Ação Afirmativa: um retrato atual de sua implementação no
Estado Democrático de Direito.
JÚLIO LIRA SIQUEIRA 1 MARIANA DE ARAÚJO BARBOSA 2
Artigo científico apresentado para o VI
Encontro de Pesquisa e Iniciação Científica
promovido pela Faculdade 7 de setembro
Fortaleza
2010
1
Graduando do curso de Direito da Faculdade Sete de Setembro (FA7), [email protected] 2
Graduanda do curso de Direito da Faculdade Sete de Setembro (FA7), [email protected] P á g i n a | 2 SUMÁRIO
RESUMO.....................................................................................................................3
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................4
2. AÇÃO AFIRMATIVA....................................................................................................5
2.1 Definindo Ação Afirmativa............................................................................................5
2.2 Campos de atuação.....................................................................................................7
2.3 Críticas.........................................................................................................................8
3. HISTÓRICO NO MUNDO............................................................................................9
3.1 Experiência americana................................................................................................9
3.2 Experiência sul-africana.............................................................................................11
3.3 Experiência indiana....................................................................................................12
3.4 Demais países............................................................................................................12
4. AÇÃO AFIRMATIVA NO BRASIL.............................................................................14
4.1 Histórico Nacional.......................................................................................................14
4.2 Resultados dos programas de cotas em IES brasileiras............................................16
4.3 Possibilidades.............................................................................................................17
5. AS POLÍTICAS DE DISCRIMINAÇÃO POSITIVA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS
BRASILEIROS..................................................................................................................19
5.1 Supremo Tribunal Federal..........................................................................................19
5.2 Superior Tribunal de Justiça.......................................................................................20
5.3 Tribunais Regionais Federais.....................................................................................21
.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................22
REFERÊNCIAS..........................................................................................................23
P á g i n a | 3 RESUMO
O presente Artigo tem o objetivo de fazer um panorama geral acerca das
raízes históricas das políticas de Ação Afirmativa, bem como sua implementação
entre as sociedades democráticas atuais. Definir-se-á o conceito e algumas
questões relevantes sobre a discriminação positiva, seguindo de breves relatos de
experiências quanto à países que utilizam estes instrumentos afirmativos. Após,
faremos uma análise do contexto brasileiro e seu processo de implementação das
ações afirmativas. Por fim, retrataremos a situação atual de nossos Tribunais acerca
do tema, remetendo-nos a algumas jurisprudências.
Palavras-chave: Ação afirmativa; Discriminação; Minorias Sociais; Políticas
Públicas.
ABSTRACT
This article aims to do an overview about the historical roots of the policies of
Affirmative Action and its implementation among democratic societies. It will define
the concept and some relevant issues about positive discrimination, followed by brief
accounts of experiences of countries that use these instruments of affirmative action.
After, we will analyze the Brazilian context and implementation process of affirmative
action. Finally, we portrayed the current situation in our courts on the issue, referring
us to some rulings.
Key Words: Affirmative Action; Positive Discrimination; Social Minorities; Public
policy.
P á g i n a | 4 1. INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito firmou a igualdade de todos os homens
perante a lei, não mais sendo privilegiado somente aquele que fazia parte das
“castas superiores”, como ocorria no Estado Absolutista, precursor daquele.
Contudo, a igualdade então preconizada baseava-se no aspecto abstrato do ser
humano, mais precisamente: baseava-se no aspecto humano idealizado pelo
iluminismo. Não se pensava no homem de carne e osso, que ainda reinava sob um
sistema de dominantes e dominados, onde as minorias, sejam raciais, econômicas,
étnicas ou culturais, continuavam oprimidas e desacreditadas de seus futuros.
A igualdade formal, portanto, baseava-se na capacidade da pessoa humana,
em todo o seu potencial. Igualdade que não promovia a equidade social, mas, ao
contrário, “avalia positivamente tais desigualdades e considera uma sociedade tanto
mais civilizada, quanto mais desigual, elevando, a critério fundamental para a
distribuição das recompensas não a necessidade, mas a capacidade”. (BOBBIO,
2000, P. 301)
Surge, então, a democracia nas sociedades ocidentais e, quase que
consequentemente, o Estado Social de Direito. A partir daí a igualdade preconizada
no antigo sistema necessitou ser revista, dando margem ao critério da necessidade 3
como o preponderante frente à capacidade. As classes sociais menos favorecidas
passaram a exigir mais do Estado que, em contra partida, passou a gerir novos
direitos voltados para a população mais pobre, assegurando, sobretudo, direitos
básicos mínimos relacionados à dignidade da pessoa humana.
Neste contexto de assunção das minorias, o Estado percebe, aos poucos, seu
papel de garantidor e promotor dos direitos do cidadão comum, real, concreto.
Surgem, então, diversos instrumentos que visam à realização desta igualdade
material, “acelerando a participação de membros de grupos sub-representados no
acesso ao emprego, educação, treinamento e promoção” (TOMEI, 2005, p. 5), como
as ações afirmativas, nosso presente objeto de estudo.
3
Necessidade que configura‐se nos anseios materiais do indivíduo. Condição sine qua non para que houvesse o exercício das suas liberdades fundamentais. P á g i n a | 5 Pensada de forma mais concreta e com suas primeiras manifestações há
pouco menos de dez anos, as ações afirmativas no Brasil, mais precisamente no
contexto de nossas universidades públicas, ainda são alvo de questões primárias e
muitos embargos, como na maioria das ações que visam democratizar o saber.
Queremos aqui delinear a atual situação de implementação das políticas
afirmativas no âmbito dos Estados democráticos, retratando também o contexto
histórico e o desenvolvimento de tais políticas no âmbito brasileiro.
2. AÇÃO AFIRMATIVA
2.1 DEFININDO “AÇÃO AFIRMATIVA”
Segundo Barbara Bergmann:
Ação afirmativa é planejar e atuar no sentido de promover a
representação de certos tipos de pessoas – aquelas pertencentes a
grupos que tem sido subordinados ou excluídos – em determinados
empregos ou escolas. É uma companhia de seguros tomando
decisões para romper com sua tradição de promover a posições
executivas unicamente homens brancos. É a comissão de admissão
da Universidade da Califórnia em Berkeley buscando elevar o
número de negros nas classes iniciais [...] Ações Afirmativas podem
ser um programa formal e escrito, um plano envolvendo múltiplas
partes e com funcionários dele encarregados, ou pode ser a
atividade de um empresário que consultou a consciência e decidiu
fazer as coisas de uma maneira diferente. (1996, p. 7)
Ação Afirmativa é, portanto, muito mais que simples assistencialismo estatal.
É, acima de tudo, reconhecer os longos anos de esquecimento das minorias,
pensando-as não mais como “massa”, mas como seres humanos em suas
individualidades, necessitando das mesmas condições daqueles que, por mero
destino, nasceram na posição de dominante. É perceber que “a distribuição de
riqueza não é resultado apenas de esforço individual, mas decorre do fato de
inúmeras diferenças existentes entre os seres humanos, tais como cor, raça, gênero
ou condição social e econômica.” (Silva, 2009, p. 200)
Diante de um Estado Democrático de Direito, as oportunidades de emprego,
educação e cultura, por exemplo, devem estar disponíveis, na mesma medida, para
P á g i n a | 6 toda a sociedade, ou seja, tais oportunidades precisam ser distribuídas de maneira
equitativa. Para isso, liberdade e igualdade devem trabalhar juntas a fim de que o
mérito de cada um de se qualificar como profissional e indivíduo seja preservado e,
além, seja aliado à responsabilidade coletiva no sentido de entender que todos
fazem parte de uma mesma comunidade, devendo convergir, e não divergir.
Logo, a ideia principal da Ação Afirmativa constitui-se no instituto da “Justiça
Compensatória”: diante de um passado de privação e discriminação, nada mais justo
que haja a compensação do dano sofrido através de vantagens dadas aos
descendentes daqueles que foram anteriormente discriminados. “Promovendo,
assim, oportunidades iguais para pessoas vitimadas por discriminação. Seu objetivo
é, portanto, o de fazer com que os beneficiados possam vir a competir efetivamente
por serviços educacionais e por posições no mercado de trabalho” (Contins, 1996, p.
210)
No contexto das raças, é necessário observar que a escravidão deixou
marcas negativas em todas as sociedades onde esteve presente, segregando-as. As
ações afirmativas, como políticas públicas ou privadas, possuem o objetivo de
colocar a pauta do preconceito e da oportunidade em cima da mesa, para que sejam
francamente discutidos e, como conseqüência, sanados. Parte-se da ideia de que a
sociedade não é indiferente nem à cor nem ao sexo dos indivíduos, então,
consequentemente, as políticas públicas voltadas para a ação afirmativa devem ser
sensíveis a questões de cor e sexo, caso se queira eliminar a discriminação
negativa.
Afirma Sabrina Moehlecke que “a ação afirmativa assumiu forças como: ações
voluntárias,
de
caráter
obrigatório,
ou
uma
estratégia
mista;
programas
governamentais ou privados; leis e orientações a partir de decisões jurídicas ou
agências de fomento e regulação.” (2002, p. 199)
Por último, cabe-nos transcrever a definição provavelmente mais abrangente
do termo, pensada por Daniel Sarmento:
Ação afirmativa são medidas públicas ou privadas, de caráter
coercitivo ou não, que visam promover a igualdade substancial,
através da discriminação positiva de pessoas integrantes de grupos
que estejam em situação desfavorável, e que sejam vítimas de
discriminação e estigma social. Elas podem ter focos muito
P á g i n a | 7 diversificados, como mulheres, os portadores de deficiência, os
indígenas ou os afrodescendentes, e incidir nos campos mais
variados, como educação superior, acesso a empregos privados ou a
cargos públicos, reforço à representação política ou preferências na
celebração de contratos. (2007, p. 187).
2.2 CAMPOS DE ATUAÇÃO
Analisaremos de forma mais detalhada no próximo tópico experiências de
aplicação das ações afirmativas em alguns países pelo mundo. Entretanto, cabe-nos
agora levantarmos o pressuposto de que cada sociedade adere aos instrumentos da
ação afirmativa em momentos, parâmetros e intensidades diferentes.
Há dois
campos onde a discriminação positiva pode sem implantada de maneira mais eficaz:
mercado de trabalho e área educacional.
A atuação destas políticas no mercado de trabalho divide-se em outros dois
grupos: medidas de “justiça afirmativa” e medidas de “preferência afirmativa”. 4 As
medidas de “justiça afirmativa” compreendem incentivos e treinamentos de
capacitação para as minorias, dando condições para que elas entrem no mercado
de trabalho. Já as medidas de “preferência afirmativa” englobam atividades de
privilégio àqueles que encontram-se às margens da sociedade, reservando
determinadas vagas para pessoas que se situem dentro daquele grupo tido como
merecedor das políticas de ação afirmativa. Constitui-se, por exemplo, na
possibilidade de reservar uma parcela de vagas de emprego à membros de uma
determinada categoria de beneficiários.
O objetivo maior das políticas voltadas especificamente para o mercado de
trabalho “não é submeter os empregadores a pressão desnecessária, forçando-os a
contratar ou promover trabalhadores não-qualificados, mas garantir que dêem
passos decisivos para a promoção da igualdade no emprego.” (Tomei, 2005 p. 19)
Por último temos a área educacional, base da aplicação afirmativa no Brasil.
Esta caracteriza-se por promover o acesso dos grupos beneficiados nos bancos de
escolas e, em especial, universidades. Dar-se-á, por exemplo, através de vagas
destinadas especificamente às minorias selecionadas, cursinhos pré-vestibular,
concessão de bolsa de estudos etc.
4
CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL DA ONU, Subcomissão para a Promoção e Proteção dos direitos Humanos. The concept and practice of affirmative action, 2002. P á g i n a | 8 Importante ressaltar que, como afirma Tomei:
Se não forem administradas de maneira adequada, a extensão do
tratamento preferencial para os novos grupos pode gerar
ressentimento não só entre os não-beneficiados, mas também entre
os “antigos” grupos-alvo. Nos Estados Unidos, por exemplo, a
inclusão de trabalhadores imigrantes e de americanos de origem
asiática ou latina entre os beneficiados das medidas de ação
afirmativa gerou tensões com os afro-americanos”. (2005, p. 17)
Duas são as formas de implantação das referidas políticas: através de taxas e
metas ou através de cotas. As primeiras procuram estabelecer patamares em
relação aos quais se possa medir o progresso diante de objetivos fixados. Já as
cotas constituem um fim em si mesmo, estabelecendo um determinado número ou
percentual a ser ocupado em área específica por grupos definidos, o que pode
ocorrer de maneira proporcional ou não e de forma mais ou menos flexível.
2.3 CRÍTICAS
Como tema surgido efetivamente há pouco tempo e ainda muito indagado
quanto sua efetividade, existem argumentos favoráveis e negativos, principalmente
no que tange à sua constitucionalidade.
Aqueles que consideram as ações afirmativas como políticas inconstitucionais
a percebem como um privilégio, uma discriminação ao avesso, que ainda que
voltada para a resolução da questão, acabaria por sempre privilegiar um grupo frente
ao outro. O argumento da “justiça compensatória”, segundo Celso de Albuquerque
Silva, “...tem sido duramente criticado porque, de um lado beneficia ou compensa
outra pessoa que não aquela que teria sofrido o dano e de outro, prejudica e
responsabiliza outra pessoa que não aquela que causou o dano”. (2009, p. 198)
Além disto, questiona-se se essas políticas, ao invés de favorecer, não
desmereceriam os grupos beneficiados, criando o estigma de que tais grupos não
seriam capazes de vencer por si mesmos.
Já os que se manifestam favoráveis à aplicação das políticas afirmativas,
considerando-as constitucionais, as entendem como um direito, posto que procuram
corrigir uma situação real de discriminação negativa. Tais políticas não seriam
P á g i n a | 9 contrárias à ideia de mérito individual, mas sim, a longo prazo, promoveriam este
conceito de forma igualitária, onde todos os membros da sociedade, minorias ou
maiorias, teriam seus méritos reconhecidos.
Em posição intermediária, há os que adotam argumentos favoráveis às
políticas universalistas, considerando a necessidade de olhar a raiz do problema,
qual seja, a baixa qualidade do ensino básico na esfera pública e as poucas vagas
oferecidas pelas Instituições de Ensino Superior, por exemplo. Tal posição mescla
argumentos favoráveis à utilização de políticas afirmativas e, ao mesmo tempo,
argumentos contrários, vislumbrando, ao invés da simples aplicação de cotas, por
exemplo, um investimento na educação básica, a fim de promover o ingresso dos
estudantes nas Universidades não por conta de vagas destinadas, mas por mérito
próprio, diante da boa qualidade de sua educação na juventude.
3. HISTÓRICO NO MUNDO
As políticas de Ação Afirmativa adotadas atualmente no Brasil, a passos
curtos, espelham-se em demais experiências implementadas por outros países. A
seguir, explanaremos os meios e razões utilizados por estas sociedades para que,
em seguida, passemos a compreender mais claramente a atuação brasileira.
3.1 EXPERIÊNCIA AMERICANA
Nos EUA, o termo “ação afirmativa” foi usado pela primeira vez pelo
presidente J. F. Kennedy para se referir a medidas que tinham como objetivo
assegurar “que os candidatos sejam empregados e que no emprego sejam tratados
independentemente de raça, cor, credo religioso ou origem nacional”. 5
Após o longo período segregacionista vivido naquele país, por volta dos anos
60, iniciou-se uma busca pela igualdade de oportunidades. A partir de então, líderes
anti-segregacionistas iniciaram a luta por ações estatais que assumissem uma
5
Citado por Manuela Tomei. 2005, p. 19. P á g i n a | 10 postura ativa, não mais apenas vinculada ao legislativo através da revogação das
leis racistas, mas por ações que melhorassem as condições da população negra,
retornando, na medida do possível, a igualdade que por tanto tempo não puderam
ter. Manuela Tomei afirma:
Compensar a discriminação histórica e intencional, que beneficiou o
grupo dominante em detrimento do grupo subordinado e cujas
repercussões persistem ainda hoje: este era e ainda é o argumento
utilizado nos Estados Unidos da América para legitimar as medidas
de ação afirmativa em favor da população negra. (2005, p. 14).
Em pesquisa entre os anos 30 e o final do século XX, Martin Carnoy,
observou que as maiores ascendências dos negros nos Estados Unidos ocorreram
nos anos 40, 60 e início dos anos 70, período este nos quais governos democratas
desenvolveram políticas de equalização de oportunidades. No entanto, em períodos
nos quais o governo era mais conservador e menos participativo, embora, em níveis
gerais, a economia estivesse em ascensão, o desemprego quase inexistente e a
educação melhorando consideravelmente, a situação socioeconômica da população
negra
ficou
praticamente
estagnada.
Houve,
portanto,
nestes
governos
conservadores, um crescimento voltado apenas para a classe dominante,
esquecendo-se das minorias.
A participação do Estado na definição de políticas públicas e implantação de
ações que visem o combate à pobreza e a discriminação são as principais
responsáveis pela promoção ou frustração da igualdade social e econômica da
população negra americana, segundo Carnoy.
O ex-presidente dos Estados Unidos, Lyndon B. Johnson descreveu o espírito
da Ação Afirmativa em seu país ao sustentar:
"But freedom is not enough. You do not wipe away the scars of
centuries by saying: Now, you are free to go where you want, do as
you desire, and choose the leaders you please. You do not take a
man who for years has been hobbled by chains, liberate him, bring
him to the starting line of a race, saying, "you are free to compete with
all the others," and still justly believe you have been completely fair.
Thus it is not enough to open the gates of opportunity. All our citizens
must have the ability to walk through those gates. This is the next and
more profound stage of the battle for civil rights. We seek not just
freedom but opportunity - not just legal equity but human ability - not
P á g i n a | 11 just equality as a right and a theory, but equality as a fact and as a
result". 6
3.2 EXPERIÊNCIA SUL-AFRICANA
Diante de um passado extremamente opressor, configurado por lutas entre as
diversas etnias e pelo “apartheid”, a incursão africana nas políticas afirmativas
adveio da necessidade de trazer novos padrões de igualdade através da
equiparação de oportunidades e benefícios antes dados apenas à classe dominante.
Tais políticas também foram fundamentais para a transição pacífica para a
democracia naquele país.
A "reparação" ou "transformação", como preferem nomear a ação afirmativa,
constitui-se em um instrumento “tanto para promover a “igualdade no emprego”
quanto o “empoderamento econômico” dos grupos sub-representados”, afirma
Manuela Tomei. (2005, p. 21)
A base legal para estes avanços surgiu com a promulgação da Constituição
sul-africana de 1996, que menciona a necessidade de reconhecer as injustiças do
passado, asseverando, em seu capítulo segundo que o Estado não deve discriminar
injustamente.
O Employment Equity Act (Ato para a Equidade no Emprego), de 1998, é um
complemento à referida Constituição. Este ato, que foi a primeira lei para a igualdade
a entrar em vigor na África do Sul em favor de mulheres, pessoas portadoras de
deficiências, africanos negros, pessoas de cor e indianos, possuía duas metas
distintas: promover a igualdade de oportunidades e o tratamento justo através da
eliminação da discriminação injusta; e reparar as desvantagens no emprego sofridas
por grupos específicos através de políticas de ação afirmativa.
6
" Mas liberdade não é o bastante. Você não limpa as cicatrizes de séculos dizendo: ‘Agora você está livre para
ir a onde quiser, fazer o que deseja e escolher os líderes que achar melhor’. Você não transforma um homem
que por anos ficou acorrentado, libertando-o, e levando-o ao início da linha de corrida, dizendo: ‘Você está livre
para competir com todos os outros’, e ainda assim realmente acreditar que você está sendo completamente
justo. Assim, isto não é o suficiente para abrir os portões da oportunidade. Todos os nossos cidadãos devem ter
a capacidade de atravessar estes portões. Este é o próximo e mais profundo estágio da batalha dos direitos
civis. Nós procuramos não somente por liberdade, mas por oportunidade – não somente por igualdade legal, mas
também por capacidade humana – não somente por igualdade como direito e teoria, mas por igualdade como
fato e realidade". (Discurso proferido na colação de grau de uma turma de Howard University, em 04 de
junho de 1965) Disponível em: http://www.pbs.org/wgbh/amex/eyesontheprize/sources/ps_bakke.html
P á g i n a | 12 Vinte anos após o apartheid, o número de africanos negros estudando em
universidades brancas evoluiu sensivelmente. Entretanto, apesar da implementação
destas políticas afirmativas, as minorias ainda possuem menor grau de graduação e
ocupam cargos de menor prestígio. Tratando-se de uma política que terá seus frutos
a longo prazo.
3.3 EXPERIÊNCIA INDIANA
A partir da sua independência, a Índia já passou a sofrer um processo de
adoção de ações afirmativas, chamadas de “políticas de reservas”. A própria
Assembléia Constituinte do pós-independência, em 1950, propôs vários artigos com
medidas de discriminação positiva, como cotas de cargos públicos destinados
especialmente aos dalit, conhecidos como os intocáveis. Tal Constituição deu sua
grande contribuição ao abolir, pelo menos de forma teórica, o sistema de castas
naquele país.
O que impressiona diante da experiência indiana é que a implantação destas
políticas foi, em primeiro momento, bem aceita pela maior parte da sociedade, que
entendia tratar-se de medidas necessárias para promover setores minoritários
anteriormente discriminados. A fase onde, contudo, se observou uma maior
inquietação deu-se em 1990, dando margens a processos na Suprema corte e
conflitos políticos no Parlamento, o que acabaram por aumentar a produção de
ideias relacionadas ao tema e, consequentemente, o surgimento de novas soluções
aplicadas às necessidades locais.
As ações afirmativas neste país estabeleceram-se através de cotas,
principalmente voltadas para a destinação de vagas de trabalho no setor público. O
setor privado, por sua vez, esteve excluído desta obrigatoriedade. O objetivo
principal era inserir as minorias no mercado de trabalho, fazendo-as parte da
sociedade que produz e consome bens.
3.4 DEMAIS PAÍSES
P á g i n a | 13 Experiências semelhantes às que ocorreram nos países acima abordados
percorreram outros Estados pelo mundo. A compreensão da importância das
políticas afirmativas, bem como sua respectiva aplicação às necessidades locais,
rodeia a grande maioria das sociedades democráticas atuais, na tentativa de
“acertar as contas” com aqueles que foram subjugados no passado.
Na Europa, as primeiras orientações nessa direção foram elaboradas em
1976, utilizando-se freqüentemente a expressão “ação ou discriminação positiva”.
Em 1982, a “discriminação positiva” foi inserida no primeiro “Programa de Ação para
a Igualdade de Oportunidades” da Comunidade Econômica Européia.
Já em relação à Cuba, temos a pesquisa de Tanya K. Hernandez (2000),
afirmando que, durante a revolução, “foi proibida qualquer forma de discriminação e
abolido o uso de classificações raciais ou referências à raça, pois não existiriam
cubanos brancos ou cubanos negros, mas apenas cubanos. O uso de políticas com
enfoque racial era visto como divisivo, maléfico e desnecessário”.
Na Malásia, massacrada por lutas entre etnias diferentes, fora adotado um
novo plano econômico em 1970 que visava o equilíbrio racial e a erradicação da
pobreza. Tal plano, por exemplo, estabeleceu “como meta que, por volta de 1990, os
bumiprutas 7 teriam 30% do capital de negócios do país (em 1970, sua participação
somava apenas 2% do capital empresarial do país)”, explanou Manuela Tomei.
(2005, p. 24)
Temos também exemplos de implantação bem-sucedida das políticas
afirmativas partindo de países como Namíbia, Canadá, Argentina, Austrália e
Nigéria, dentre outros.
As ações afirmativas não são políticas herméticas e imutáveis, ao ponto de
terem apenas uma forma para todas as sociedades que as necessitam. A utilização
dos instrumentos e suas respectivas maneiras de utilização deverão ser
confrontadas com a situação atual do Estado que pretende adotá-las. Temos nos
exemplos acima vários casos, todos apontando para diferentes soluções e
provenientes de diferentes passados, tendo em comum, apenas, o subjugo da
classe dominante frente às minorias.
7
Cidadãos da etnia malaia, grupo sub‐representado no contexto da sociedade malasiana. P á g i n a | 14 Por fim, cabe transpormos gráfico que resume as mais importantes
implementações das políticas afirmativas no que diz respeito à mercado de trabalho,
elaborado por Manuela Tomei: (2005, p. 14)
4. AÇÃO AFIRMATIVA NO BRASIL
4.1 HISTÓRICO NACIONAL
Nesta breve consideração acerca do histórico nacional, pretendemos
apenas pontuar os principais fatos que caracterizaram o impulso brasileiro em tutelar
os direitos das minorias, lembrando que a história de nosso país é muito rica e
permeada de lutas sociais, características de nosso povo bravo, que de alguma
forma contribuíram para a concepção atual de políticas públicas de ações
afirmativas.
Esta democratização do sentimento anti-racista e a orientação de políticas
públicas no Brasil são resumidas e explicitadas na seguinte afirmação de Munanga
(1996):
Historicamente, as políticas públicas brasileiras têm-se caracterizado
por adotar uma perspectiva social, com medidas redistributivas ou
assistenciais contra a pobreza baseadas em concepções de
igualdade, sejam elas formuladas por políticos de esquerda ou
direita.
É em 1968 que encontramos o primeiro registro de implantação de Ação
Afirmativa no Brasil, através de pareceres de técnicos do Ministério Público do
P á g i n a | 15 Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho favoráveis à promulgação de uma lei, a
qual não chegou a ser elaborada, que obrigasse empresas privadas a manter uma
percentagem mínima, entre 10% e 20%, de empregados de cor.
No mesmo ano, o Estado brasileiro ratificou a “Convenção sobre a
Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial”, assumindo, a partir desta,
compromissos jurídicos internacionais, inclusive sobre a adoção de políticas
afirmativas.
Somente em 1983 houve a formulação de um projeto de lei sobre o
assunto, pelo deputado federal Abdias Nascimento, propondo a implementação de
mecanismos de compensação para o afro-brasileiro pelos séculos de discriminação.
Contudo, este projeto não foi aprovado pelo Congresso Nacional.
A situação começa a se modificar com a promulgação, em 1988, da
chamada “Constituição cidadã”, nossa atual Carta Magna, que incluiu nos objetivos
da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, mediante a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de
todos, sem quaisquer formas de discriminação 8 , e assim, consequentemente,
tipificando a proteção ao mercado de trabalho da mulher e a reserva de percentual
de cargos e empregos públicos para deficientes.
A partir de então, políticas públicas garantidoras da igualdade material
começaram a surgir em nosso país.
Em 1995, tivemos, no âmbito eleitoral, a primeira política de cotas
nacional, garantindo um percentual mínimo de 30% de mulheres para as
candidaturas de cada partido político. E, em novembro do mesmo ano, o Presidente
da República instituiu o Grupo de Trabalho Interministerial com a finalidade de
desenvolver políticas de valorização e promoção negra, realizando dois seminários
sobre ações afirmativas. Este grupo permanece até hoje, porém possui recursos
muito limitados e, por conseguinte, impacto restrito na nossa sociedade.
8
Artigo 3º, I, III e IV / CF 88 P á g i n a | 16 No dia 13 de Maio de 1996, foi lançado pela Secretaria de Direitos
Humanos o “Programa Nacional dos Direitos Humanos”
9
, estabelecendo como
objetivo:
“desenvolver ações afirmativas para o acesso dos negros aos cursos
profissionalizantes, à universidade e às áreas de tecnologia de
ponta”, “formular políticas compensatórias que promovam social e
economicamente a comunidade negra” e “apoiar as ações da
iniciativa privada que realizem discriminação positiva”. (Brasil, 1996,
p.30).
As políticas de ação afirmativa para a população negra somente
começaram a ser aprovadas pelo Poder Público a partir de 2001, através da política
de cotas e sob a ideia da necessidade de representação desse grupo social nos
diversos setores da sociedade.
No ensino superior, o estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a aprovar
uma lei com esse perfil, vigendo nas Universidades Públicas a partir do processo
seletivo de 2002/2003. No Paraná, o governo regulamentou uma lei que garantia
três vagas para candidatos indígenas da região em cada universidade estadual.
Em março de 2010, o Supremo Tribunal Federal, em Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – 186 e Recurso Extraordinário –
RE – 597.285/RS, realizou Audiência Pública sobre a Constitucionalidade de
Políticas de Ação Afirmativa ao Acesso ao Ensino Superior, na qual puderam
explanar suas considerações os mais diversos ramos da nossa sociedade. O tema
será melhor abordado no tópico referente às políticas de discriminação positiva no
âmbito do STF.
4.2 RESULTADOS DOS PROGRAMAS DE COTAS EM IES BRASILEIRAS
As ações afirmativas vêm sendo aplicadas pelas IES brasileiras desde
2001, sendo movimento progressista em todo o país, referindo-se à particularidade
de cada local quanto aos grupos sociais, e obtendo resultados positivos quanto à
9
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1904.htm P á g i n a | 17 democratização das universidades e da ampliação da participação dos estudantes
negros no ensino superior.
Em pesquisa realizada pelo DIPES/MEC em 2009 acerca das
consequências do regime de cotas quanto ao desempenho acadêmico e igualdade
de oportunidades nas IES que adotaram essas políticas, foram obtidas informações
das principais instituições públicas do país, como podemos vislumbrar a seguir:
a) O Instituto Federal do Rio Grande do Norte percebeu que alunos
oriundos de cotas tem desempenho abaixo daqueles oriundos de escolas privadas
no primeiro ano dos cursos, mas essa diferença diminui consideravelmente ao longo
do curso, até que, no final, os alunos tem desempenho praticamente uniforme,
independente da forma de ingresso.
b) A Universidade de São Paulo, em comparação do desempenho
acadêmico dos alunos beneficiados pela política de bônus pela média semestral (ou
anual) e com a média da USP, verificou que os ingressantes beneficiados têm obtido
média igual ou superior à média USP.
c) A Universidade Federal do Paraná conferiu que os cotistas sociais
(alunos oriundos de escolas publicas) e raciais tem desempenho médio superior aos
estudantes gerais, e no que tange o índice de evasão, os cotistas sociais
representam a metade do índice de evasão dos estudantes gerais, e os cotistas
raciais, apenas um terço em relação aos estudantes gerais.
d) Por fim, a Universidade Federal do Espírito Santo vislumbrou que o
desempenho dos cotistas é, em média, igual aos demais, e que, em mais da metade
dos cursos (entre eles medicina e direito) não houve nenhuma reprovação de alunos
cotistas no primeiro semestre de 2008, período de ingresso da primeira turma sob o
regime de cotas.
4.2 POSSIBILIDADES
P á g i n a | 18 Verifica-se nas IES brasileiras que as principais variáveis consideradas
pelas Ações Afirmativas são: social (baseada na renda), histórico escolar (baseado
no tempo de estudo na rede pública, por exemplo), raça, etnia ou cor da pele e
territorial. De acordo com a Portaria n. 02 de 26 de janeiro de 2010 do Ministério da
Educação, o qual instituiu o Sistema de Seleção Unificada, das 51 instituições
participantes 10 , verificou-se 64 diferentes tipos de aplicação das ações afirmativas,
como por exemplo: candidatos com deficiência, egressos de escola pública,
profissionais da rede pública, afrodescendentes e indígenas, entre outros.
Segundo a aludida pesquisa do DIPES/MEC, de 2009, entre as 59 IES
que responderam, percebeu-se que dentre os critérios utilizados para a destinação
das Ações Afirmativas, 88% adotaram o critério de renda (egressos de escolas
públicas, por exemplo), 49% adotaram o critério étnico/racial, 31% implementaram o
critério de portadores de necessidades especiais, 14% optaram pelas minorias
sociais(quilombolas, assentados de reforma agrária etc.) e 12% adotaram outros
critérios.
Dentre os instrumentos de Ação Afirmativa utilizados pelo Poder Público,
o que mais se destaca é o ProUni – Programa Universidade Para Todos – que
desde 2004 já concedeu cerca de 600 mil bolsas de estudo. O benefício é concedido
a estudantes que tenham cursado o ensino médio completo em escola pública ou
instituições privadas na condição de bolsista integral. A análise realizada a partir das
pesquisas do ENADE 2007 comprovou que, comparando os alunos, os que haviam
ingressado com bolsa ProUni possuem média maior no ENADE do que aqueles sem
bolsa ProUni.
As Ações Afirmativas não afastam e nem prejudicam o mérito estudantil e
acadêmico, mas, pelo contrário, como visto através das pesquisas do ENADE,
incentivam a busca pela capacitação daqueles beneficiados com tais políticas,
promovendo, a longo prazo, a efetividade da igualdade material.
10
26 institutos federais, 23 universidades federais, 1 universidade estadual e a Escola Nacional de Ciências
Estatísticas do IBGE P á g i n a | 19 5. AS POLÍTICAS DE DISCRIMINAÇÃO POSITIVA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS
BRASILEIROS
A magistratura brasileira, excetuando alguns poucos, exerce um apego
demasiado frente ao burocrático, ao que é processual. Não há a devida atenção às
questões materiais que, por serem assim, são essenciais, principais no processo.
Afirma Boaventura de Sousa Santos que “o magistrado é, normalmente, muito mais
competente para interpretar o direito que para interpretar a realidade” (2007, p. 70)
Entretanto, pelo menos quanto ao reconhecimento das Ações Afirmativas
como instrumento concretizador do real Estado Democrático de Direito, o apelo da
sociedade é grande, juntamente com os anseios daqueles que sofrem, dia-a-dia, as
consequências de terem nascido, por fruto do destino, negro, mulher, indígena ou
deficiente físico. Assim, diante desta pressão, o Judiciário se manifesta.
5.1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.197) proposta em
2004 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEM)
contra a lei n. 4.151/2003, do Estado do Rio de Janeiro, a qual institui o sistema de
cotas na UERJ e UENF. Contudo, ainda aguarda julgamento.
Figura também no referido Tribunal uma Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF 186), proposta em 2009, pelo Partido Democrata
(DEM) contra as políticas de ações afirmativas que contemplam cotas para negros
nos cursos da UnB. Da mesma forma, o assunto encontra-se sub judice no Recurso
Extraordinário (RE n. 597.285), que questiona a reserva de vagas para estudantes
do ensino público e estudantes negros adotada pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Em março de 2010 foi realizada audiência pública com a finalidade
de perquirir acerca da constitucionalidade de políticas afirmativas de acesso ao
Ensino Superior, auxiliando a Suprema Corte no julgamento das ações supra
citadas.
A complexidade das relações raciais no Brasil, juntamente com a
novidade do tema e seus mecanismos no país, faziam necessárias a promoção do
P á g i n a | 20 “Amicus Curiae” frente ao STF, interdisciplinando as Ciências Sociais e
possibilitando um julgamento mais firme e certeiro.
O julgamento das referidas questões pelo STF será um marco nas
políticas públicas voltadas para as ações afirmativas e, consequentemente, para
delimitarmos o que hoje entendemos em nosso país quanto aos princípios da
igualdade e da liberdade frente a estas políticas. Espera-se, portanto, muito do
nosso Excelso Pretório, que dirá, mesmo que indiretamente, após estes
julgamentos, a linha que as demais instâncias judiciárias irão seguir.
5.2 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça também julgou recursos referentes à
legalidade de políticas de ação afirmativas.
Dentre os mais recentes e significativos julgados desse Tribunal sobre
esta questão citamos, por exemplo, um Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança (RMS 26089 / PR), interposto por John Edward Toigo e outros, em face
do Estado do Paraná e da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, julgado em
2008, no qual considerou-se que “Lei Estadual que prevê a reserva de vagas para
afro-descendentes em concurso público está de acordo com a ordem constitucional
vigente” (BRASIL, STJ, 2008; RMS 26089 / PR) 11 .
Ainda em 2008, chega ao Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial
(Resp 1.046.475 / ES) 12 em que a Fazenda Pública postulava a declaração de
ilegalidade da Lei n. 8.199/91, a qual estipulou os requisitos para o usufruto da
isenção tributária do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pelos portadores
de deficiência física. Decidiu, contudo, esse Tribunal pela legalidade da lei,
considerando que julgamento contrário seria inconstitucional, já que geraria óbice à
implementação de ação afirmativa de inclusão das minorias.
11
Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=776192&sReg=200800030141&sData=20080
512&formato=PDF
12
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22a%E7%E3o+afirmativa%22&data=%40DTDE+%3E
%3D+20080101+e+%40DTDE+%3C%3D+20100515&&b=ACOR&p=TRUE&l=10&e3 P á g i n a | 21 Em análise a um Recurso Especial (REsp 1.132.476 / PR) 13 , no ano de
2009, esta corte decidiu pela legalidade da política de cotas em universidades,
declarando sua previsão constitucional nos seguintes termos:
Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de
assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou
étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser
necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos
igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades
fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em
consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes
grupos raciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus
objetivos. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem
amparo nos arts. 3º e 5º, ambos da Constituição Federal/88 e nas
normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento
jurídico pelo Decreto n. 65.810/69.
Percebe-se, portanto, que estes julgados caminham em uníssono com o
sentimento mundial e o clamor social, compreendendo as necessidades e a
legalidade de políticas que visem à promoção da igualdade material.
5.3 TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
Os Tribunais Regionais Federais da 1ª e 4ª Região já se pronunciaram
acerca da constitucionalidade das políticas afirmativas. O Tribunal Regional Federal
da 5ª Região entende pela inconstitucionalidade enquanto não existir lei em sentido
formal autorizando tais políticas. Já os Tribunais Regionais Federais da 2ª e 3ª
Região ainda não possuem posição definida.
Vejamos jurisprudência do TRF da 1ª Região:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. PROGRAMA DE AÇÃO
AFIRMATIVA DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR DA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA - PAAES. 1. A
conseqüência do acolhimento da tese de inconstitucionalidade do
Programa de Ação Afirmativa de Ingresso no Ensino Superior da
Universidade Federal de Uberlândia seria a extinção do PAAES, com
a integração de suas vagas à ampla concorrência, e não a inclusão
do impetrante, aluno de escola privada, no universo dos beneficiados
pela questionada reserva de vagas em favor dos alunos de escolas
13
Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=6649277&sReg=200900623896&
sData=20091021&sTipo=5&formato=PDF P á g i n a | 22 públicas.
2. Apelação da UFU e remessa providas. (TRF 1ª Região, 2009, DJ
p. 106) 14
No mesmo sentido, temos jurisprudência do TRF da 4ª Região:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE VISÃO MONOCULAR.
ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PORTADOR DE
DEFICIÊNCIA FÍSICA. ART. 5º, § 2º, LEI N. 8.112/90.
PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. 1. O candidato com
visão monocular, conquanto não se enquadre nas hipóteses de
deficiência visual previstas no Decreto n. 3.298/99 ou no Decreto n.
5.296/2004, deve ser considerado como portador de deficiência física
para fins de disputa de vagas reservadas em concurso público, nos
termos do art. 5º, § 2º, da Lei n. 8.112/90. 2. A compensação dos
fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade
jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos
quadros da sociedade fraterna reconhecida na Constituição Federal.
3. Segurança concedida. (TRF 1ª Região, 2009, DJ p. 147). 15
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As Ações Afirmativas compõem-se de políticas e instrumentos que visam
proporcionar, na medida do possível, o ressarcimento por toda a dor e subjugação
que permearam as minorias nas mais diversas sociedades. É uma forma de, em
meio ao presente Estado Democrático de Direito, promovermos a igualdade material,
baseada não apenas em mérito, mas em necessidades.
Este processo de humanização das minorias ainda é permeado de lacunas
não resolvidas, mas é notório que o tema constará cada vez mais nas pautas de
discussão dos Estados democráticos.
No Brasil não é diferente. O tema em nosso país ainda é muito recente, mas
já demonstra eficácia em sua aplicação, como no caso do Programa Universidade
Para Todos (ProUNi). Já no âmbito dos Tribunais, as posições ainda soam
divergentes. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, ainda não se pronunciou
acerca da questão.
Deve-se ter em mente, sobretudo, os princípios da liberdade e da igualdade,
tomando as ações afirmativas como instrumentos necessários para a concretização
da inclusão social e do fim do preconceito frente às minorias.
14
15
Disponível em: http://www.trf1.gov.br/ Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/ P á g i n a | 23 REFERÊNCIAS
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