públicas por el Supremo Tribunal
Federal fueran establecidas, más tarde, por medio de la Enmienda Regimental
29/2009.33 Desde entonces, la práctica se ha convertido en reiterada, habiendo sido
realizadas, ya, al largo de ese período, cinco audiencias públicas34, donde la de la
salud, asociada a la apreciación de constitucionalidad de la intervención judicial en
políticas públicas de prestación de medicamentos es la más reciente de ellas,
habiendo su mérito sido apreciado en marzo de 2010.
Es precisamente el contenido de esa audiencia pública, así como el de la
29
MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A comunidade aberta de intérpretes da Constituição: o
amicus curiae como estratégia de democratização da busca do significado das normas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 88.
30
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no Processo Civil brasileiro: um terceiro
enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 137.
31
Nótese que, entre la fecha de promulgación de la ley que instituyó la figura de la audiencia pública
y su primera realización, transcurrieran ocho años.
32
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510/DF, julgada em
20 de março de 2007. Ministro Carlos Britto (relator). Disponível em: <http://www.stf.jus.br. Acesso
em: 21 mai. 2008.
33
BRASIL. Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009. Acrescenta dispositivos ao
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
34
Son ellas: la de la Ley de Bioseguridad (ADIn 3.510/DF, en abril de 2007); la de la importación de
pneumáticos usados (ADPF 101, en junio de 2008), la de la interrupción de embarazo de fetos
anencéfalos (ADPF 54, en agosto de 2008), la de las cotas raciales para ingreso em la enseñanza
universitaria (ADPF 186, em marzo de 2010) y la de la salud (realizada en abril y mayo de 2009), esta
última con la particularidad de no haber estado asociada, directamente, a ningún proceso de control
concentrado de constitucionalidad. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processos. Audiências
públicas. Disponível em: <http://www.stf.jus.br. Acesso em: 08 mar. 2010.
decisión proferida a partir de ella, que se pasará a analizar ahora, una vez que ella
interesa directamente al foco del presente trabajo, esto es, el fallo tiene por objeto
precisamente los límites del activismo judicial en el Estado Democrático de Derecho.
4 La audiencia pública de la salud realizada por el Supremo Tribunal Federal
brasileño: límites y posibilidades de la judicialización del derecho a la salud en
Brasil
La audiencia pública de la salud, convocada por el entonces Presidente del
Supremo Tribunal Federal, Ministro Filmar Ferreira Mendes, ha oído cincuenta
especialistas (abogados, defensores públicos, promotores y procuradores de justicia,
magistrados, profesores, constitucionalistas, médicos, técnicos de salud, gestores y
usuarios del Sistema Único de Salud – SUS, entre otros) los días 27 a 29 de abril y 4
a 7 de mayo de 2009.
En que pese la particularidad de no estar directamente asociada a ninguna
acción del control concentrado de constitucionalidad (como la Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade - ADIn o la Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental – ADPF), acciones para las cuales la legislación autoriza,
expresamente, la posibilidad de realización de audiencias públicas, conforme
analizado en el tópico precedente del presente trabajo, la audiencia pública de la
salud fue convocada por ser considerada estratégica y fundamental para el
juzgamiento de una serie de acciones judiciales en tramitación junto al Supremo
Tribunal Federal, todas ellas relacionadas al deber del Estado en la creación de
vagas en Unidades de Tratamiento Intensivo (UTIs) y en hospitales, así como en la
prestación de medicamentos y de tratamientos médicos, especialmente aquellos que
poseen costos elevados, además de situaciones en las cuales los procedimientos
necesarios no se encuentran previstos en los Protocolos del Sistema Único de Salud
– SUS.
Las acciones fueran juzgadas por el Plenario del Supremo Tribunal Federal el
día 17 de marzo de 2010, habiendo sido decidido, por unanimidad, que la salud se
constituye en derecho público subjetivo35, imponiendo a los poderes públicos
35
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Íntegra do voto das Suspensões de Tutela Antecipada 175,
211 e 278; Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; Suspensão de Liminar 47.
Versam sobre recursos interpostos pelo Poder Público contra decisões judiciais que determinaram ao
“custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves,
devendo a Justiça agir quando o poder público deixa de formular políticas públicas
ou deixa de adimpli-las, especialmente quando emanam da Constituição.”36 El
precedente para tal manifestación ya había quedado claro en el fallo de la Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental 45/2004, en la cual el Tribunal reiteró
el carácter político de la jurisdicción constitucional, manifestándose favorable al
control jurisdiccional de políticas públicas:
Ementa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão
da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder
Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando
configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da
jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais,
econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do
legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’.
Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da
intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’.
Viabilidade instrumental da Argüição de Descumprimento no processo de
concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda
37
geração).
De otro lado, quedo decidido, también, que la realización de este derecho
público se da, en principio, por medio de la implementación de políticas públicas,
esto es, el consiste en un derecho público subjetivo a políticas públicas, y no a
prestaciones estatales aisladas:
Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas
sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer
procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da
saúde, independentemente da existência de uma política pública que o
concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que
38
promovam, protejam e recuperem a saúde.
Sistema Único de Saúde o fornecimento de remédios de alto custo ou tratamentos não oferecidos
pelo sistema a pacientes de doenças graves. Min. Relator Gilmar Ferreira Mendes, julgadas em 16 de
março de 2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 17 mar. 2010. p. 13.
36
El mismo Ministro, Celso de Mello, ya había se manifestado, en momento anterior, por ocasión del
discurso de pose del Ministro Gilmar Ferreira Mendes en la Presidência del Supremo Tribunal
Federal, em el sentido de que compite al Supremo Tribunal Federal la guarda de la Constitución, aún
que eso implique en un activismo judicial en face de las omisiones administrativas y legislativas
practicadas. El mismo posicionamento puede, claramente, ser percibido en sus juzgados, dentre
ellos: RE 393.175/RS, que versa sobre la responsabilidad del Estado en el tratamiento de pacientes
con esquizofrenía, y en el RE 410.715/SP, sobre el derecho a educación.
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
45/2004. Versa sobre o controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil. Min. Relator Celso de
Mello, julgada em 04 de maio de 2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 21 jan. 2010.
38
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Íntegra do voto das Suspensões de Tutela Antecipada 175,
211 e 278; Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; Suspensão de Liminar 47.
Versam sobre recursos interpostos pelo Poder Público contra decisões judiciais que determinaram ao
Esta afirmación vale, con todo, en el caso concreto, solamente como petición
de principio, pues, en verdad, lo que resultó pacificado, en el voto del Relator, fue la
constatación de la necesidad de se redimensionar la cuestión de la judicialización
del derecho en Brasil, superándose entendimientos basados en la idea de que el
Judiciario viola el principio de separación de poderes cuando actúa en la
concretización de los derechos fundamentales en los casos que envuelven derechos
a prestaciones. Primeramente, el voto destaca que, en el caso, no hay intervención
directa en la esfera de discricionariedad de los poderes, ya que el problema, en la
mayoría de las veces, no es de inexistencia, sino que de inejecución administrativa
de políticas públicas de parte de los entes federativos:
Esse foi um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos debates
ocorridos na Audiência Pública-Saúde: no Brasil, o problema talvez não seja
de judicialização ou, em termos mais simples, de interferência do Poder
Judiciário na criação e implementação de políticas públicas em matéria de
saúde, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, é apenas a
determinação judicial do efetivo cumprimento de políticas públicas já
39
existentes.
Con un tal argumento, pretendió el Tribunal eximirse, declaradamente, de
asumir una postura intervencionista, visando a legitimar su decisión con base en el
posicionamiento de que apenas está asegurando el cumplimiento de políticas
públicas ya existentes – preservando, así, la discricionariedad de los demás poderes
y ejerciendo su papel de guardián de la Constitución y de los derechos
fundamentales.
Lo que ocurre, en la práctica, con todo, es que el Supremo Tribunal Federal ha
decidido que los elevados costos de medicamentos no son suficientes para impedir
su deber de prestación por parte de los poderes públicos40, aspecto que revela, en
cierta medida, una posición en principio favorable al activismo judicial, en que pese
con cautelas, pues ha habido, igualmente, manifestación – por lo menos formal y
retórica – en el sentido de que el análisis de la extensión de esta responsabilidad
debe ser hecha caso a caso, una vez que “obrigar a rede pública a financiar toda e
Sistema Único de Saúde o fornecimento de remédios de alto custo ou tratamentos não oferecidos
pelo sistema a pacientes de doenças graves. Min. Relator Gilmar Ferreira Mendes, julgadas em 16 de
março de 2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 17 mar. 2010. p. 31.
39
Idem, p. 19.
40
Idem, p. 30.
qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem
administrativa e levaria ao comprometimento do Sistema Único de Saúde (SUS), de
modo a prejudicar ainda mais o atendimento da parcela da população mais
necessitada.”41 Queda implícita, por lo tanto, la inserción de un requisito limitador
asociado a la concepción de que la garantía judicial del derecho a la salud no puede
colocar en riesgo el buen funcionamiento del Sistema Único de Salud, debiendo la
real necesidad ser demostrada en cada caso, lo que también eliminaría el riesgo de
se tener un efecto multiplicador de estas decisiones de forma indiscriminada.42
Ese argumento parece, con todo, poseer un carácter más retórico que efectivo,
ya que, en momento alguno del voto proferido, los impactos económicos de la
decisión fueran enfrentados o analizados.
Así, en que pese esta aparente autocontención (self restraint) implícita en esta
manifestación, es preciso tenerse en cuenta que la referencia al facto de no haber
un criterio definido para la determinación de las responsabilidades de los poderes
públicos apenas hace refuerzo, por la vía inversa, al activismo, pues una vez más
transfiere para el propio Tribunal (auto-referencia) la competencia y la prerrogativa
de establecer las situaciones en las cuales el poder público puede ser judicialmente
compelido a actuar o no.
En ese sentido, hubo un esfuerzo, de parte del Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, relator del proceso, de fijar algunos criterios y parámetros a seren
observados por los tribunales en el juzgamiento de causas que envuelvan
prestaciones referentes al derecho a la salud.
El primero de ellos dice respecto a la existencia o no de políticas públicas
estatales que incorporen la prestación de salud demandada por la parte43, pues este
aspecto es determinante para la verificación de si el Judiciario está o no creando una
política pública. El problema, aquí, reside, con todo, en la interpretación que se hace
de ese criterio, esto es, si el reconocimiento de la existencia de política pública está
asociado al reconocimiento del problema/enfermedad o al respectivo tratamiento,
aspecto respecto al cual el voto no hace mención. Eso porque, si se comprende que
la existencia de política pública está vinculada al problema/enfermedad, entonces es
posible decir que hubo una omisión relevante en la formulación de la política pública,
41
Idem, p. 22.
Idem, p. 14.
43
Idem, p. 20.
42
caso en que el Tribunal necesitaría actuar, determinando la inclusión de nuevos
procedimientos en los protocolos adoptados; ya en el caso del tratamiento, la
existencia de determinada modalidad no implica, necesariamente, una omisión,
caracterizándose, antes, como una discricionariedad o como mera desatualización
de los parámetros adoptados, situación en la que la ingerencia sería menor y,
consecuentemente, menor el grado de activismo de la decisión que reconoce e
implementa el derecho.
Aún, en los casos en que la prestación no está incluida en los protocolos
adoptados por el SUS, segundo el Ministro, se hace necesario distinguir si la no
prestación es decurrente de a) una omisión administrativa o legislativa – hipótesis en
que la procedencia de la acción implicaría en el empleo de las llamadas sentencias
adictivas, ya mencionadas; b) de una decisión administrativa de no-prestación, caso
en que cualquier evaluación conduciría a una invasión de competencias en relación
a los demás poderes y c) de una prohibición legal, como ocurre en los casos en que
la prestación de determinado medicamento es vedada por la Agencia Nacional de
Vigilancia Sanitaria – ANVISA, con vistas a garantizar la salud pública, por ejemplo,
situaciones en que la no-prestación del medicamento se hace impositiva. Los tres
casos aquí mencionados poseen, a su vez, consecuencias jurídicas distintas,
afectando directamente la naturaleza y los límites de la prestación jurisdiccional.
Ya el segundo requisito concierne a la existencia de motivación para la no
concesión de determinado medicamento o tratamiento, como, por ejemplo, la
inexistencia de evidencias científicas que autoricen su inclusión en los protocolos del
SUS. En este contexto, dos situaciones distintas se presentan: o el SUS fornece
tratamiento alternativo no adecuado para aquel paciente o el SUS no posee
tratamiento específico para aquella patología.44
Como regla, en el primer caso debe ser privilegiado el tratamiento fornecido por
el Estado, en detrimento de la opción diversa demandada por el paciente. En que
pese la aparente obviedad de la conclusión presentada, con todo, entendemos que
el problema central de la cuestión reside en las excepciones, ya que, como asevera
el propio relator,
essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário,
ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada
44
Idem, p. 22.
pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões
específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é
45
eficaz no seu caso.
Así, dadas las particularidades mencionadas, resta evidente que el fundamento
para la adopción de tales medidas excepcionales presupone, antes de más nada,
una instrucción probatoria eficiente, lo que, infelizmente, en la mayoría de los casos,
no se verifica en este tipo de acción judicial, donde generalmente se reproducen
pedidos rellenos de argumentos genéricos y retóricos, pero dependientes de
elementos concretos, notadamente por parte del Estado.46
De otro lado, esta constatación implica el reconocimiento de la necesidad de
una periódica revisión de los protocolos adoptados y que, por lo tanto, no figuran
como incuestionables, haciéndose posible, pues, su contestación judicial.47
Al fín, el último requisito analizado dice respecto a la alegación de inexistencia
de tratamiento, situación en que se hace necesario distinguir entre tratamientos
experimentales (comprendidos como siendo aquellos en que no hay comprobación
científica de su efectividad, caracterizándose por una simple investigación médica)
de aquellos tenidos como no testados por el sistema público, pero que ya están
disponibles en el sector privado.
En cuanto en la primera situación el Supremo Tribunal Federal se posiciona de
manera contraria, manifestándose en el sentido de que el Estado no puede ser
comndenado al pagamiento de este tipo de medicamento, en el segundo caso
entiende que “a inexistência de protocolo clínico do SUS não pode significar a
violação do princípio da integralidade do sistema, nem justificar tratamento
diferenciado da rede pública em relação à rede privada”48, lo que significa que no
necesariamente los nuevos tratamientos aún no incorporados por el SUS se queden
excluidos de la posibilidad de prestación por parte de los poderes públicos.
En este punto reside, al que parece, una de las grandes contribuciones de la
audiencia pública, una vez que, en el voto proferido por el Ministro Relator, resta
evidente el facto de que quedó demostrado, por parte de los especialistas oídos, que
45
Idem, p. 23.
Eso resta evidente en la própia decisión sob comento, donde son manifestadas las consideraciones
acerca de que el Estado no ha logrado comprobar sus alegaciones, donde se puede leer que “a
agravante, reiterando os fundamentos da inicial, aponta, de forma genérica, que a decisão objeto
desta suspensão invade competência administrativa da União (...).” Cf. Idem, p. 26.
47
Idem, p. 23.
48
Idem, p. 24.
46
la evolución de la medicina es muy rápida y difícilmente puede ser acompañada por
la burocracia administrativa, aspecto que posibilita la proposición tanto de acciones
individuales cuanto colectivas, haciéndose necesario, con todo, que la instrucción
procesal se de con base en pruebas amplias y que la decisión sea fundada en una
serie de informaciones que permitan una apreciación minuciosa de los aspectos
clínicos, sociales y económicos involucrados.49
Es en este contexto que, una vez más, la figura del amicus curiae en sentido
amplio gana espacio e importancia, configurándose como instrumento adecuado a la
democratización y a la legitimación de las decisiones judiciales, especialmente
cuando ellas implican en escojas “trágicas”, como es el caso de la concretización del
derecho a la salud. En este punto, la audiencia pública realizada por el Supremo
Tribunal Federal brasileño se constituye en espacio importante de debate, sirviendo
a una toma de posición más consciente de parte de los magistrados, utilizándose
ellos, frecuentemente, de los argumentos aducidos en la fundamentación de sus
votos, aún que, como demostrado, estos argumentos por veces sean empleados en
sentido meramente retórico.
5 Conclusión
La jurisdicción constitucional ha pasado por incontables transformaciones
desde que ocurrió la “invención” del modelo americano del judicial review, en el caso
Marbury v. Madison, en 1803, así como en relación al establecimiento de su versión
concentrada, caracterizada por la existencia de un tribunal constitucional autónomo,
en Europa, en el inicio del Siglo XX.
Estos cambios ganan importancia especialmente en el segundo post guerra,
asociadas al necesario reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales,
tan sacrificados y relativizados por los regímenes dictatoriales del período, facto que
resultó en una destacada preocupación en el sentido de se garantizaren sus
contenidos de manera efectiva, sea por medio del fortalecimiento de la idea de
fuerza normativa de la Constitución, sea por medio del establecimiento de una serie
de
acciones
judiciales
específicamente
destinadas
para
estos
fines
y,
principalmente, por la existencia de un Tribunal cuya función estratégica reside en la
49
Idem, p. 24.
protección y en la garantía del texto constitucional, con especial atención a sus
contenidos más destacados, cuales sean, los derechos fundamentales.
Al intentar cumplir de manera eficiente esta tarea, con todo, los Tribunales
Constitucionales desarrollaran una serie de recursos y mecanismos – tales como la
interpretación conforme a la Constitución y la eficacia vertical y horizontal de los
derechos fundamentales – para dar cuenta de su atribución, buscando atribuir
máxima efectividad a los preceptos constitucionales. Esta forma de actuación, entre
tanto, avanzó – y mucho – en las competencias que originariamente le fueron
atribuidas, en la perspectiva de un mero control negativo respecto al legislador.
Lo que se verifica hoy día son tribunales que interfieren y deciden, entre otras
cosas, sobre políticas públicas y sobre cuales derechos deben prevalecer delante de
otros en caso de conflicto, lo que conduce a lo que se ha convencionado llamar de
“activismo judicial”.
De tal postura resultan, a su vez, críticas, la mayoría de ellas dirigida a la
usurpación de competencias y violación del principio de separación de poderes,
haciendo con que el Tribunal Constitucional se convierta en verdadero “señor de la
Constitución” y, en nombre de la democracia, actúe como verdadero tirano, cuando,
en verdad, su función precipua sería la de guarda de esa misma democracia.
Estos cuestionamientos atacan, sobre todo, la legitimidad de las decisiones por
ellos proferidas, razón por la cual pensamos que, delante de la inevitablidad de se
reconocieren ciertas prerrogativas al control de constitucionalidad, la jurisdicción
constitucional presupone, ante todo, una democratización de sus propios
procedimientos, abriéndose espacio para una mayor participación social en el
debate público sobre las materias y temas que se conectan con las grandes causas
que allá necesitan ser decididas.
En este sentido, entendemos que el amicus curiae, tanto en su versión clásica,
asociada a la posibilidad de intervención de terceros materialmente interesados en el
proceso, cuanto en su versión lata, donde se incluyen las audiencias públicas, tiene
una gran contribución a dar, constituyéndose en un importante instrumento de
participación social efectiva en el ámbito procesal, contribuyendo, así, para su
democratización y, consecuentemente, para una mayor legitimación de sus
decisiones.
Es lo que se puede verificar, en Brasil, con la realización de la audiencia
pública sobre el derecho a la salud, promovida por el Supremo Tribunal Federal, que
tuvo por objetivo coger elementos para el juzgamiento de una serie de acciones en
que se discutía la responsabilidad del Estado en la prestación de medicamentos y de
tratamientos médicos con altos costos, así como la propia legitimidad y competencia
del Poder Judiciario para decidir este tipo de cuestión.
Muchas fueron las contribuciones, así como muchos fueran los argumentos
aducidos, de ambos los lados, tanto por parte de los órganos gubernamentales
cuanto de parte de la propia sociedad civil, acabando el Supremo Tribunal, al final,
por manifestarse en el sentido de la obligatoriedad de prestación, por los poderes
públicos, por la vía del Sistema Único de Salud – SUS, de esa modalidad de
tratamiento, independientemente de los costos implicados.
Es posible percibir, por consiguiente, en la práctica, de parte de la más alta
Corte brasileña, una posición favorable al activismo judicial, a pesar de ella haber
habido, de parte de los magistrados, una preocupación explícita en el sentido de
justificar que, en verdad, no se estaba haciendo ninguna intervención en las
competencias de los demás poderes, una vez que la decisión no ha determinado la
creación de políticas públicas, sino que solamente ha garantizado la aplicación de
políticas públicas ya existentes.
Refuerza este aspecto el facto de que, en momento alguno de la decisión, hubo
cualquier análisis específico acerca de los impactos económicos que un fallo de esa
naturaleza implicaría para los cofres públicos, esto es, el argumento conocido como
“reserva de lo posible” siquiera fue suscitado o considerado, siendo que lo que se
percibe, de la lectura atenta del voto, es que la responsabilidad del Estado en la
prestación de esos derechos independe de la condición pública financiera que se
presenta.
De otro lado, la contribución de las informaciones cogidas por ocasión de la
audiencia pública ha restado evidente, pues es frecuente la utilización, en el fallo, de
referencias a elementos en aquella ocasión aducidos como forma de justificación de
la decisión. Lo que se necesita verificar, con todo, es hasta que punto estos
argumentos fueran efectivamente utilizados en la formación del convencimiento del
magistrado o si ellos han servido, simplemente, como elementos de legitimación
para una posición ya previamente tomada. De cualquier manera, el proceso de
democratización de la jurisdicción constitucional es innegable e inevitable, siendo un
reto que se presenta a nosotros hacerlo más efectivo y más abierto no apenas en
una perspectiva formal, sino que, principalmente, también en una perspectiva
material, reveladora de una jurisdicción constitucional abierta.
6 Referencias
ABELLÁN, Marina Gascón. Los límites de la jurisdicción constitucional. In:
LAPORTA, Francisco (Org.). Constitución: problemas filosóficos. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
BENDA, Ernst. Grundrechtswidrige Gesetze: ein Beitrag zu den Ursachen
verfassungsgerichtlicher Beanstandung. Baden-Baden: Nomos, 1979.
BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da Teoria da Constituição.
In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de [et all]. Teoria da Constituição: estudos sobre
o lugar da política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Begriff und Probleme des Verfassungsstaates. In:
Staat, Nation, Europa: Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und
Rechtsphilosophie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1999.
CABRAL, Antonio do Passo. Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae,
um terceiro especial. Uma análise dos institutos interventivos similares – o amicus e
o Vertreter des öffentlichen Interesses. Revista de Processo, São Paulo, n. 117,
set./out. 2004.
CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e
separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três
poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ,
2002.
COLLINS JR., Paul M. Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae
participation in U.S. Supreme Court litigation. In: Law and Society Review, vol. 38,
Issue 4, 2004. p. 807-832.
DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação
democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.
ELIA, Leopoldo. Constitucionalismo cooperativo, racionalidad y sentencias aditivas
en la jurisprudência italiana sobre control de normas. In: PINA, António López.
División de poderes e interpretación: hacia una teoría de la praxis constitucional.
Madrid: Tecnos, 1987.
ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Civitas, 1985.
HAAS, Evelyn. La posición de los magistrados de la Corte Constitucional Federal
alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. In: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. 10. ed. Montevideo: Konrad Adenauer, 2004.
HÄBERLE, Peter. Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. 2. Auflage. Berlin:
Duncker & Humblot, 1982.
ISENSEE, Josef. Bundesverfassungsgericht – quo vadis? In: Juristen Zeitung (JZ),
22. November 1996.
KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit. In:
Veröventlichung der Vereinigung der deutschen Staatslehrer (VVDStRL), Band 5.
Berlin: Walter Gruyter, 1929.
__________. Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen: Mohr, 1929.
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional aberta: reflexões sobre a
legitimidade e os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática – uma
abordagem a partir das teorias constitucionais alemã e norte-americana. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
__________. Interpretação conforme à Constituição x nulidade parcial sem redução
de texto: semelhanças, diferenças e reflexão sobre sua operacionalização pelo
Supremo Tribunal Federal. In: REIS, J. R. dos; LEAL, R. G. Direitos sociais e
políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006,
Tomo 6. pp. 1563-1586.
__________. Jurisdição constitucional e cidadania no contexto democrático:
perspectivas de uma jurisdição constitucional aberta. In: REIS, J. R. dos; LEAL, R.
G. (Org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas - Desafios contemporâneos. Santa
Cruz do Sul: Edunisc, 2009, Tomo 9, p. 2871-2890.
LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. Jurisdição constitucional: um problema da
teoria da democracia política. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de [et all]. Teoria
da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A comunidade aberta de intérpretes da
Constituição: o amicus curiae como estratégia de democratização da busca do
significado das normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MARTEL, L. de C. V.; PEDROLLO, G. F. Amicus curiae: elemento de participação
política nas decisões judiciais-constitucionais. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 99,
p. 161-179, set. 2005. p. 163.
MAUS, Ingeborg. Zur Aufklärung der Demokratietheorie: Rechts- und demokratietheoretische Überlegungen im Anschluss an Kant. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1994.
__________. O Judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade
jurisprudencial na “sociedade órfã”. Tradução de Martonio Mont’Alverne Barreto
Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n. 58. São Paulo: CEBRAP,
novembro de 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
ROBBERS, Gerhard. Die historische Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit. In:
Juristische Schulung: Zeitschrift für Studium und Ausbildung (JuS). Heft 4. München:
C.H. Beck, 1990.
SÁNCHEZ, José Acosta. Transformaciones de la Constitución en el siglo XX. In:
Revista de Estudios Políticos, n. 100, abril-junio 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada: construindo pontes com o
público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no Processo Civil brasileiro: um
terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006.
SCHMITT, Carl. Der Führer schutzt das Recht. In: Deutsche Juristen-Zeitung 40,
Heft 19, Oktober 1934.
SCHULTE, Martin. Zur Lage und Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit. In:
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), Heft 18, 15. September 1996.
SPRIGGS, J. F.; WAHLBECK, P. J. Amicus curiae and the role of information at the
Supreme Court. In: Political Research Quarterly, vol. 50, n. 2 (Jun., 1997), pp. 365386.