A SÚMULA 273 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – A SÚMULA 273 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O
CONTRADITÓRIO
O enunciado presente na Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça,
consoante se lê de publicação no DJ de 19 de setembro de 2002, pág. 191, é assim lido:
¨Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da
data da audiência no juízo deprecado.¨
A jurisprudência consolidada é resultado de diversos julgados, dentre
eles o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 9.929 – PR, Relator Ministro Gilson Dipp,
DJ de 19 de fevereiro de 2001.
Aliás, nessa base de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, do que
se lê do julgamento do RHC 1.650/SP, Relator Ministro José Candido de Carvalho
Filho, DJ de 13 de abril de 1992, concluiu que: ¨É pacífico o entendimento da
jurisprudência, no sentido de que, nestes casos, compete ao intimado cuidar da defesa de
seu constituinte, acompanhando a designação da audiência.¨
Ao final, o julgado trazido à colação termina por concluir que um
entendimento contrário afogaria a atividade forense, razão pela qual não se acolhia a
arguição de nulidade levantada pela parte.
No sentido desse entendimento, tem-se a lição de Damásio de
Jesus(2009, pág. 195), quando disse que ¨intimada a defesa da expedição de precatória,
desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo
deprecado.¨
Para o eminente penalista, essa providência não é tida por lei como
essencial ao exercício da defesa, por considerar que, primordialmente, cabe ao defensor
inteirar-se naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova.
O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de ser
dispensável a intimação, pelo juízo deprecado, da data da realização da audiência,
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bastando a intimação da expedição de precatória no juízo deprecante, do que se vê do
julgamento do HC nº 79.446/SP, DJU de 1º de junho de 2001. A partir daí, caberia ao
advogado do acusado, quando constituído, tomar providências para o seu conhecimento
e o comparecimento ao ato deprecado. A decisão trazida à colação foi referendada em
Plenário, no julgamento do RE 602.543, Relator Ministro Cézar Peluso. Não obstante,
se entende que, se no local do juízo deprecado, houver intimações, por meio da
imprensa, deverá constar de forma expressa o nome do advogado do réu, sob pena de
nulidade.
A prática do foro é no sentido de que os juízes, na realização das cartas
precatórias, limitam-se a intimar a defesa apenas da sua expedição, sem intimar o
acusado e seu defensor da data em que efetivamente se realizará o ato deprecado.
Assim basta a intimação das partes da expedição da carta precatória,
cabendo ao interessado diligenciar no juízo deprecado a data da realização do ato, no
intuito de que, desejando, possa estar presente.
Guilherme de Souza Nucci(2011, pág. 520), ao comentar o artigo 222 do
Código de Processo Penal, crê que essa providência é a acertada. E acrescenta que a
complexidade dos serviços judiciários e a burocracia reinante recomendam que o juiz
deprecante comunique formalmente às partes a remessa da precatória e nada mais.
Incumbe-lhes, a partir daí, as diligências necessárias para obter os dados da audiência.
Ademais, com a edição da Lei 11.419/2006, com a informatização do processo judicial,
tal situação tende a ser alterada.
Tal entendimento parece entrar em atrito com o artigo 261 do Código de
Processo Penal bem como o artigo 8º, ¨2 ¨, letra f , do Pacto de São José da Costa Rica,
diante do que se tem no artigo 5º, LV, da Constituição, onde se fixa a ideia da vedação
de realização de ato processual sem a presença de defesa técnica efetiva. Isso porque
nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor.
Assim temos o que ocorre com oitivas de testemunhas em local diverso
do crime, onde se fixa, de ordinário, a competência para instruir e julgar ações penais.
Isso diante da ilação que se faz do artigo 222 do Código de Processo Penal, segundo o
qual o testemunho de quem se encontrar fora da sede do juízo será feito por meio de
carta precatória.
É certo que a expedição da precatória não suspenderá o prazo de
instrução. Se expedido com prazo certo para o seu cumprimento, o julgamento somente
será realizado após o seu termo.
Como consequência da aplicação da Súmula 273 do Superior Tribunal de
Justiça, os juízes têm intimado a Defensoria Pública ou nomeado advogados dativos
para atuar em cartas precatórias, o que coloca, na falta do advogado do acusado, que não
comparece, uma série de preocupações lógicas com relação a efetiva defesa do réu.
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Ora, cumpre viabilizar o exercício do direito de defesa até sua exaustão.
Esse trabalho coloca essa preocupação com a efetiva defesa do acusado,
diante dos magnos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e ainda
da sanção de nulidade a esses atos, realizados sob o pálio da aplicação do princípio da
celeridade processual(artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal).
Isso porque é importante assegurar ao acusado a possibilidade de
escolher o seu advogado, uma vez que a relação que se deve estabelecer entre ele e
quem o defende deve ser de recíproca confiança.
Em lapidar lição, Fernando Tourinho Filho(2010, pág. 665) ensina que a
intimação a que se refere o artigo 222 do Código de Processo Penal objetiva a ciência às
partes de que a precatória foi expedida. Para o consagrado doutrinador, haverá
necessidade de outra intimação que é pertinente a designação de dia e hora para o seu
cumprimento. Não comparecendo o advogado constituído pelo réu no juízo deprecado,
nomeia-se advogado ad hoc. Mas o réu tem o direito de ser defendido pelo advogado
que escolheu. A intimação do advogado para a audiência a ser realizada para
cumprimento de carta precatória, onde se fala em dia, hora e local de realização deve ser
realizada sob pena de se ferir o princípio constitucional da ampla defesa.
II – O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO PROCESSUAL
E A DEFESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
Na lição de Nelson Néry Júnior(1992, pág. 35), o devido processo legal
em sentido processual significa o dever de propiciar ao litigante, além de um juiz
imparcial: a) oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; b) a oportunidade de
apresentar provas ao juiz; c) a chance de reperguntar as testemunhas e de contrariar
provas que forem utilizadas contra o litigante; d) o direito de ter um defensor no
processo perante um juiz ou tribunal; e) uma decisão fundamentada, com base no que
consta nos autos.
A Constituição Federal assegura aos litigantes e aos acusados em geral o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes, como se lê do
artigo 5º, LV. Defesa e contraditório estão de forma indissolúvel ligados, uma vez que,
como ensinam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarence Fernandes e Antônio
Magalhães Gomes Filho(1992, pág. 63) uma vez que é do contraditório que brota o
exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao da ação – que garante o
contraditório. A defesa garante o contraditório, mas por este se manifesta e é garantida.
Bem lembrou Eugênio Pacelli de Oliveira(2012, pág. 319) que o
contraditório, cuja compreensão até a década de 1970 limita-se à garantia de
participação das partes no processo, com o direito à informação oportuna de toda prova
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ou alegação feita nos autos, bem como a possibilidade de reação a elas, passou, à luz da
doutrina de Élio Fazzalari, a incluir, outrossim, o critério da igualdade ou da par
conditio(paridade de armas), no sentido de que a participação se fizesse em simétrica
paridade.
Com o princípio da ampla defesa, a participação do acusado no processo
penal completa-se, pois passa a ser exigida não só a garantia da participação, mas a
efetiva participação.
Exige-se a defesa efetiva com a efetiva participação.
Essa garantia plena do contraditório é plena concretização do sistema
acusatório, que exige participação plena das partes, na coleta das provas durante a
instrução processual.
Em posição que resume o entendimento aqui posto, Aury Lopes
Júnior(2009, pág. 8), traz à luz que a adequada comunicação da realização de um ato,
independentemente de se realizar mediante carta precatória, é essencial ao contraditório.
Sendo assim, a falha na comunicação processual viola o contraditório e conduz à
nulidade absoluta.
Falo em nulidade absoluta. No entanto, é mister trazer à colação o que se
tem da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, quando diz: ¨No processo penal, a
falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência, só o anulará se houver
a prova de prejuízo para o réu. ¨
Dir-se-ia que nulidade absoluta haverá se for afetada a defesa como um
todo. Por sua vez, haverá nulidade relativa, se houver prova do prejuízo para a defesa,
quando o vício do ato defensivo não tiver essa conseqüência, com prova de prejuízo
para a defesa.
É que nos casos de nulidade relativa, o vício ou inexistência do ato
defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de
defesa , em sua inteireza, dependendo a demonstração do prejuízo à atividade defensiva
como um todo.
Por sinal, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 155, deixou
consignado que é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de testemunha.
Tal entendimento foi mantido, do que se lê do julgamento do HC 89.186,
Relator Ministro Eros Grau, DJ de 6 de novembro de 2006, quando ratificou ser relativa
a nulidade do processo criminal por falta de intimação da carta precatória para
inquirição de testemunha.
Entendeu-se assim, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal,
que, quando o legislador adotou o sistema da instrumentalidade das formas: ¨nenhum
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ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa.¨
III – A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO EFETIVA DA DEFESA PARA
AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 73.822, DJ de 31 de
outubro de 1996, pág. 42.016, originário da Paraíba, Relator Ministro Marco Aurélio,
trouxe entendimento de inegável lucidez, que deve ser transcrito, pelo seu sentido
esclarecedor:
¨(...) Logicamente, em se tratando de um ato público voltado à coleta de
prova, as partes deveriam ter sido intimadas da data e local designados. A
ciência relativa à expedição da precatória não supre a solenidade(...).
Realizar-se-ia a audiência, caso encontrada a testemunha, sem o
conhecimento da defesa, negando-se assim o direito de esta última lançar
perguntas. Mais uma vez, ressalto a importância de guardar-se, a todo
custo, os parâmetros relativos ao devido processo legal. O atropelo a
normas instrumentais não se coaduna com ares próprios a um Estado
Democrático de Direito, mormente quando em questão o bem maior, que
é a liberdade do cidadão(...) concedo a ordem para determinar os
procedimentos indispensáveis a que se seja ouvida a referida testemunha,
cientificada a defesa, como o seria se o ato ocorresse no distrito da culpa,
ou seja, no Juízo deprecante, quanto à data designada para a
indispensável audiência.¨
Assim, na correta avaliação do Ministro Marco Aurélio, ficou registrado
que o exercício do direito de defesa pressupõe a necessidade de intimação para a
audiência designada, no juízo deprecado, visando a oitiva da testemunha. A formalidade
essencial, à falta de sua observação, implica na nulidade do processo, isto porque a
ciência referente á expedição da carta precatória não a supre.
Porém, no julgamento do HC 77.779/SP, Relator Ministro Moreira
Alves, DJ de 18 de dezembro de 1998, o Supremo Tribunal Federal entendia
contrariamente ao deixar claro que: ¨a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de
que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de
testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim no juízo
deprecado.¨
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IV – POSIÇÕES RECENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
No Supremo Tribunal Federal, trago à colação julgamento do HC
79.446-SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26 de novembro de 1999, onde se
discute que, se até mesmo a intimação da expedição constitui nulidade somente
reconhecível após a demonstração do efetivo prejuízo, o que dizer da intimação da data
designada para a realização do ato? A resposta que se trouxe é que deve ser
prescindível.
Colho alguns julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal na
matéria.
O primeiro diz respeito aquele no HC 108.009/SC, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe 170, 05 de setembro de 2011, assim ementada:
¨HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉ CONDENADA POR
TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DO ATO
QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA
PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO.
INOCORRÊNCIA.
ORDEM
DENEGADA. I – Preliminar da sentença na qual se destaca que tanto o
ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva das
testemunhas foram publicados no Diário Oficial do Estado, não
havendo, portanto, qualquer irregularidade a ser sanada.II – Facultada à
defesa a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a
condenação na fase de alegações finais, na apelação e nos demais
recursos interpostos, não tendo ocorrido, pois, qualquer prejuízo à defesa
da ré.III – Entendimento desta Corte no sentido de que não se declara a
nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da
prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. IV – Embora a
suposta nulidade tenha ocorrido na audiência realizada em 16/8/1999, a
defesa suscitou a questão somente em 13/1/2006, quando já ultrapassados
mais de seis anos do alegado vício. V – Ordem denegada.
Por sua vez, no HC 104.767, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 157, 17 de
agosto de 2011, o Supremo Tribunal Federal enfrentou pedido que se destinava a
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cassação de decisão do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que fosse reconhecida a
nulidade do processo a partir da oitiva das testemunhas de acusação, determinando-se
fosse novamente realizada.
Alegou o impetrante que foi expedida carta precatória à cidade de
Goiânia para oitiva de testemunhas, sem a devida intimação pessoal do órgão de atuação
da defensoria naquela comarca, resultando na nomeação de advogado ¨ad hoc¨ para
atuar na respectiva audiência, o que contraria os princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa. Disse o impetrante que a falta de intimação é causa de
nulidade absoluta, sendo certo o prejuízo.
Naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, por não
estar comprovado o prejuízo à defesa, era caso de denegar o writ.
Por sua vez, no julgamento do RHC 93.817/RS, Relator Ministro Carlos
Britto, DJe 162, de 28 de agosto de 2009, foi aplicada firme jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que expedida a carta precatória, cabe aos interessados o
seu acompanhamento. Era caso em que a defesa foi intimada da expedição da carta
precatória e o ato impugnado foi acompanhado por defensor dativo.
Sendo assim, como se lê do julgamento do HC 85.314/MS, Relator para
o acórdão o Ministro Eros Grau, DJ de 26 de agosto de 2005, ficou reiterado pelo
Supremo Tribunal Federal que a falta de intimação da designação de data para a oitiva
de testemunhas no juízo deprecado não afronta o princípio da ampla defesa.
V – CONCLUSÕES
A prova colhida na ausência das partes ou do juiz é caso típico de
anulação, nulidade absoluta. Tal é o que se lê, inclusive, do Código de Processo Penal
Alemão, § § 357 e 359, onde se expressa que às partes se assiste o direito de participar
da produção da prova.
A opinião abalizada de Fernando da Costa Tourinho Filho(2010, páginas
663 e 664) continua atual, como se lê:
“Data vênia, trata-se de entendimento injusto e arbitrário, porquanto obriga
o Advogado, muitas vezes com dificuldade e prejuízo para suas outras
atividades, a pesquisar onde e quando a testemunha vai depor. E afronta,
outrossim, a ampla defesa. O Advogado não é obrigado a dirigir-se à
Comarca deprecada e procurar ver, primeiro no distribuidor, se a carta
precatória chegou e, em caso positivo, a que Vara foi distribuída, para, a
seguir, dirigir-se ao juízo competente e indagar sobre o dia e hora para
realização da audiência.
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E se a precatória ainda não houver chegado? E se, não obstante tenha
chegado, os autos estiverem com o Juiz para a designação da audiência?
Em ambas as hipóteses, ou o Advogado permanece na Comarca, indo
diariamente ao Cartório para ter notícias, em verdadeira vigília, ou volta à
sua cidade para mais tarde retornar à Comarca deprecada. O absurdo é
manifesto. O zelo do Advogado não pode chegar às raias desses absurdos.
Poder-se-á dizer que o mesmo ocorre com os Promotores. Não é verdade.
Quando o juízo deprecado designa data para ouvida de testemunhas, de
imediato faz, por ofício, comunicação ao juízo deprecante, e normalmente o
Promotor toma conhecimento. Se houver alguma complexidade no
processo, o órgão da Acusação pode comunicar-se com o seu colega do
juízo deprecado e sugerir reperguntas ou mesmo contradita...O Defensor,
por seu turno, não tem ciência da data da audiência; nem sequer tem
condições de se comunicar com um colega... Dir-se-á que, em se tratando
de Defensor Dativo, a intimação deve ser pessoal e isso poderia causar
embaraço à administração da Justiça. Pondere-se que o Defensor Dativo
não tem interesse em se deslocar a Comarcas distantes para assistir a
depoimentos... Mesmo não fosse assim, que embaraço haveria à
administração da Justiça determinar a intimação do dativo por mandado?
Por acaso, o prazo para as denúncias são sempre observados? As
sentenças são prolatadas sempre naquele prazo de dez dias de que trata o
art. 800, I, do CPP? A Procuradoria de Justiça emite seus pareceres dentro
naqueles prazos referidos nos arts. 610 e 612, II, ambos do CPP? E os
acórdãos?
Desse modo, datissima maxima venia, o argumento de que a intimação
da Defesa causaria transtorno à administração da Justiça não pode
vingar.”
A nulidade é, portanto, absoluta, uma vez que há afronta ao contraditório,
e, como tal, independe de prova de prejuízo, em situação que não está sujeita a prazo
preclusivo.
São vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios
fundamentais do processo penal, tais como: o do juiz natural, o do contraditório e da
ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigência de motivação das sentenças
judiciais, implicando todos eles, como bem disse Eugênio Pacelli de Oliveira(2012, pág.
826), a nulidade absoluta do processo, obedecido o principio da causalidade.
Entre o princípio da celeridade processual e o da ampla defesa,
prepondera a garantia da eficácia total do direito não restringível. É o que temos no
princípio da concordância prática.
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Isso porque a solução de conflitos de direitos ou de valores deve passar
por um juízo de ponderação, procurando-se ajustar a unidade da Constituição, à luz da
lição ditada por Hesse, e lembrada por Raquel Denize Stumm(1995, pág. 59), em obra
sobre o princípio da proporcionalidade.
A exigência do contraditório não convive com a proibição de utilizar
provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes.
Como bem disse o Ministro Marco Aurélio, o princípio da ampla defesa
deve ser levado em conta, em toda a sua plenitude.
Não há razoabilidade para haver dois métodos: garantir a presença do réu
no juízo natural da causa e torná-la irrelevante no juízo deprecado. Correta a ilação de
Antônio Magalhães Gomes Filho(1997, páginas 154 e 155) de que tal situação de
dispensa configura ¨inequívoca e grave violação do contraditório, pois a defesa ampla
assegurada pela Constituição, exige não somente que os atos instrutórios sejam
praticados na presença e com a participação do defensor técnico, mas também que seja
assegurado ao acusado o direito de participar pessoalmente dos mesmos.¨
Ainda se tem que o acusado é quem teve, de forma presumível, contato
com os fatos e possui melhores condições de informar ao advogado a definição com
relação a linha de perguntas e reperguntas às testemunhas.
Respeite-se o functor prescritivo trazido no artigo 8º, ¨2¨, letra f, da
Convenção americana sobre direitos humanos, que assegura o direito de inquirir as
testemunhas, devendo dar lugar ao reconhecimento de nulidade absoluta.
Ora, na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido.
É lógico o entendimento, com a devida vênia, de que a Súmula 273 do
Superior Tribunal de Justiça irá retirar do réu a possibilidade de estar presente ao
depoimento da testemunha, algo que ofende o princípio do contraditório.
A conclusão em contrário irá macular o processo de nulidade absoluta,
uma vez que o réu não terá oportunidade plena de defesa na instrução processual.
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STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional
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