UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP
REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO
A INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À CONVERSÃO
DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL E A RESPECTIVA CONTAGEM RECÍPROCA
NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES
PÚBLICOS
FRANCISCO ANTÔNIO DA SILVA FILHO
SALVADOR/BA
2012
FRANCISCO ANTÔNIO DA SILVA FILHO
A INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À CONVERSÃO
DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL E A RESPECTIVA CONTAGEM RECÍPROCA
NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES
PÚBLICOS
Monografia apresentada ao Curso de PósGraduação Lato Sensu Tele Virtual como
requisito parcial à obtenção do título de
especialista em Direito Público. Turma 11.
Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Orientadora: Professora Adalgisa Falcão
SALVADOR/BA
2012
RESUMO
O direito dos trabalhadores e dos servidores públicos à conversão de tempo de contribuição
especial do RGPS, para efeito de contagem recíproca em Regime Próprio dos Servidores
Públicos é uma cláusula pétrea, que propaga e concede os direitos individuais de
aposentadoria prevista na Constituição da República, que não impõe reservas de regime,
exceto de compensação financeira. Meu objetivo neste trabalho tem por escopo demonstrar
que o desgaste da atividade especial em qualquer regime previdenciário, o custeio previsto em
lei, a aplicação do princípio da isonomia, a compensação financeira entre os regimes e a
previsão constitucional pela garantia dos direitos sociais a previdência social, alcançam sua
máxima efetividade com o direito de conversão e seu aproveitamento em qualquer regra de
aposentadoria. Demonstrar a comunidade acadêmica que o Estado vem estabelecendo
restrições ilegais e inconstitucionais, sem amparo dos princípios da administração pública e
previdenciário, que efetiva este direito, culminando com prejuízos a saúde e impondo a
escravização por vias indiretas destes trabalhadores, prolongando sua atividade laboral por
maior tempo, prejudicando seu direito de inativo depois de longo tempo de trabalho. Este
Estado regulador e fiscalizados deve ser um disseminador da consecução dos direitos dos
trabalhadores, facilitando a sua efetividade, desde que trabalhado o tempo suficiente para
preencher os requisitos de elegibilidade aos benefícios previdenciários, que constitui um
direito social, de acordo com o preceptivo constitucional do artigo 6º da Carta Maior. Pelas
legislações que se prolongaram a partir de 1995, leis 9.032/1995, 9.528/1997 e 9.796/99,
conforme será demonstrado ao longo deste trabalho coibiu o acesso aos benefícios
previdenciários sem uma coerência normativa proporcional e razoável com o dispositivo
constitucional, o que nos motiva a procurar delinear os ensinamentos de uma boa descrição
neste artigo. Pelos objetivos constitucionais o direito dos trabalhadores de conversão e
contagem recíproca não podem ser tolhidos, por violarem a supremacia da constituição e seu
objetivo social, padecendo de constitucionalidade circunstancial, violando a carta magna na
sua máxima efetividade.
Palavras- Chave: Conversão de Tempo Especial em Comum do RGPS. Contagem Recíproca
Especial ou Comum no RPPS. Direito dos Trabalhadores e Servidores Públicos. Principio da
Isonomia. Compensação financeira.
LISTA DE SIGLAS
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
RPPS – Regime Próprio de Previdência Social
RPC – Regime de Previdência Complementar
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
06
1 O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DOS TRABALHADORES E
09
SERVIDORES PÚBLICOS NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL
2 A REGULAMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL NO REGIME
13
GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
3 O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
21
EFETIVOS DOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
4 A CONVERSÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DENTRO DO MESMO
28
REGIME PREVIDENCIÁRIO
5 A APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS COM
36
ATIVIDADES PREJUDICIAIS A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA EM
TRAMITE NO CONGRESSO NACIONAL
5.1 A APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM
39
ATIVIDADE DE RISCO
5.2 A VALIDADE JURIDICO FORMAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO
ENQUANTO
PENDENTE
NORMA
REGULAMENTADORA
43
DA
APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS
6 A REGULAMENTAÇÃO DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE OS
50
REGIMES PREVIDENCIÁRIOS E O DIREITO OBJETIVO À CONTAGEM
RECÍPROCA
6.1 O DIREITO OBJETIVO DE CONVERSÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
54
ESPECIAL DO RGPS PARA EFEITO DE CONTAGEM RECÍPROCA NO RPPS
PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I, DO ARTIGO 4º DA LEI
6.226/75 e INCISO I, DO ARTIGO 96 DA LEI 8.213/91
7 A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS OU ATO NORMATIVO
FEDERAL
OU
ESTADUAL
E
A
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO FEDERAL
DE
68
CONCLUSÃO
71
REFERÊNCIAS
73
6
INTRODUÇÃO
A Aposentadoria Especial dos trabalhadores da iniciativa privada, a grande maioria de
trabalhadores deste País tem sido regulamentada de forma coordenada em desacordo com os
princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade da lei. Quando
nos referimos aos servidores públicos efetivos que desde a última carta da república de 1988,
padecem em bater as portas dos tribunais para a garantia dos direitos individuais e coletivos,
para a aposentadoria especial, que estão sendo violados de forma comissiva e omissiva.
O tempo de contribuição dos trabalhadores e dos servidores públicos é de grande
importância na conquista da efetividade e do preenchimento de regras de aposentadoria
especial, seja no exercício de atividades laboral especial ou comum.
O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado a jurisprudência no âmbito ordinário
quando se refere à conversão de tempo de contribuição em atividades prejudiciais a saúde ou
à integridade física, permitindo sua conversão de tempo especial em comum, quando dentro
do mesmo regime. Quando se trata do mesmo assunto, da conversão de tempo especial em
comum, para efeito em contagem recíproca em outro regime, tem decidido pela
improcedência do pedido, com o fundamento proibitivo do artigo 96, inciso I, da lei 8.213/91
e artigo 4º, inciso I, da lei 6.226/75. A única ressalva que se faz ao proibitivo legal e que
quando o servidor público sem regime próprio exerce atividade especial com posterior criação
de regime estatutário, faz jus a conversão do tempo de contribuição especial, podendo utilizarse para efeito de aposentadoria comum.
O Supremo Tribunal Federal já assentou em sua jurisprudência que o servidor público
celetista ou estatutário, quando exerce atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física
tem direito a conversão do tempo especial para comum, com o acréscimo que manda a lei,
para preenchimento de requisitos de aposentadoria comum.
O que está prejudicando os servidores públicos e os trabalhadores em geral, na
conquista dos requisitos e critérios da efetividade da aposentadoria, é a proibição que,
segundo o Superior Tribunal de Justiça está fundamentando no artigo 96, inciso I, da lei
8.213/91 e no artigo 4º, inciso I, da lei 6.226/1975. Essa proibição calcada em lei ordinária, no
meu entender, não tem fundamentação e coerência com as normas constitucionais e seis
princípios sociais que tem dificultado o exercício dos direitos e garantias individuais, no
exercício da efetividade da aposentadoria dos trabalhadores e servidores públicos.
Ao longo desta obra irei comprovar, com a máxima vênia aos Ministros do Superior
Tribunal de Justiça, de que as leis ordinárias proibitivas estão em desacordo com a ordem
7
constitucional, principalmente, da garantia externada pelo parágrafo 9º do artigo 201, de que é
assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na
atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social
se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei, acrescentado pela
emenda 20 de 15 de dezembro de 1998. Em consonância com este dispositivo temos como de
maior importância de que o tempo de contribuição especial exercido em determinada
atividade, refere-se a aposentadoria especial, devendo portanto, ser regulamentado por lei
complementar. Assim, comanda os dispositivos do parágrafo 4º, do artigo 40 e o § 1º do
artigo 201 da constituição maior, que em resumida síntese, é vedado a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral e
do regime próprio, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, ou quando se tratar de portadores de deficiência,
ou ainda nas atividades de risco, nos termos da lei complementar.
Os dispositivos declaram sem dúvida de que o sistema diferenciador de critérios para a
concessão de aposentadoria ou para o preenchimento dos requisitos, que de alguma forma são
formas de igualar os desiguais, fundamentados nos critérios de que há um desgaste maior, há
um risco em exercer determinada atividade, caracterizada como especial, deve ser regulada
por lei complementar, sob pena de igualá-los em completa injustiça, ao vedar a conversão de
tempo especial para comum exercido no RGPS e posterior contagem recíproca no RPPS.
O sistema atual vigente somente faz jus à aposentadoria especial os trabalhadores
empregados, trabalhadores avulsos, cooperados filiados as cooperativas de trabalho e
contribuintes individuais que prestem serviços a empresas sujeitas a ambientes insalubres ou
associação de agentes, prejudiciais a saúde ou a integridade física. Inclui também os
Portadores de deficiência.
Tentarei ao longo desta obra, comprovar a inconstitucionalidade circunstancial, do
inciso I, do artigo 96, da lei 8.213/91, assim como o inciso I, do artigo 4º, da lei 6.226/1975,
principalmente quanto ás restrições de sua aplicabilidade no exercício dos direitos
previdenciários dos trabalhadores e dos servidores públicos.
É sabido que no âmbito do Regime Geral de Previdência Social existem atividades
que dão ensejo à aposentadoria em menos tempo. É a chamada aposentadoria
especial, regulada pelos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/191. É prevista a conversão de tal
tempo especial em tempo comum pelo § 5º do art. 57 da referida Lei. Essa
conversão, porém, só pode ser admitida para fins de soma de tal período com tempo
prestado ao próprio Instituto Nacional de Seguro Social. Suponha-se que um
segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, que tenha exercido atividade
especial, passe a se submeter a um regime próprio de servidor público. O tempo
especial vinculado ao Regime Geral de Previdência Social deverá ser contado com a
8
conversão? O disposto no art. 96, inciso I, acima transcrito, e no art. 125, § 1º, do
Decreto 3.048/1999, veda a conversão de tempo de serviço exercido em atividade
sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum, bem como a
contagem de qualquer tempo de serviço fictício 1.
Não se trata de um debate de tempo de contribuição ficto, até porque houve
contribuição presumida e trabalho prestado, em consonância com o caráter contributivo do
sistema previdenciário e da regra da contrapartida, que para todo custeio criado deve ter um
beneficio concedido, qual seja, a conversão do tempo de contribuição especial de um regime
geral, para efeito em contagem recíproca em outro regime, que no caso é o Regime próprio.
1
DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo:
Método, 2008.
9
1 O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DOS TRABALHADORES E
SERVIDORES PÚBLICOS NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Os trabalhadores da iniciativa privada e os servidores públicos para lograrem êxito em
seus pedidos de aposentadoria e de auxílios previdenciários têm que acumularem ao longo de
suas vidas laborais o tempo de serviço ou de contribuição. No início da previsão legislativa,
especificamente a Constituição Federal de 1988, o legislador utilizava “tempo de serviço”,
que ao longo de uma evolução normativa passou-se a denominar tempo de contribuição. Esta
alteração é de grande relevância para o direito previdenciário, necessariamente contributivo,
pela observância do princípio da legalidade, não basta ter somente prestado o serviço, mas
haver as contribuições, para fazer jus ao benefício. Esta afirmação merece uma mitigação
quando estamos tratando de segurados obrigatórios, que farão jus aos benefícios, mesmo que
as empresas não tenham recolhido a cota patronal e repassado o desconto sobre a
remuneração dos empregados para a Receita Federal do Brasil. Também deve ser mitigado
quando não existe previsão legal para a exigência do tributo. Neste caso especifico em que se
trata de empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais contratados por
empresas e servidores públicos em sentido estrito, cabe o direito independente de
contribuição, uma vez que o trabalhador não pode ser penalizado sem ter dado causa ao dano,
acrescentando que cabe ao Estado cobrar os impostos e tributos em geral e não aos
trabalhadores e servidores públicos.
Por tudo isso é de suma importância o tempo de serviço ou de contribuição que os
trabalhadores da iniciativa privada e os servidores públicos têm acumulado ao longo do
tempo, seja ele de natureza especial ou comum. Por isso e outros motivos de ordem material,
psicológica e fisiológica tem direito os servidores públicos e trabalhadores a conversão do
tempo especial em comum e respectiva contagem recíproca, para efeito de aposentadoria
comum ou especial em outro regime, o Regime Próprio de Previdência.
A Constituição Federal de 1988, originária, trouxe em seu parágrafo 9º, do artigo 202,
a seguinte previsão, in verbis:
Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de
contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
hipótese em que os diversos sistemas de previdência se compensarão
financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (grifo nosso).
A constituição originária não expressa nenhuma restrição quanto à conversão do
tempo de contribuição laborado em atividade especial para efeito de ser considerado em
aposentadoria comum. Assegura a contagem recíproca entre os regimes previdenciários, sem
10
exceção no texto constitucional, sem restrição, ou seja, o Regime Geral de Previdência Social
e os Regimes Próprios dos Servidores Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal,
assim como dos Municípios, desde que haja a compensação financeira entre os Regimes
envolvidos, com previsão de custeio legalmente estabelecido ou não. Nessa linha, a Emenda
Constitucional de número 20/1998, estabeleceu uma divisão temporal dos conceitos entre
tempo de serviço e tempo de contribuição, com os mesmos efeitos, em beneficio do
trabalhador e do servidor publico.
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor
Público civil. 4. Contagem do tempo de serviço como advogado e estagiário para
fins de aposentadoria e disponibilidade no cargo de Procurador Municipal (Lei
10.182/86). 5. Regra de transição do art. 4º da EC 20/1998. Possibilidade. Admissão
de que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de
aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo
de contribuição. 6. Discussão acerca da necessidade de prévia averbação do período,
por se tratar de suposta condição suspensiva para aquisição do direito. Inviabilidade.
Necessidade vedada no âmbito do recurso extraordinário. 7. Agravo regimental a
que se nega seguimento2.
Portanto a lei ordinária que regulamentou a matéria, após a EC 20/1998 deve se
atentar para a compensação financeira entre os regimes e não colocar obstáculos sem
coerência normativa constitucional, ferindo os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade jurídica e a expressão material que a carta maior quis oferecer.
A Constituição Federal de 1988, originária, trouxe previsão em seu artigo 202, inciso
II, do direito a aposentadoria especial dos trabalhadores da iniciativa privada, com a seguinte
ementa:
Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio
sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos
monetariamente mês a mês, e comprovada à regularidade dos reajustes dos salários
de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes
condições:
I –omissis
II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, a mulher, ou em
tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, definidos em lei; (grifo nosso).
A previsão originária ao codificar a aposentadoria especial dos trabalhadores da
iniciativa privada exigiu apenas a regulamentação por lei ordinária e não por norma
complementar.
A constituição originária sofreu alteração ao longo de sua vigência, de modo que
passaram mais de vinte anos para o acúmulo de um arcabouço jurídico de dar inveja a
qualquer País, fazendo do Brasil numa demonstração de necessidade de se criar leis para a
2
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº. 727.410/SP, da 2ª Turma. Rel.
Min. Gilmar Mendes. Brasília, 20 mar. 2012. Publicado no DJe de 02 abr. 2012.
11
garantia de direitos individuais e ao mesmo tempo fortalecer o sistema previdenciário na
busca de sua manutenção entre longas gerações.
As reformas previdenciárias tiveram um grande alcance no Regime Geral de
Previdência Social com a aprovação da Emenda 20, de 16 de novembro de 1998 e com as
Emendas 41/2003 e 47/2005, estas duas últimas com ascendência para os servidores públicos.
Essas Emendas impuseram modificações, trazendo a previsão da aposentadoria
especial que antes estava prevista no artigo 202, para o artigo 201 da CF.
A Emenda 20/1998, em seu parágrafo 1º, artigo 201, trouxe uma nova ementa com a
previsão do direito a aposentadoria especial, assim redigida:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de
caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os
casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos
termos definidos em lei complementar.
As alterações não deixam margem de que a regulamentação será feita por lei
complementar e não por lei ordinária. Constata-se mais uma vez que a regulamentação deve
estar atenta aos critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. A lei não pode
proibir por proibir, somente para restringir direitos, sendo necessária sua justificação jurídica
e filosófica. Também está prescrito que além das atividades exercidas prejudiciais a saúde ou
a integridade física, também está alcançando a proteção especial do trabalhador portador de
deficiência. É preciso sustentar que está vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do RGPS, senão por Lei
Complementar.
Somente pelos critérios diferenciados será concedida a aposentadoria
especial, mas por lei complementar, não podendo conceder critérios diferenciados por lei
ordinária e nem restringir por lei ordinária a aposentadoria especial e seu tempo de
contribuição ou de serviço, atentando-se para a razoabilidade e proporcionalidade com os
preceptivos constitucionais. Não existe nenhuma previsão de aposentadoria em atividade de
risco no RGPS, pelo menos atualmente, em função de que a atividade de risco pressupõe
funções típicas de estado, entretanto, a segurança pública tem tido a preocupação do capital
privado, que tem investido em segurança pública, diante da omissão do Estado, na repressão e
na normatização, bem mais agora, deveria regulamentar a atividade de risco no RGPS. Não
podemos esquecer que na prescrição originária da aposentadoria especial a sua
regulamentação seria por lei ordinária, mas agora, com as alterações da emenda, deverá ser
12
por lei complementar. Esta exigência de lei complementar foi devidamente formalizada pela
previsão do art. 15, em sua redação dada pela Emenda 20/1998, assim redigido:
Art. 15. Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição
Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da lei
8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta
Emenda.
O reconhecimento de vigência de norma complementar dos artigos 57 e 58 da lei
8.213/91 enquanto não aprovar a lei, não retira a coerência e a necessidade de que a
aposentadoria especial deve ser regulamentada por Lei Complementar. Assim também, da
mesma forma, para que se proíba o direito de conversão do tempo especial em comum, para
efeito de contagem recíproca, deve ser proibido por lei complementar e não por lei ordinária
como está hoje regulamentado por lei ordinária.
A necessidade de lei complementar, pela presunção política é no sentido de dificultar à
aprovação de direitos para o trabalhador, uma vez conquistado, por lei complementar, gera o
efeito contrário de maior dificuldade em retirá-lo.
O legislador tem sido um obstáculo a parte para a consecução dos direitos dos
trabalhadores, que não busca justificar o porquê da restrição ordinária, uma vez que a carta
maior não restringe, apenas exige o equilíbrio financeiro e atuarial, bem como a compensação
financeira entre os regimes envolvidos. Não se trata aqui de tempo de contribuição fictício, ou
seja, aquele em que não houve contribuição ou que não houve prestação de serviço. No caso,
houve a prestação de serviço de natureza especial e não se pode alegar que não houve
contribuição, porque não havia na verdade a previsão de custeio, conforme determina a carta
maior em observância ao principio da legalidade.
13
2 A REGULAMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL NO REGIME
GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A aposentadoria Especial do RGPS foi regulamentada pela Lei 3.807/1960, pela
consolidação da Lei Orgânica da Previdência Social, em que traçou o amparo de atividades
profissionais, de que a qualificação profissional e o trabalho realizado, a qual criou o direito
objetivo de reconhecer o tempo de contribuição/serviço especial para efeito de aposentadoria,
pela unificação de vários institutos de categorias profissionais, unificados das Caixas.
Segundo Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro “A aposentadoria especial foi instituída pelo
art. 31 da Lei 3.807, de 26.08.1960, Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS, que criou
normas para amparar os segurados e dependentes dos vários institutos de classe existentes”3.
O amparo da aposentadoria especial para os trabalhadores do RGPS teve continuidade
com o aperfeiçoamento da legislação, através da lei 8.213/91, que manteve o beneficio e uma
proteção, demarcando o direito de aposentadoria especial, em sua regra, pelo exercício da
atividade profissional, exceto para o Ruído, que exigia laudo pericial. Somente com a lei
9.032/1995, a legislação passou a impor o custeio diferenciado e obrigando a expedição de
laudo técnico ambiental, por parte da empresa, com a figura do Médico e Engenheiro do
Trabalho.
Na medida em que a Emenda 20/1998 reconheceu como lei complementar os artigos
57 e 58 da lei 8.213/1991, para efeito de se efetivar o direito a aposentadoria no RGPS, não há
que se questionar o comando constitucional os quais transcrevemos naquilo que for mais
importante para a reflexão, in verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida à carência exigida
nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§1º omissis.
§2º omissis.
§3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo
segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo
trabalhado permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos
agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais
à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão
do benefício.
§5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
3
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvin. Aposentadoria Especial. Regime Geral de Previdência Social. 3. ed.
rev. e atual. Cidade: Curitiba, ano 2008. P. 26.
14
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para
efeito de concessão de benefício.
§6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos
provenientes da contribuição de que trata o inciso II do artigo 22 da Lei 8.212,
de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de 12% (doze), 9%
(nove) ou 6% (seis pontos percentuais), conforme a atividade exercida pelo
segurado a serviço da empresa permita a concessão da aposentadoria especial
após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição,
respectivamente. (grifo nosso)
§7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a
remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.
O art. 57 faz a delimitação do tempo de contribuição em que o segurado terá que
trabalhar para garantir a aposentadoria especial, desde que exercido uma atividade prejudicial
à saúde ou à integridade física, de forma permanente, não podendo ser intermitente. Estes
agentes nocivos podem ser biológicos, químicos ou físicos. Não resta dúvida de que se trata
de requisitos e critérios diferenciados para o tempo de contribuição da atividade especial.
A regra é que o trabalhador ao ficar exposto na maioria do tempo em atividades
insalubres ou em associação de agentes, mesmo que não seja em todo o tempo tem direito a
aposentadoria especial, desde que devidamente comprovado por laudos lavrados pelo
empregador SB-40, por Médico ou Engenheiro do Trabalho.
No cálculo dos benefícios de aposentadoria especial a renda mensal inicial será de
100% (cem por cento) aplicada após ser encontrada a média aritmética simples das 80%
(oitenta por cento) das maiores contribuições, excluindo-se às menores. É preciso entender
que quando a lei diz cem por cento da renda mensal inicial, corresponde ao percentual que é
aplicado sobre a média encontrada, que corresponde ao salário de beneficio. Por isso, quando
um trabalhador tem um salário de contribuição que bate no teto do RGPS na véspera da
aposentadoria e um salário de contribuição que oscilou para baixo ao longo de sua vida
laboral, a queda de sua renda mensal inicial será bastante atingida e o valor da aposentadoria
cai em ritmo acentuado, inclusive, é preciso destacar que não se aplica o fator previdenciário
no calculo das aposentadorias especiais.
O ponto mais interessante desta discussão é a conversão do tempo de contribuição
especial em tempo de contribuição comum, que está previsto no § 5º, do art. 57, permitindo
que se ocorra dentro do mesmo regime previdenciário a conversão de tempo de contribuição
especial em comum, para o preenchimento das regras de aposentadoria comum. Não há
nenhuma discussão em contrário nesse sentido, inclusive com farta jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO. FATOR APLICÁVEL MATÉRIA
15
SUBMETIDA AO CRIVO DA TERCEIRA SEÇÃO POR MEIO DE RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO. DIVERGENCIA SUPERADA. ORIENTAÇÃO
FIXADA PELA SÚMULA 168 DO STJ. INCIDENCIA. [...] a quinta turma desta
Corte Superior de Justiça, em Sessão realizada em 18/08/2009, no julgamento do
Recurso Especial nº 1.096.450/MG, de que Relator o em. Ministro JORGE MUSSI,
consolidou novo posicionamento sobre o tema, estabelecendo que o multiplicador
aplicável em casos de conversão de tempo especial para a aposentadoria por tempo
de serviço comum deve ser o vigente a época em que requerido o beneficio
previdenciário, e não aquele em que houve a efetiva prestação de serviço4.
Desta forma, para a conversão de tempo especial em tempo comum não há nenhuma
divergência doutrinária e jurisprudencial, inclusive e principalmente, pela previsão do § 5º do
art. 57 da lei 8.213/91. Mas devemos ficar atentos que a aplicabilidade quase absoluta da
regra de conversão do tempo e sua contagem ocorrem somente dentro do mesmo regime,
desde que observado o equilíbrio financeiro e atuarial.
A manutenção e custeio da aposentadoria especial dos trabalhadores privados são
mantidos pela contribuição genérica da cota patronal de 20% (vinte por cento) sobre o total da
remuneração auferida pelo trabalhador, assim como pela contribuição específica, destinada
para esse fim, à contribuição pelas empresas sobre a remuneração dos empregados em
atividades especiais, dos percentuais de 6% (seis por cento), 9% (nove por cento) e 12% (doze
por cento), respectivamente, para as atividades especiais de 25, 20 e 15 anos. Quanto menor o
tempo de contribuição maior será a alíquota sobre a remuneração do empregado a ser
custeada pelo empregador, o que nos traz a assertiva da coerência normativa e da aplicação
dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O recolhimento é determinado pelo art. 22, inciso II, III e IV da lei 8.212/91, impondo
a cobrança dos trabalhadores empregados e trabalhadores avulsos, ou ainda, pelo contribuinte
individual na qualidade de empregado ou cooperativado, desde que no exercício de uma
atividade especial. É preciso esclarecer que a lei não trouxe caráter exaustivo de previsão
legal que gere direito a aposentadoria especial, mas exemplificativo, motivo pelo qual, quando
o contribuinte estiver exercendo uma atividade dentro da empresa, na qualidade de
empregado, esse tempo de contribuição especial poderá ser convertido e ocupado com a
contagem de tempo comum para efeito de qualquer aposentadoria.
Vejamos o preceptivo do artigo 22, inciso II, alíneas a, b e c e inciso III:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, além do
disposto no art. 23, é de:
I – 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho,
4
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em RESP Nº 1.105.506/RS, da 3ª Seção.
Rel. Min. Og Fernandes. Brasília, 11 mai. 2011.
16
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma
de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajustes salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestado, quer pelo tempo à disposição do empregador ou
tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato, ou ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa:
Inciso II - para o financiamento do beneficio previsto nos artigos 57 e 58 da lei
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total
da remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos:
a)
1% (um por cento) para as empresas em cujas às atividades preponderante o
risco de acidente de trabalho seja considerado leve;
b)
2% (dois por cento) para as empresas em cujas às atividades preponderante o
risco de acidente de trabalho seja considerado médio;
c)
3% (três por cento) para as empresas em cujas às atividades preponderante o
risco de acidente de trabalho seja considerado grave;
Inciso III – 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes
individuais que lhe prestem serviços;
Inciso IV – 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados
por intermédio de cooperativas de trabalho.
A lei num primeiro momento tributou a cobrança das contribuições sociais específicas
para os trabalhadores empregados e avulsos, que além das alíquotas para custear a
aposentadoria especial, de 12, 09 e 06%, incidente sobre a folha de pagamento dos respectivos
trabalhadores, fixou ainda, a cobrança da contribuição de 1, 2 ou 3%, para custear o seguro de
acidente do trabalho, também incidente sobre a folha de pagamento. Além deste percentual,
inclui-se ainda, 20% (vinte por cento) de cota patronal sobre o total da folha de pagamento de
todos os trabalhadores, sem distinção. Numa soma de alíquotas, podemos concluir que se
numa empresa todos os trabalhadores fizerem jus a aposentadoria especial, com tempo de
contribuição de 25 anos e com risco da atividade preponderante em risco médio, teremos uma
alíquota total de 31% (trinta e um por cento) sobre a folha de pagamento, somente de
contribuições sociais especiais, com destinação específica.
As empresas tomadoras de serviços de mão de obra que contratar com cooperativas de
trabalho terão que pagar sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura o percentual de 15%, em
vez de pagar os 20% (vinte por cento) sobre a folha de pagamento dos contratados, e para
custear a aposentadoria especial desses trabalhadores terá que recolher os percentuais de 5%,
7% ou 9%, conforme a atividade exercida para a concessão em 25, 20 ou 15 anos de
atividade.
A atividade desenvolvida pelas cooperativas de produção terá como contribuição
adicional o percentual de 12%, 9% ou 6% pontos percentual a cargo da cooperativa de
produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada, na hipótese de atividade
17
que autorize a concessão de aposentadoria especial, após 15, 20 ou 25 anos de atividade
especial.
A lei 10.666, de 08 de maio de 2003, dispôs sobre a concessão de aposentadoria
especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção, garantindo a esses
trabalhadores o direito a aposentadoria especial, em seu artigo primeiro, quando sujeitos à
ambientes insalubres de trabalho.
Vejamos os artigos aprovados pela lei:
Art. 1º As disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao
Regime Geral de Previdência Social aplicam-se, também, ao cooperado filiado à
cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito a condições especiais que
prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.
O legislador e o governo trataram de codificar a aposentadoria especial e restringi-la
aos trabalhadores empregados, trabalhadores avulsos e aos cooperados filiados as
cooperativas de trabalho ou de produção, e também aqueles contribuintes individuais que lhe
prestem serviços, sujeitos ao ambiente de trabalho prejudicial à saúde ou a integridade física.
Para todos eles foi previsto na legislação vigente o devido custeio que garante o direito à
aposentadoria especial, desde que a empresa elabore laudo do ambiente de trabalho atestando
os agentes nocivos. Para todos esses trabalhadores que exercerem atividade especial tem
direito a proceder à conversão do tempo de contribuição de contribuição especial para
comum, dentro do mesmo regime, sem qualquer restrição da Autarquia Previdenciária.
A luta desses trabalhadores tem sido dura nos tribunais para fazer a conversão do
tempo de contribuição especial em comum e logo em seguida, proceder à contagem recíproca
em outro regime, principalmente nos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores
Públicos. No meu entender, salvo melhor juízo, quando houver o recolhimento do custeio
para a aposentadoria especial, ainda que de outro regime, a conversão do tempo deve ser
direito liquido e certo, visto que preencheu a compensação financeira entre os regimes e
ocorreu o equilíbrio financeiro e atuarial. Este impedimento fere a constituição federal,
principalmente os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, compensação entre os regimes
e a regra da contrapartida, prevista na carta, em seu § 4º, do artigo 195, conforme defendido
pelo professor Wagner Ballera.
O custeio foi garantido pela lei e se o empregador deixou de recolher o tributo quem
tem que buscar a sonegação é o Estado e não o trabalhador pagar pela ineficiência daquele.
Mas ainda que o custeio recolhido pelo empregador e o trabalhador que antes estava filiado ao
RGPS, passou para o RPPS, ao solicitar a CTC com a conversão de tempo de contribuição
especial para comum em contagem recíproca, tem sido negado pela autarquia. Houve um
18
desgaste físico e psicológico do empregado, que correu riscos em sua atividade especial. Em
função desta negativa e refletindo sobre o direito do trabalhador em ter o seu patrimônio
convalidado e efetivado pelo estado, que tem restringido no pedido de concessão, dispus a
refletir sobre o assunto e sustentar nesta monografia a inconstitucionalidade do inciso I, do
artigo 4º, da lei 6.226, de 14 de julho de 1975 e do inciso I, do artigo 96, da lei 8.213, de 24
de julho de 1991, sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões
denegatórias.
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PUBLICO ESTADUAL. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÓPROCA.
INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos termos
dos arts. 4º, I, da Lei 6.226/75 e 96, I, da Lei 8.213/91, é vedada a conversão do
tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca de tempo de
serviço, em que se soma o tempo de serviço de atividade privada, seja ela urbana ou
rural, ao serviço publico. Precedentes do STJ. No mesmo sentido: Acórdão EDcl no
REsp 640322/RN. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.
OMISSÃO. EXISTENCIA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDAE INSALUBRE
PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS
DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito a contagem, conversão e averbação de tempo de
serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo a realização de fato continuado,
constitutivo de requisito a aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou
previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma
legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do
direito a aposentadoria de que é instrumental. 2.[...]. 3. Para fins de contagem
recíproca de tempo de serviço, isto é, aquela que soma o tempo de serviço de
atividade privada, seja ela urbana ou rural, ao serviço público, não se admite a
conversão do tempo de serviço especial em comum, por expressa proibição legal.
Inteligência dos Decretos nºs 72.771, de 06 de setembro de 1973, 83080, de 24 de
janeiro de 1979 (antigo 203, Inciso I), 89.312, de 23 de janeiro de 1984 (artigo 72,
Inciso I) e da lei 8.213 (artigo 96, Inciso I)5.
A alegação de que não há custeio para a conversão do tempo especial em comum, a
ser utilizado em contagem recíproca, não tem sustentação legal e doutrinária, porque houve o
trabalho prestado, devidamente comprovado através do laudo técnico, ou pelo exercício de
categoria profissional, com o custeio pela empresa quando previsto em lei e pelo desgaste
sofrido pelo trabalhador durante determinado tempo. Não se pode negar que o trabalhador
teve um desgaste maior na atividade especial desenvolvida e por isso o tempo deve ser
convertido pelos fatores prescritos no art. 70, do decreto 3.048/99 e seu direito a contagem
recíproca.
A Jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça diverge pontualmente
daquela que está sendo construída pelo Supremo Tribunal Federal, que vem solidificando seu
entendimento de que a Autarquia Previdenciária não pode se recusar a expedir a Certidão de
5
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 925359/MG, da 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima.
Brasília, 17 mar. 2009. Publicado no DJe de 06 abr. 2009.
19
Tempo de Contribuição, com os acréscimos legais, sob a alegação de que se vai utilizar em
outro regime. A divergência também se resume de que o Superior Tribunal de Justiça vem
sustentando que se trata de um direito subjetivo enquanto que o Supremo Tribunal Federal
sustenta que se trata de Direito Liquido e certo.
Vejamos a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR
PUBLICO
ESTADUAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM
CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR A SUPERVENICNEIA
DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PUBLICOS DO ESTADO. CONTAGEM
RECIPROCA. POSSIBILIDADE. A contagem recíproca é um direito assegurado
pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos
sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo
para fins de aposentadoria. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres
a época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor publico
possui direito adquirido a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e
para fins de aposentadoria. Não seria razoável negar esse direito a recorrida pelo
simples fato de ela ser servidora publica estadual e não federal. E isso mesmo
porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta a
competência da União (CB, artigo 22, I (direito do Trabalho). Recurso a que se nega
provimento6.
Na mesma linha de entendimento foi a decisão proferida no Agravo Regimental em
Recurso Extraordinário 333. 246 – RS, em que foi relator o Ministro Marco Aurélio, de que a
jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que o servidor publico federal ou estadual
ex-celetista possui direito adquirido a contagem de tempo de serviço prestado sob condições
insalubres ou perigosas no período anterior a instituição do Regime Jurídico único. Nesse
recurso a Autarquia Previdenciária, sustentou o seguinte argumento, que vem ao encontro
favorável deste artigo, nos seguintes termos, consignado no voto:
A agravante, na peça de folha 159 a 165, evoca precedentes do Supremo e
argumenta inexistir direito adquirido a averbação de tempo de serviço, sob
condições insalubres, prestados no regime celetista para fins de computo na ficha
funcional e aposentadoria. Assevera que, nos termos do artigo 40, § 4º, da
Constituição da Republica, há necessidade de edição de lei complementar para se
excepcionar a regra geral da contagem do tempo de serviço exercido em atividades
penosas, insalubres ou perigosas. Ressalta ser o benefício pago apenas aos
servidores que percebem vencimentos menores, ou seja, abaixo dos valores previstos
nos artigos 7º, inciso IV, e 39, § 3º, da Lei maior.
O tempo de contribuição do trabalhador e do Servidor Público é o principal
ingrediente para se chegar a uma aposentadoria. Sem tempo de contribuição especial não há
aposentadoria especial e também não há necessidade de conversão para efeito de contagem
recíproca. Desta forma, para se estabelecer critérios de restrição para a conversão do tempo de
6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 255. 827-3/SC, da 1ª Turma. Rel. Min. Eros Grau. Brasília, 25 out.
2005. Publicado no DJ de 02 dez. 2005. p. 14.
20
contribuição especial, somente a lei complementar seria legitima. É o que dispõe a regra
disposta no § 1º do artigo 201 da Carta maior:
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os
casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos
termos definidos em lei complementar.
Os critérios e requisitos diferenciados são benefícios que trazem menor tempo de
contribuição, que por alguns são classificados de privilégios e que para isso, somente a lei
complementar poderia dispor. Nesta linha de entendimento, se a lei complementar pode trazer
os privilégios, também somente a lei complementar poderia restringir a conversão do tempo
de contribuição especial do Regime Geral de Previdência para efeito de contagem recíproca
do Regime Próprio de Previdência.
21
3 O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS DOS
REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Constituição Federal de 1988, originária, previu no art. 40, § 3º, que o tempo de
serviço público federal, estadual, ou municipal será computado integralmente para os efeitos
de aposentadoria e disponibilidade. Não se tratou o parágrafo da contagem recíproca, entre os
regimes, muito embora fugindo da redundância, foi previsto no § 2º, do artigo 202, que
merece ser prescrito, para fixação dos leitores:
Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de
contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão
financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
As Emendas 20/1998, 41/2003 e 47/2005 trouxeram alterações nas prescrições do
artigo 40, § 4º da constituição Federal, tratando do direito à aposentadoria especial do
servidor público, que mesmo após vinte e dois anos completos, ainda não foi regulamentada.
Em função disso, Entidades Sindicais e Associações ingressaram com Mandados de Injunção
para assegurar enquanto não houver lei regulamentando a matéria, o direito a aposentadoria
especial, fato que posteriormente faremos um breve e interessante comentário.
Vejamos a previsão atual após as alterações:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência contributivo e solidário, mediante a contribuição
do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física.
Os projetos de Leis Complementares estão no Congresso Nacional encaminhado pelo
Poder Executivo, de números 554/2010 e 555/2010, respectivamente, tratam das
aposentadorias relativas à atividade de risco e atividades prejudiciais à saúde ou a integridade
física. Mais adiante faremos um comentário sobre os projetos encaminhados.
A previsão constitucional não se reveste de eficácia porque o direito do trabalhador
está vilipendiado pelo Estado, que descumpre seus deveres constitucionais, que explora o
direito do trabalhador em ter seu direito reconhecido pela previsão legal, recorrendo aos
22
tribunais quando não resta melhor remédio senão o Mandado de Injunção. Para uma melhor
interpretação do § 4º do artigo 40, fiz uma divisão em duas partes, sendo a primeira de que é
“vedada à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo”, ou seja, os servidores públicos efetivos não
poderão ser discriminados nos critérios e requisitos exigíveis para lograr êxito a aposentadoria
comum. Os critérios e requisitos deverão ser os mesmos, sem qualquer discriminação, desde
que previstos em lei complementar.
Na segunda parte do § 4º, do artigo 40, traz uma ressalva, de que somente é “permitido
os critérios e requisitos diferenciados para os trabalhadores Portadores de Deficiência, os
trabalhadores que exerçam atividade de risco e aqueles trabalhadores sujeitos a atividades
prejudiciais à saúde ou a integridade física, desde que por Lei Complementar”.
O tempo de contribuição do servidor público é um patrimônio jurídico do trabalhador,
acumulado ao longo do tempo e que ao exercer as atividades de risco ou prejudiciais a saúde
ou a integridade física, ou ainda pelos portadores de deficiência, teve um desgaste físico e
psicológico maior que os outros servidores nas atividades comuns. Portanto, merecem a
conversão do tempo de especial em comum, para efeito de contagem recíproca, independente
do regime previdenciário em que esteja filiado.
A Lei Complementar poderá trazer para o arcabouço jurídico previdenciário as regras
previdenciárias diferenciadas, conforme interpretação sistemática da constituição. Porém,
enquanto não existir a regulamentação da aposentadoria especial do servidor público, nos seus
diferentes ramos, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal deixam de recolher a cota
patronal a cargo das Empresas, na clara isonomia de custeio, que neste caso todos os entes são
considerados, para efeitos fiscais. Talvez seja um dos motivos em que a demora na
regulamentação seja justificada, para fugir da cobrança do custeio especifico para a concessão
da aposentadoria especial, em prejuízo para o servidor e para o trabalhador. É o que prevê o §
5º do artigo 195 da CF: “Nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Enquanto isso, o interprete do direito deve recorrer à legislação existente e as normas
que se referem ao RGPS, à lei 8.213/91 e ao Decreto 3048/1999, assim como a doutrina e a
jurisprudência dos tribunais.
Ocorre que, a regulamentação está longe de acontecer, conforme andamento dos
projetos no Legislativo Federal, podendo ser aplicada ao servidor público a previsão do § 12
do artigo 40 da Constituição Federal, que prevê: “Além do disposto neste artigo, o regime de
23
previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”
O dispositivo acima merece significativa importância no mundo jurídico, desde que
adequadamente aplicado, para fazer valer o direito do trabalhador e do servidor público
efetivo, uma vez que este não conta com leis especificas sobre o tema.
O primeiro ponto que devemos considerar é o custeio para a aposentadoria especial do
servidor público, que não deve ser indeferida sob este argumento, visto que se a própria
União, Estados, Municípios e Distrito Federal, não têm obrigação legal de custeio em função
da omissão legislativa ou por interpretação abusiva, beneficiando-se do próprio processo da
negativa do direito, não pode o Estado ser beneficiado de sua própria torpeza.
A AOJUS/DF – Associação dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais do Distrito
Federal impetrou Mandado de Injunção contra a omissão de lei complementar no intuito de
obter norma regulamentadora do direito de aposentadoria em atividade de risco, com
fundamento no inciso II, do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Em julgamento
proferido em 16 de junho de 2009, o relator Ministro Relator Cézar Peluso, concedeu
parcialmente a ordem pleiteada para garantir o direito dos substituídos à aposentadoria
especial a ser analisado pelo órgão competente, à luz dos artigos 57 e 58 da lei 8.213/91. No
presente caso a ordem proferida e concedida foi com base no fundamento das atividades
prejudiciais a saúde ou a integridade física, enquanto que o pedido foi com fundamento na
atividade de risco.
A União, em seu pedido, alegou a falta de precedência de custeio, quando ficou
registrado no voto do relator Peluso a decisão, ao qual peço vênia para registrar: “trata-se de
benefício custeado unicamente pelo empregador. Tal sistema é dotado de razoabilidade”.
“Não se poderia pretender que o trabalhador, que tem o direito de se aposentar
contando de tempo especial – em virtude das condições adversas em que exerceu o seu cargo
-, arque com o custeio dessa modalidade de aposentadoria.”
“Na questão suscitada pela União quanto à fonte de custeio de aposentadoria especial
criada pelo Supremo Tribunal Federal, até por isonomia não poderá haver solução diversa.”
“O responsável pelo custeio do beneficio especial deverá ser o Estado, porque isso é o
que se ajusta ao caput do art. 40 da Constituição Federal, que estabelece o regime
previdenciário mediante contribuição do respectivo ente público.”
O Ministro Gilmar Mendes ao receber o Mandado de Injunção constatou que houve
erro material no fundamento de concessão, visto que o pedido se refere ao inciso II, § 4º do
24
art. 40 da CF, proferiu a seguinte decisão: “Constato, portanto, a ocorrência de erro material
na referida decisão.”
Em função da pendência de julgamento dos Mandados de Injunção 833, de relatoria da
Ministra Carmen Lúcia e 844, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, suspenso em
02.08.2010, que se trata do mesmo pedido e idêntico fundamento, aguarda-se a decisão a ser
proferida nestes para servir de mesma base.
A análise que faço é que muitas entidades sindicais e associações impetraram
mandado de injunção com o objetivo único de preencher vácuo legislativo, garantindo a
aposentadoria especial dos seus substituídos. Entretanto, as decisões proferidas deixaram
margem de apreciação para as autoridades administrativas, com caráter subjetivo, que na
apreciação do pleito encontraram divergência de fundamentação, inclusive, algumas afirmam
que o Oficial de Justiça Avaliador Federal não exerce atividades prejudiciais à saúde ou a
integridade física, com fundamento e aplicação analógica dos artigos 57 e 58 da lei 8.213/91.
A fundamentação suscitada pelos mandados, muitos deles, foi no sentido da
fundamentação no inciso III, § 4º da CF, enquanto que a fundamentação mais acertada seria a
do inciso II, que se refere à atividade de risco. Não estou aqui para criticar nenhum Advogado
ou procurador e muito menos a decisão, apenas para externar uma opinião pessoal que
sustentei por muito tempo ao longo deste processo. Uma vez fundamentada a decisão no
inciso II, na atividade de risco, o Ministro do STF poderia até mandar aplicar analogicamente
os artigos 57 e 58, em função de que a aplicação da lei complementar 51/1985, pode estar
impedida pela previsão normativa da referida lei, que se refere a sua aplicabilidade ao
exercício da atividade exclusiva de policial.
A minha sustentação de que a aplicação da LC 51/1985 pode ser prejudicada, seria
porque a previsão legal traz a expressão “natureza estritamente policial”, motivo pelo qual a
aplicação do inciso II, § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, combinado com os artigos 57
e 58 da lei 8.213/91, deixarão uma margem de apreciação para a autoridade administrativa,
ainda que menor, em relação às decisões anteriores.
O critério de apreciação da autoridade administrativa quando das decisões
fundamentadas no inciso III, enseja maior alcance de negar o pedido e que não existe
atividade de Oficial de Justiça Avaliador Federal que exerça seu múnus com prejuízo a saúde
ou a integridade física. Talvez, pudesse aferir a integridade física psicológica devido à pressão
do dia a dia e do imenso deslocamento que faz para cumprir o seu trabalho. Mas a observação
que fazemos é que a pressão psicológica no exercício do trabalho e no deslocamento tem que
25
estar acima do índice da normalidade, pois, senão, todos fariam jus à aposentadoria especial, o
que não é verdade.
A minha conclusão é que o critério de subjetividade da autoridade administrativa deve
ser diminuído com a fundamentação no inciso II, § 4º do artigo 40 da constituição federal,
evitando-se exageros na negação e menor restrição no indeferimento ou deferimento.
O ato de número 4, de 11 de janeiro de 2011, do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª
Região, em deliberação do pleno, em 16 de dezembro de 2010, na decisão proferida no
Processo TRT 01071/2010, com fundamento em atividade de risco, concedeu a aposentadoria
ao servidor José Jayme Brasil Xavier, com a conversão do tempo de contribuição especial na
atividade de Oficial de Justiça Avaliador Federal em tempo de contribuição comum, com
aposentadoria integral e com paridade, publicado no Diário Oficial da União de 14 de janeiro
de 2011.
Os mandados de Injunção propostos pelas Entidades representativas dos servidores
não estão sendo suficientes para a garantia da aposentadoria especial em função de que
depende do critério subjetivo da autoridade administrativa, que vai avaliar a existência de
laudos técnicos e o exercício da atividade caracterizada como especial. Entendo que a
fundamentação com base no inciso II, do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, retira da
autoridade administrativa parte de sua subjetividade, entretanto, ainda se resiste em
reconhecer a atividade especial do Oficial de Justiça Avaliador Federal, mesmo com farta
documentação e atos administrativos gerados por autoridades administrativas. Para tentar
curar e reprimir esta resistência é preciso que as mesmas Entidades proponham, com um
critério mais acertado, uma Ação Declaratória para o reconhecimento da atividade especial do
oficialato, com prova de farta documentação e de atos administrativos, principalmente, com a
nomeação de peritos para acompanhar a lavratura e reconhecimento da atividade no dia a dia,
culminando-se com um parecer favorável, retirando-se da autoridade administrativa sua
extensa subjetividade no critério de avaliação. Não caberia um mandado de segurança em
função da imensidão de provas que se pode arrolar ao longo de uma ação declaratória,
podendo-se convencer o juízo do exercício da atividade de risco. Para outras atividades que se
tenha uma resistência o caminho é o mesmo, pelo menos enquanto não se tiver regulamentado
a aposentadoria especial dos servidores públicos. Para os demais trabalhadores da iniciativa
privada, mesmo que não protegidos pela aposentadoria especial, é possível identificar e
buscar guarida de seu reconhecimento, em função dos critérios fixados para os empregados,
trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperativados ou na qualidade de
empregados.
26
A Orientação Normativa do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão de
número 6, de 21 de junho de 2010, regulamentou a questão, da qual trago alguns artigos mais
importantes para a finalização da matéria:
Art. 1º Esta orientação normativa uniformiza, no âmbito do sistema de Pessoal Civil
da União – SIPEC, os procedimentos relacionados a Concessão de aposentadoria
especial prevista no art. 57 da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, de que trata o
Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ao servidor público federal amparado
por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 1º farão jus a aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo os servidores
públicos federais contemplados por decisões em Mandados de Injunção,
individualmente, e aqueles substituídos em ações coletivas enquanto houver omissão
legislativa.
§ 2º As decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de Mandados de
Injunção tratam da concessão de aposentadoria especial e da conversão de tempo de
serviço aos servidores públicos federais com base na legislação previdenciária.
Art. 3º O provento decorrente da aposentadoria especial será calculado conforme
estabelece a Lei 10.887, de 18 de junho de 2004, ou seja, pela média aritmética
simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado atualizadas pelo INPC,
correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a
competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela até
o mês da concessão da aposentadoria.(grifo nosso)
Art. 9º O tempo de serviço exercido em condições especiais será convertido em
tempo comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4
para o homem.(grifo nosso)
Parágrafo único. O tempo convertido na forma do caput poderá ser utilizado nas
regras de aposentadorias previstas no art. 40 da Constituição Federal, na Emenda
Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional nº 47,
de 05 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria especial de professor de
que trata o § 5 º do art. 40 da Constituição Federal.
Os Mandados de Injunção foram o ponto de partida para que o Poder Executivo
regulamentasse a matéria em que o efeito concessivo teve origem da Suprema Corte, que
havia muito tempo reclamado do descumprimento dos preceitos fundamentais dos direitos
individuais e coletivos de aposentadoria especial. Considerando todas as regras existentes no
mundo previdenciário para o servidor público não enxerguei outra forma de melhor favorecer
o servidor que não seja a conversão do tempo de contribuição especial em comum, ainda que
originado do RGPS, uma vez que ainda garante a paridade e a integralidade, não correndo o
risco de sofrer um revés do TCU na análise do registro da aposentadoria. Dentro desta ótica
de beneficio pelos mandados de injunção, ainda permanece a dúvida e a incerteza do tempo
de contribuição especial, cuja atividade está regulada pela lei 8.213/1991, cuja conversão o
STJ insiste em seu indeferimento, sob o argumento de se tratar de tempo em dobro ou em
condições
especiais.
Mais uma vez, argumentos
não faltam
que sustentam a
inconstitucionalidade das leis restritivas e das decisões, com a máxima vênia, aos Ministros
do Tribunal.
27
Os servidores públicos que exerceram atividade especial dentro do Regime Próprio
tem uma farta jurisprudência favorável e também da doutrina, principalmente do STF,
assegurando que se trata de direito liquido e certo a conversão e contagem recíproca de tempo
de contribuição antes celetista e desdobrando em comum para efeito de aposentadoria especial
ou comum, garantindo a paridade e a integralidade dos proventos.
O que não se resolve pela jurisprudência do STJ é a garantia desse direito quando o
servidor público exerceu uma atividade especial no RGPS, mas que tem encontrado uma
grande abertura nas decisões proferidas pelo STF, motivo pelo qual tem me motivado a busca
pela garantia da conversão.
É comum, durante a vida laboral do trabalhador, a vinculação sucessiva aos citados
regimes de previdência social. Por exemplo, que ele comece a trabalhar e contribuir
vinculado ao Regime Geral de Previdência Social e, depois, em razão de aprovação
em concurso público, venha a ocupar cargo efetivo vinculado a Regime Próprio de
Previdência Social. Do mesmo modo, é possível que haja o transito entre Regimes
Próprios de Previdência Social pertencentes a entes federativos distintos. Por força
dessa realidade, surge a questão da contagem de tempo de contribuição prestado em
um regime de previdência por outro regime de previdência – a comunicação do
tempo de contribuição prestado em regimes distintos de previdência social 7.
7
DIAS; MACEDO, 2008. p. 333-334.
28
4 A CONVERSÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DENTRO DO MESMO REGIME
PREVIDENCIÁRIO
A lei faculta ao trabalhador que exerceu atividades de risco ou prejudiciais a saúde ou
a integridade física, assim como para os Portadores de deficiência, portadores de Mandados
de Injunção, substituídos pelas Entidades Classistas a vantagem de fazer a conversão do
tempo de contribuição ou de serviço especial, para efeito de aposentadoria comum,
utilizando-se de fatores percentuais de conversão, podendo ser para aumentar o tempo de
contribuição ou para diminuir o tempo de contribuição, este vigendo até a publicação da lei
9.032/1995.
O artigo 57, § 5º da lei 8.213/91 fez previsão da possibilidade de conversão de tempo
de contribuição especial dentro do RGPS, utilizando-se do fator de conversão estatuído no
artigo 70 do decreto 3048/1999.
Vejamos a previsão legal:
§5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social para
efeito de concessão de benefício.(grifo nosso).
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
Tempo a converter
Mulher – 30 anos
Homem – 35 anos
De 15 anos
2,00
2,33
De 20 anos
1,50
1,75
De 25 anos
1,20
1,40
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo
de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período.
A leitura dos dispositivos não deixa dúvida quanto ao direito normatizado de que o
trabalhador que exerce atividades especiais tem direito a qualquer tempo a converter seu
tempo de contribuição especial em tempo de contribuição comum, dentro do mesmo regime
29
previdenciário e utilizar-se para as regras de aposentadorias ordinárias. Ocorre que em formas
diferenciadas o trabalhador pode exercer várias atividades especiais e estar dentro das regras
de aposentadorias dos 15, 20 ou 25 anos, não preenchendo em nenhuma delas o tempo
exigido. Para isso, o artigo 66, do decreto 3048/99 previu a soma dos respectivos períodos
após a conversão, sendo considerada a atividade preponderante:
Tabela constante do artigo 66 do decreto 3048/99:
Tempo a converter
Para 15 anos
Para 20 anos
Para 25 anos
De 15 anos
-
1,33
1,67
De 20 anos
0,75
-
1,25
De 25 anos
0,60
0,80
-
A atividade preponderante será aquela em que o trabalhador ou o servidor público
exerceu por maior período. Não há dúvida de que a jurisprudência é pacífica no sentido de
que a conversão dentro do mesmo regime é possível e poderá ser utilizado para a
aposentadoria comum ou especial em se tratando de várias atividades especiais, no caso em
que se prevalecerá a atividade preponderante.
Vejamos a farta jurisprudência sobre o tema do Superior tribunal de Justiça e do
supremo Tribunal Federal, que deferem ao servidor público a conversão do tempo de
atividade especial em tempo comum, dentro do mesmo regime previdenciário, ainda que
quando celetista, antes do Estatuto do Regime próprio:
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: Servidor Público Estadual. Aposentadoria. Tempo de Serviço Prestado
em condições insalubres em período anterior a superveniência do Estatuto dos
Funcionários Públicos do Estado. Contagem Recíproca. Possibilidade.
A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto
de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não
interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria.
Tendo exercido suas atividades em condições insalubres a época em que submetido
aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à
contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada a para fins de
aposentadoria.
Não seria razoável negar esse direito a recorrida pelo simples fato de ela ser
servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho,
insalubridade e periculosidade, é matéria afeta a competência da União (CB, artigo
22, I). Brasília, 25 de outubro de 20058.
EMENTA: 1- O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de
certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de
8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 255. 827-3/SC, da 1ª Turma . Rel. Min. Eros Grau.Brasília, 25 out.
2005. Publicado no DJ de 02 dez. 2005. p. 14.
30
insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na
legislação previdenciária.
2-A autarquia não tem legitimidade para opor resistência a emissão da
certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a
aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade a qual incumba
deferi-la é que poderia se opor a sua concessão. Brasília, 14 de fevereiro de
20069.
EMENTA: I. Recurso extraordinário: descabimento. Alegada violação ao direito
adquirido, tendo como fundamento o disposto no art. 40, III, b, da Constituição
Federal, não examinada pelo acórdão recorrido, nem objeto de embargos de
declaração: incidência das súmulas 282 e 356.
II. Servidor Público: Direito a emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço
prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e
penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária.
A autarquia não tem legitimidade para opor resistência a emissão da certidão com
fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria
estatutária; requerida esta, apenas a entidade a qual incumba deferi-la é que poderia
se opor a sua concessão. Brasília, 13 de fevereiro de 200710.
EMENTA: 1. Servidor Público: Contagem especial de tempo de serviço prestado
enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito
adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de
atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. Brasília, 14 de novembro de
200611.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sintonia com a Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Administrativo. Servidor Público ex-celetista. Tempo de serviço prestado
sob condições insalubres. Direito a averbação.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o servidor público exceletista tem direito a averbação do tempo de serviço prestado em condições de
insalubridade sob regime anterior. Brasília, 31 de maio de 200512.
Ementa: Recurso Especial. Administrativo. Averbação de Tempo de Serviço.
Atividade Penosa. Regime Celetista. Direito Adquirido a contagem do tempo de
serviço convertido para fins de aposentadoria. Precedentes.
A jurisprudência desta corte superior de justiça firmou já entendimento no sentido
de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço
celetista prestado em condições perigosas, penosas e insalubres na forma da
legislação vigente a época da prestação do serviço, ou seja, com o acréscimo
previsto na legislação previdenciária de regência. Brasília, 27 de agosto de 200213.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência em que abre a possibilidade de
conversão de tempo de contribuição na atividade de professor, servidor público ex-celetista,
9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 433.305-8/PB, da 1ª Turma. Rel. Min.
Sepúlveda Pertence. Brasília, 14 fev. 2006. Publicado no DJ de 10 mar. 2006. p. 30.
10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no Recurso Extraordinário 383.998-5/PB, da 1ª
Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, 13 fev. 2007. Publicado no DJ de 27 abr. 2007. p. 66.
11
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 439.699-8/DF, da 1ª
Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, 14 nov. 2006. Publicado no DJ de 07 dez. 2006. p. 47.
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso Especial nº 643.161/RN, da 6ª Turma. Rel. Min.
Paulo Gallotti. Brasília, 31 mai. 2005. Publicado no DJ de 03 out. 2005. p. 349.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 441.383/PB, da 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton
Carvalhido. Brasília, 27 ago. 2002. Publicado no DJ de 19 dez. 2002. p. 497.
31
com direito a conversão de especial para comum até a aprovação da Emenda Constitucional
018/81, que tomou nova disciplina jurídica não permitindo mais a conversão, por se tratar de
atividade exclusiva de professor, como decidiu no REsp 780657, tendo como relator Ministro
Gilson Dipp.
A jurisprudência está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, assim como no
Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de servidor público estatutário que queira trazer o
tempo de serviço em atividade rural, em contagem recíproca para o Regime próprio, sendo
unânime de que será necessário o servidor indenizar a autarquia para que se efetive a
expedição de CTC, cumprindo o que estatui a compensação financeira entre os regimes. De
outra forma é entendida pelos mesmos tribunais de que se o tempo de atividade rural for
utilizado no mesmo regime, o RGPS não será necessário indenizar a autarquia, visto que não
terá que haver indenização alguma, apenas a comprovação de que houve atividade rural
exercida. Nesses casos o custeio é dispensado em função da atividade de trabalhador rural que
busca em pequena área rural o sustento da família, conhecido como segurado especial.
EMENTA: Constitucional. Previdenciário. Trabalhador Rural. Contagem de Tempo
de Serviço. Período anterior a edição da lei 8.213/91. Aposentadoria Voluntária.
Exigência de prévio recolhimento de contribuição. Mandado de Segurança contra
ato do Presidente do TCU. Precedentes. Segurança Denegada.
I – É inadmissível a contagem recíproca do tempo de serviço rural para fins de
aposentadoria no serviço público sem que haja o recolhimento das contribuições
previdenciárias correspondentes. Brasília, 02 de fevereiro de 2009 14.
Na mesma linha de entendimento do STF estão os acórdãos AgRg no REsp
1031280/SC, AgRg no Ag 1150735/RS, Ação Rescisória nº 3.215 – MG, REsp 479072/RS e
REsp 639568/PR.
O reconhecimento da atividade especial no RGPS passou por grandes transformações
legislativas, visto que até a aprovação da lei 9.032/1995 não havia nenhuma exigência para a
apresentação de laudo técnico ambiental do local de trabalho que comprovasse a efetiva
exposição da atividade a agentes nocivos pelo trabalhador, exceto para o requisito ruído.
Bastava que a regulamentação da atividade profissional estivesse naquelas elencadas pelo
Poder Executivo que o direito estaria garantido. Portanto, a partir da Lei 9.032/1995 o
trabalhador empregado, avulso e cooperativado somente tem direito a aposentadoria especial
caso venha comprovar através de laudo técnico ambiental a efetiva exposição a agentes
físicos, biológicos e químicos ou associação de agentes. Com a aprovação da Lei 9.528/1997
o sistema ficou ainda mais rígido ao exigir além do Laudo Técnico Ambiental, com base
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 26.461-6/DF, do Pleno. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski. Brasília, 02 fev. 2009. Publicado no DJ de 06 mar. 2009. p. 274.
32
neste, o Perfil Profissiográfico Profissional de cada trabalhador, que deverá ser entregue a este
quando da rescisão do contrato de trabalho. Para a regulamentação da matéria dispôs a lei que
os formulários serão estabelecidos na forma pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Em
função da não exigência legal, entende-se que é permitida até 1995 a conversão do tempo de
comum para especial e de especial para comum, sem muitos atropelos.
Os §§ 3º e 4º do artigo 57 da lei 8.213/91 foi alterada pela lei 9.032, de 28 de abril de
1995, com a seguinte disposição:
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo
segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos
agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais a
saúde ou a integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão
do benefício.
Entretanto, antes da evolução legislativa o Decreto 357, em seu artigo 64 prescrevia:
Art. 64. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e
atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física será somado, após a
respectiva conversão, aplicada a tabela de conversão seguinte, para efeito de
concessão de qualquer beneficio:
Tempo a
Multiplicadores
converter
Para 15
Para 20
Para 25
Para 30
Para 35
(Mulher)
(Homem)
De 15 anos
1,00
1,33
1,67
2,00
2,33
De 20 anos
0,75
1,00
1,25
1,50
1,75
De 25 anos
0,60
0,80
1,00
1,20
1,40
De 30 anos
0,50
0,67
0,83
1,00
1,17
0,43
0,57
0,71
0,86
1,00
(Mulher)
De 35 anos
(Homem)
A previsão do decreto do Poder executivo é que especificou as atividades profissionais
que estariam submetidas à concessão de aposentadoria especial, conforme preceptivo do
artigo 66 do Decreto 357/1991.
33
Art. 66. A inclusão ou exclusão de atividades profissionais para efeito de concessão
de aposentadoria especial será feita por Decreto do Poder Executivo.
Parágrafo Único. As dúvidas sobre enquadramento das atividades, para efeito do
disposto nesta subseção, serão resolvidas pela Secretaria Nacional do Trabalho –
SNT, do MTPS.
O deferimento da conversão do tempo de contribuição especial em tempo de
contribuição comum não tinha óbice em função da não existência de custeio especifico para a
manutenção das aposentadorias especiais. Era o tempo de contribuição comum e especial
regrado de forma semelhante, sem especificidades, exceto pela identificação da atividade
profissional pelo Poder Executivo, inclusive, a identificação da atividade especial tinha
somente o diferencial da conversão pelo tempo menor exigido para a aposentadoria especial.
O momento legislativo atual somente permite a aposentadoria especial pelo
enquadramento em virtude do prejuízo a saúde ou a integridade física, ou ainda aos portadores
de deficiência e aos que exercem atividade de risco, conforme o preceptivo do artigo 68 do
Decreto 3048/99: “Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, considerados para fins de
concessão de aposentadoria especial, consta do anexo IV”.
A evolução legislativa não ficou estanque e posteriormente o Decreto 611/1992, com o
mesmo enquadramento mantido pela atividade profissional, artigo 66, assim como em seu
artigo 64 e parágrafo único, permitiu a conversão de tempo de contribuição especial para
comum, alternadamente:
Art. 64. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e
atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física será somado após a
conversão aplicada à tabela de conversão seguinte, para efeito de concessão de
qualquer beneficio.
Parágrafo único. Somente será devida aposentadoria especial, com a
conversão prevista neste artigo, ao segurado que comprovar o exercício de
atividade profissional em condições especiais, por no mínimo, 36 (trinta e
seis) meses.
34
Atividade a
Multiplicadores
converter
Para 15 anos
Para 20 anos
Para 25 anos
Para 30 anos
Para 35 anos
(mulher)
(Homem)
De 15 anos
1,00
1,33
1,67
2,00
2,33
De 20 anos
0,75
1,00
1,25
1,50
1,75
De 25 anos
0,60
0,80
1,00
1,20
1,40
De 30 anos
0,50
0,67
0,83
1,00
1,17
0,43
0,57
0,71
0,86
1,00
(mulher)
De 35 anos
(homem)
Naquele momento a regulamentação exigia que o direito a conversão somente era
permitido quando o trabalhador tivesse, pelo menos, de atividade especial, no mínimo um
tempo de carência de trinta e seis meses.
O decreto 3048/1999 que estabeleceu a obrigatoriedade de comprovação das
atividades especiais através de laudo ambiental de trabalho trouxe para o mundo jurídico a
continuidade do direito de conversão, em seu artigo 66, conforme preceptivo:
Art. 66. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais
atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais a saúde ou á integridade física,
sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria
especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela
abaixo considerada a atividade preponderante:
Tempo a
Multiplicadores
converter
Para 15 anos
Para 20 anos
Para 25 anos
De 15 anos
-
1,33
1,67
De 20 anos
0,75
-
1,25
De 25 anos
0,60
0,80
-
O Poder Executivo através da Medida provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998
deixou a seu critério por regulamento a conversão do tempo de contribuição especial em
comum, desde que o segurado tivesse tempo mínimo na atividade especial. Ocorre que a
medida provisória ao ser convertida na lei 9711/1998, não previu a restrição e a permissão de
conversão prevista no parágrafo 5º da lei 8.213/91 permaneceu válida, sendo regulamentada
pelo último decreto 4.827/2003, que alterou o artigo 70 do Decreto 3048/1999.
35
A Orientação Normativa do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão de
número 6, de 21 de junho de 2010 regulamentou as decisões com fundamento em Mandado
de Injunção, da qual trago alguns artigos mais importantes para a finalização:
Art. 1º Esta orientação normativa uniformiza, no âmbito do sistema de Pessoal Civil
da União – SIPEC, os procedimentos relacionados a Concessão de aposentadoria
especial prevista no art. 57 da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, de que trata o
Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ao servidor público federal amparado
por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 1º farão jus a aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo os servidores
públicos federais contemplados por decisões em Mandados de Injunção,
individualmente, e aqueles substituídos em ações coletivas enquanto houver omissão
legislativa.
§ 2º As decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de Mandados de
Injunção tratam da concessão de aposentadoria especial e da conversão de tempo de
serviço aos servidores públicos federais com base na legislação previdenciária.
Art. 9º O tempo de serviço exercido em condições especiais será convertido em
tempo comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4
para o homem.(grifo nosso)
Parágrafo único. O tempo convertido na forma do caput poderá ser utilizado nas
regras de aposentadorias previstas no art. 40 da Constituição Federal, na Emenda
Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional nº 47,
de 05 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria especial de professor de
que trata o § 5 º do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 12. Será admitido para fins de aposentadoria especial a para a conversão em
tempo comum de que trata esta orientação Normativa, o tempo de serviço exercido
em condições especiais, a partir de 1º de janeiro de 1981, data da vigência da Lei
6.887, de 10 de dezembro de 1980.(grifo nosso).
Portanto a conversão de tempo de contribuição especial para tempo de contribuição
comum está pacificada na jurisprudência e constitui um direito do trabalhador aproveitar as
normas previdenciárias de forma que melhor lhe aprouver, desde que tenha havido
contribuição.
36
5 A APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS COM
ATIVIDADES PREJUDICIAIS A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA EM
TRAMITE NO CONGRESSO NACIONAL
O Projeto de Lei Complementar 554/2010, que trata da aposentadoria especial
relacionada à insalubridade, com previsão do artigo 40, § 4º, inciso II da Constituição Federal
foi encaminhado pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo, em função da pressão exercida
por diversos Mandados de Injunção impetrados por Entidades Sindicais e Associações no
Supremo Tribunal Federal. Este poder, inicialmente, proferia as suas decisões apenas dando o
prazo para que o Poder Executivo e o Legislativo preenchessem a norma regulamentadora do
direito individual.
Os requisitos e critérios a serem observados, que estão previstos no Projeto de Lei, de
maior importância, são os requisitos de tempo de contribuição mínimo da atividade especial,
tempo de serviço público, tempo no cargo em que se der a aposentadoria, previsão de
paridade e integralidade no cálculo dos proventos.
O art. 2º, inciso I e II prevê a seguinte ementa:
Art. 2º A aposentadoria especial será devida ao servidor público que comprovar o
exercício de atividade sob condições especiais, por, no mínimo, vinte e cinco anos,
observador as seguintes condições:
I – dez anos de efetivo exercício no serviço público; e
II – cinco anos no cargo efetivo em que se fará a aposentadoria especial.
A aposentadoria especial com atividades insalubres está fixada em vinte e cinco anos
de contribuição especificamente nesta atividade. Portanto, para que o servidor alcance esse
direito objetivo é preciso exercer a atividade especial por vinte e cinco anos. Dentro desses
critérios o projeto de lei ainda exige dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco
anos no cargo em que se dará a aposentadoria. Esses dois critérios últimos são os mesmos que
são exigíveis na aposentadoria por tempo de contribuição e por idade, que estão previstas no
artigo 40, inciso III, alínea “a” e “b” da Constituição Federal. São regras de opção que estão à
disposição dos servidores que ingressaram no RPPS a partir de 01 de janeiro de 2004. Para os
servidores que ingressaram antes disso, as regras transitórias são mais benéficas, portanto
deve excluir as regras permanentes como critério de escolha para a aposentadoria.
A caracterização da atividade insalubre, ou ainda, como atividades prejudiciais à saúde
ou a integridade física, devem ser pela exposição permanente a agentes físicos, químicos
biológicos ou associação de agentes, não podendo ser intermitente. Essa definição nos faz
precisar que a caracterização do tempo de contribuição especial é aquele em que o empregado
37
esteja na maioria do tempo exposto ao agente insalubre. Esses agentes nocivos, segundo o
projeto de lei será os mesmos previstos para o RGPS e será expedido pelo dirigente de poder
mediante expedição de documento do histórico laboral do servidor público. Trata-se de uma
cópia do que está previsto no RGPS, que expede o Perfil Profissiográfico Profissional, que é
expedido pela empresa, através da constatação do laudo técnico ambiental de trabalho. Esse
perfil será entregue ao trabalhador ou ao servidor público, quando necessário ou solicitado
para comprovar o seu direito a aposentadoria especial.
A paridade e a integralidade dos proventos de aposentadoria do servidor que atuar em
atividades prejudiciais a saúde ou a integridade física não está previsto no projeto. Pela
previsão do texto, que é a aplicação dos §§ 3º e 17 do artigo 40, o cálculo será feito com base
nas contribuições ao sistema previdenciário, ou seja, a média das oitenta por cento das
maiores contribuições vertidas. Ainda que haja uma emenda prevendo os proventos integrais,
para que isso seja válido e claro é preciso retirar do texto do projeto a previsão dos §§ 3º e 17
do artigo 40 da CF, por que senão, aparenta uma idéia de proventos integrais, mas na sua
execução, não passará de um cálculo encima de uma integralidade na média.
A paridade que transmite uma isonomia com os servidores em atividade, com todos os
reajustes concedidos, não foi colocado e discutido no projeto, não sendo um interesse de
governo.
O aspecto importante deste projeto é a previsão do artigo 9º, 10, 11 e parágrafo único:
Art. 9º - O regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência
no serviço público de cada ente da federação reconhecerão, reciprocamente, o tempo
de atividade exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.
Art. 10 – O reconhecimento previsto no art. 9º fica condicionado à apresentação de
documento que comprove, nos termos desta Lei complementar, o tempo de atividade
exercida sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
hipótese em que os regimes de previdência se compensarão na forma prevista na
legislação.
Art. 11 – O tempo de atividade sob condições especiais prestados antes da entrada
em vigor desta Lei Complementar poderá ser comprovado mediante outros
elementos que não os estabelecidos no parágrafo único do art. 4º.
Parágrafo único. Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob
condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no
mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente.
A previsão do reconhecimento das atividades especiais de um regime pelo outro,
conhecido no mundo jurídico como contagem recíproca é de extrema importância para o
servidor público, visto que nem sempre se preenche o tempo total para a aposentadoria
especial, podendo o servidor fazer a conversão e utilizar, tanto em contagem recíproca, como
38
dentro do mesmo regime para a aposentadoria nas regras transitórias, com paridade e
integralidade, mais benéficas.
A comprovação do tempo em atividade insalubre somente pode ser feita por início de
prova documental, podendo ser corroborada por prova testemunhal. Estes documentos podem
ser fotos da atividade, publicação em revistas sobre a atividade da empresa, ou seja, tudo
aquilo que se possa externar um indício de prova.
O que chama a atenção do projeto proposto é a não previsão da conversão do tempo de
contribuição especial, através do fator respectivo, para ser aproveitada em outras regras de
aposentadoria. Necessário que os interessados em melhorar o projeto faça essa previsão de
conversão, que se realiza dentro de um regime, para ser aproveitado em outro, no caso de
contagem recíproca.
O Regime Geral de Previdência Social em seu § 5º do artigo 57, da lei 8.213/91, tem a
previsão da conversão do tempo em atividade especial em comum, em função do caráter não
efetivo da atividade do trabalhador comum que não tem estabilidade. No caso do serviço
público a efetividade existe, mas nem todos exercem serviço público efetivo, ademais,
existem mudanças dentro do serviço público em diversas áreas de atividade em função da
busca de melhor remuneração.
O artigo 57, § 5º da lei 8.213/91 fez previsão da possibilidade de conversão de tempo
de contribuição especial dentro do RGPS, utilizando-se do fator de conversão estatuído no
artigo 70 do decreto 3048/1999.
Vejamos a previsão legal:
§5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social para
efeito de concessão de benefício.
As regras postas devem reconhecer a conversão do tempo de contribuição dentro do
RPPS, mesmo que em exercício de atividade de risco. Aquilo que está posto para as
atividades insalubres devem valer para as atividades de risco, com aplicação subsidiária,
conforme § 12, do artigo 40 da CF. A aposentadoria do servidor público é um direito
fundamental e a falta de previsão legal para a conversão do tempo de contribuição especial é
uma restrição violadora de direitos individuais e coletivos, constituídos como cláusula pétrea.
A regulamentação da aposentadoria especial do servidor público não pode esquecer de
alíquota de contribuição para os Entes Federativos, sob pena de criar ônus para a sociedade
pelos impostos cobrados. Assim como as empresas privadas tem seu ônus de contribuir para a
39
aposentadoria especial de seu empregado, o Estado, que é uma empresa para efeitos fiscais de
custeio ao regulamentar a aposentadoria especial dos servidores deve fazer o mesmo, custear
com a imposição de percentuais idênticos aos existentes para os trabalhadores privados.
A precedência de custeio para a criação de benefícios está prevista da carta maior, no
§5º do artigo 195, que dispõe: “Art. 195. § 5º Nenhum beneficio ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
A inconstitucionalidade do inciso I, do artigo 96, da Lei 8.213/91, assim como do
inciso I, do artigo 4º, da lei 6.226/71, está devidamente evidenciada pela previsão e
regulamentação da aposentadoria especial do servidor público, que tem restringido seu direito
à conversão do tempo de contribuição especial do RGPS, para efeito de contagem recíproca
no RPPS.
5.1 A APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM ATIVIDADE
DE RISCO.
A aposentadoria em atividade de risco está regulamentada pela Lei Complementar 51,
de 20 de dezembro de 1985, onde em apenas um artigo define os critérios e requisitos que
devem ser preenchidos:
Art. 1º O funcionário policial será aposentado:
I-voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde
que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza
estritamente policial;
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65
(sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados.
A referida lei foi aprovada na vigência da Constituição Federal de 1967, alterada pela
Emenda Constitucional de número 1, de 17 de outubro de 1969.
Aprovada a nova Constituição Federal de 1988, não obstante a previsão do § 4º, inciso
II, do artigo 40, o entendimento do STF é que a Lei Complementar 51/1985 foi recepcionada
pela nova carta, conforme decisão proferida em RE 567.110/Acre, tendo como relatora a
Ministra Carmen Lúcia. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.817, da
relatoria da mesma Ministra, manifestou-se no seguinte posição:
A lei Complementar n. 51/1985, de 20.12.1985, foi editada com fundamento no art.
103 da Emenda n. 1, de 1969, que estabelecia:
Art. 103. Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República,
indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de
serviço, para aposentadoria, reformas, transferência para inatividade e
disponibilidade.
40
O texto ao legislador complementar, a partir da iniciativa exclusiva do presidente da
república, a escolha das atividades que se submeteriam as regras outras de
aposentadoria que não aquelas previstas no art. 102, daquele documento.
Assim se estabeleceu, quanto à atividade policial, que o direito à aposentadoria
voluntária seria obtido mediante a comprovação de trinta (30) anos de serviço, dos
quais pelo menos vinte (20) desses em cargo de natureza estritamente policial (art.
1º, inciso I, da Lei Complementar n. 51/1985).
A Constituição Federal de 1988 ao estabelecer a previsão de aposentadoria especial
para determinado grupo de servidores deixou como direito uma expectativa, sem obrigar a
administração pública a regulamentar à matéria, in verbis: “§ 1º Lei complementar poderá
estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades
consideradas penosas, insalubres ou perigosas”.
A questão suscita controvérsias em função de que os trabalhadores da iniciativa
privada estavam e estão em gozo de aposentadoria especial, desde 1960, enquanto que os
servidores públicos efetivos tinham apenas uma expectativa de direito e não um direito
devidamente determinado pela constituição. Dentro do sistema havia disparidade de
tratamento e somente com as alterações posteriores, através das emendas constitucionais
20/98, 41/2003 e 47/2005 os servidores públicos puderam ter a garantia de uma aposentadoria
especial, ainda que não devidamente regulamentada.
O § 4º, incisos I, II e III, do artigo 40, definiu de forma técnica a previsão
constitucional que agora depende de regulamentação do Poder Executivo:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I –portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam relacionadas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física.
A aposentadoria aos portadores de deficiência é preciso buscar o Judiciário para a
regulamentação da matéria, enquanto pendente de regulamentação, visto que no momento,
somente os portadores de deficiência da iniciativa privada estão com seus direitos em tramite
no Congresso Nacional. Como se sabe a competência para regulamentar a matéria é do
Presidente da República e do Congresso Nacional que tem agido com desdém quando se trata
de servidores públicos. A culpa pela queda do reinado é dos servidores públicos quando se
quer retirar direitos.
A aposentadoria dos servidores públicos que exercem atividades de risco, enquanto
pendente norma regulamentadora está a cargo da lei complementar 51/1985, conforme
decisões proferidas pelo STF, em sede de Mandados de injunção.
41
A aposentadoria dos servidores públicos que exercem atividades que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, enquanto pendente norma regulamentadora está a cargo do
artigo 57 e 58 da lei 8.213/91, pela sua semelhança de tratamento e regramento.
O que não podemos aceitar é a confusão jurídica que se tem feito em requerer a
aposentadoria de servidores relacionados à atividade de risco, como os Oficiais de Justiça
Avaliadores Federais, dos Agentes de Segurança e de outras, com fundamento no § 4º, do
inciso III, do artigo 40, ainda que se mande aplicar os artigos 57 e 58 da lei 8.213/91. Pelo
conteúdo fático das atividades exercidas pelos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais e dos
Agentes de Segurança, o fundamento mais adequado é no § 4º, inciso II, do artigo 40, da
Constituição Federal, ainda que se mande aplicar o artigo 57 e 58 da lei 8.213/91.
Com a avalanche de Mandados de Injunção batendo a porta do STF o Poder Executivo
encaminhou o projeto de lei complementar de número 554/2010, com o objetivo de
regulamentar a matéria, com trâmite na Câmara dos deputados.
A Constituição Federal em seu artigo 144, inciso I a IV, descreve a segurança pública
como dever do Estado, descrevendo as corporações que exercerão o Poder de Polícia para a
preservação do Estado democrático de Direito:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III- polícia ferroviária federal;
IV – policias civis;
V – polícias militares e corpo de bombeiros.
O projeto de Lei Complementar em seu art. 2º considerou que a atividade de risco é
exercida pelos servidores referidos nos incisos I a IV, do art. 144 da constituição.
Inicialmente, deixou de fora os Policiais Militares, Agentes de trânsito, Oficiais de Justiça que
cumprem ordens judiciais e Agentes de Segurança Judiciária que prestam segurança a Juízes.
O art. 3º, inciso I a IV estabeleceu os requisitos e critérios para lograr êxito a
aposentadoria especial de risco, quais sejam:
I-vinte e cinco anos de efetivo exercício em atividade de que trata o art. 2º;
II – cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;
III – trinta anos de tempo de contribuição;
IV – cinquenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqüenta anos, se mulher.
O tempo de contribuição exigido estritamente na atividade policial é idêntico ao que
está previsto para a aposentadoria das atividades prejudiciais a saúde ou a integridade física,
42
bem como o tempo de cinco anos no cargo efetivo em que dará a aposentadoria. Por essa
assertiva, conforme previsão da própria lei é salutar que o legislador disponha sobre a
possibilidade de soma de tempo ou de conversão em caso de mudança de atividade pelo
servidor ou pelo trabalhador da iniciativa privada. É impossível aceitar que o legislador ou a
quem detém a competência de iniciativa restringir esse direito que é condição implacável para
se chegar ao fim da atividade laboral, a aposentadoria especial desejada. A proibição de
conversão de um tempo especial gera o enriquecimento sem causa do regime previdenciário
que recebeu custeio legalmente previsto. Restringir conversão é obrigar o trabalhador a
permanecer no emprego, impedindo a evolução social e a qualidade de vida.
O tempo de contribuição em trinta anos difere do tempo de contribuição de vinte e
cinco anos previstos na aposentadoria insalubre, que não tem fundamentação ou razoabilidade
jurídica. Veja que para quem vai aposentar pela atividade insalubre tem o tempo de
contribuição fixado em vinte e cinco anos, enquanto que o tempo de contribuição da atividade
de risco é de trinta anos total, com pelo menos vinte e cinco anos na atividade. Será que a vida
do policial está desvalorizada no aspecto em relação às atividades insalubres. Acredito que, a
atividade policial é uma das mais desgastantes e difíceis de atuar, porque o risco de vida e
tensão psicológica é constante enquanto que as atividades insalubres podem se proteger e
prevenir ao máximo em sua execução.
A fixação de limite de idade para a aposentadoria especial da atividade de risco é outro
absurdo de proposta, que sem razoabilidade e proporcionalidade vem desmerecer a atividade
policial, que em tendo um servidor ingressado aos vinte anos como policial ou categoria
abrangida, completaria aos quarenta e cinco ou cinquenta anos o tempo de contribuição, tendo
que continuar trabalhando até complementar o limite de idade, ou até se afastar da atividade
até completar a idade e pedir a aposentadoria. Este limite de idade deve ser retirado do texto
para que à aposentadoria de risco e de atividade insalubre estejam aproximadas sem critérios
isolados e diferenciados.
A regulamentação da aposentadoria especial do servidor público está deixando de fora
a atividade do Policial Militar em função da competência concorrente dos Estados, mas
principalmente em função disso, a União deveria unificar os critérios pelas normas gerais
evitando as distorções que está ocorrendo na regulamentação Estadual, inclusive, Estados que
regulamentam a aposentadoria do policial sem nenhuma diferença em relação aos demais
servidores. A constituição federal faz a previsão de que cabe a União estabelecer normas
gerais e aos estados a competência concorrente. Enquanto não existir a previsão de normas
gerais pela União os Estados terão competência plena, conforme preceptivo do artigo 24, §§
43
1º, 2º, 3º e 4º da Constituição Federal, praticando abusos nos direitos individuais e coletivos
dos Policiais.
Assim, na aposentadoria dos servidores públicos em que a atividade está caracterizada
como risco não se cabe maiores controvérsias em função da aplicabilidade e das decisões do
pretório excelso, de que a Lei Complementar 51/1985 continua válida até ser revogada por
outra Lei Complementar, como está proposto pelo projeto 554/2010.
5.2 A VALIDADE JURIDICO FORMAL E MATERIAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO
ENQUANTO PENDENTE NORMA REGULAMENTADORA DA APOSENTADORIA
ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS
O vazio legislativo de uma norma faz com que trabalhadores e servidores públicos
busquem alternativas para a efetivação de um direito, que está posto, mas que enquanto o
Poder não exercer a competência de iniciativa, o direito objetivo e subjetivo não subsiste e o
amparo deve ser buscado no Poder Judiciário.
A Constituição Federal de 1988 foi feliz em prever um remédio jurídico capaz de
mover pessoas que representam poder a tomar atitudes, sob pena de se tornar inócuo um
exercício de um direito que representam a satisfação da dignidade humana. Deixar um direito
numa estante é o mesmo que escravizar seu povo no contexto social em que vivemos, não
existindo diferenças nenhuma do período da escravidão, cuja abolição foi sustentada pela Lei
Áurea.
O Mandado de Injunção é um remédio constitucional e por estar no topo da pirâmide
tem o prazer de ser julgado pela corte máxima deste País, o STF, para os servidores públicos
federais. Interessante frisar que o julgamento do Mandado de Injunção é de competência do
STF ainda que os servidores com direito a aposentadoria especial estejam vinculados aos seus
Estados de origem, em função do preceptivo constitucional do artigo 22, inciso XXIII, que
compete privativamente a União legislar sobre Seguridade Social. Neste caso, a competência
concorrente dos Estados é suprimida pela competência da União, porque esta tem obrigação
de estabelecer às normas gerais.
Neste termo foi à decisão proferida no Agravo regimental no Mandado de Injunção
1.463 – Distrito Federal, em que foi relatora a Ministra Carmen Lúcia, em que a União alegou
no item 3, ipsis litteris: “3.alega a Agravante que o constituinte autorizou que cada ente da
Federal (a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios) pudesse elaborar a sua
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própria lei complementar para disciplinar a aposentadoria especial em relação a seus
servidores (fl. 122)”. sic.
Assim, enquanto houver vazio de norma regulamentadora das normas gerais em
questão de aposentadoria especial dos servidores públicos devem ser notificadas as
autoridades de detém a competência, in casu, a Presidência da República e o Congresso
Nacional. Em se tratando da existência das normas gerais e não havendo a complementação
pelos Estados, o Mandado de Injunção deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça local,
conforme a competência determinada pela Constituição Estadual.
Vejamos o inciso LXXI, do art. 5º da Carta Maior: “LXXI – conceder-se-á mandado
de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania”.
Depois de mais de vinte anos passados de experiência com a nova carta maior o
Congresso Nacional e a Presidência da República não se preocuparam em tornar efetivos
direitos que são primordiais para a sobrevivência humana, uma aposentadoria digna com
tempo de contribuição proporcional a atividade exercida. Muitas categorias de servidores, na
medida em que não se regulamenta a matéria buscam efetivar seus direitos, que uma vez
concedido o mandado de injunção, ainda ficam a critério subjetivo de análise discricionária da
autoridade de poder ou por delegação de poder, através de regulamentação por Orientações
Normativas do Ministério do Planejamento de Orçamento e Gestão, ou ainda pelos conselhos
administrativos e orçamentários.
A competência é determinada pela constituição, que em seu artigo 102, incisos I,
alínea “q” e II alínea “a”; artigo 105, I, alínea “h” e 125, § 1º estabelece:
Art. 102. Compete ao Supremo tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
q – o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do
Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio
Supremo Tribunal Federal;
II – julgar em recurso ordinário:
a)
O habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de
injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a
decisão;
Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originalmente:
h – o mandado de injunção, quando a elaboração de norma regulamentadora for
atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou
indireta, excetuado os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
45
órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça
Federal;
Art. 125. Os Estados organizarão sua justiça, observados os princípios estabelecidos
nesta constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida pela constituição do Estado, sendo a
lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
A Constituição Federal estabeleceu suas competências e que devem ser observadas
pelas constituições estaduais, naquilo que não fixou fica liberado para que uma constituição
estadual estabeleça a competência do Tribunal de Justiça para julgar originariamente o
Mandado de Injunção contra o Governo Estadual e a Assembléia Legislativa. Portanto,
enquanto faltar à regulamentação no âmbito da União de regras gerais de aposentadoria
especial, a competência para julgar o mandado de injunção é do STF tendo como autoridade
no pólo passivo o Presidente da República e o Congresso Nacional. Uma vez aprovadas as
regras gerais a competência suplementar dos Estados terá como foro o Tribunal de Justiça dos
Estados.
O valor jurídico do mandado de injunção é de suma importância para as categorias de
substituídos ou servidores favorecidos, em função de que enquanto houver vazio legislativo o
mandado de injunção é que regrará as relações, pelo menos numa análise subjetiva de que a
autoridade administrativa terá que apreciar dentro de sua discricionariedade o direito
pleiteado.
Em obra do eminente jurista Doutor Dirley da Cunha Júnior, 2008, Editora PODIVM,
Curso de Direito Constitucional, página 769, em que disseca a decisão e seus efeitos do
mandado de injunção, com sabedoria proclamou: “[...] prolatada a condenação, a
superveniência de lei não prejudica a coisa julgada, que, entretanto, não impede o impetrante
de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável”.
Entretanto, nem tudo são flores, visto que os mandados de injunção propostos até
então estão vinculados a uma decisão de reconhecer a atividade como Especial, seja de risco
ou prejudicial à saúde ou a integridade física, mas que deixa margem de discricionariedade
para que a administração pública coloque empecilhos em sua efetivação.
A discricionariedade da administração em apreciar o direito a aposentadoria especial
dos servidores públicos tem imediata conexão com a decisão proferida, em função da
impossibilidade do STF ou do Tribunal Superior apreciar detalhes da atividade exercida pela
categoria substituída. Somente a administração pública em que o servidor estiver exercendo a
atividade é que poderá aferir, considerando os aspectos de sua atividade, cargo e de sua
carreira, reconhecer o direito subjetivo e concebê-lo. Por isso, sustentamos que o deferimento
do mandado de injunção não obriga a administração pública a deferir o pedido de
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aposentadoria especial, ou ainda, em fazer a conversão do tempo de contribuição especial,
transformá-lo em comum e conceder a aposentadoria comum, com paridade e integralidade.
Os critérios de concessão de aposentadoria comum exigem alguns critérios de
preenchimento, tendo sido criados pela emenda 20/98, 41/2003 e 47/2005, como tempo de
serviço público, tempo no cargo e tempo na carreira, que de alguma forma são critérios
objetivos. Não existe formula de conquistar uma aposentadoria especial com paridade e
integralidade somente com base no tempo de contribuição de 25 anos, considerando a
previsão do artigo 57 da lei 8.213/91, visto que para aplicar este tempo, por coerência
teríamos que aplicar o cálculo numa média aritmética. Por isso é importante chegarmos a
conclusão de que o reconhecimento da atividade especial de risco ou prejudicial a saúde ou a
integridade física, assim como dos Portadores de deficiência, através de mandado de injunção
faz com que esse tempo receba a conversão prevista em lei e utilizado em aposentadoria que
garanta a integralidade e paridade, sem chance de negativa de registro pelo Tribunal de
Contas da União. Não adianta pensar em fórmulas mirabolantes, que não tenha consistência
legal com as normas existentes.
O Supremo Tribunal Federal tem proferido decisões em sede de mandados de injunção
beneficiando categorias substituídas por entidades sindicais e associações, que trazemos a
apreciação:
I- Mandado de injunção de número 1688 impetrado pela Anajustra pleiteia favorecer
os servidores públicos da Justiça do Trabalho pelo exercício da atividade prejudicial à saúde
ou a integridade física.
II- Mandado de Injunção 795 impetrado por investigador de polícia em que pleiteia
aposentadoria especial pelo exercício de atividade sob condições de periculosidade e
insalubridade.
III- Mandado de Injunção 809 impetrado por médico vinculado a Secretaria Estadual
do Estado de São Paulo em que pleiteia a aposentadoria especial pela atividade prejudicial à
saúde ou a integridade física.
IV- Mandado de Injunção 832 impetrado pela AOJUS – DF em favor de seus Oficiais
de Justiça Avaliadores Federais, com fundamento no exercício da atividade de risco pedindo a
fundamentação na lei complementar 51/1985, com suspensão do julgamento.
V- Mandado de Injunção 1105 impetrado pela ASSOJAF/BA em favor de seus
substituídos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais, com fundamento no exercício de
atividades insalubres, perigosos ou penosos.
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VI- Mandado de Injunção 797 impetrado por servidor público estadual ocupante de
função de Delegado de Polícia em que pleiteia o exercício de atividade sob condições de
periculosidade e insalubridade.
A questão de ordem para estabelecer uma coerência normativa dos critérios aplicáveis
aos servidores substituídos nos mandados de injunção é uma relação direta com a atividade
exercida, ou seja, não podemos requerer um pedido com fundamento na atividade de risco se
ela é de prejuízo a saúde ou a integridade física. Primeiramente, o dever de um intérprete é
definir a norma constitucional aplicável ao mandado de injunção, se o inciso I, nas atividades
exercidas pelos Portadores de Deficiência; se o inciso II, nas atividades de risco exercidas; ou
no inciso III, nas atividades prejudiciais a saúde ou a integridade física. Esta definição é muito
salutar para que a margem de discricionariedade da autoridade administrativa não possa
prejudicar o pedido ou colocar obstáculos como tem sido verificado nos requerimentos de
aposentadoria especial.
As definições do direito devidamente instituídos pelo artigo 40, § 4º, incisos I, II e III,
vão trazer para o intérprete o encaixe da atividade nas normas inferiores. Para dar um
exemplo, é preciso deixar claro que a atividade do Oficial de Justiça Avaliador Federal ou
Estadual é de atividade de risco, portanto, ao definir como atividade prejudicial á saúde ou a
integridade física, vai permitir que a autoridade administrativa afirme com convicção de que
não existe insalubridade na atividade.
A atividade especial do investigador de polícia é de atividade de risco, inciso II, do
artigo 40, § 4º, da CF e a fundamentação no inciso de atividade prejudicial à saúde ou
integridade física vai deixar margem para a autoridade administrativa negar, uma vez que o
laudo não vai aferir a insalubridade, e o pedido será negado em função de erro material
cometido pela parte requerente. Ficaria ainda pior se ficar fundamentada no artigo 57 da lei
8.213/91.
A atividade especial do médico cirúrgico é de prejuízo a saúde ou a integridade física,
com fundamento no inciso III, § 4º, do artigo 40, da CF, não se podendo fundamentar o
pedido em atividade de risco, caracterizando erro material do pedido, podendo ser negado
pela autoridade administrativa, exceto se na fundamentação final exista uma correção com
fundamento no artigo 57 da lei 8.213/91.
O critério de entendimento do Supremo Tribunal Federal é de fundamentar no inciso
constitucional, I, II e II, do § 4º, do artigo 40 da CF, em consonância com a lei complementar
51/1985, quando se trate de atividade de risco ou em consonância com o artigo 57 da lei
8.213/91, quando se trate de atividade insalubre. Ainda que o critério fundamentado do
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pedido deferido seja com base no inciso III, mas que na fundamentação infraconstitucional
esteja relacionada diretamente com a atividade, a correção diminui a discricionariedade da
administração em apreciar o pedido administrativamente.
A administração pública através da autoridade administrativa, uma vez reconhecendo
a atividade diretamente relacionada e fundamentada, poderá requisitar a realização de perícia
para fundamentar a sua decisão, seja em atividade de risco ou em atividade prejudicial à saúde
ou a integridade física. Caso à administração se recuse administrativamente a realizar perícia,
sem o reconhecimento da atividade especial o caminho para o servidor público será a via
ordinária através de uma ação em que seja possível a nomeação de peritos para a
caracterização da atividade especial, dando efetividade ao mandado de injunção. Pela via do
mandado de segurança é desaconselhável em função da impossibilidade de se constituir prova
e também pela discricionariedade em que o STF proferiu a decisão. Importante frisar que o
deferimento do mandado de injunção não constitui direito líquido e certo a aposentadoria
especial, justamente, em virtude da discricionariedade da administração.
O Supremo Tribunal Federal tem resistido até aqui a concessão de mandado de
injunção em favor dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais ou Estaduais com o
fundamento no § 4º, inciso II, do artigo 40 da Constituição Federal, mandando aplicar a lei
complementar 51/1985, que a meu juízo se deve ao fato de não ter sido provocado e também
em função da previsão legal em seu artigo 1º, inciso I, da mesma lei, em que descreve função
“estritamente policial”.
Em julgamento pendente do mandado de injunção 833, Ministra Relatora Carmen
Lúcia, sendo autor o SISEJUFE-RJ, no mérito concedeu a ordem para a aplicação do inciso II,
§ 4º do artigo 40 da Constituição Federal, com a aplicação da lei complementar 51/1985,
desde que estejam no exercício da atividade de Oficial de Justiça Avaliador Federal,
considerando que esta fundamentação estaria melhorada e integrada superanda as dificuldades
advindas da aplicação do artigo 57 da lei 8.213/91. Neste caso o Ministro Ricardo
Lewandowski acompanhou a relatora e pediu vista o Ministro Ayres Brito. Uma vez
encerrado o julgamento do mandado de Injunção 833 servirá de fundamento para os demais.
A decisão proferida vem ao encontro de fundamentação que tenho feito ao longo dos
debates, que seria o enquadramento da atividade de risco do Oficial de Justiça Avaliador
Federal e não em atividades prejudiciais a saúde ou a integridade física.
O reconhecimento da atividade de risco, fundamentado na lei complementar 51/1985,
com a exigência de 20 anos na atividade, tem melhor beneficio com maior aumento do tempo
de contribuição de especial para comum, quando aplicamos a conversão. Na aplicação do
49
artigo 57 da lei 8.213/91, o fator de conversão é de 1,4, considerando a conversão de 25 (vinte
e cinco) anos de atividade especial convertendo-se em relação a 35 (trinta) anos de tempo de
contribuição comum. Considerando o tempo de 20 anos de tempo especial em relação ao
tempo de 35 anos o fator de conversão passará para 1,75, conforme tabela apresentada.
O que chamo a atenção de todas as Associações e Entidades sindicais que ingressaram
com mandado de injunção, como substituto processual ou aqueles servidores que ingressaram
individualmente, e obtiveram o deferimento, é preciso buscar a retirada do erro material
cometido do fundamento da decisão. Tratando-se de atividade de risco que se fundamente no
inciso II, do § 4º do artigo 40 da CF, ainda que o fundamento final, infraconstitucional, seja o
artigo 57 da lei 8.213/91. Melhor que fosse fundamentada no artigo 1º, inciso I, da lei
complementar 51/1985. Tratando-se de atividade prejudicial a saúde ou a integridade física,
que seja fundamentada no inciso III, § 4º do artigo 40 da CF. Quanto a esta fundamentação é
quase que impossível que haja erro material em sua fundamentação. Tratando-se de atividade
de portadores de deficiência que seja no inciso I, § 4º do artigo 40 da CF e que se mande
aplicar o artigo 57 da lei 8.213/91. Quanto mais preciso for a fundamentação com o exercício
da atividade, menos margem se dará para a administração dentro de sua análise de
discricionariedade, para indeferir o pedido de conversão ou aposentadoria especial.
50
6 A REGULAMENTAÇÃO DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE OS
REGIMES PREVIDENCIÁRIOS E O DIREITO OBJETIVO À CONTAGEM
RECÍPROCA
A constituição estabeleceu parâmetros muito claros para que o trabalhador e o servidor
público garantam o direito à contagem recíproca, sem restrição, do tempo de contribuição
entre os regimes. Da mesma forma, não se poderia pensar diferente que é possível o mais e
estaria prejudicado o menos, o que não é verdade. Se a contagem recíproca entre os regimes
está devidamente autorizada pela carta maior, a conversão do tempo de contribuição dentro do
mesmo regime ou em regimes diferentes também estaria. É a única forma de preencher
requisitos de aposentadoria, principalmente, quando estamos tratando de tempo de
contribuição especial ou comum.
O parágrafo 2º do art. 202, assim como o parágrafo 3º, do art. 40, não faz previsão de
conversão de tempo de contribuição, apenas contagem recíproca, motivo pelos quais merecem
esclarecimentos, inclusive, sobre outros institutos que se relacionam com a contagem
recíproca. Por isso que contagem recíproca tem em seu interior a conversão de tempo de
contribuição especial em comum e deste em especial.
A compensação financeira entre os regimes previdenciários em função da contagem
recíproca é de ordem constitucional e a previsão legal de sua regulamentação está a cargo da
lei 9.717, de 27 de novembro de 1988, que trata das regras gerais de organização e o
funcionamento dos regimes próprios; lei 9.796, de05 de maio de 1999, que dispõe sobre a
compensação financeira entre o RGPS e RPPS e dos casos de contagem recíproca de tempo
de contribuição; e o decreto 3.112, de 06 de julho de 1999, que dispõe sobre a regulamentação
da lei 9.796/1999. Lei 9.796/1999, art. 6º:
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterá cadastro atualizado de todos
os benefícios objeto de compensação financeira, totalizando o quanto deve para cada
regime próprio de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, bem como o montante devido por cada um deles para o
Regime Geral de Previdência Social, como compensação financeira e pelo não
recolhimento de contribuições previdenciárias no prazo legal.
A compensação financeira entre os regimes de previdência nada mais é que cobrar do
regime de origem aquilo que foi contado como tempo de contribuição, para efeito de calculo
do beneficio e que esta sendo pago pelo regime instituidor de aposentadoria. Para isso, utilizase o tempo de contribuição do regime de origem para que se faça a compensação financeira
em favor do regime instituidor de aposentadoria.
51
A lei 9.717/1998 que dispõe sobre as regras gerais de organização dos regimes previu
em seu artigo primeiro que os regimes próprios, de todos os Entes Federativos deverão ser
organizados, com base em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu
equilíbrio financeiro e atuarial.
O artigo 2º impõe a cobrança de contribuições previdenciárias para a União, Estados e
Municípios na manutenção dos regimes, que não seja inferior a contribuição do servidor ativo,
nem superior ao dobro da contribuição. Resumindo em miúdos a lei afirma que se o servidor
público contribui com 11% (onze por cento) sobre os seus vencimentos, os Entes terão que
contribuir, no máximo até 22% (vinte e dois por cento) para o custeio previdenciário.
No uso da analogia com a lei 8.212/91, que trata do custeio das empresas em geral, a
União e demais Entes federativos estão deixando um rombo na previdência por não contribuir
com as alíquotas que ensejam a aposentadoria especial de seus servidores, sendo um dos
motivos de resistência de sua regulamentação. Mais um motivo para que não seja
regulamentada a matéria que trata da aposentadoria especial, que deverá ter a contribuição
acima do que está previsto atualmente.
O artigo 5º prescreve que não pode os regimes próprios conceder benefícios distintos
dos
previstos
para
o
RGPS
e
no
parágrafo
único,
visualizemos
a
primeira
inconstitucionalidade, que transcrevemos: Parágrafo único, do art. 5º, da lei 9.717/1999: “fica
vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição
Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria.”
Evidente que uma lei ordinária não poderá vedar a concessão de aposentadoria
especial, até porque estaria vedando o acesso a justiça em busca dos direitos individuais e
coletivos, ferindo cláusulas pétreas. Essa previsão normativa é inconstitucional e fere direito
material dos trabalhadores e a constituição no âmbito formal. Fere também o acesso à justiça
que é princípio democrático basilar do Estado Democrático de Direito. Quando a constituição
regulou a aposentadoria especial em seu texto normativo e deixou evidente a necessidade de
lei complementar, como uma lei ordinária vai vedar essa assunção.
A lei 9.796/1999 que trata da compensação financeira entre os regimes
previdenciários, define o direito de contagem recíproca. Para melhores esclarecimentos,
aproveitando-se da própria definição dada pela lei, que descreve o que é regime de origem e o
que é regime instituidor, em seu artigo 2º:
I-Regime de origem: o regime previdenciário ao qual o segurado ou o servidor
público esteve vinculado sem que dele receba aposentadoria ou tenha gerado pensão
para seus dependentes.
52
II- Regime instituidor: o regime previdenciário responsável pela concessão e
pagamento de benefício de aposentadoria ou pensão dela decorrente a segurado ou
servidor público ou aos seus dependentes com cômputo de tempo de contribuição no
âmbito do regime de origem.
A compensação financeira é uma troca de créditos e débitos feitos entre os diferentes
regimes e quando constatado que existem créditos a receber pelo regime instituidor o regime
de origem fará o desembolso.
O critério adotado pela lei é aquele em que se calcula a renda mensal inicial e a data de
concessão do beneficio. A título de esclarecimento o valor da renda mensal inicial é
encontrado por um percentual calculado encima do salário de benefício, e que este é
encontrado considerando o salário de contribuição realizado pelo trabalhador ao sistema
previdenciário.
Exemplificando a evolução gradual dos Institutos de cálculo:
Salário
de Salário
Contribuição
Benefício
de Fator
Percentual de Renda Mensal
Previdenciário Cálculo
Inicial.
A compensação financeira entre os regimes previdenciários pela determinação da lei
9.796/1999 é feita levando em consideração o tempo de serviço total do segurado
correspondente ao tempo de contribuição no regime de origem. Percebam a diferença que traz
a lei do tempo de serviço do segurado do tempo de contribuição feito ao regime. Essa
previsão do tempo de serviço no cálculo do beneficio, para efeito de contagem recíproca, de
alguma forma, serão considerados somente a partir de 1994 em diante, em função dos
diversos planos econômicos aprovados. Mas para todos os efeitos o tempo de serviço é
considerado tempo de contribuição. Devemos atentar que no cálculo da renda mensal inicial
da aposentadoria especial não teremos a aplicação do Fator Previdenciário, como também na
aposentadoria por idade ser facultativa, exceto quando for benéfico ao segurado.
Vejamos a previsão normativa para melhor compreensão do sistema de contagem
recíproca entre os regimes, no art. 3º, § 1º, inciso I, II e III e § 2º, da lei 9.796/99:
Art. 3º O Regime Geral de Previdência Social, como regime instituidor, tem direito
de receber de cada regime de origem compensação financeira, observado o disposto
neste artigo.
§ 1º O Regime Geral de Previdência Social deve apresentar a cada regime de origem
os seguintes dados referentes a cada beneficio concedido com cômputo de tempo de
contribuição no âmbito daquele regime de origem:
I – identificação do segurado e, se for o caso, de seu dependente;
II – a renda mensal inicial e a data de início do beneficio;
53
III – o percentual do tempo de serviço total do segurado correspondente ao tempo de
contribuição no âmbito daquele regime de origem. Grifo nosso.
§ 2º Cada regime de origem deve pagar ao Regime Geral de Previdência Social, para
cada mês de competência do benefício, o valor resultante da multiplicação da renda
mensal do benefício pelo percentual obtido na forma do inciso III do parágrafo
anterior.
A lei em comento traz algumas características importantes, como o que utiliza para o
cálculo do valor devido pela compensação o percentual do tempo de serviço/contribuição do
regime de origem em relação ao tempo de contribuição total utilizado para o calculo da
aposentadoria. Entendo que a lei deixou claro que o cálculo do valor a ser compensado será
utilizado o tempo de contribuição retirado do tempo de serviço/contribuição total do
trabalhador ou do servidor publico. Desta forma, encontrado a renda mensal inicial, ou ainda
melhor, encontrado o valor do beneficio mensal recebido pelo servidor público ou pelo
trabalhador, multiplica-se o valor encontrado pelo percentual do tempo de serviço
correspondente ao tempo de contribuição do regime de origem, tendo este a obrigação de
mensalmente, até o quinto dia útil de cada mês subsequente fazer o repasse dos valores a
serem compensados, caso haja crédito do regime instituidor. Fique claro que o percentual a
ser utilizado é do tempo de contribuição em relação ao tempo de serviço total do trabalhador
ou do servidor público.
A leitura do dispositivo não pode ser interpretada sem o amparo das normas
constitucionais, segundo o que prescreve o art. 4º e o § 10 da Emenda Constitucional de
número 20/98:
Art. 4º Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição federal, o tempo de
serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido
até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.
§ 10 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuição fictício.
A emenda em comento determina que a legislação em vigor deve adequar a previsão
do texto constitucional, e em sendo o caso, está pendente uma lei que discipline a matéria e
que trate sobre o tempo de serviço público prestado até a data da aprovação desta emenda,
sem contribuição ou de tempo ficto, vale como tempo de contribuição, que a partir de então
não poderá mais existir. A matéria encontra-se pendente de encaminhamento e aprovação.
O decreto 3.112, de 06 de julho de 1999, regulamentou a lei 9.796/99, disciplinando
dentro do contexto legislativo a compensação financeira entre os regimes previdenciários. Em
matéria de regulamentação um decreto não poderá inovar ao extrair da lei a sua máxima
efetividade.
54
Tabela exemplificativa:
RMI:
R$ Regime de Origem
Regime Instituidor
1.400,00
Tempo
Total
de
Contribuição
Tempo
de
15 anos
20 anos
35 anos
Contribuição
Percentual
do 42,85% =R$ 599,90
57,15%=R$ 800,10
100%=R$ 1.400,00
Regime
Previdenciário
A tabela demonstra que a cada regime será estabelecido o cumprimento da lei e do
Decreto de compensação financeira, considerando também que as atividades especiais que
estejam relacionadas a risco ou aquelas prejudiciais à saúde ou a integridade física, presumese que foram custeadas pelo Estado, assim como o desgaste físico e psicológico levou aquele
trabalhador perder um pouco mais a sua força de trabalho, considerando os trabalhadores
comuns.
6.1 O DIREITO OBJETIVO DE CONVERSÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
ESPECIAL DO RGPS PARA EFEITO DE CONTAGEM RECÍPROCA NO RPPS PELA
INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I, DO ARTIGO 4º DA LEI 6.226/75 e INCISO
I, DO ARTIGO 96 DA LEI 8.213/91
A jurisprudência dominante é que o exercício de atividades consideradas especiais tem
um desgaste maior para os trabalhadores, pela exposição a condições nocivas ao fisiologismo
humano, em função do tempo de exposição e dos limites de tolerância e que por estes
principais motivos merecem uma aposentadoria com tempo diminuído. Este desgaste se
reveste desde um esforço físico até um desgaste biológico e mental, pela pressão no local de
trabalho onde é realizada a tarefa ou a prestação de serviço.
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Embargos de
Divergência em RESP, número 1.105.506 – RS consolidou novo posicionamento sobre o
tema, estabelecendo que o multiplicador aplicável em casos de conversão de tempo especial
para a aposentadoria por tempo de serviço comum deve ser o vigente a época em que
55
requerido o beneficio previdenciário, e não aquele em que houve a efetiva prestação do
serviço.
A jurisprudência dominante e pacífica vigorante no Superior Tribunal de Justiça, que
detém a competência para julgar em última instância em sede de Recurso Especial, a decisão
recorrida que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, assim como julgar
válido ato de governo local contestado em face de lei federal, tem ignorado e se furtado ao
contexto do alcance da limitação da decisão, de sua importância dentro do arcabouço jurídico
de garantias de direitos individuais e coletivos dos trabalhadores e dos servidores públicos,
impondo restrições ao direito de conversão de tempo de contribuição especial em comum,
quando tem o desdobramento para a contagem recíproca em Regime Próprio de Previdência.
A doutrina vem sustentando a premissa de que a conversão de tempo de contribuição
especial do RGPS para efeito de contagem recíproca no RPPS tem norma proibitiva, expressa,
o que não é coerente com os princípios fundamentais, com a dignidade humana, com a
interpretação sistemática da carta maior, ferindo e violando direitos objetivos, de exposição
diminuída em função da atividade exercida.
É sabido que no âmbito do Regime Geral de Previdência Social existem atividades
que dão ensejo a aposentadoria em menos tempo. É a chamada aposentadoria
especial, regulada pelos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991. É prevista a conversão de
tal tempo especial em tempo comum pelo § 5º do art. 57 da referida lei. Essa
conversão, porém, só pode ser admitida para fins de soma de tal período com tempo
prestado ao próprio Instituto Nacional de Seguro Social. Suponha-se que um
segurado do Instituto Nacional de Seguro Social, que tenha exercido atividade
especial, passe a se submeter a um regime próprio de servidor público. O tempo
especial vinculado ao Regime Geral de PrevidênciaSocial deverá ser contado com a
conversão? O disposto no art. 96, inciso I, acima transcrito, e no art. 125, § 1º, do
Decreto 3.048/1999, veda a conversão de tempo de serviço exercido em atividade
sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum, bem como a
contagem de qualquer tempo de serviço fictício15.
Os mestres autores anotam que:
Entende-se como tempo de contribuição fictício, todo aquele considerado em lei
anterior como tempo de serviço, publico ou privado, computado para fins de
concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado,
cumulativamente, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social.
Os argumentos de sustentação pela doutrina, com a máxima vênia, não se mantém em
face do que está posto pelas normas e vagos normativos dependente de regulamentação. O
desgaste do trabalhador é superior a uma atividade normal, portanto, a saúde já estará
comprometida pelo exercício da atividade. Segundo que o custeio é presumido a cargo da
empresa e não de responsabilidade do trabalhador e do servidor publico. Terceiro, que o
15
DIAS; MACEDO, 2008, p. 336.
56
trabalhador que foi para o regime próprio, originado do RGPS, nada feriu, uma vez que
buscou crescer em sua atividade, pela prevalência do primado do trabalho. Quarto, que a
vedação incorre em equivoco de interpretação e solução, porque a prestação de serviço
ocorreu e somente a partir de 1995 que o custeio foi criado, não havendo que culpar o
trabalhador pela omissão do Estado. Em quinto lugar que a aposentadoria especial tem um
maior grau de possibilidade de acidentes do trabalho, vitimando aproximadamente quase três
mil trabalhadores, e que somente a partir do século XXI o Estado passou a fiscalizar as
empresas com maior rigor, inclusive, com a propositura de ações regressivas. Como se vê não
faltam argumentos e não existem os que revestem a negativa da concessão de conversão.
As decisões proferidas pela corte maior ordinária deste País, com a máxima vênia, tem
se equivocado e se furtado em estabelecer uma supremacia interpretativa das normas
constitucionais em regulamentação de conversão e contagem recíproca, numa interpretação da
lei ordinária conforme a constituição, sem as restrições do exercício de direitos
previdenciários.
O § 9º, do artigo 201 da Constituição Federal quando assegura a contagem recíproca
do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
hipótese em que os diversos regimes previdenciários se compensarão financeiramente,
segundo critérios estabelecidos em lei, está se referindo ao tempo de contribuição da atividade
comum e especial, sem a referência específica de regulamentação para as atividades
prejudiciais a saúde ou a integridade física, ou ainda quanto às atividades de risco ou para os
Trabalhadores portadores de deficiência. Por que as atividades prejudiciais à saúde ou a
integridade física, as atividades de risco e os trabalhadores e servidores públicos portadores de
deficiência, são atividades especiais de aposentadoria e como conseqüência disso deve ser
regulamentado o seu tempo de contribuição por lei complementar. Pela constituição somente
a lei complementar pode regulamentar aposentadoria especial e seu tempo de contribuição.
Vejamos a tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto
de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não
interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria. Tendo
exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos
regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à
contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de
aposentadoria. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de
ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de
trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União
(CB, art. 22, I [direito do trabalho])." (RE 255.827, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 25-10-2005, Primeira Turma, DJ de 2-12-2005.) No mesmo
sentido: RE 333.246-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-11-2011,
Primeira Turma, DJE de 7-12-2011; RE 455.479-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
57
julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 27-11-2009; AI 598.630-AgR,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-5-2009, Segunda Turma, DJE de
26-6-2009.
AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 598.630-4 – SANTA CATARINA.
EMENTA: Servidor Público Estadual. Possibilidade de contagem como tempo
especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres em período anterior
a superveniência do estatuto dos funcionários públicos do Estado de Santa Catarina.
O entendimento firmado por esta corte de que a contagem do tempo de serviço
prestado por servidor público federal ex-celetista, desde que comprovadas as
condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior a lei 8.112/90,
constitui direito adquirido para todos os efeitos também deve ser aplicado aos
servidores públicos ex-celetistas. Agravo regimental a que nega provimento.
AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 333.246 – RIO GRANDE DO
SUL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO – SERVIDOR
PÚBLICO – DIREITO ADQUIRIDO A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO
PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR A
INSTITUIÇÃO DO REGIME JURIDICO ÚNICO – PRECEDENTES. A
jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que o servidor público federal
ou estadual ex-celetista possui direito adquirido a contagem de tempo de serviço
prestado sob condições insalubres ou perigosas no período anterior à instituição do
Regime Jurídico Único.
O § 10, do artigo 40 da Constituição Federal estabelece que não haverá contagem de
tempo de contribuição fictício. Esse tempo fictício é aquele em que não houve trabalho ou
contribuição para o respectivo regime previdenciário, o que não inclui o tempo de
contribuição especial exercido pelo trabalhador no RGPS para efeito de conversão e contagem
recíproca em outro regime. Este tempo especial no RGPS foi custeado pela cota patronal das
empresas, pelos percentuais de 6%, 9% ou 12%, dependendo do tempo de contribuição em
que exige a lei, respectivamente, 25, 20 ou 15 anos de contribuição. E ainda para outras
empresas, sob a incidência de contribuição de 5%, 7% ou 9%, incidente sobre a fatura ou nota
fiscal, a cargo da empresa tomadora de serviço.
O tempo de contribuição do trabalhador ou do servidor público é um patrimônio que
se adquire ao longo do tempo e que está diretamente ligada a atividade exercida e que esse
patrimônio acumulado será utilizado para cumprimento dos requisitos e critérios para a
aposentadoria especial ou comum. No caso, se a atividade exercida pelo trabalhador é uma
atividade especial, que dá direito a uma aposentadoria especial, pela atividade exercida,
constituída principalmente pelo seu tempo de contribuição, não poderia uma lei ordinária
impedir a sua conversão para efeito de contagem recíproca, uma vez que viola os direitos
individuais e coletivos, cláusula pétrea do ordenamento brasileiro. Os critérios diferenciados
da aposentadoria especial, no seu tempo de contribuição, que é seu principal ingrediente, na
sua restrição de conversão, somente pode ser objeto de Lei Complementar.
58
Na Constituição Federal, especificamente em seu título II, capitulo II, que trata dos
Direitos Sociais, traz como direito do trabalhador e do servidor público o direito à saúde, o
trabalho, o lazer, a segurança e a previdência social, que se constitui em direitos que tem
supremacia constitucional e devem ser amparados na sua máxima efetividade.
A saúde, o trabalho, o lazer, a segurança e o direito a previdência social, como direito
do trabalhador e do servidor público tem estreita relação com o exercício de atividades
especiais, que uma vez exercida a atividade com tempo diminuído tem o direito de não ser
negado o seu direito a conversão para efeito de contagem recíproca, visto que houve um
desgaste maior que o comum no exercício da atividade, o custeio foi devidamente
normatizado e recolhido pelo empregador, critério considerado presumido, motivo que insulta
a ordem jurídica a sua negativa sob o manto da proibição de contagem de tempo em dobro ou
em outras condições especiais. Nessa mesma linha de pensamento pode ser incluído o direito
ao trabalho digno, sem restrições de direitos.
A sustentação que fizemos em capítulos anteriores é que já é pacifica na
jurisprudência o direito de conversão de tempo de contribuição especial e aplicação dos
requisitos e critérios dentro do mesmo regime, para efeito de aposentadoria comum, conforme
determina o § 5º do artigo 57 da lei 8.213/91. Sustentamos também que a averbação de tempo
de serviço ou de contribuição em atividade rural dentro do mesmo regime previdenciário, no
caso o RGPS, não há necessidade de recolher as contribuições. Entretanto, caso esse mesmo
trabalhador do RGPS passe em concurso e ingresso no RPPS terá que recolher as
contribuições caso queira utilizar esse tempo de atividade rural para efeito de contagem
recíproca. Faz valer o dispositivo constitucional de que deve haver compensação financeira
entre os regimes.
O Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência majoritária vem negando em
sede de recurso especial, a conversão do tempo de contribuição em atividade especial do
RGPS, aquelas sujeitas a agentes nocivos, prejudiciais à saúde ou a integridade física e
atividade de risco, sob o argumento da normatização legal, disposto no artigo 4º, inciso I, da
lei 6.226/1975 e artigo 96, inciso I, da lei 8.213/91.
Vejamos os dispositivos para melhor visualização e interpretação:
Art. 4º - Para efeitos desta lei, o tempo de serviço ou de atividades, conforme o caso
será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes
normas:
I - Não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras
condições especiais;(grifo nosso).
II – É vedada a acumulação de tempo de serviço público com o de atividades
privadas, quando concomitantes;
59
III – Não será contado por um sistema, o tempo de serviço que já tenha servido de
base para a concessão de aposentadoria pelo outro sistema;
IV – O tempo de serviço, anterior ou posterior a filiação obrigatória a Previdência
Social, dos segurados empregadores, empregados domésticos, trabalhadores
autônomos, e o de atividade dos religiosos, de que trata a lei n. 6.696, de 8 de
outubro de 1979, somente será contado se for recolhida a contribuição
correspondente ao período de atividade, com os acréscimos legais na forma a ser
fixada em regulamento.
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta seção será contado
de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
I – não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;(grifo
nosso).
II – é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada,
quando concomitantes;
III – não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão
de aposentadoria pelo outro;
IV – o tempo de serviço anterior ou posterior a obrigatoriedade de filiação a
previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição
correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5
(meio por cento) ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10% (dez por cento).
A leitura dos dispositivos, praticamente idênticas em suas redações, leva a crer que o
indeferimento da conversão do tempo de serviço ou de contribuição, de um Regime, para
efeito de contagem recíproca em outro Regime, tem como núcleo de indeferimento, o artigo
4º, inciso I, da lei 6.226/75 e o artigo 96, inciso I, da lei 8.213/91, de que não se admite a
contagem em dobro ou em outras situações especiais. Na interpretação dada pelo STJ, padece
de se considerar os dispositivos constitucionais que assegura a contagem recíproca, desde que
tenha havido o devido custeio com a compensação financeira entre os regimes. Perceba que a
conversão e contagem dentro do mesmo regime é devidamente aceito pela jurisprudência do
mesmo tribunal, exceto quando utiliza-se para contagem em outro regime. Entendo que é
demasiadamente desproporcional e irrazoável, ilegal e inconstitucional, e fere os dispositivos
constitucionais, na sua interpretação mais ampla de efetividade, de assegurar ao trabalhador e
ao servidor publico o direito de conversão e contagem recíproca. Esse direito objetivo
independe de Regime Previdenciário. Não se trata de direito subjetivo e sim objetivo.
Vejamos os Acórdãos do STJ no sentido da interpretação da lei:
Ementa: Direito Administrativo. Recurso Especial. Servidor Público Estadual.
Tempo de Serviço. Contagem Recíproca. Iniciativa Privada. Conversão de Tempo
Especial em Comum. Impossibilidade. Recurso Conhecido e Improvido. 1.Nos
termos dos arts. 4º, I, da Lei 6.226/75 e 96, I, da Lei 8.213/91, é vedada a conversão
do tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca de tempo
de serviço, em que se soma o tempo de serviço de atividade privada, seja ela urbana
ou rural, ao serviço público. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial conhecido e
improvido16.
16
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 925359/MG, da 5ª Turma. Rel. Min.Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 17 mar. 2009. Publicado no DJe de 06 abr. 2009.
60
Ementa: Recurso Especial. Previdenciário. Tempo de Serviço. Atividade Insalubre.
Contagem Especial para fins de concessão de aposentadoria no serviço público.
Impossibilidade. 1.O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço
é de natureza subjetiva, enquanto relativo a realização de fato continuado,
constitutivo de requisito a aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou
previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma
legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do
direito a aposentadoria de que é instrumental. 2.O tempo de serviço é regido sempre
pela lei da época em que foi prestado. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido,
se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem
de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3.Para fins de
contagem recíproca de tempo de serviço, isto é, aquela que soma o tempo de serviço
de atividade privada, seja ela urbana ou rural, ao serviço público, não se admite a
conversão do tempo de serviço especial em comum, por expressa proibição legal.
Inteligência dos Decretos n 72.771, de 06 de setembro de 1973, 83080, de 24 de
janeiro de 1979 (artigo 203, I), 89.312, de 23 de janeiro de 1984 (artigo 72, inciso I)
e da lei nº 8.213/91 (artigo 96, inciso I). 4. Recurso conhecido e improvido 17.
Com a máxima vênia aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, as decisões não
guardam coerência com a ordem constitucional vigente. Pela norma máxima, a única
exigência é que tenha contribuição prevista em lei e haja a compensação financeira,
considerando também que houve um serviço prestado de qualidade especial, com desgaste
físico, com custeio que se presume recolhido pelo empregador ou pelo Estado. Juntando-se
todos os aspectos subjetivos do tempo de contribuição especial, temos também a sustentação
de que a vedação da contagem pelo critério da conversão somente poderia ocorrer por Lei
Complementar, vez que se refere ao tempo de contribuição da aposentadoria que requer
critérios e requisitos diferenciados.
A constituição consignou em seu § 9º o direito assegurado a contagem recíproca do
tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
compensando-se financeiramente entre os regimes. In casu, verificamos que o direito de
contagem recíproca é de amparo constitucional e que as restrições deverão guardar coerência
com a legislação constitucional vigente.
Vejamos o dispositivo constitucional do § 9º do artigo 201:
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de
contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão
financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
Quando a constituição prescreve que a compensação financeira obedecerá segundo
critérios estabelecidos em lei, não está retirando o direito que tem o servidor ou o trabalhador
que exerce atividade especial, de sua regulamentação por lei complementar. A compensação
financeira será por lei ordinária, mas as atividades especiais serão por lei complementar,
17
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 448302/PR, da 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
Brasília, 11 fev. 2003.Publicado no DJ de 10 mar. 2003. p. 343.
61
porque sua concessão tem em seu bojo critérios e requisitos de contribuição diminuídos. É
preciso diferenciar compensação financeira de atividades especiais. A interpretação do
parágrafo nono deve ser feito conjuntamente com o parágrafo primeiro do artigo 201 e § 4º do
artigo 40 da Constituição Federal. Quando se trata de tempo de contribuição especial a
regulamentação de sua conversão deve ser por Lei Complementar. Caso se entendesse ao
contrário os trabalhadores e servidores públicos teriam que escolher somente um regime para
trabalhar a vida inteira, sem mudanças ou, em caso de mudanças adviria o prejuízo para a
aposentadoria futura. Quanto ao direito da compensação recíproca, tenho por devidamente
fundamentado na constituição, que deve ser interpretado com o artigo 4º da Emenda 20/1998,
assim como com o § 10 do artigo 40 da CF.
Art. 4º da Emenda 20/98: “Art. 4º Observado o disposto no art. 40, § 10, da
Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de
aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de
contribuição”.
§ 10 do artigo 40 da CF: “§ 10 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de
contagem de tempo de contribuição fictício”.
Passemos então a analisar a proibição contida no texto da lei, ipsis litteris: “não se
admitira a contagem em dobro ou em outras situações especiais.”
As normas de direito objetivo e subjetivo devem ser interpretadas dentro de um
contexto jurídico. Trata-se de uma norma ordinária, sem quorum qualificado e que restringe
direitos dos trabalhadores e dos servidores públicos, quais sejam, o direito de admitir a
conversão do tempo de contribuição especial em comum, ou como consignado pelo STJ, a
contagem em dobro ou em outras situações especiais. Para melhor entendimento, faço a
separação dos significados: “Não se admitira a contagem em dobro” ou “outras situações
especiais”
A lei determina que não admitirá à contagem em dobro do tempo de contribuição ou
de serviço. A emenda 20/98 trouxe para o mundo jurídico a proibição de contagem ficta, que
se refere aos casos em que os servidores acumularam direito a licença prêmio e não usufruiu,
utilizando-se esse tempo para contagem em dobro no cálculo do tempo de aposentadoria. Essa
contagem é um tempo ficto, primeiro porque não houve trabalho e segundo porque não houve
contribuição previdenciária. Assim, para identificar um tempo de contribuição é preciso que
não exista o trabalho e o não pagamento de contribuição pelo tempo em que o trabalho foi
prestado. Pela legislação vigente, somente a partir da emenda 20/1998 é que se proibiu o
tempo ficto, portanto, todo o tempo anterior a 16 de dezembro de 1998 pode ser contado em
62
dobro. Na contagem do tempo em dobro, me dou por satisfeito e a legislação permite essa
contagem desde que o tempo seja antes da emenda 20/98.
A lei em seu preceptivo determina que não admitirá contagem em outras situações
especiais. Com a máxima vênia, quando a lei descreve situações especiais está se
relacionando diretamente com as atividades especiais, aquelas que são prejudiciais a saúde ou
a integridade física, ou ainda a atividades de risco ou exercidas pelos portadores de
deficiência. Percebam que são atividades que a constituição federal exige Lei Complementar,
com quorum qualificado, não se concebendo que uma lei ordinária venha diante da
supremacia da constituição, impor restrições por lei ordinária, quando o tempo de
contribuição de uma atividade especial é o seu principal patrimônio.
O Supremo Tribunal Federal em julgamento do Agravo Regimental em Recurso
Extraordinário 383.998-5 – Paraíba decidiu em favor do segurado do INSS que exerceu
Atividade Especial, com a seguinte ementa:
EMENTA: I. Recurso extraordinário: descabimento: alegada violação ao direito
adquirido, tendo como fundamento o disposto no artigo 40, III, alínea b, da
Constituição Federal, não examinada pelo acórdão recorrido, nem objeto de
embargos de declaração: incidência das Súmulas 282 e 356.
II. Servidor público: direito a emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço
como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os
acréscimos previstos na legislação previdenciária. (grifo nosso).
A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com
fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria
estatutária; requerida esta, apenas a entidade a qual incumba deferi-la é que poderia
se opor a sua concessão.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência do Sr. Ministro
Sepúlveda pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinário, nos termos do voto do Relator. Brasília, 13 de fevereiro de2007.
Sepúlveda Pertence - Relator.
O Supremo Tribunal Federal deixou assentado na presente decisão de que não cabe ao
INSS trazer embaraço a expedir certidão com os acréscimos legais, sob o argumento de que o
tempo com os acréscimos será utilizado em regime próprio.
O Direito a contagem recíproca é direito assegurado pela constituição ao trabalhador e
ao servidor público e não se pode argumentar que o tempo exercido em atividades especiais
no RGPS é tempo de contribuição ficto ou tempo de contribuição em dobro e que por esse
motivo não se pode fazer a conversão. No pedido de certidão de tempo de contribuição ao
INSS o trabalhador exerceu uma atividade especial, insalubre, penosa ou perigosa, ou ainda
como norma prevista mais técnica, com as alterações vigentes, prejudicial a saúde ou a
integridade física, ou atividade de risco, devidamente com a obrigação legal de que se deve
63
recolher o custeio devido. Somente se não houvesse custeio é que se poderia afirmar que se
trataria de tempo de contribuição fictício. Ainda mais quando o trabalhador que exerceu uma
atividade especial teve um maior desgaste físico que os demais trabalhadores, portanto, com o
custeio e com o desgaste excessivo na atividade especial, seria enriquecimento sem causa da
autarquia previdenciário não fornecer a certidão de tempo de contribuição com os acréscimos
legais, com a conversão devida, para efeito de contagem recíproca em outro regime
previdenciário.
Vejamos os dois dispositivos, prescritos na constituição federal, § 4º, do art. 40, inciso
I, II, e III, e § 1º do artigo 201:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência contributivo e solidário, mediante a contribuição
do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de
caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os
casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos
termos definidos em lei complementar.
A lei 8.213/1991 traz em seus preceptivos o direito assegurado aos trabalhadores da
iniciativa privada, no § 5º do artigo 57, o direito de conversão do tempo de contribuição
especial em comum, podendo ser utilizado para a aposentadoria comum, dentro do mesmo
regime. Interessante ressaltar que os dispositivos dos artigos 57 e 58 da lei em comentário tem
elevado reconhecimento de lei complementar, reconhecido pelo artigo 15 da Emenda
Constitucional 20/1998. Desta forma, se o parágrafo 5º do artigo 57 é lei complementar,
porque o inciso I, do artigo 96 da lei 8.213/1991 e também o artigo 4º, inciso I, da lei
6.226/1975, estaria revogado por leis ordinárias. É pacifico entre os autores, doutrina e
jurisprudência de que não existe hierarquia entre as leis, entretanto, quando existe conflito
entre elas, temos que atentar para a competência da matéria que resolverá a questão, sem
necessidade de debates exacerbados. Isto posto, mais um motivo para que a
inconstitucionalidade das leis restritivas da conversão de tempo de contribuição especial em
64
comum, consagrando-se a aplicabilidade ampla que se resolve pela carta constitucional de
1988.
Vejamos o dispositivo que tem a seguinte ementa:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física será somado, após a
respectiva conversão do tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para
efeito de qualquer benefício.
O artigo 70 do Decreto 3048/1999 estabelece os percentuais de conversão do tempo de
contribuição especial em comum, regulamentando a matéria no sentido de trazer benefícios
aos trabalhadores, que se tornaram servidores públicos, em função da complexidade que traz a
atividade laboral.
O Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos não traz norma
complementar que proíba a conversão do tempo, mesmo porque, a aposentadoria especial do
servidor público ainda não está devidamente regulamentada, valorando-se a aplicação do § 12
do artigo 40 da CF: “§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos
servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e
critérios fixados para o regime geral de previdência social”.
A constituição veda a adoção de critérios e requisitos diferenciados para o
preenchimento das regras de aposentadoria, mas permite uma concessão para fixar critérios e
requisitos diferenciados, desde que por lei complementar, nos casos de aposentadoria
especial, tanto no RPPS quanto no RGPS.
O art. 40, § 4º, da CF/88, em sua nova redação, dada pela EC n. 47/2005, estabelece
ser vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de
deficiência, dos que exerçam atividades de risco, ou daqueles cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A grande novidade foi a inclusão, como aposentadoria especial, dos servidores
portadores de deficiência e daqueles que exerçam atividades de risco18.
Esses requisitos ou critérios de concessão exigem do legislador uma técnica mais
apurada, que é o quorum qualificado para a aprovação dessas regras, principalmente, quando
se refere a tempo de contribuição ou de serviço, de natureza especial.
O tempo de
contribuição especial do trabalhador, com fundamento nos artigos 57 e 58 da lei 8.213/91,
18
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 898.
65
devidamente reconhecido por laudo técnico ou pelo perfil profissional da atividade exercida
foi reconhecido pelo artigo 15 da emenda constitucional de número 20/1998, para que se
reconhecesse como lei complementar, em função da exigência constitucional.
O tempo de contribuição ou de serviço em atividade especial no Regime Geral de
Previdência Social, exercido pelo trabalhador foi fruto de custeio pela Empresa Empregadora,
além da carga tributária das demais empresas, quando em atividade especial, com o acréscimo
de 6%, 9% ou 12%, incidente sobre a remuneração do trabalhador. Portanto houve a
contribuição para que o trabalhador do RGPS possa ter o acréscimo mediante a conversão
com o fator respectivo, para efeito de contagem recíproca em outro regime, o RPPS.
Conseqüentemente, havendo a prestação de serviço ou trabalho e o pagamento do custeio pela
empresa empregadora, tem como corolário a justeza do trabalhador do RGPS a conversão e a
contagem recíproca em outro regime previdenciário. Podemos afirmar que o tempo de
contribuição é o principal requisito para a aposentadoria do trabalhador, principalmente do
trabalhador especial, seja em atividades especiais ou atividades de risco, do contrário também
não podemos dizer que não é um requisito.
Com a máxima vênia aos Ministros do Superior tribunal de justiça, o inciso I, do
artigo 4º, da lei 6.226/1975, assim como o inciso I, do artigo 96, da lei 8.213/91, são
inconstitucionais, pela restrição total de sua aplicabilidade, formal e material, por ferir direitos
individuais e coletivos e por não ter obedecida a competência de lei especifica para regular a
matéria, que se refere à aposentadoria especial, no caso a Lei Complementar. Referidos
dispositivos ferem o princípio da isonomia, na medida em que permite que os trabalhadores
que exercem atividade especial façam a conversão de seu tempo para comum e se aposentem
em regras comuns. Entretanto, caso esse trabalhador seja aprovado em concurso publico,
porque saiu do regime geral e vai para o regime próprio, tem o seu direito de conversão
negado, sob o fundamento de ser tempo de contribuição em dobro ou em situações especiais.
Com a máxima vênia os argumentos são irrisórios e insustentáveis.
A aplicabilidade dos critérios e requisitos diferenciados em aposentadoria faz surgir a
questão debatida sobre o princípio da isonomia, que se traduz em tratar os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual. Para que se aplicasse uma regra desigual é preciso que
esses trabalhadores não estejam vinculados a determinadas regras comuns, no caso, mas as
regras da aposentadoria especial, que são diferenciadas. Portanto, são desiguais, estão
abastecidos por outro parâmetro, que por determinação legal são regidos por Lei
Complementar que deverá prover todo arcabouço jurídico da aposentadoria especial, seu
tempo de contribuição em atividade especial e sua conversão com os acréscimos legais.
66
O principio da isonomia está violado a partir do momento em que os trabalhadores
comuns têm o direito de fazer a contagem recíproca, logicamente, com a conversão porque é
direito, é legal e previsto, com fundamento jurídico de sua validade, enquanto que os
trabalhadores que passaram a serem servidores públicos que exerceram uma atividade
insalubre, atividade de risco ou outra que seja reconhecida como tal, no RGPS, tem a
proibição de fazer a conversão pelo fator respectivo, em função da proibição legal das leis
retro mencionadas. Assim, as leis que permitem, proíbem ao mesmo tempo, pelo critério
diferenciador de um regime previdenciário. Qual seria o parâmetro legal de validade dessas
leis, se elas são ordinárias e não complementares.
A proibição das normas em impedir a conversão do tempo de contribuição em
atividade especial, para comum, em contagem recíproca, além de faltar fundamento de
validade, visto que devidamente normatizado seu custeio e as condições de sua validade, seja
pelo Estado ou pelas Empresas, fere a supremacia da constituição federal pela restrição dos
direitos sociais, no caso a previdência social, pela sua máxima efetividade.
A questão que poderá vir ao debate é se o tempo de contribuição especial é um critério
ou um requisito. No caso de critério é o pai dos sábios, o dicionário Aurélio que define como
aquilo que serve de norma para julgar, modo de apreciar pessoas ou coisas, faculdade de
distinguir o verdadeiro do falso, juízo, raciocínio etc. No caso de requisitos a definição é mais
precisa e objetiva, que é a exigência legal necessária para certos efeitos, condição exigida para
certo fim. Pelas definições o tempo de contribuição é mais um requisito do que propriamente
critério. Os critérios são prescritos pela lei e os requisitos são preenchidos pelo trabalhador ou
servidor público. Desta forma, os requisitos preenchidos pelo trabalhador devem ser prescritos
pela lei complementar, quando devidamente fixada pela competência da carta maior.
O direito material do trabalhador está esbulhado pela norma inferior que restringe sua
conversão para efeito de contagem recíproca, retirando das normas constitucionais a sua
máxima efetividade. Numa visão normativa, a restrição fere a formalidade e a competência
prevista pela constituição, que seria a Lei Complementar para estabelecer critérios e requisitos
diferenciados em se tratando de Aposentadoria Especial. No tempo de contribuição especial
acumulado pelo trabalhador, ainda que não preencha todos os requisitos para a aposentadoria
especial, faz jus a conversão para efeito de contagem recíproca, e sua restrição somente
poder-se-ia ocorrer por lei complementar. Podemos indagar porque a conversão do tempo de
contribuição especial dentro do mesmo regime previdenciário é possível e porque para efeito
de contagem recíproca não é possível? –Alegam que o tempo de contribuição é ficto, em
dobro ou em atividades especiais não é possível. Nos casos possíveis será que o tempo de
67
conversão dentro do mesmo regime previdenciário, também não é tempo ficto, não é em
dobro ou em mais um terço? –A questão somente vem demonstrar que estão tratando iguais
de forma desigual, concedendo direitos para uns e não para outros que estão dentro do mesmo
sistema. Pela compensação recíproca definida pela constituição, o direito do trabalhador deve
alcançar a sua máxima efetividade, que é alcançar a aposentadoria nas regras postas, ainda
mais difícil com a evolução da sociedade e a expectativa de vida passando dos 72 anos de
idade.
Os projetos de Lei Complementar 554/2010 e 555/2010, que tratam respectivamente,
da aposentadoria especial de risco e de atividades insalubres, traz previsão do reconhecimento
da atividade especial, entretanto, não faz previsão expressa do direito de conversão do tempo
de contribuição especial. Reconhece apenas o direito de contagem recíproca na atividade
especial insalubre, conforme previsão do artigo 9º, no projeto 555/2010. Ora, a conversão do
tempo de contribuição, de acordo com o fator respectivo, está dentro da contagem recíproca,
que é um direito do trabalhador e do servidor público.
68
7 A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS OU ATO NORMATIVO FEDERAL OU
ESTADUAL E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI
OU ATO NORMATIVO FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal tem o dever de zelar e guardar a constituição, em
controle concentrado ou difuso, protegendo-a das leis, decretos e atos normativos
inconstitucionais, Federais ou Estaduais, quando devidamente provocado em Ação Direta de
Inconstitucionalidade, Ação declaratória de Inconstitucionalidade ou Ação de violação de
preceito fundamental. Aos juízes singulares, tribunais de justiça, tribunais superiores cabe a
declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, protegendo o cidadão de leis
inconstitucionais que violem os direitos e deveres de uma sociedade.
O problema jurídico trazido ao entendimento deste Artigo é de que o inciso I, do artigo
4º, da lei 6.226/1975, assim como, o inciso I, do artigo 96, da lei 8.213/1991, tem sido
sustentado como norma proibitiva de conversão de tempo de contribuição especial em
comum, para efeito de contagem recíproca.
A lei nº 8.213/91, no art. 96, I, veda a conversão de tempo de serviço exercido em
atividade sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum, para fins
de contagem recíproca de tempo de contribuição entre regimes previdenciários. Isto
significa que o segurado que sai do RGPS e ingressa em regime próprio de
previdência leva o tempo sem conversão. Não obstante, não pode o INSS opor
resistência a emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua
utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade a qual
incumba deferi-la é que poderia se opor a sua concessão (RE 433.305-PB, rel. Min.
Sepúlveda Pertence.)19
Vejamos os dispositivos mais uma vez, para que possamos refletir:
Art. 4º - Para efeitos desta lei, o tempo de serviço ou de atividades, conforme o caso
será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes
normas:
I - Não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras
condições especiais;(grifo nosso).
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta seção será contado
de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
I – não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;(grifo
nosso).
Os dispositivos de leis ordinárias devem ser confrontados com a carta maior,
principalmente, quando procura restringir direitos dos trabalhadores e dos servidores públicos,
no preenchimento dos requisitos de elegibilidade de benefícios, em qualquer regime
previdenciário. Na verdade, a restrição refere-se a um regime, que é o Regime Próprio dos
19
Zambitte Ibrahim, Fábio. Curso de Direito Previdenciário. 13. ed. São Paulo: Impetus 2008. p. 609.
69
servidores públicos, que são trabalhadores que anteriormente eram filiados do RGPS. Não
podemos aceitar que um dispositivo permita a conversão, artigo 57, § 5º da lei 8.213/1991, e
que somente porque se passou para outro regime previdenciário impõe-se a cláusula
proibitiva.
A matéria em discussão não se resume em violar este critério, mas também e
principalmente, quando defrontamos com o complexo de normas que traz a carta republicana
de 1988, que assegura a contagem recíproca entre os regimes previdenciários, desde que haja
a compensação financeira pelo principio da legalidade.
O tema é demasiado esquecido nas decisões proferidas, exceto em seu indeferimento,
mas que a partir de agora poderá assumir um viés favorável aos trabalhadores e servidores
públicos diante de sua inconstitucionalidade “chapada”.
A inconstitucionalidade “chapada” foi inicialmente utilizada pelo Ministro Sepúlveda
Pertence, que nada mais é que a violação frontal da constituição federal, não restando
controversa sobre o vício de inconstitucionalidade. Na medida em que a constituição faz
previsão do direito da contagem recíproca, tem em seu bojo o direito de conversão do tempo
de contribuição especial em comum, ainda que para regimes previdenciários diferenciados,
que se harmonizam pela constituição. Não é diference o nosso pensamento, quando a
constituição faz a previsão de que é vedada a adoção de critérios e requisitos diferenciados,
exceto quando para a aposentadoria especial, por lei complementar. Da mesma forma, quando
a Emenda 20/1998 em seu artigo 15, deu hierarquia de lei complementar aos artigos 57 e 58
da lei 8.213/1991, não podendo ser restringido direito pelas normas idênticas de interpretação,
conforme previsão do artigo 4º, inciso I, da lei 6.226/1975 e artigo 96, inciso I, da lei
8.213/1991. Ainda, mais uma vez, pelo mesmo critério de entendimento, de que o custeio foi
devidamente recolhido ou considerado presumido, garantindo ao servidor atual e anterior
trabalhador do RGPS o direito de conversão e contagem recíproca. Não bastassem a gama de
argumentos contrários as normas em debate de violação de direitos individuais e coletivos e
suas restrições desproporcionais e sem razoabilidade, ferindo o princípio da isonomia, a
constituição federal em seu artigo 150, inciso II, quando prescreve as limitações ao poder de
tributar do Estado, deixa evidente que é proibido instituir tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão
da ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação
jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
As conclusões podem nos levar a configurar em tese de inconstitucionalidade
circunstancial, conforme indicado por Pedro Lenza, citando Barcellos:
70
Trata-se da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência
da regra sobre uma determinada situação específica...É possível cogitar de situações
nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas
incidencias, ao ser confrontado com determinadas circunstancias , produz uma
norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que
se pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstancias de fato sobre as
quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua
vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um
ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de
outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é
de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse
seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam 20.
Os argumentos aqui expostos deixam evidente de que existe uma inconstitucionalidade
também circunstancial, uma vez que sua aplicabilidade jurídica, numa visão sistemática, fere
preceitos normativos constitucionais de que a aposentadoria especial somente pode ser
regulada por lei complementar. Pode ainda, aproximar-se da inconstitucionalidade “chapada”
onde não existe dúvida de sua violação material e formal da Carta Magna, expressão que
primeiro foi utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Portanto, os critérios e requisitos
diferenciados, somente a lei complementar pode trazer para o mundo jurídico, sob a pena de
violar em suas circunstancias a aplicabilidade do preceito. Aplicar formalmente a Lei
Complementar para conceder os direitos e requisitos, que impõe dificuldade maior, mas
quando se trata de proibir, tolher, aplicar a Lei Ordinária, que impõe dificuldade menor,
significa ignorar a constituição e a aplicação de sua máxima efetividade.
20
LENZA, 2009, p. 212.
71
CONCLUSÃO
A presente monografia não tem a audácia de esgotar o assunto, mas vem aos anseios
da comunidade acadêmica e jurisprudencial preencher uma lacuna que ainda ouço debatida e
não discutida a fundo, debatidas com ampla divulgação, e no seu fim esquecida por muitos
autores ilustres. Procurei demonstrar ao longo do debate que o direito dos trabalhadores e dos
servidores públicos à conversão do tempo de contribuição especial, seja ele exercido no
regime próprio ou no regime geral, com contagem recíproca ou no mesmo regime, é um
direito adquirido como encarta o Supremo Tribunal Federal e não um direito subjetivo, como
assinala o Superior Tribunal de Justiça, exigindo apenas a devida compensação financeira,
quando prevista em lei de custeio.
A constituição federal trouxe para o ordenamento jurídico questões de normas
constitucionais que em função das regras existentes, não foram recepcionadas e que de
alguma forma violam o direito dos trabalhadores e dos servidores públicos.
A constatação evidente e objetiva é que a lei 6.226 é de 1976, sendo aprovada antes da
constituição federal vigente e que o artigo 15 da Emenda Constitucional 20/1998 foi aprovado
superveniente à constituição e posterior a lei 8.213/1991, devendo o intérprete expurgar do
convívio as normas e atos normativos inconstitucionais, para que se faça valer a
aplicabilidade daquelas que se harmoniza com o direito do trabalhador e do servidor publico
perante a constituição, as normas e emendas constitucionais.
A conclusão tem como fato jurídico base todo o sistema normativo de regulamentação
de aposentadoria especial, a constituição federal e leis ordinárias que trazem as normas gerais
em que todos devem se submeter, para uma melhor convivência social.
O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado a jurisprudência no sentido de que viola
os dispositivos das leis 6.226/1975 e 8213/1991, em seus artigos 4º, inciso I e 96, inciso I,
respectivamente, não gerando direito adquirido do servidor publico ou do trabalhador a
conversão do tempo de contribuição especial em comum, com a utilização do percentual de
conversão, conforme previsão do artigo 70, do decreto 3048/1999. Entendo que a questão
posta pelo tribunal não está sendo analisada e debatida dentro dos preceitos e recepção
constitucionais, levando equivocadamente àquele coletivo a uma visão desprotegida dos
direitos sociais a previdência social, sem amparo que se sustente numa corte constitucional de
julgamento.
O Supremo Tribunal Federal ainda não analisou a questão de fundo, especificamente,
não foi suscitado pelas regras jurídicas frontalmente dispostas, existindo dentro de todo o
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arcabouço jurisprudencial, um vazio interpretativo conforme a constituição ou ainda pela
declaração da inconstitucionalidade das leis que violam os dispositivos constitucionais de
garantia, de isonomia, de custeio, mas que, pelas decisões apresentadas em fatos jurídicos
conexos a este artigo, caminha pela garantia dos direitos dos trabalhadores e servidores
públicos, direito adquirido a conversão do tempo de contribuição especial em comum e
respectiva conversão, independentemente do regime previdenciário. Mais uma vez, ressalto
que o tempo de contribuição especial laborado no RGPS, com presunção de custeio pelo
empregador, com trabalho prestado pelo empregado não é tempo ficto, em consonância com a
regra da contrapartida, que para todo custeio criado deve ter um beneficio concedido.
Assim, são inconstitucionais as regras legais ordinárias que impões restrições a
conversão do tempo de contribuição especial do RGPS, para efeito de contagem recíproca em
regime próprio, registrado pelo inciso I, do artigo 96, da lei 8.213/1991 e inciso I, do artigo 4º,
da lei 6.226/1975, pelo confronte com a Constituição Federal do Brasil de 1998, que somente
admite a regulamentação da aposentadoria especial e seus requisitos e critérios, somente por
lei complementar. Garantir a conversão para o Trabalhador do RGPS e impedir que os
servidores que pularam para o RPPS de converter o tempo de contribuição especial criam um
tratamento diferenciado, tratando pessoais iguais de forma diferente, ferindo o princípio da
isonomia. Um trabalho foi prestado e o desgaste físico e psicológico do trabalhador foi
consumido com o tempo e a necessidade de conversão para majorar o tempo e estabelecer
antecipadamente a aposentadoria, vem ao encontro de uma justiça social e laboral.
A Carta maior tem em seus princípios e subprincípios a natureza de restringir em seu
texto, deixando clara a proibição, mas, porém, entretanto, quando tratamos da regra de
conversão, do RPPS para o RGPS, a constituição exige a contagem recíproca, devidamente
prevista em lei. Como pode proibir somente por proibir, sem argumento que sustente. Antes
de 1995 não havia nem custeio diferenciado, para nenhum dos regimes. Depois de 1995 o
custeio está sendo feito para o RGPS pelas empresas e para o RPPS o governo não tem feito
custeio por falta de previsão legal, beneficiando-se do sistema por mais de vinte anos sem a
regulamentação da aposentadoria do servidor público. Não existe norma proibitiva na
constituição e no RGPS a conversão é permitida. Valendo-se do § 12 do artigo 40 da CF, que
manda aplicar aquilo que couber do regime de previdência social, o tempo de contribuição
especial do RPPS nãol é ficto, mas um tempo que necessita da conversão para que se faça a
justiça social laboral.
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REFERÊNCIAS
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:
Editora Leud, 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº. 727.410/SP,
da 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. Brasília, 20 mar. 2012. Publicado no DJe de 02 abr.
2012
______. ______. RE 255. 827-3/SC, da 1ª Turma . Rel. Min. Eros Grau.Brasília, 25 out.
2005. Publicado no DJ de 02 dez. 2005. p. 14.
______. ______. Recurso Extraordinário 433.305-8/PB, da 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda
Pertence.Brasília, 14 fev. 2006. Publicado no DJ de 10 mar. 2006. p. 30.
______. ______. Agravo regimental no Recurso Extraordinário 383.998-5/PB, da 1ª
Turma. Rel. Min.Sepúlveda Pertence. Brasília, 13 fev. 2007. Publicado no DJ de 27 abr.
2007. p. 66.
______. ______. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 439.699-8/DF, da 1ª
Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, 14 nov. 2006. Publicado no DJ de 07 dez.
2006. p. 47.
______. ______. Mandado de Segurança 26.461-6/DF, do Pleno. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski. Brasília, 02 fev. 2009. Publicado no DJ de 06 mar. 2009. p. 274.
______. ______. Embargos de Divergência em RESP Nº 1.105.506/RS, da 3ª Seção. Rel.
Min. Og Fernandes. Brasília, 11 mai. 2011
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 925359/MG, da 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo
Esteves de Lima. Brasília, 17 mar. 2009. Publicado no DJe de 06 abr. 2009
______. ______. AgRg no Recurso Especial nº 643.161/RN, da 6ª Turma. Rel. Min. Paulo
Gallotti. Brasília, 31 mai. 2005. Publicado no DJ de 03 out. 2005. p. 349.
______. ______. Recurso Especial nº 441.383/PB, da 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton
Carvalhido. Brasília, 27 ago. 2002. Publicado no DJ de 19 dez. 2002. p. 497.
74
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 925359/MG, da 5ª Turma. Rel. Min.Arnaldo
Esteves Lima. Brasília, 17 mar. 2009. Publicado no DJe de 06 abr. 2009.
______. ______.. REsp 448302/PR, da 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Brasília,
11 fev. 2003.Publicado no DJ de 10 mar. 2003. p. 343.
BRIGUET, Magadar Rosália Costa; VICTORINO, Maria Cristina Lopes; HORVATH
JÚNIOR, Miguel. Previdência Social: Aspectos Práticos e Doutrinários dos Regimes
Jurídicos Próprios. São Paulo: Atlas, 2007.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 9. ed. Conceito, São José-SC, 2008.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008.
DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito
Previdenciário. São Paulo: Método, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 13. ed. rev. e atual.São Paulo:
Impetus, 2008.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MARTINZEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr,
2009.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvin. Aposentadoria Especial – Regime Geral de
Previdência Social. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Juruá, 2008.
SANTOS, Maria Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
SILVA FILHO, Francisco Antônio da. A Tendência de Unificação dos Regimes Próprios
de Previdência Social e Regime Geral de Previdência Social. [Monografia]. Salvador:
JusPodivm, 2010.
75
SILVA FILHO, Francisco Antonio da. Regimes Próprios de Previdência dos Servidores
Públicos. Livro. Editora Instituto Memória. Curitiba, 2011.
ZANETTI JUNIOR, Hermes. Processo Coletivo. Salvador: JusPodivm, 2006.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento
completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes e
o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas
no presente Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso
de plágio comprovado.
Salvador-BA