PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
ABUSO DO DIREITO NAS RELAÇÕES
OBRIGACIONAIS
Autora: Vanessa Prado Mesquita
Orientadora: Profª. Clarissa Teixeira Karnikowski
VANESSA PRADO MESQUITA
ABUSO DO DIREITO NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Clarissa Teixeira
Karnikowski
Brasília
2009
Dedico este trabalho aos meus pais,
Waldélia e João Bosco, pela paciência e
apoio em cada passo que eu dei em
minha vida
AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus pais por cada dia da minha vida. Sou grata pelo apoio,
pela compreensão e pela amizade que me deram, pois foram vocês que me
ajudaram a superar as dificuldades e a encarar o futuro independente de como ele
seja.
À minhas irmãs Bruna e Daniela que me apoiaram com palavras de carinho e
compreensão nos momentos de alegria e de tristeza.
Ao meu namorado João Marcelo que me incentivou e apoiou, colaborando
para o meu sucesso.
A Bibiana, Catarina, Emanuella e Luci que foram amigas e solidárias,
compreensivas e incentivadoras que no decorrer deste trabalho tiveram fundamental
importância para que eu pudesse vencer mais uma etapa da minha vida.
Em especial, a Fabíola Pasini que é um exemplo de profissional e pessoa,
pois nas horas de sufoco com sua gentileza e compreensão parou e me escutou. A
Dra. Fabíola que me abriu os olhos para poder querer cada vez mais superar os
meus limites. Portanto, hoje eu sei que essa pessoa é quem me incentivou a ser
uma profissional melhor e depositou em mim as esperanças para um futuro cada vez
mais promissor. Portanto, sou muito agradecida e honrada por tê-la conhecido.
À Professora Clarissa, que me ajudou a entender e a moldar meus
ensinamentos que escutou as minhas lamentações e dúvidas pelo tema desta
monografia, pois foi o seu apoio, também, que me fizeram chegar até este momento.
Portanto, muito obrigada por tudo.
“Deus relaciona-se com o universo como
criador e conservador; as leis, segundo as
quais ele criou o universo, são as mesmas
pela as quais ele o conserva. Age em
conformidade com essas regras porque
as conhece, e as conhece porque as
criou, e a fez porque elas se relacionam
com
sua
sabedoria
e
poder.”.
Montesquieu.
RESUMO
MESQUITA, Vanessa Prado. Abuso do Direito no Novo Código Civil. 2009. 78 f.
Trabalho de conclusão (graduação) – Faculdade de Direito, Universidade Católica
de Brasília - UCB, Brasília, 2009.
Este trabalho trata sobre a incidência da teoria do abuso do direito no âmbito das
relações obrigacionais. A temática analisa os fundamentos axiológicos e os limites
impostos as diversas posições jurídicas contidas no Código Civil de 2002. Foi
necessário considerar a comparação entre o artigo 187 da legislação civil brasileira
e o artigo 334 do Código Civil Português de 1966. Salienta que a teoria do ato
abusivo foi analisada em seus aspectos sociais e jurídicos, no que condiciona da
licitude ao exercício das posições jurídicas. Destaca-se que o exercício das
diversas posições jurídicas subjetivas, em especial as relações obrigacionais,
manifesta diante dos limites traçados pelo sistema jurídico contemporâneo à
liberdade contratual.
Palavras-chave: Abuso do Direito, relação obrigacional, artigo 187 do Código Civil
de 2002, liberdade contratual, princípios limitadores.
RESUMO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA
This work treats on the incidence of the theory of the abuse of the right in the scope
of the obligatory relations. The thematic one analyzes the axiológicos beddings and
the limits taxes the diverse contained legal positions in the Civil Code of 2002. It was
necessary to consider the comparison enters article 187 of Brazilian civil the
legislation and article 334 of the Portuguese Civil Code of 1966. Salient that the
theory of the abusive act was analyzed in its social and legal aspects, mainly, in what
it says respect to the principles of the social or economic function, of the good-faith
and the good customs that had limited the abusive exercise of the right. Moreover, it
conditions the legality of the exercise of such legal positions the respect of the limits
taxes for the good-faith, the good customs and the economic and social end. It is
distinguished that the exercise of the diverse subjective legal positions, in special the
obligatory relations, manifest ahead of the limits tracings for the legal system
contemporary to the contractual freedom.
Keyword: Abuse of the Right, obligatory relation, article 187 of the Civil Code of 2002,
contractual freedom, limiter principles.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................................................................9
1 ASPECTOS HISTÓRICOS ................................................................................................................ 12
2 O ABUSO DO DIREITO ..................................................................................................................... 20
2.1 TEORIAS DO ABUSO DO DIREITO ...................................................................................................... 24
2.2 CONCEITO DO ABUSO DO DIREITO ........................................................................................ 29
2.3 ABUSO DO DIREITO NO DIREITO COMPARADO .................................................................... 31
3 ABUSO DO DIREITO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E SUA APLICABILIDADE ....................... 36
3.1 O ABUSO DO DIREITO NOS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS ANTERIORES E HODIERNO . 36
3.2 A ILICITUDE ................................................................................................................................ 43
3.3. ARTIGO 186 DO CC/02 ............................................................................................................. 44
3.4 ARTIGO 187 DO CC/02 .............................................................................................................. 46
4 ABUSO DO DIREITO NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS ............................................................ 55
4.1 ABUSO DO DIREITO E O FIM ECONOMICO OU SOCIAL DO CONTRATO ................................................... 55
4.2 ABUSO DO DIREITO E BOA FÉ OBJETIVA ............................................................................................ 57
4.3 ABUSO DO DIREITO E OS BONS COSTUMES ....................................................................................... 61
4.4 ABUSO DO DIREITO NOS CONTRATOS............................................................................................... 62
4.5 ABUSO DO DIREITO E SUAS HIPÓTESES ............................................................................... 67
CONCLUSÃO ....................................................................................................................................... 73
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................................... 75
9
INTRODUÇÃO
Na França, Laurent cria a expressão „abuso do direito‟, no qual surge para
nominar uma série de situações jurídicas ocorridas em razão do exercício irregular
do direito. Desse modo, as primeiras decisões judiciais que mais tarde a doutrina e a
jurisprudência vieram a conhecer, datam1 da fase inicial do Código de Napoleão.
Assim, o proprietário de uma oficina que provocava evaporações desagradáveis
para a vizinhança; o proprietário que construira uma falsa chaminé para vedar a
visão da janela do vizinho; e dentre outros casos ocorridos na França fez, os
tribunais, reconhecer o abuso do direito2.
A teoria do Abuso de Direito enseja uma restrição à autonomia privada que há
mais de um século vem sofrendo duro golpe nos sistemas jurídicos do mundo
ocidental, como verdadeira reação ao individualismo de que tais sistemas jurídicos
estiveram impregnados no século XIX. Diante disso, ao contextualizar a teoria do
abuso do direito no quadro da evolução do Direito Civil no último século e no âmbito
de suas perspectivas, proporcionou ao intérprete e aos aplicadores do direito a
correta compreensão das normas postas, retirando todo potencial 3.
Esse trabalho nasceu com o intuito de analisar, detidamente, o artigo 187 do
CC/02, no que tange ao contexto do abuso do direito, como também, verificar a
incidência, a que esta teoria se aplica, principalmente, no que diz respeito à Parte
Especial do Código Civil atual, especialmente, quanto ao livro do Direito das
Obrigações. E para se entender o contexto do abuso do direito na legislação civil, é
imprescindível analisar os aspectos gerais que dizem respeito á nova codificação,
atinentes à ilicitude civil e a sua disciplina na Parte Geral do Código para que, em
seguida, possa ser destinada especial atenção à norma do art. 187 do CC/024.
Além disso, é necessário diferenciar o “lícito” e o “ilícito civil”, em razão do
liame que a teoria do abuso do direito se delimita aos dois institutos. Não obstante, a
teoria do abuso do direito está relacionado à restrição ao princípio da autonomia
1
Menezes Cordeiro diz que a consagração do abuso do direito foi dada, em apenas em CassFr,
datado em 1902.
2
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa fé no direito civil. Coimbra, 2001, p.
670.
3
Daniel Boulos. Abuso de direito no novo Código Civil. São Paulo, 2007, p.1.
4
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2007, p. 22.
10
privada, pois impõe restrições ao exercício das posições jurídicas, em especial, as
relações obrigacionais, fazendo com que as partes de um contrato haja conforme os
parâmetros sociais5.
Portanto, o tema deste trabalho tem o intuito de demonstrar os contornos
atuais da teoria do abuso do direito, que se referem aos limites impostos ao
exercício das prerrogativas jurídicas, sendo aplicado, também, às relações
obrigacionais6.
Os métodos utilizados foram o indutivo e o comparativo, sendo que o primeiro
consiste em observar rigorosamente os reflexos dos artigos contidos na Parte
Especial do Código Civil de 2002, principalmente, com relação ao direito das
obrigações para relacioná-lo à norma contida do art. 187 do CC/02. O segundo
método aplica-se em razão da necessidade de ressaltar a identidade do dispositivo
em comento com a do artigo 334 do Código Civil Português de 1966, figurando no
Código pátrio, na sua parte geral, precisamente no Título III (Dos atos ilícitos).
No primeiro capítulo investigou-se os aspectos históricos do abuso do direito,
de forma geral, passando por diversas civilizações e épocas, demonstrando qual a
teoria que se expandia entre o século XIX e XX e, ainda, o surgimento da teoria do
abuso do direito.
Foi objeto de estudo no segundo capítulo a noção de direito subjetivo, a teoria
do Abuso do Direito, explicando os critérios para apurar o exercício de um direito
pelo seu titular, que se dá de forma legítima (lícita) ou não. Em seguida a definição
do Abuso do Direito como conceito jurídico autônomo e as diversas teorias que, por
sua vez, justificaram ou negaram o ato abusivo, identificando o ato ilícito. Ainda
nesse capítulo, foi observado o papel da teoria do abuso do direito enquanto
positivação no Código Civil Brasileiro (tanto o Código de 1916 quanto o Código de
2002) e, por fim, as características do referido instituto abusivo.
O terceiro capítulo dedicou especial atenção a evolução do direito civil, no que
diz respeito ao direito das obrigações, no qual demonstra como a norma do art. 187
do legislação civil aplica-se bem como ao exercício da liberdade contratual ao fins
econômicos e sociais de tais prerrogativas, submetendo-os ao princípio da boa-fé e
dos bons costumes, abordando, em especial, a aplicação de tal teoria a relação
5
Idem.
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.2-5.
6
11
contratual. Por fim, procurou fazer um paralelo dessa evolução com a disciplina que
o Código Civil brasileiro configurado ao instituto no âmbito obrigacional, apontando
eventuais falhas que ocorreram e que possam vir a ocorrer e a sua reversibilidade.
No último capítulo, trabalhou-se a visão geral do instituto abusivo,
interligando-a com o ordenamento jurídico brasileiro e aplicando à realidade social,
fazendo a necessária ligação com a limitação imposta pela lei ao exercício das
prerrogativas jurídicas que se asseguram aos componentes de limitar as partes
contratuais, evitando, dessa maneira, o exercício irregular ao direito a eles inerentes.
12
1 ASPECTOS HISTÓRICOS
É consagrado tanto na doutrina quanto na jurisprudência de diversos países
como Alemanha, Suíça, Grécia e Portugal a repressão que se fazia a situações em
que o titular de um direito excedia os limites de seu exercício. Por isso, o excesso do
limite exercido pelo titular do Direito ficou conhecido como Abuso do Direito.
No Direito Romano7, a teoria do abuso do direito é controversa entre alguns
doutrinadores, sendo apontado que a figura do direito subjetivo nem era conhecida
como categoria técnico-jurídica e nem mesmo tinha sido desenvolvida.
Não obstante, os romanos não desconheciam por completo a teoria do abuso
do direito, mas sim utilizaram dela para apresentar soluções práticas aos casos
concretos.
No Direito Medieval, a teoria do abuso do direito atrelou sua origem à teoria
dos atos emulativos8, “aemulatio”. Contudo, não é possível afirmar ou mesmo
verificar a incidência de um princípio que se coadune a semelhança tão idêntica
com a teoria do abuso do direito.
Nesse sentido Barros (2005)9 entende que:
Já se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulação por
excelência. A rixa, a briga, a altercação é a substância da vida medieval.
Brigas de vizinhos, brigas de barões, brigas de corporações, no seio da
sociedade; brigas entre o poder temporal e poder espiritual. Todas as
formas de alterações, a sociedade medieval conheceu, como não podia
7 GÓES, Maria Cláudia Chaves. Breves considerações acerca da doutrina do abuso do direito.
Disponível em: <www.tj.rj.gov.br/institucional/dir.../pdf/.../maria_claudia_01.pdf>. Acesso em: 14 de
maio. 2009.
Maria Cláudia Chaves afirma que o Direito Romano observou às primeiras manifestações contrárias
ao exercício abusivo do direito. Menciona, nesse sentido, que os princípios romanísticos demonstram
solução de casos concretos. Não havia princípios e normas gerais naquele sistema, que apenas
funcionava de acordo com o problema que lhe era submetido. Mas isto não desvalorizava todos os
conceitos e aforismo que a partir dali foram criados. Pelo contrário, é no Direito Romano que
encontramos a base estrutural de nosso ordenamento jurídico.
Campion citado por Maria Cláudia, em seu La théorie dês L’Abus des Droits, indica que toda a
evolução do Direito Romano partiu do respeito a moral e a equidade, conclusão corroborada pela
passagem de Celsius „Jus est ars boni er aequi”. Segundo o autor, a teoria do abuso do direito, em
época Romana, pode ser dividida em dois aspectos: theóre étroit, que seria parte integrante da
doutrina da falta quase delitual, que reconhecia a responsabilidade resultante do exercício
intencionalmente desagradável ou antifinalista dos direitos subjetivos e a théore élargie que
subordinava o exercício dos direitos aos princípios da moral social ou da igualdade.
8
Barros (2005) conceitua os atos emulativos como “os atos praticados pelos indivíduos com a
intenção deliberada de causar prejuízos a terceiros”.
9
BARROS, João Alvaro Quintilhiano. Abuso de Direito. Jus Navigandi, 02/2005. Disponível em:
<http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6955>. Acesso em: 10 mai. 2009.
13
deixar de acontecer numa época de considerável atrofia do Estado. É aí
que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste problema: o
exercício de um direito com o fim de prejudicar a outrem. O direito como
elemento de emulação. Quer dizer, que em vez de ter o fim de tirar para si
um benefício, o autor do ato tem em vista causar prejuízo a outrem. Fora,
portanto, através das normas da aemulatio que se intentou a relativização
do direito subjetivo de propriedade, o qual até então, era compreendido de
maneira absoluta. Dessa forma, passou-se a relativizar o direito subjetivo,
deixando de lado seu caráter absoluto a fim de se iniciar o império da
função social dos direitos.
Maria Cláudia Chaves10 menciona que os primeiros textos que abordavam a
teoria do abuso do direito foi o Código Civil da Prússia de 1794, no qual dizia que
“obrigava a reparação do dano àquele que escolhia, comprovada as circunstâncias,
a forma de exercício de direito mais prejudicial a outrem e que lhe acarretava dano”.
O Código Civil da Prússia, também, limitava o exercício do direito da propriedade,
com fundamento na norma da aemulatio.
Desse modo, os primeiros vestígios da limitação a rigorosidade das leis e a
relativização dos direitos subjetivos foram atribuídas ao Direito Romano e,
posteriormente, ao Direito Medieval.
No entanto, o surgimento da teoria do abuso do direito se deu nos tribunais
franceses11, no início do século XIX e, no final daquele século e início do século XX,
10
GÓES, Maria Cláudia Chaves. Breves considerações acerca da doutrina do abuso do direito.
Disponível em: <www.tj.rj.gov.br/institucional/dir.../pdf/.../maria_claudia_01.pdf>. Acesso em: 14 de
maio. 2009.
11
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 33.
Curioso notar, nesta seara, que o Código Napoleônico não contém qualquer referencia expressa ao
abuso do direito. Tampouco existe a limitação contundente ao direito de propriedade, como protótipo
de direito subjetivo, ou mesmo à liberdade contratual. Ao contrário, por influencia da concepção
burguesa e na esteira da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789,
na sistemática do Code Civil, a propriedade ganhou contornos de direito absoluto, enquanto que o
contrato, entendido simplesmente como uma das formas de aquisição do direito de propriedade,
possuía segundo a letra do artigo 1.134, „força de lei entre as partes‟.
De fato, a ausência de limites legais contundentes ao conteúdo do direito de propriedade não era, por
si só, suficiente a atender os anseios da classe dominante que tomou o poder. Segundo a concepção
burguesa, a proteção do direito de propriedade teria que ir além da ausência de limitação ao
conteúdo do referido direito para atingir, igualmente, o exercício desse direito. Ora, se o direito de
propriedade enseja ao seu titular as faculdades de usar, gozar e dispor do bem que constitui o objeto
do respectivo direito, ao exercê-lo para auferir os frutos civis do bem ou para dele dispor o titular do
direito deverá fazer uso do contrato [...]. Sendo assim, uma vez constatado que o contrato é um meio
de exercício do direito de propriedade, não se contentou o legislador francês em tornar o direito de
propriedade um direito sem grandes limitações, mas também fez questão de atribuir ao contrato força
de lei.
[...]
A inexistência de dispositivo de lei que impusesse limites ao exercício dos direitos e, por outro lado, a
disciplina emprestada à propriedade e aos contratos no Code , deram lugar a abusos que tiveram de
ser reprimidos por parte da jurisprudência francesa, sob pena de se perpetrar a má-fé das pessoas e
de se atentar contra as mínimas condições de convivência humana.
Daí perfeitamente possível verificar que o surgimento da teoria do abuso do direito, em França no
século XIX, fez-se extremamente necessário no contexto jurídico e social da época. Correspondeu,
14
por obra da doutrina. Visava à jurisprudência francesa, portanto, amenizar o princípio
individualista12 e a rigidez dos direitos subjetivos, a fim de reprimir o exercício
contrário e malicioso dos direitos subjetivos13.
A jurisprudência francesa, no período da criação do Código Napoleônico, foi a
primeira a reconhecer a existência do abuso do direito, conforme descreve Menezes
Cordeiro (2001) 14:
A expressão „abuso do direito‟ deve-se ao autor belga Laurent. Foi criada
para denominar uma série de situações jurídicas, ocorridas em França, nas
quais o tribunal, reconhecendo embora, na questão de fundo, a excelência
do direito do réu, veio a condenar, perante irregularidades no exercício
desse direito.
As primeiras decisões judiciais do que, mais tarde, na doutrina e na
jurisprudência, viria a ser conhecido por abuso do direito, datam da fase
inicial da vigência do Código Napoleão. Assim em 1808, condenou-se o
proprietário de uma oficina que, no fabrico de chapéus, provocava
evaporações desagradáveis para a vizinhança. Doze anos volvidos, era
condenado o construtor de um forno que, por carência de precauções,
prejudicava um vizinho. Em 1853, numa decisão universalmente conhecida,
condenou-se o proprietário que construira uma falsa chaminé, para vedar o
dia a uma janela do vizinho, com quem andava desavindo. Um ano depois,
era a vez do proprietário que bombeava, para um rio, a água do próprio
poço, com o fito de fazer baixar o nível do vizinho. Em 1861, foi condenado
o proprietário que ao proceder a perfurações no seu prédio, provocou, por
falta de cuidado, desabamentos no do vizinho. Seguir-se-iam, ainda,
numerosa decisões similares, com relevo para a condenação, em 1913,
confirmada pela Cassação, em 1915, por abuso do direito, do proprietário
que erguera, no seu terreno, um dispositivo dotado de espigões de ferro,
destinado a danificar os dirigíveis construídos pelo vizinho.
Como já foi afirmado anteriormente, a teoria do abuso do direito somente
ganhou consistência e veio a surgir como doutrina autônoma e científica
na
segunda metade do século XIX, no contexto de uma sociedade liberal, que imperava
o sistema capitalista burguês15.
em substancia, a uma resposta da jurisprudência ao ideal e ao próprio espírito individualista do Code,
naquele período que foi o “século do individualismo”.
12
Boulos (2006, p.83), adota a definição do termo individualismo como: „tendência que confere a
individuo um valor intrínseco superior ao da sociedade. Por oportuno explica que “o Código Civil
francês repousa em dois conceitos sociais que lhe foram legados pela Revolução Francesa: a idéia
de igualdade e da liberdade. O primeiro retoma a idéia de uma igualdade formal de direito, ou seja, a
desigualdade era encarada como o resultado ou conseqüência natural da diferença entre os homens.
O segundo entende-se que o individuo é livre, ainda no caso em que exerça essa liberdade em
descompasso com o interesse da sociedade.
13
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006,
14
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra, 2001.
15
KONDER,
Leandro.
Liberalismo
e
democracia.
Disponível
em:
< http://www.socialismo.org.br/portal/filosofia/155-artigo/722-liberalismo-e-democracia>. Acesso em:
17. Out. 2009.
O autor deste artigo trata sobre o assunto: [...] o Liberalismo surge no final do século XVII, com o
inglês Locke, preocupado em transformar os súditos da coroa britânica em cidadãos. [...] A
15
A Jurisprudência francesa teve um papel importante na tentativa de conciliar o
respeito à liberdade individual ao direito subjetivo, no intuito de atenuar os excessos
cometidos pelos indivíduos no exercício de seus direitos, bem como determinar a
reparação dos prejuízos advindos desses comportamentos. Desse modo, surgiram
as primeiras linhas da teoria do abuso do direito, tendo como ponto de partida a
atenuação do caráter absoluto do direito subjetivo e a relação existente da
solidariedade social.
A origem da expressão abuso do direito tem como seu criador o autor belga
Laurent, que a utilizava para denominar algumas situações nas quais os tribunais
franceses reconheciam irregularidades no exercício do direito, embora o direito em si
fosse reconhecido pela ordem jurídica do seu titular16.
Quanto à terminologia do abuso do direito, mantém-se consagrada essa
expressão, embora alguns autores anotem impropriedades na sua utilização.
Nesse sentido, Coutinho de Abreu (1999)17:
generosidade e a grandeza do pensamento de Locke se manifesta no fato de ele ter pensado a
questão dos direitos individuais não apenas do ângulo dos burgueses ricos, mas também em nome
da
população
em
geral.
Ao longo do século XVIII, o liberalismo travou numerosas batalhas, cresceu na luta. Não se
organizou em torno de uma doutrina homogênea e rigorosa: assumiu a forma de uma corrente que
somava impulsos e exigências de diversas proveniências. Essa corrente não era isenta de
contradições: no interior dela havia espíritos que se preocupavam exclusivamente com a liberdade
dos cidadãos e havia outros que já manifestavam a convicção de que a liberdade dependia da
igualdade. Um dos críticos que se deu conta dessa tensão interna do liberalismo, antes mesmo da
Revolução Francesa, foi Henri Linguet (1736–1794), autor dos Anais Políticos, Civis e Literários,
publicados de 1777 1792. Os acontecimentos da Revolução Francesa desencadearam no interior do
liberalismo uma crise que explicitou suas contradições internas. Alguns liberais, chocados com o
terror jacobino, mobilizaram-se numa direção apaixonadamente contra-revolucionária e resvalaram
para o conservadorismo (é o caso ― “clássico” ― de Edmund Burke). Outros se viram empurrados
pelo combate para posições resolutamente democráticas, que, para poderem avançar, afastavam-se
dos princípios do liberalismo e passavam a considerar secundária (ou até mesmo inútil) a
preocupação com os direitos e garantias individuais. Poucos liberais conseguiram se manter numa
posição
de
equilíbrio
entre
o
conservadorismo
e
a
radicalização
democrática.
No século XIX, o liberalismo se viu duramente criticado. Acusaram-no de proclamar inocuamente
uma abstrata igualdade dos indivíduos perante a lei, sem se incomodar com a desigualdade
prática em que as pessoas viviam no plano ― decisivo! ― da economia. [...] Desenvolveu-se
um pensamento liberal de direita que combinava a preocupação com a defesa da liberdade do
cidadão contra o Estado com perspectivas sociais extremamente reacionárias, elitistas,
antipopulares. [...] As tensões aumentaram com a formação e consolidação de correntes socialistas,
no século XIX, exprimindo anseios da classe operária e entrando em choque com os interesses vitais
da burguesia. As relações entre os socialistas e os liberais assumiram com enorme freqüência a
forma de um agudo conflito. Karl Marx foi um dos democratas que, irritados com a tibieza dos
liberais, tornaram-se socialistas (Marx era diretor da Gazeta Renana, jornal que foi golpeado pela
repressão sem que seus assinantes liberais reagissem). (Grifos nossos)
16
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas Relações Obrigacionais. Belo Horizonte,
2006, p.19.
17
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p.20.
16
Para designar o fenômeno de que vimos tratando utiliza-se a expressão
„abuso de direito‟. Mas não é ela, afinal, contraditória, logomáquica?
Responde afirmativamente Planiol, profusamente citado a este propósito.
Retorque-lhe Josserand em sentido contrário, pois „o ato abusivo é muito
simplesmente aquele que, praticado em virtude dum direito subjetivo cujos
limites foram respeitados, é no entanto, contrário ao direito visto no seu
conjunto e enquanto contrario ao direito visto no seu conjunto e enquanto
juridicidade, quer dizer, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias.
Pode-se perfeitamente ter por si tal direito determinado e entretanto ter
contra si o direito em conjunto; e é esta situação, nada contraditória mas
perfeitamente lógica, que traduz o adágio famoso: sumum jus summa
injuria’. É pelo menos arrojado garantir a logicidade de um acto ser
simultaneamente conforme a um direito subjectivo e desconforme com o
direito em geral – sendo certo que é este que prevê ou reconhece aquele!
Por sua vez, Castanheira Neves opina que a fórmula aparentemente
contraditória „abuso do direito‟ é exacta expressão do fenômeno que
„justamente traduz a contradição entre o cumprimento da estrutura
formalmente definidora de um direito e a violação concreta do fundamento
que material-axiologicamente constitui esse mesmo direito.
Diante disso, a expressão abuso do direito para Coutinho de Abreu (1999)
não atende a função de sua norma, pois abuso quer dizer “mau uso” e o fenômeno
não traduz efetivamente um uso ou exercício de um direito. Contudo, tal expressão
já está enraizada no sistema jurídico.
O Daniel M. Boulos trata sobre o surgimento da teoria do Abuso do Direito e
cita como pioneiras as seguintes obras que doutrinariamente tratou sobre a teoria
em questão: JOSSERAND, Louis, De l’ abus dês droits; DOBROVICI, Constantin,
Del l’ abus de droit; BARDESCO, Antoine, L’ abus du Droit (étude critique).
Daí ser perfeitamente possível verificar que o surgimento da teoria do abuso
do direito, em França no Século XIX, fez-se extremamente necessário no
contexto jurídico e social da época. Correspondeu, em substancia, a uma
resposta da Jurisprudência ao ideal e ao espírito individualista do Code,
naquele que foi o “Século do Individualismo”.
Já no começo do século XX era possível afirmar que o individualismo teve
que ceder espaço ao enorme progresso que a idéia de solidariedade estava
sendo na Doutrina e na Jurisprudência francesa da época.
Antes do advento do Código Civil português de 196618, a teoria do abuso do
direito já era conhecida pela doutrina e pela jurisprudência em Portugal. Encontravase tal instituto reflexo no art. 8º da Constituição Política de 1933 que dispunha sobre
a exemplificação dos direitos, das liberdades e garantias individuais. No §1º do
referido artigo descreve que „cidadãos deverão sempre fazer uso deles sem ofensa
18
Essa informação foi retirada dos ensinamentos de Menezes Cordeiro (Da boa fé no direito civil, p.
24), segundo trata: O Código Civil de 1966 constitui um marco fundamental na história do direito
privado português. Preparado com cuidado, durante um período largo, ele traduz a consagração
definitiva dos elementos juscientificos mais evoluídos, dentro do romanismo, disponíveis a quando
da sua elaboração: operou a recepção da ciência do direito que desenvolvida no espaço jurídico
alemão [...].
17
dos direitos de terceiros, nem lesão dos interesses da sociedade ou dos princípios
da moral‟. (Cunha de Sá, 1997, p. 618 citado por Ferreira, 2007, p. 54)
O Código Civil português de 1966 tomou como fonte o artigo 281 do Código
Civil grego que recebeu influencia do direito alemão19.
O artigo 281 do Código Civil grego dispõe: “O exercício é proibido quanto
exceda manifestamente os limites postos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo
escopo social ou econômico do direito”20.
Nesse sentido, Menezes Cordeiro (2001)21 coaduna para o seguinte
entendimento:
No seu conjunto, a jurisprudência portuguesa sobre abuso do direito revela
uma vitalidade que, feitas as proporções, só tem hoje paralelo nas decisões
alemãs. Para trás, ficam os tribunais italianos, suíços e sobretudo,
franceses. Comprova-se, deste modo, a recepção global dos esquemas da
terceira sistemática, oficializada, em definitivo, pelo Código de 1966 [...].
Quanto ao Direito Civil Brasileiro, Boulos (2006)22 explica o período histórico
que ele se concretizou:
Até 1º de janeiro de 1917, vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas de
1603, o que torna correta a afirmação de que nosso país passou quase a
integralidade do primeiro quartel do século XIX com uma legislação do inicio
do século XVII.
De fato, desde 1824, data da primeira Constituição Brasileira (que no seu
artigo 179 previa a edição, o quanto antes, de um Código Civil), até a
sanção presidencial do projeto aprovado do Código Civil Brasileiro em 1916,
passaram-se quase cem anos sem que o Brasil tivesse um Código Civil.
Muitas foram as tentativas de codificar o Direito Civil – tentativas que,
entretanto, não obtiveram sucesso, por razões das mais variadas ordens.
No período que mediou entre a Constituição Federal de 1824 e a entrada
em vigor do Código Civil Brasileiro em 1917, destacam-se os seguintes
acontecimentos no que diz respeito às tentativas de criar um Código Civil
Brasileiro: a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas, em 1858; o
Esboço de 1860, também de Teixeira de Freitas, que dispunha de 4.908
artigos quando os trabalhos foram interrompidos; o Projeto de Felício dos
Santos de 1878 (ano de sua morte, quando existiam 118 artigos do título
geral e outros 182 da parte geral); o projeto de Felício dos Santos, de 1881,
denominado “Apontamentos para o projeto de Código Civil Brasileiro”,
rejeitado pela Comissão nomeada para examiná-lo, que depois civil em
1886; O Projeto de Coelho Rodrigues, de 1893, já sob as luzes da
República e redigido na Suíça com fortes influencias do Código daquele
país, que, entretanto, foi rejeitado pela Comissão nomeada pelo Governo
para examiná-lo.
19
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 52.
20
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa fé no direito civil. Coimbra, 2001, p.
711.
21
Idem, p. 897.
22
BOULOS, Daniel M., Abuso do Direito no Novo Código Civil, 2006, p.80-81.
18
Por fim, o Projeto de Clóvis Beviláqua, elaborado entre os meses de abril e
outubro de 1889, que, após duas revisões (a segunda com a participação
de seu autor), foi submetido, em novembro de 1900, ao Congresso
Nacional, onde permaneceu até 26 de dezembro de 1915.
Nesse diapasão, o Código Civil de 1916 arraigado em uma concepção
oitocentista23 influenciou, portanto, não só na disciplina do contrato e da
propriedade, mas, também, na ausência de limites formais ao exercício dos direitos
em geral.
Assim, como o Código Civil de 1916 não previa expressamente o abuso do
direito, tão pouco limitava os exercícios das prerrogativas jurídicas em geral24.
Dentre tal referência os juristas brasileiros mencionavam que a limitação ao
abuso do direito encontrava-se no artigo 160 do Código Civil de 1916, em especial,
no inciso I, pois entende que neste artigo estava consubstanciado o abuso do
direito25.
Ocorre que o artigo 160 do Código revogado dispunha da seguinte forma:
“Artigo 160. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no
exercício regular de um direito reconhecido.”
Sob essa diretriz, Daniel M. Boulos menciona que a contrário sensu
constituíam atos ilícitos aqueles praticados no exercício irregular de um direito e
com base nisso a doutrina pátria dividiu-se, uma defendendo que o artigo 160
acolhia a teoria subjetiva do abuso do direito, outra que tratar-se-ia da consagração
legislativa da teoria objetiva do instituto.
Desse modo, a teoria do abuso do direito no período que vigorava o Código
Civil de 1916 se deu de forma tímida, tendo em vista que não era bem aceita na
doutrina e jurisprudência brasileira.
Com o advento do novo Código Civil brasileiro que passaram vigorar em
200326, foram introduzidas normas, baseada nos princípios da socialidade, da
operabilidade e da eticidade.
Ferreira (2007)27 menciona que o abuso do direito está consagrado, de forma
expressa, no artigo 187 do CC/02 que dispõe: “Também comete ato ilícito o titular de
23
BOULOS, Daniel M., Abuso do Direito no Novo Código Civil, 2006, p.85.
Daniel M., Abuso do Direito no Novo Código Civil, 2006, p.85.
25
Daniel M., Abuso do Direito no Novo Código Civil, 2006, p.86.
26
Daniel M., Abuso do Direito no Novo Código Civil, 2006, p.89.
27
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas Relações Obrigacionais, 2007, p. 141.
24
19
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelo bons costumes”.
Neste sentido, a autora aduz que a inserção do abuso do direito ocorreu por
meio da técnica cláusula geral, exigindo que a conduta do sujeito seja legítima e
adequada a função social28.
Diante do exposto, o novo Código Civil Brasileiro normatizou a teoria do
abuso do direito que exprime valores ético-sociais, tornando o art. 187 do CC/02
maleável e apto as mudanças da sociedade, a fim de promover contínuo
desenvolvimento do direito.
28
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas Relações Obrigacionais, 2007, p. 141.
20
2 O ABUSO DO DIREITO
Para compreender o abuso do direito será necessário analisar, inicialmente, a
noção de direito subjetivo, visto que não se pode esquecer a existência de um
vínculo entre os dois institutos.
De Plácido e Silva (2006)29 conceitua direito subjetivo como:
[...] o poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e
proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do
qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o
cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.
Cunha de Sá (1999, p. 465-466 citado por, Barros, 2005, p. 2) trata, de forma
resumida, três hipóteses que o titular do direito poderá comportar-se:
Primeiramente, menciona sobre o comportamento do indivíduo que se
coaduna com a estrutura formal do direito subjetivo exercido, bem como com o valor
normativo que lhe é inerente. Indaga que, nessa circunstancia, estaria diante de um
exercício regular e legítimo de um direito.
Em segundo momento, descreve que o comportamento do titular de um
direito subjetivo não se conforma com a estrutura formal da tal direito, configurando,
nesse sentido, a incidência de um ato ilícito.
E por último, a caracterização do abuso do direito, ou seja, o comportamento
do sujeito conforma-se com a estrutura formal do direito subjetivo que se pretende
exercer, todavia, contraria o sentido normativo interno de tal direito, isto é, o valor
que se apresenta como seu fundamento jurídico.
Não obstante, Jordão (2006)30 menciona as teorias explicativas do direito
subjetivo que tentaram explicar a essência do direito subjetivo, bem como a sua
evolução no sentido de considerá-lo como norma.
A Teoria da vontade foi uma das primeiras teorias a explicar o direito
subjetivo, sendo um dos seus maiores seguidores Bernard Widscheid e Friedrich
Carl Von Savigny.
Esses autores consideravam o direito subjetivo como “um poder conferido
pelo direito objetivo à vontade de um determinado sujeito” 31.
29
30
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2006, p. 477.
JORDÃO, Eduardo. Abuso do direito. Salvador, 2006, p. 41-49.
21
Windscheid afirmava que o direito subjetivo possui dois diferentes
significados, sendo um deles conceituados como „poder‟ e outrora como „senhorio da
vontade‟. No caso do „senhorio da vontade‟, o direito dá ao indivíduo a faculdade de
fazer o seu uso, ou seja, a execução da norma dependeria unicamente da vontade
do sujeito. Com relação ao poder do sujeito, a vontade de quem possui o benefício
da norma possibilita a produção de normas perante a ordem jurídica, gerando um
„poder de vontade‟, por meio de atos que produzam efeitos perante o ordenamento
jurídico.
Ocorre que tal teoria foi alvo de críticas, pois tratou de forma igual o exercício
do direito e o direito em sim mesmo, sendo estes assuntos diversos32.
Nesse sentido, Windscheid se esqueceu de mencionar “a existência latente
do direito subjetivo”, de forma que o indivíduo, por um motivo qualquer deixa de
exercer o seu direito, havendo, nesse caso, a inexistência de sua vontade
Diante de várias críticas apontadas a sua teoria, Windscheid adaptou-a,
explicando que nos casos de ausência de vontade, em razão da subsistência do
direito subjetivo, não entendia a palavra „vontade no sentido estritamente psíquico,
mas só em sentido lógico, como vontade normativa, isto é, como vontade
normativa [...]‟.
No entanto, tais alterações não serviram para fortalecer a teoria da vontade,
pois, segundo Jordão (2006)33 “há um reconhecimento da fragilidade da construção
primitiva, que o leva a defender, sob o escólio de Thon, que a vontade que
caracterizaria o direito subjetivo não pertenceria ao seu titular, mas a ordem juridica.”
Percebe-se, portanto, que as alterações os quais propuseram para a teoria da
vontade não agradou e nem mesmo fortaleceu o entendimento do direito subjetivo,
mas sim coadunou para o “elevado grau de abstração”, tornando-a confusa.
A Teoria do Interesse34 que era defendida por Rudolf Von Ihering era
baseada em dois elementos constitutivos do princípio do direito subjetivo: O primeiro
elemento tem caráter substancial, que se situa na questão prática, ou seja, no
interesse. Por derradeiro, o segundo elemento tem o caráter formal, cuja finalidade
31
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 34.
Windscheid explicava que a essência do direito subjetivo, no tocante ao do modo de exercício do
direito, sendo que para colocar em prática e realizá-lo, seria necessário a vontade do titular.
33
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 38.
34
CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO DIREITO SUBJETIVO. Jus Navigandi. 08 ago. 2004.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6004>. Acesso em: 03 set. 2009.
32
22
seria efetivar o primeiro elemento, no intuito de proteger judicialmente o interesse do
individuo, por exemplo, por meio de uma ação.
Desse modo, demonstra que os desprovidos de vontade poderiam ser
sujeitos de direito, pois seria conferido a eles um direito subjetivo, no qual estaria
tutelando os seus direitos, bem como protegendo-os35.
No entanto, a teoria sustentada Ihering não estava livre de críticas, sendo
uma delas, referente ao desinteresse do sujeito de direito em ver seu direito
protegido e a outra na questão dos interesses juridicamente protegido, porém, não
constituindo direitos subjetivos.
Eduardo Jordão36 observando o entendimento de Miguel Reale, ressalta que
as duas teorias já estudadas denotam uma compreensão do direito subjetivo
vinculado à pessoa humana, sendo aquela mera exteriorização do ‘homus juridicus’.
Por fim, Miguel Reale citado por Jordão (2006)37completa:
„Não há dúvida que o homem deve ser a medida e o fim, por excelência, do
Direito, mas isto não significa que possa ou deva ser entendido como a
explicitação ou exteriorização de um homu juridicus, cuja forma de querer
representaria o direito subjetivo’. (JORDÃO, 2006, p. 41, grifo autor)
Devido às várias críticas sofridas pelas teorias apresentadas, foi proposta
uma nova teoria que tratava da união da Teoria da Vontade e da Teoria do
Interesse, sendo formulada pelos autores Jellinek, Michoud, Ferrara e Saleilles.
O direito subjetivo, para seus teóricos discorre sobre as duas teorias ao
mesmo tempo, apresentando uma como o poder de vontade, sendo ao mesmo
tempo protegido pelo ordenamento jurídico.
De acordo com Francisco Amaral (2006)38, para a teoria mista ou eclética de
George Jellinek menciona que o “direito subjetivo é um interesse tutelado por lei
mediante o reconhecimento da vontade individual”.
Ainda corroborando para tal entendimento cita que: “reunindo os dois
elementos básicos, vontade e interesse, concentra também as mesmas criticas.
Melhor seria considerar o direito subjetivo como o poder de agir para a realização de
um interesse”.
Não obstante, Miguel Reale (2003, apud Vila Nova, 2006) menciona que:
35
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p.39.
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p.41.
37
Idem.
38
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução, 2006, p.195.
36
23
Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo tece criticas em relação à
teoria Mista. Este demonstrou que havia um antagonismo entre a teoria da
vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrangia a outra.
Relatava que nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, dá o critério
para o entendimento do que seja direito subjetivo.
Outrossim, houve autores que ainda sustentaram a inexistência do direito
subjetivo, como o francês Léon Duguit e o austríaco Hans Kelsen.39
Nesse sentido, Eduardo Jordão menciona que “se assemelham por encarar o
direito subjetivo como mero reflexo do direito objetivo, dele não se afastando”.
Diante disso, essa teoria ficou conhecida como o “Negativismo” ou a “Escola
Objetivista” que cita: “o direito subjetivo não seria uma atitude do direito objetivo em
face de uma característica do sujeito.”
Jordão (2006)40, menciona que o direito subjetivo prevê abstratamente
situações nas quais poderiam vir a se encontrar com os sujeitos.
Não obstante, a diferença entre os autores Kelsen e Duguit refere-se aquele a
elaboração, pelo individuo, de uma norma individual, sendo que este constata que é
uma mera situação juridica, a que o ordenamento jurídico se reportaria diretamente,
através de uma norma geral.
Segundo Jordão41, atenta-se a compreensão de Jean Dabin, no que diz
respeito à Teoria Pura do Direito, descrevendo o seguinte: “este direito subjetivo
tampouco se coloca, como o dever jurídico, face ao direito (objetivo) como algo dele
independente”.
Completa que “é tal como o dever jurídico, uma norma juridica, a norma
juridica que confere um especifico poder jurídico, que atribui um poder ou
competência a um determinado individuo.”
Eduardo Jordão (2006)42, a fim de criticar as teorias positivistas propostas até
então, menciona que as proposições pertinentes ao autor Léon Duguit não poderia
prosperar, tendo em vista a sua idéia de situação juridica subjetiva como substitutiva
da idéia de direito subjetivo, pois a noção de situação jurídica subjetiva, no que diz
respeito ao seu aspecto ativo, inclui uma série de outros institutos estranhos ao
direito subjetivo.
39
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 42.
Idem.
41
Idem.
42
Idem.
40
24
Com relação à doutrina de Kelsen, Jordão não sustenta seu posicionamento,
visto que não concorda em igualar a idéia de direito subjetivo ao dever jurídico, isto
porque de início algumas situações que há deveres jurídicos, não necessariamente
configurará o direito subjetivo, isto porque “pode uma norma prescrever determinada
conduta de um indivíduo em face de animais, plantas e objetos inanimados, caso em
que haverá dever jurídico, mas não se falará em direito subjetivo correlato.43”
Diante o exposto, Jordão (2006)44 corroborando para sua crítica, sustenta que
[...] é preciso clarificar que, quando se afirma que as doutrinas de Duguit e
Kelsen negam o direito subjetivo, não se pretende dizer que estes autores
neguem o aspecto subjetivo do direito ou que pretendam eliminar os valores
que este conceito recobre.
Por fim, é importa ressaltar que a herança da Escola Objetivista tem o seu
mérito, pois supera a compreensão do direito subjetivo como “algo relacionado
diretamente ao ser de pessoa natural ou jurídica, como uma característica intrínseca
sua independente de previsão normativa”.45
Passando as considerações iniciais, é importante salientar que o abuso do
direito não se vincula exclusivamente aos direitos subjetivos, pois a teoria vai além
dessa visão. Isto porque, a teoria será aplicada a outras prerrogativas individuais
como liberdade, faculdade e funções ou poderes.
2.1 TEORIAS DO ABUSO DO DIREITO
A teoria do abuso do direito visa assegurar um justo equilíbrio entre os
interesses sociais existentes para que seja efetivamente preservado, combatendo a
repressão do abuso do direito e demais prerrogativas jurídicas, por isso, é
imprescindível demonstrar as teorias que identificaram o exercício ilimitado do
indivíduo, sendo as mais importantes para este trabalho a corrente subjetiva, a
corrente objetiva e a mista.
43
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 46.
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 47.
45
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito, 2006, p. 48.
44
25
Boulos (2006)
46
explica que a teoria subjetiva é dividida em dois critérios
distintos para a caracterização do abuso: o critério intencional e o técnico.
Contudo, desse critério o que mais teve repercussão dentre os doutrinadores
foi o primeiro critério, visto que os defensores da teoria subjetiva do abuso do direito
diziam que o “critério real para aferição do abuso é a intenção de que o titular de um
direito estava imbuído ao exercê-lo” 47.
De acordo com Milton Flávio (2007)48, a teoria subjetiva foi sustentada por
Bufnoir, Baudry-Lacantinerie, Domolombe e Chaveau. Citava que quem tinha para si
exercício de um direito, que causava dano a outra pessoa, sendo com dolo ou
simplesmente má-fé, e sem qualquer interesse econômico, configuraria o abuso do
direito.
A teoria subjetiva considera abusivo o ato inspirado na mera intenção de
prejudicar terceiros, sem que haja finalidade ou utilidade alguma a seu praticante, ou
seja, leva-se em consideração a conduta culposa do agente, isto porque devia se
provar a culpa para a configuração de um ato abusivo49.
Munaro50 complementa dizendo que a teoria subjetiva parece delimitar o
campo de atuação do abuso de direito, visto que tal instituto fica restrito a prova de
culpa.
Todavia, a teoria apresentada não prosperou em razão das fortes críticas
sofridas no que tange as dificuldades encontradas em identificar tanto o dolo quanto
a má-fé, pois se trata de intenções cravadas no foi íntimo do sujeito e, portanto,
dificilmente comprovadas através de procedimento qualquer.51
Contrapondo-se a teoria subjetivista, Saleilles renomado partidário do
“objetivismo radical” adotava, primeiramente, a posição de que a quem executasse
qualquer ação fundada em um direito e, caso viesse a cometer um dano a outrem,
estaria obrigado a indenizar o dano cometido, porque o ato abusivo seria próprio ao
exercício de qualquer direito52.
46
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no Novo Código Civil. São Paulo, 2006, p.38.
Idem.
48
LAUNTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p.
37.
4949
MUNARO, Franciel. A cláusula geral do abuso do direito como função “longa manus” do
Instituto
da
responsabilidade
civil.
Disponível
em:<
www.munaroadvogados.com.br/artigos/artigo1.doc>. Acesso em: 9 set. 2009.
50
Idem.
51
LAUNTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p.
37.
52
Idem.
47
26
Posteriormente, Saleilles reformulou sua posição, pois se filiou a corrente
doutrinária positivista, no qual se baseava na utilidade econômica que seria o
caracterizador do abuso53.
Ocorre que tal teoria era muito frágil diante dos critérios utilizados. Por isso,
Giorgio, Huc, Ferraroti, Ricci e Chironi preconizaram um critério misto para que
pudessem identificar o ato abusivo, por meio de uma análise objetiva da intenção do
agente.
Milton Flávio (2007)54 concluiu o seguinte: “[...] são inegáveis as dificuldades
enfrentadas para localizar um procedimento comum ao homem médio, dentro das
incontáveis circunstâncias e particularidades que perfazem os casos concretos”.
Segundo Milton Flávio (2007)55 entende que a teoria do abuso do direito
acrescenta em seus ensinamentos a teoria da anormalidade do dano produzido pelo
ato.
Doutrinadores como Char-Mont, Bonnecase, Lalou, Carbonnier e Savatier
viram o abuso do direito sob a ótica da anormalidade do dano produzido
pelo ato. Explica-se.
Partindo do pressuposto de que existem direitos legalmente codificados cujo
normal exercício pode causar um prejuízo a outrem (v.g. relações de
vizinhança, direitos de exprimir o próprio pensamento, direitos que impõem
uma abstenção etc.), estes estudiosos consideraram que configurado
estaria o abuso do direito quando tais danos ultrapassassem limites
impostos e legitimados pelas próprias necessidades sociais, verificados em
função do princípio da equidade.
Cunha de Sá muito bem refuta esta tese, aduzindo que o caráter abusivo
de certo ato jurídico justifica-se, não por suas conseqüências anormais, mas
pelo ato que deu causa a prejuízo excessivo, ou seja, o critério utilizado
para identificar o abuso do direito não pode a própria anormalidade do dano,
56
que dele é antes resultado ou conseqüência .
Apesar de Milton Flávio considerar e explicar em separado a Teoria objetiva,
sendo esta radical a teoria finalista, a maioria dos doutrinadores considera as duas
teorias em uma só.
53
Idem.
Idem.
55
Idem.
56
Idem.
54
27
Daniel Boulos defende que no ideal da teoria objetiva ou finalista, abstrai-se a
intenção do agente na caracterização do abuso de direito, no qual centra sua
problemática no seu exercício antifuncional57.
Nesse diapasão, Keila Pacheco também trata da teoria finalista como sendo
a teoria objetiva e diz: “De todas as teorias formuladas, há de se reconhecer que o
grande alvorecer alcançado pelo abuso do direito ocorreu em face da teoria finalista
de Louis Josserand”58.
Ainda, Munaro59 pondera que pela teoria objetiva, sendo esta a mais
difundida entre os autores jurídicos, considera o ato abusivo como aquele praticado
com “anormalidade” e sendo este ato abusivo “contrário a finalidade econômica e
social do direito” e explica: “[...] é atitude sem conteúdo jurídico, que se contrapõe
às regras normais de conduta. Pelo critério objetivista não se questiona a intenção
do agente em praticar o ato, mas sim, apenas analisa-se o seu conteúdo emulativo”.
Portanto, ao adotar a teoria objetiva ou finalista defendem que o abuso do
direito seria uma categoria autônoma e independente em relação ao ilícito, pois o ato
abusivo seria o exercício de um direito contrariando sua finalidade econômica e
social.
Nesse contexto, Josserand (1942, citado por Keila Pacheco, 2007, p.23)
preconizador da teoria finalista, entende que os direitos subjetivos não são sociais
somente em virtude de sua origem, mas em razão do seu fim60.
Entende-se pela concepção de Josserand que este quis romper com os
critérios subjetivos para poder basear-se em um critério mais objetivo, a fim de que o
abuso do direito também ocorresse quando houvesse desvio de finalidade por parte
do sujeito que lesionou a parte contrária.
Assim sendo, a concepção finalista ganhou contornos não só dos elementos
objetivos, mas também subjetivos, pelo qual o abuso do direito poderia ser verificado
de forma a discernir a “função” do direito controvertido e também o “motivo” que o
titular do direito levou ao dano a terceiros.
57
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no Novo Código Civil. São Paulo, 2006, p.41.
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 22.
59
MUNARO, Franciel. A cláusula geral do abuso do direito como função “longa manus” do
Instituto
da
responsabilidade
civil.
Disponível
em:<
www.munaroadvogados.com.br/artigos/artigo1.doc>. Acesso em: 9 set. 2009.
60
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 23.
58
28
Porém, os ensinamentos de Josserand não estiveram livres de críticas, sendo
expostas por Jordão61:
Eis aqui, pois, a „concepção tradicional‟ da teoria do abuso de direito: „os
atos abusivos são conformes ao direito subjetivo, razão pela qual devem ser
reprimidos‟. Ante os três pontos supra-referidos, assim se posiciona esta
concepção doutrinária: (1) o ato abusivo é conforme ao direito subjetivo, já
que tal ato é realizado dentro dos limites deste; (2) o ato abusivo é contrário
ao direito objetivo como um todo; (3) a sanção ao ato abusivo decorre desta
sua contrariedade ao direito subjetivo.
Acontece que a explicação de Josserand é insustentável. Sendo certo que o
direito subjetivo é produto do direito objetivo, não há como conceber a
existência daquele, quando contrário a este. Como já argumentará Planiol,
no exato momento em que o exercício do direito subjetivo se torna contrário
ao direito objetivo, ele nega a sua fonte e, inevitavelmente, a si próprio.
[...]
O lamentável malabarismo não esconde a flagrante improcedência da
construção. Em primeiro lugar, toda ilicitude se tem a partir de um ato, não
apenas a ilicitude abusiva, é o ato que é ilícito. A rigor, aliás, „ilicitude‟ é a
relação de contrariedade de um ato com o direito objetivo, conforme se verá
no próximo capítulo. A idéia de que o ato „inicia licito‟ e a „medida em que a
ação de [sic] se desenrola‟ se torna ilícita é insustentável. Em sentido que
faz referencia a esta passagem do tempo? Equivale afirmar que a má-fé do
agente abusador não pode preceder a conduta? Não há abuso
premeditado?
Por oportuno, Keila Pacheco também menciona algumas críticas a teoria
finalista demonstrada por Josserand:
Neste aspecto, algumas críticas são assinaladas à teoria de Josserand.
Argumenta-se que a concretização da finalidade, ou „espírito‟ do direito, pela
investigação do „motivo legítimo’ de atuação de seu titular corrompe o
caráter objetivo da concepção, posto que enfatiza o aspecto psicológico. Tal
fato demonstra que existe neste entendimento uma visão metajurídica do
direito, pois a finalidade social dos direitos subjetivos, o que constitui o seu
„espírito‟, permanece exterior ao direito exercido, como princípios gerais que
ultrapassem a legalidade e constituem uma espécie de direito natural. Em
outras palavras, o elemento axiológico do direito subjetivo, que uma vez não
observado desvenda o abuso do direito, é ‘exterior’ ao direito exercido,
61
JORDÃO, Eduardo. Abuso de Direito. Salvador, 2006, p. 70-71.
29
valendo este como um instrumento utilizado e reconhecido pela sociedade
62
para alcançar o fim social desse mesmo direito .
Entende-se, portanto, a teoria objetiva e a teoria subjetiva são em sua
essência conciliáveis, trazendo a idéia de que o abuso do direito deve ser
compreendido como “uma violação de valores que a norma jurídica procura
realizar”63 e, também, estaria atentando “[...] contra a boa fé e contra os bons
costumes, além de frustrar o próprio fim preconizado pelo legislador ao lhe conferir
aquela prerrogativa” 64.
Na visão de Daniel Boulos, existem atualmente alguns autores que sustentam
a idéia de uma Teoria Mista, que visa “conjugar o critério objetivo e subjetivo, a fim
de aferir a “existência do exercício abusivo de um direito subjetivo”.
Contudo, tal fundamento não deve prosperar não opinião deste autor, posto
que a “teoria mista não possui relevância pratica atualmente”.
Sustenta que a teoria objetiva possui a essência da teoria subjetiva, sendo
certo que quando o sujeito titular do direito o exerce sem a intenção de prejudicar
terceiros, mesmo assim estará “frustrando o fim econômico e social do instituto,
além de está violando a boa-fé e os bons costumes”.
Conclui, portanto, que a teoria mista não tem relevância atualmente e por
essa razão limita-se a mencioná-la para corroborar com os ensinamentos da Teoria
do Abuso do Direito e a sua formação.
2.2 CONCEITO DO ABUSO DO DIREITO
O conceito atribuído ao abuso do direito é considerado autônomo do ato
ilícito, pois a idéia é que ato abusivo envolva os exercícios cometidos de forma a
exceder manifestamente os direitos que foram conferidos ao indivíduo e, tendo este
exercido de forma ilegítima.
62
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 24.
63
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 28.
64
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no Novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 41.
30
Assim sendo, tem-se entendido que o abuso do direito apresenta-se como um
exercício que excede manifestamente o seu direito de forma a violar o direito de
outrem, atingindo, desse modo, os princípios norteadores de um ato que poderia ser
considerado lícito, mas por falta de senso comum, feriu a finalidade social, a boa-fé,
os bons costumes e a ordem pública no contexto o qual se apresentava.
Nesse sentido, o art. 187 do Código Civil de 2002 acrescenta a figura do ato
abusivo, dispondo da seguinte forma: “Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Portanto, não é fácil encontrar um conceito exato para o instituto do Abuso do
Direito, mas para que se possa ter uma melhor compreensão é necessário
“descobrir o seu local próprio no sistema, permitindo a compreensão e aplicação das
regras agrupadas”65. (GOMES, 2000, p. 11 apud JORDÃO, 2006, p. 99).
Ademais, Lautenschläger explica e desenvolve o conceito do abuso do direito
como:
Identificadas e desenvolvidas as características e a natureza do abuso de
direito, é possível conceituá-la como: ato humano, qualificado por um
comportamento emulativo; ou por um comportamento que, embora
desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se
desvantajoso ao terceiro; ou ainda, por um comportamento que, embora
imponha utilidades para um e desutilidades para outro, se mostre, numa
analise da jurisprudência e/ou da doutrina pelo magistrado, contrário aos
valores, princípios e máximas de conduta que compõem a „unidade
66
conceitual e valorativa‟ do Código Civil.
Igualmente FERREIRA67, no intuito de demonstrar a maneira pela qual a
teoria do abuso do direito foi recepcionada pela legislação brasileira assinala que:
[...] o exercício de um direito que não atenda ao seu fim social, critério
variável no tempo e espaço, já poderia ser considerado abusivo mesmo na
ausência da norma contida no artigo 160 do Código Civil revogado, bem
como dos artigos 187 e 421 do Código Civil de 2002 em vigor.
Há de se conhecer, portanto, os fundamentos do conceito do abuso do direito
não para conferir limites definitivos ao instituto, mas sim para entender as várias
65
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro, 2000, p.11.
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007,
p.56.
67
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas Relações Obrigacionais. Belo Horizonte,
2007, p.140-141.
66
31
vertentes apresentadas, no qual tentam definir o abuso do direito, sendo essas
tentativas, interligadas ao desenvolvimento e a mutabilidade das relações sociais.
Lautenschlager68 pondera que o conceito sugerido como apto a recepcionar
são características do alcance delimitado expressamente pelo artigo 187 do Código
Civil brasileiro.
Barros (2005)69 conclui que o abuso do direito corresponde “ao exercício de
um direito subjetivo ou outras prerrogativas individuais, de maneira exacerbada, ou
seja, de modo desconforme aos limites estabelecidos pelos fundamentos axiológicos
normativos inerentes ao direito ou prerrogativa individual exercitada” .
2.3 ABUSO DO DIREITO NO DIREITO COMPARADO
O Abuso do Direito transpassou as fronteiras e as barreiras dos
ordenamentos jurídicos de diversos países como França, Alemanha, Portugal,
Suíça, Grécia e dentre outros. Alguns desses países aderiram à limitação do abuso
do direito de forma a transcender o direito absoluto individual e conceder maior
autonomia a doutrina e a jurisprudência para analisar e julgar os casos que
configuraram atos abusivos, aplicando os princípios inerentes ao instituto, como o
fim econômico e social a que o indivíduo se propiciaria, bem como a boa fé e os
bons costumes que seriam aplicados perante o sujeito de direito.
Por isso, não se pode afirmar que a teoria do abuso do direito foi criada e
amadurecida em determinado local, mas, sim faz parte de todos os países que
sujeitaram a estudá-la e analisá-la, a fim de evoluir a conscientização de que o
abuso do direito em determinadas situações e épocas, também poderiam ocasionar
prejuízos a terceiros.
Desse modo, os princípios basilares da teoria do abuso do direito como o fim
econômico e social, a boa fé e bons costumes trouxeram uma maior segurança, no
68
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007,
p.56.
69
BARROS,
João
Alvaro
Quintilhiano.
Abuso
do
direito.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: maio. 2009.
32
tocante a repressão ao exercício ilimitado do indivíduo revestido do seu direito
subjetivo, a fim de combater os seus atos cometidos abusivamente.
Diante disso, o direito brasileiro com uma visão mais amadurecida e
baseando-se no Código Civil Português e Alemão trouxe expressamente a limitação
ao excesso manifesto do abuso do direito.
Portanto, seguindo a linha de raciocínio de Daniel Boulos, adota a sua análise
para explicar a influência e a aplicação da teoria do abuso do direito no ordenamento
jurídico brasileiro e em outros países.
Começa enfatizando o Código Civil Espanhol a respeito ao Código Civil de
1899, com a reforma do seu Título Preliminar em 17 de março de 1973, no qual
disciplinava o abuso do direito.
Pondera que a jurisprudência daquele país tardou a reconhecer “a utilidade
da teoria do abuso do direito”, expondo a primeira decisão do Tribunal Supremo que
versou em 1944. Entretanto, não foi somente nesse país que se manifestou o
instituto analisado.
O Código Civil Alemão, aprovado em 1896, publicado em 1900, disciplinou a
questão do abuso do direito basicamente em dois parágrafos que foram §§ 226 e
826.
Boulos traduzindo § 226 do referido Código descreve que: „O exercício de um
direito é inadmissível se tiver unicamente a finalidade de causar dano a outrem‟.
Explica diante do contexto deste artigo que “[...] ele apresenta uma visão bem
limitada do abuso do direito, na medida em que coíbe, tão somente, os denominados
atos emulativos, isto é, aqueles praticados com o único fim de prejudicar terceiros”.
Com relação ao § 826 cita que „Aquele que dolosamente cause um prejuízo a
outrem de forma que atente contra os bons costumes está obrigado a indenizar o
dano‟.
Coaduna para melhor compreensão da norma acima que “neste parágrafo, o
Código alemão reprime o ato intencional que, atentando contra os bons costumes,
cause um dano a outra pessoa”.
Por fim, no que diz respeito aos dispositivos normativos do Código Civil
alemão, no que tange teoria do abuso do direito, a doutrina e a jurisprudência vem
entendo que tais normas referem-se a uma limitação ao exercício do direito.
O Código Civil Suíço, datado em 1907, disciplina o abuso do direito no seu
artigo 2º, estabelecendo que: „Todos têm, no exercício dos seus direitos e na
33
execução das suas obrigações, de agir de acordo com a boa-fé. O abuso evidente
de um direito de um direito não encontra proteção legal‟. (MUÑOZ, 1998, p. 74 apud
BOULOS, 2006, p. 50)
Boulos, em sua concepção explica:
Na Suíça, tem-se entendido que existe abuso do direito de se alegar
prescrição quando o devedor, astuciosa ou dolosamente, incita o credor a
não agir em tempo oportuno e, em seguida, se vale da prescrição para
impedir o mesmo credor de cobrar-lhe a dívida, ou ainda, se, de uma
análise objetiva do comportamento do devedor, apurar-se que, de uma
parte, faça o credor renunciar a agir juridicamente e, de outra, tal renuncia
70
seja incompreensível
Boulos aduz que a teoria do abuso do direito vem sendo utilizada pela
doutrina e jurisprudência da Suíça no que se refere ao direito contratual, para
“excepcionar o princípio contratual tido pelo Tribunal Federal Suíço como um dos
princípios „fundamentais da ordem jurídica suíça‟, que é o do pacta sunt servanda”.
(grifo do autor).
E diz mais:
A pesar de o contrato na Suíça, segundo o princípio do pacta sunt servanda
vigente naquele ordenamento, deve ser cumprido independentemente das
circunstancias que sucederem à sua assinatura (eis que os riscos da
modificação imprevisível de tais circunstancias a tornar a execução
contratual um encargo „intolerável‟ para o devedor, a exigência, nestas
circunstancias, pelo credor, da prestação contratual é tida como contrária às
„regras da boa-fé‟. Trata-se de um meio colocado à disposição daqueles que
estiverem vinculados a um contrato no sentido de se verem parcial ou
totalmente livres do vínculo contratual quando, por exemplo, existe
71
deterioração da situação econômica . (CHAPPUIS, 2001 apud BOULOS,
2006, p.51, grifo do autor).
Desse modo, o autor conclui que o abuso do direito é amplamente usado,
porém, de forma excepcional, no qual reflete tal instituto no ordenamento jurídico
suíço como uma „função corretiva geral‟.
O artigo 281 do Código Civil Grego disciplina o abuso do direito da seguinte
forma: „O exercício de um direito é proibido se ele ultrapassa manifestamente os
limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econômico do dito direito‟.
70
71
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no Novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 50-51.
Idem, p. 51.
34
Ferreira72 explica que o Código Civil português tomou como fonte o art. 281
do Código Civil grego que foi influenciado pelo do direito alemão.
A autora compara os dispositivos do Código Civil grego com o português
mencionando que:
[...] o professor da Faculdade de Direito de Coimbra, Jorge Manuel Coutinho
de Abreu, comenta que o enunciado grego é bem mais expressivo quando
dispõe que o „exercício de um direito é proibido...‟, único ponto no qual os
dois artigos diferem. Isto porque, o termo ilegitimidade não possui um
significado preciso no ordenamento jurídico português, servindo, segundo a
generalidade dos autores, como sinônimo de antijuridicidade ou ilicitude.
Portanto, a comparação do abuso do direito no direito estrangeiro tem como
análise a França, a Alemanha, Suíça, Itália e Portugal por apresentarem influencia
nas tradições jurídicas pátrias, seja no campo legislativo, seja no doutrinário.
Na França, como já mencionado neste trabalho foi em sua jurisprudência que
o abuso do direito ganhou expressão. A doutrina e a jurisprudência tentaram reduzir
o princípio individualista e a rigidez do absolutismo, no que tange aos atos
cometidos de forma intencional, configurando meios maliciosos, anormal e
antifinalista dos direitos subjetivos73.
Ferreira74 menciona que o Código Civil Francês consagra uma regra geral de
responsabilidade civil, no artigo 1382: „Todo ato, qualquer que ele seja, de homem
que causar a outrem um dano, obriga aquele por culpa do qual veio a ele a
acontecer, a repará-lo‟.
Não obstante Ferreira, ainda, aduz que mesmo com uma ausência de uma
base legislativa não foi óbice para que tal instituto lograsse êxito.
A Itália, também, adotou o instituto do abuso do direito que igualmente ao
Código francês teve seu ingresso de forma doutrinária e prática.
Pietro Perlingieri caracteriza o abuso do direito da seguinte forma:
O não exercício e o exercício segundo modalidades diversas daquelas que
derivam da função da situação subjetiva devem ser considerados abusos. O
abuso é uma noção que não se exaure na configuração dos limites de cada
poder, mas sim, na correlação (collegamento) à mais ampla função de
situação global da qual o poder é expressão. Dele, portanto, é possível
72
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do Direito nas Relações Obrigacionais. Belo Horizonte,
2007, p. 52.
73
GÓES, Maria Claudia Chaves de Faria. Breves considerações acerca da doutrina do abuso do
direito. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/trabalhos>. Acesso
em: 21 set. 2009.
74
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p.
41.
35
apresentar uma variedade de comportamentos em relação a cada situação
e à sua concreta função. A sua avaliação é complexa porque postula a
verificação da existência de interesses contrários juridicamente relevantes
que devem ser considerados segundo uma equânime harmonização, isto é,
75
segundo critérios de proporcionalidade individual e social .
Para Ferreira, a teoria do abuso do direito encontra-se prevista no Código
Civil Italiano de forma “pontual”, pois entende que há uma “exigência de uma
finalidade de prejudicar outrem, ora oferecendo um aspecto estritamente objetivo,
estabelecido pela correttezza nas relações negociais”.
Conclui a autora que “também pode ser admitida a figura do abuso do direito
no ordenamento jurídico italiano”.
Além desses países mencionados, descreve, também, “a fórmula expressa e
genérica” do Código Civil Português, que diante do artigo 334 do ordenamento
jurídico em comento dispõe o seu teor da seguinte forma: „É legitimo o exercício de
um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé,
pelos bons costumes ou pelo fim econômico desse direito‟.
Desse modo, Keila Pacheco Ferreira em seu entendimento demonstra que a
“fórmula lusitana”, adotou a teoria objetiva e explica que “o contraste entre a atuação
do agente na hipótese concreta e a finalidade própria do direito em causa ou
consciência ético-jurídica da sociedade, não interessando averiguar a intenção do
titular do direito”.
75
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
36
3 ABUSO DO DIREITO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E SUA APLICABILIDADE
3.1 O ABUSO DO DIREITO NOS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS ANTERIORES E
HODIERNO
A teoria do abuso do direito nasceu estabelecendo uma revolução no
ordenamento jurídico de diversos países como Portugal, Grécia, Alemanha, Suíça e
dentre outros. Esses países tiveram tal instituto arraigado nos costumes, na doutrina
e na jurisprudência. No Brasil, também, não poderia ser diferente, pois o Código Civil
brasileiro de 2002 seguindo os passos do Código Civil Português e esse com
fundamento no Código Civil Grego utilizou o referido instituto, a fim de legislar sobre
os excesso manifesto do limite do direito76.
Nesse sentido, é importante frisar a comparação do direito civil e/ou privado, a
codificação como técnica legislativa e os microssistemas das normas e as cláusulas
gerais para melhor compreender o instituto do abuso do direito no Código Civil
Brasileiro.
Sendo assim, Boulos77 menciona que o direito civil é um ramo autônomo do
Direito formado por um conjunto sistematizado de regras e princípios destinados a
regulamentar determinada espécie de relações jurídicas civis, sendo essas relações
de natureza pessoal ou de natureza patrimonial.
O Código Civil é parte integrante do Direito Privado que regulamenta as
relações jurídicas privadas. Contudo, nem sempre isso ocorreu, posto que as
normas de Direito Privado aplicadas nas relações travadas entre particulares e
entidades do Poder Público não geravam relação de subordinação como se dá nas
relações de Direito Público.
Boulos conclui que o Direito Civil não trata de todo o Direito Privado, “mas de
seu núcleo”, denominando de Direito Privado comum ou Direito Privado geral.78
Nesse sentido, Boulos:
76
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 58-59.
BOULOS, Daniel. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 59.
78
Boulos em consonância com José de Oliveira Ascensão entende que “Diz-se „comum‟ pois suas
regras são de „aplicação geral‟. E, em contraposição, existem „os Direitos Privados especiais‟, como o
Direito Comercial e o Direito do Trabalho”.
77
37
Por diversas razões, principalmente de ordem histórica e cultural, a
importância do Direito Civil transcende os limites do Direito Privado,
havendo quem o aponte como „cerne cultural e científico‟ de qualquer
ordenamento jurídico pertencente à denominada família romano-germânica
do Direito ou do tipo continental. De fato, pela suas características e
principalmente pela sua tradição, o Direito Civil desempenha papel relevante
para o Direito em geral, na medida em que funciona como base conceitual e
7980
verdadeiro repertório de todos os ramos do Direito.
Quanto à codificação e constitucionalização do código civil, Amaral81 traz a
questão histórico-social que impulsionou a flexibilização do direito civil diante do
modelo constitucional que vinha se firmando.
Desse modo, Amaral82 entende que:
A Inadequação do Código Civil para os desafios da sociedade pós-industrial
foi um dos sintomas da crise que marcou o direito da segunda metade do
século XX, levando a uma crítica da codificação e a um processo de interrelacionamento do direito civil com o constitucional. Este fato representou,
para alguns, a constitucionalização do direito civil no sentido que “matérias
tratadas pelos civilistas entraram na Constituição” e, para outros, a
civilização do direito constitucional, representando a substituição dos
fundamentos constitucionais do direito civil pelos fundamentos civis do
direito constitucional, e relativizando a clássica dicotomia direito
público/direito privado. Não obstante as criticas à codificação, tem-se
verificado um processo de ressistematização da matéria civil, substituindose o modelo de sistema fechado e pretensamente completo, que dava
segurança e certeza juridica, pelo aberto e flexível, com princípios, regras,
cláusulas gerais e conceitos indeterminados, aumentando o poder criador
do intérprete, mas também a insegurança e a incerteza no direito.
Boulos83 explica que o movimento de Codificação surgido no Século XVIII
teve papel fundamental na política de vários países como Espanha, Itália, Alemanha
e França, que por sua vez, influenciou o sistema jurídico brasileiro.
Desse modo Boulos considera que:
[...] entre as vantagens da codificação, os autores costumaram apontar o
fato de ela permitir a fácil compreensão do direito, de trazer uma disciplina
unitária (embora nem sempre exclusiva) sobre a disciplina de determinada
relação juridica e pela sistematização cientifica que encerra, constituindo o
Código um conjunto integrado de normas e princípios que regulamenta uma
84
determinada espécie das relações sociais juridicamente relevantes .
79
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 61.
Menezes Cordeiro citado por Boulos, Abuso do direito no novo Código Civil destaca a importância
do Direito Civil no contexto geral do Direito. Ainda, afirma que o Direito Civil por sua característica,
pela sua generalidade e pelas suas tradições opera como direito comum de toda ordem jurídica,
sendo utilizado como referência ordenadora.
81
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. Ed. Renovar, 2006, p. 155.
82
Idem.
83
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p.61.
84
Idem, p. 62.
80
38
Ocorre que a codificação tem uma particular desvantagem que se refere a
rigidez, pois algumas vezes suas normas apresentam em desconformidade com a
realidade social, visto que a sociedade evolui e as normas que limitam o código as
vezes não acompanham os anseios da sociedade85.
Diante disso, houve uma tentativa de superar o arcaísmo do Código Civil por
meios da constitucionalização do direito civil. Isto se deu, em razão da criação de
normas especiais que passaram a regulamentar as relações jurídicas, denominandose, portanto, de microssistemas.
Nesse sentido, Boulos explica que:
[...] nos diversos países do Mundo Ocidental é a convivência do Código Civil
com os micro-sistemas de normas e outras leis especiais destinadas a
regulamentar relações jurídicas especiais ou extravagantes que, pela sua
natureza, demandam uma legislação especifica fora do monumento
86
codificado.
Nessa perspectiva, o autor entende que essa idéia amplamente difundida, já
foi considerada contraria pelos legisladores “oitocentistas”, que enaltecia a
constituição de um sistema fechado.
Atualmente, o Direito Civil vem aceitando a existência de leis especiais, isto
porque as ligações entre o Código Civil e as leis esparsas desempenham um papel
fundamental em “regulamentar a vida dos particulares”.
Nesse diapasão, os micro-sistemas constituem “pólos jurídicos autônomos,
dotados de área própria de jurisdição e de princípios teleológicos privativos”, que
ajudaram a adequar e dimensionar o Código Civil aos acontecimentos sociais87.
Amaral explica que o surgimento dos microssistemas jurídicos está
relacionado as cláusulas gerais que, por oportuno, é inserido como conteúdo das
técnicas legislativas aplicadas ao novo Código Civil.
[...] Fenômeno típico das épocas de mudança, o direito civil tem-se também
caracterizado pelo surgimento de novos ramos jurídicos dele derivados,
alguns com princípios fundamentais do direito civil. É o direito do trabalho, o
direito agrário, o direito previdenciário, o direito imobiliário, o direito
aeronáutico, o direito bancário, o direito industrial, o direito notorial, etc.,
inexistentes no século XIX, que surgem devido à crescente complexidade
das relações jurídicas, a exigir do legislador disciplina especifica. Além
desses ramos autônomos, surgem também outros sistemas, leis especiais,
verdadeiros microssistemas legais, como o das sociedades por ações, o
85
Idem, p. 63.
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 64.
87
Idem, p. 65.
86
39
estatuto da terra, a do mercado de capitais, o da legislação bancária, o do
inquilinato, o da responsabilidade civil, o dos direitos autorais, o dos
seguros, o da propriedade industrial, o da proteção ao consumidor etc., a
provocar significativa alteração na teoria das fontes e na interpretação do
direito. Notas a registrar em todo esse processo é o espírito de socialidade e
concreção que perpassa pelo Novo Código Brasileiro, a implicar tanto uma
redução nos limites de exercício dos direitos subjetivos quanto uma
88
significativa mudança na metodologia da interpretação juridica .
Diante do exposto, as várias alterações do direito civil e a sua flexibilidade se
dão em razão das normas abertas que delas podem extrair os princípios da função
social ou econômica, a boa fé e os bons costumes, insculpidos no Código Civil
brasileiro.
Lautenschläger89 descreve a votação do Projeto do Código Civil de 1916, no
qual foi apresentado por Josaphat Marinho, ressaltando a importância da clareza e
da flexibilidade do Projeto do Código Civil para melhor regular mudanças que a
sociedade brasileira passava.
Ao encerrar, no Senado Federal, a votação do Projeto do Código Civil,
Josaphat Marinho apresentou estudo no qual ressaltou a circunstancia de
mover-se, o legislador, “com espírito isento de dogmatismo, antes aberto a
imprimir clareza, segurança e flexibilidade ao sistema em construção, e
portanto adequado a recolher e regular mudanças e criações
supervenientes.
Diante de tantas tentativas de descodificação e ascensão das leis especiais e
de flexibilização das normas, denominados de micro-sistemas, surgiram as cláusula
gerais como modelo inovador, aberto e flexível.
Segundo Lautenschläger90, as cláusulas gerais relacionam-se com o
movimento de descodificação e é constituído como técnica legislativa.
[...] o tema das cláusulas gerais relaciona-se com o movimento de
descodificação que marca o fim do século XX, e constitui técnica legislativa
que permite dotar de mobilidade o sistema jurídico, destacando a atividade
do interprete em detrimento do legislador, que se abstém de tipificar
condutas, em benefício da maior sintonia entre os fatos e o fenômeno
jurídico.
Observando os códigos civis e as leis especiais mais recentes, verificou-se
que as cláusulas gerais têm uma formulação de hipótese legal mediante emprego de
88
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. Ed. Renovar, 2006, p. 157.
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p.
73.
90
Idem, p. 73.
89
40
conceitos cujos termos têm significados intencionalmente imprecisos e abertos, os
chamados conceitos jurídicos indeterminados91.
É importante mencionar que o Código Civil brasileiro de 2002 encontra-se
repleto de cláusulas gerais em sua parte especial, especialmente, ao direito das
obrigações.
Da mesma forma, a Parte geral, embora destinada a fixar os parâmetros de
todo o sistema – ou seja, marcada pelo propósito de máximo rigor
conceitual - abriga ponderável numero de normas abertas ou
semanticamente vagas. São exemplos a regra acerca da privacidade (artigo
21), que confere mandato ao juiz para adotar as “providencias necessárias”
à manutenção da integridade da vida privada; as normas dos artigos 112
(interpretação dos negócios jurídicos segundo a boa-fé), 138 (standard da
“norma diligencia” na apreciação do erro) e, evidentemente, o artigo 187,
responsável pelos contornos da ilicitude por abuso do direito, além de se
92
consubstanciar no tema central do próximo capítulo .
O Código Civil Brasileiro de 2002 teve todo um processo evolutivo sobre as
questões sociais que foi alvo de mobilizações, fazendo com que aquele Código Civil
de 1916, fundado em um sistema fechado e inflexível, tornara-se abrangente e
repleto de novas interpretações, trazendo maior dinâmica a aplicação das normas ao
caso concreto.
Neste contexto, o Código caracteriza-se por um sistema fechado,
complementado por uma interpretação de tipo exegético, através do
raciocínio meramente substantivo.
Embora a evolução juridica mundial já apontasse para o reconhecimento
dos direitos sociais, hoje inscritos em quase todas as Constituições do
mundo, as condições sociais e o atraso econômico do Brasil, à época da
tramitação do Projeto de Código Civil de 1916, não ensejavam a sua
assimilação.
A par do surgimento desse ordenamento jurídico polissistêmico, não mais
centralizado no Código Civil, ao qual restaria uma função meramente
residual, temos, ainda, a ascensão, em nível constitucional, de garantias
individuais de direitos dos cidadãos, que deixaram de encontrar sede
93
exclusivamente no Código .
Ferreira94 dispõe que “todos estes fatores apontavam a necessidade e o
acerto de se instituir um novo Código Civil brasileiro, em consonância com os
valores sociais e com as necessidades trazidas pela evolução do povo deste país”.
91
Idem, p. 75.
Idem, p. 78.
93
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.124-126.
94
Ferreira, Keila Pacheco Ferreira. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte.
2007, p. 127.
92
41
Nesse contexto, a autora explica que a técnica legislativa do Código Civil de
2002 é dinâmica e flexível, “hábeis a acolher os fatos sociais que se renovam ao
longo das décadas, pois propicia uma norma mais atualizada e permanente”.
Ferreira95 pondera que:
[...] esta nova técnica normativa traz modificações profundas na aplicação
do direito, exatamente porque confere ao magistrado uma maior
interferência na solução dos conflitos, mantendo, contudo, o
comprometimento deste com os aspectos de valoração buscados no meio
social, como a dignidade da pessoa humana, socialidade, eticidade, entre
outros, abrindo uma maior possibilidade de alcance da justiça social,
aspecto este absolutamente inovador na codificação civil brasileira.
Segundo Lautenschläger96 ao fazer uma análise do Código Civil de 1916,
concluiu que o legislador brasileiro não acolheu a teoria do abuso do direito de forma
explícita, nesse caso, utilizou uma interpretação a contrario sensu do artigo 160, I.
Lautenschläger aduz que „não constituem atos ilícitos os praticados no
exercício regular de um direito reconhecido‟, explicando que, em sentido contrário,
“constituem atos ilícitos os atos praticados no exercício irregular de um direito
reconhecido”.
Ocorre que Lautenschläger entendia que o artigo 5º da lei introdutória do
Código Civil já se referia ao exercício irregular de um direito, pois ao dispor que „na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum‟ estaria reconhecendo que, indiretamente, o exercício irregular de
um direito.
Da mesma forma, Rodrigues97 explica que
No dispositivo do artigo 160, I, 2ª parte, acolhia o Código Civil de 1916 a
teoria do abuso do direito, segundo o qual, mesmo atuando dentro do
âmbito de sua prerrogativa, podia a pessoa ser obrigada a indenizar dano
causado, se daquela fez um uso abusivo.
Ferreira98 expõe que:
Por meio da interpretação a contrario sensu do referido artigo, poderia se
chegar à formula repressora geral do abuso do direito. Isto porque, se por
um lado, não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular
entrariam no âmbito da ilicitude, no qual se enquadrava o abuso do direito.
95
Idem, p. 129.
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p.
59.
97
RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito Civil Parte Geral. São Paulo, 2003, p.319.
98
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 139.
96
42
Ou seja, em vez de dizer expressamente que o exercício abusivo de um
direito não é admissível, o Código Revogado excluía o exercício regular dos
atos ilícitos, e o irregular seria ilícito. O abuso do direito era, portanto, o
exercício irregular de um direito reconhecido.
Com relação à teoria acolhida pelo Código revogado, a doutrina recepcionou
duas vertentes, sendo uma a teoria subjetiva do abuso do direito e outra defendia a
teoria objetiva do instituto99.
Dessa forma, Ferreira100 sustenta que “a consagração do abuso do direito
assentava numa base objetiva, embora houvesse vozes dissonantes a respeito”. Em
seu entendimento, a referida teoria “desnaturava os destinos econômicos ou sociais,
do direito em uma concepção nitidamente finalistica”.
Nesse sentido, observa que “não importava averiguar a intenção do agente, a
fim de imputar ao mesmo as conseqüências de seu ato abusivo”.
Diversamente do Código civil de 1916, o Código Civil de 2002 traz a figura do
abuso do direito de forma expressa.
Boulos101 compreende que o novo Código trouxe uma denominação própria,
por fórmula expressa e genérica, contida no artigo 187: „Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes‟.
Importante salientar que o abuso do direito está inserido no Título III do
Capítulo V do Livro III da Parte Geral do Código Civil brasileiro de 2002, destinado
aos atos ilícitos, o que abre a possibilidade para considerá-lo abuso do direito e o
ato ilícito sejam institutos jurídicos equivalentes102.
Diante do exposto, o legislador brasileiro expandiu os contornos dos atos
ilícitos, incluindo sob o seu título o abuso do direito, porém, não igualou as duas
categorias. O artigo 186 do Código Civil de 2002 exige “a violação de direito por
meio de uma conduta culposa que, por um nexo de causalidade, liga-se um dano”.
Enquanto, o artigo 187 traçou limites de conteúdo valorativo (fim econômico ou
social, boa-fé e bons costumes) para o exercício de direitos.
99
Boulos, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 86.
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 139-140.
101
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 141.
102
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.142.
100
43
“Portanto, a cada categoria, ato ilícito e ato abusivo, o ordenamento jurídico
positivo confere uma particular construção, com âmbitos de incidência diversos” 103.
3.2 A ILICITUDE
A ilicitude no novo Código Civil abarcou duas cláusulas gerais, sendo elas: os
artigos 186 e 187. Nesse sentido, veio o novo código aumentar a dimensão prevista
no artigo 159104 do Código Civil de 1916 que previa apenas uma norma semelhante
ao artigo 186105.
Os artigos 186 e 187 do Código vigente trouxeram a noção de “ato violador de
direitos ou valores tutelados pelo ordenamento jurídico”. No artigo 186, existe o
pressuposto clássico do “ilícito subjetivo” que se relaciona a “responsabilidade civil
extracontratual subjetiva”106, cujos elementos principais são: conduta culposa, nexo
de causalidade e o dano. O artigo 187 refere-se a um “ilícito objetivo” que trata da
103
Idem, 143.
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé.
Transcrição do tema “O encadeamento entre ilicitude civil, culpa e responsabilidade e as entorses na
qualificação do exercício inadmissível”. “Com efeito, o artigo 159 do Código Civil de 1916, por seu
enunciado e por sua posição estrutural na arquitetura Codificada ensejava a construção da idéia de
ilicitude civil a partir de sua mais corriqueira conseqüência patrimonial, a saber, o nascimento do
dever de indenizar. Por uma espécie de cadeia conceptual estabelecida entre culpa, ilicitude e
responsabilidade civil, o artigo 160, I, posto na „misteriosa fórmula‟ de Bevilaqua de forma reflexa ao
art. 159 viu-se caracterizado como espécie de ilicitude, porém, espécie de uma ilicitude reduzida à
sua acepção mais subjetiva e geradora de uma única medida de eficácia, qual seja: a eficácia
indenizatória, se do abuso resultasse dano patrimonial”.
105
O Código Civil de 1916 previa nos artigos 159 e 160 os atos ilícitos que eram dispostos da
seguinte forma: “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Art. 160. Não constituem
atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e
1.520).Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do
perigo”. Já o Código Civil de 2002 trata os atos ilícitos nos artigos 186 e 187. Esses artigos, porém,
foram tratados de forma mais ampliada. Sendo assim, prevê: “Art. 186. Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
106
Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschläger menciona que “o artigo 186 do Código Civil
brasileiro é o dispositivo legal básico que disciplina a responsabilidade aquiliana. Retiram-se, pois, de
sua interpretação os pressupostos necessários à identificação da ocorrência da responsabilidade.
Assim, para que a obrigação de reparars se constitua, é indispensável: que haja uma ação ou
omissão por parte do agente; que ela seja causa do prejuízo experimentado pela vítima; que tenha
havido efetivamente um prejuízo; e que o agente tenha precedido com dolo ou culpa”.
104
44
dissociação de culpa, ou seja, evidencia que a conduta de um individuo “não é
adequada aos limites axiológicos (a função social, a boa-fé e os bons costumes)107.
A ilicitude no instituto do ato abusivo refere-se ao resultado de um ato
aparentemente lícito, escondendo, porém, a ilicitude no resultado. Isso ocorre, em
virtude do ato atentatório aos princípios da boa-fé e dos bons costumes, gerando,
nesse caso, desvio da finalidade social ou econômica para o direito estabelecido 108.
Jordão109 entende que a partir da percepção da aparência do direito que o
sujeito do direito tem, criam-se regras para uso da situação juridica. Assim, distingue
o ato ilícito do ato abusivo, informando que mesmo sejam ambos atos ilícitos, o ato
abusivo terá aparência de licitude e o ato ilícito será revestido da própria ilicitude.
Portanto, a ilicitude é o melhor critério para identificar o ato ilícito no Código
Civil de 2002, pois percebe que o Código disciplina realidades substancialmente
distintas (arts. 186 e 187) que são consideradas como ilícitas110.
Nesse sentido, Jordão111:
Na prática, a conduta abusiva possui uma espécie de capa de ilicitude que
parece legitimá-la. Ela aparenta conformidade com o direito, parece nele
encontrar proteção. É preciso sempre um olhar mais cauteloso para
descobrir-lhe a ilicitude. É exatamente nesta “aparência de licitude”, que é
peculiar ao ato abusivo, que cremos residir o seu traço distintivo da conduta
ilícita não-abusiva.
Desse modo, o ato ilícito e o ato abusivo previstos no atual Código Civil
Brasileiro, “são veículos que conduzem a ação ou omissão de determinada pessoa
ao terreno da ilicitude, nos limites do qual referida pessoa passará a estar sujeita a,
gerando danos, ter que indenizá-los”112.
3.3. ARTIGO 186 DO CC/02
107
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.144.
108
Idem, p. 145.
109
JORDÃO, Eduardo. Abuso do direito. Salvador, 2006, p. 118.
110
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil brasileiro. São Paulo, 2006, p. 102.
111
JORDÃO, Eduardo. Abuso do direito. Salvador, 2006, p. 116.
112
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 104.
45
De acordo com Rodrigues (2003), poder-se-ia dizer que “o ato ilícito é aquele
praticado com infração a um dever e do qual resulta dano para outrem. Dever legal
ou dever contratual”.
Complementa afirmando que o ato ilícito pode ser “aquele que infringiu uma
norma legal por atuar como dolo ou culpa, violou um preceito de conduta de que
resultou prejuízo para outrem”.
Nesse sentido, Rodrigues (2003) informa que:
[...] trata-se de uma responsabilidade extracontratual, ou
aquiliana, que se fundamenta, no direito brasileiro, no art. 186
do Código Civil, que dispõe: „Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito‟.
Apesar do legislador ter inserido o abuso do direito na parte que trata dos atos
ilícitos não há que confundir os artigos 186 e 187 do CC/02, pois ambos se excluem
mutuamente113.
Ferreira trata da distinção do ato ilícito do abuso do direito, no intuito de
explicar como o legislador alargou os contornos do ato ilícito sem igualar os dois
institutos114.
Tanto é verdade que, não houvesse distinções, não existiria a previsão de
dois institutos com distintos elementos de caracterização: o primeiro,
descrito no artigo 186 do Código Civil de 2002, exigindo, para a sua
configuração, a violação de direito por meio de uma conduta culposa que,
por um nexo de causalidade, liga-se a um dano; o segundo, inserida no
artigo 187, traçando limites de conteúdo valorativo para o exercício de
direitos. Portanto, a cada categoria, ato ilícito e ato abusivo, o ordenamento
jurídico positivo confere uma particular construção, com âmbitos de
incidência diversos.
Não se admite, entretanto, a confusão entre ato abusivo e ato ilícito, posto
que, para a existência deste, faz-se necessária a imputação do antijurídico
ao seu agente a titulo culposo, nos termos do citado artigo 186.
O artigo 186, portanto, é um ilícito subjetivo, que exige “os pressupostos
clássicos da responsabilidade civil extracontratual subjetiva, quais sejam, conduta
culposa, nexo de causalidade e dano, e que possui, como efeito, a indenização dos
danos decorrentes do ato violador”115.
113
BARROS, João Álvaro Quintiliano. Jus navigandi. Abuso do direito. Disponível em:
<HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: maio. 2009.
114
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.143.
115
Idem, p. 144.
46
3.4 ARTIGO 187 DO CC/02
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, multiplicaram-se procedentes
criticas dos civilistas, notadamente, quanto a sua operabilidade e
atualidade. Não obstante, no terreno do Abuso do Direito, os operadores do
direito aplaudem o grande avanço. Eis a sua previsão no artigo 187:
„Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
116
boa-fé e pelos bons costumes‟ .
Por ser a norma contida no artigo 187 do CC/02 considerada inovadora e
revolucionária e, por esta, não ser de criação original da legislação brasileira. Há
necessidade que o interprete busque parâmetros ao Direito Comparado para o
conhecimento e base na aplicação da norma.
“Investigando o direito comparado, encontra-se no Direito Privado português,
a fonte imediata da norma ora comentada, embora vigore naquele país com teor
sensivelmente diferente daquele incorporado ao direito brasileiro”117.
Sendo assim, percebe que o art. 334 do Código Civil Português é fonte
imediata do art. 187 do CC/02, que por seu turno, o Código português fundamentou
no artigo 281 do Código Civil Grego.
Menezes118 Cordeiro menciona que:
O artigo 281 do Código grego dispõe: „O exercício é proibido quando
exceda manifestamente os limites postos pela boa-fé, pelos bons costumes
ou pelo escopo social ou ecónomico do direito‟. O sentido desta formulação
obriga, para ser determinado, a colocar sucintamente o Direito Grego e o
Código de 1946 (refere-se a real data de publicação do Código Civil
Grego). [...]
O artigo 281 do Código Civil grego, apesar de muito conseguido, nada mais
é do que uma fórmula de grande abstracção, insusceptível de transmitir um
conteúdo significativo se não for acompanhada de transferências culturais
bastantes. [...] O abuso do direito do Código Grego é o produto da doutrina
germânica; a sua aplicação desenvolveu-se porque e na medida em que
essa doutrina foi efetivamente recebida pelos juristas gregos. O artigo 334
do Código português, apesar de ser fruto material do trabalho de Maridakis
(autor material do artigo 281) a, é, pois, a codificação de decênios de
doutrina germânica; a sua efectivação, com mais ou menos desvios,
116
ALVES, Isabela Sampaio. Regime Jurídico do Abuso do Direito à Luz do Novo Código Civil.
Disponível
em:
<www.advogado.adv.br/artigos/2003/isabelasampaioalves/regimejuridico.htm>.
Acesso em: maio. 2009.
117
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 131.
118
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra, 2001, p.
712.
47
depende, no fundo, do estádio expresso pela Ciência Juridica portuguesa,
através da jurisprudência e da literatura.
O modelo tido em mente pelo legislador de 1966 – na linha, aliás, que
informou a generalidade do Código – foi o da terceira sistemática. Sendo o
sistema português, no essencial, um sistema fundado na lei, tanto basta
para ensaiar um primeiro caminho. O abuso do direito, na versão
germânica, induz-se de uma série de regulações típicas de comportamentos
abusivos. Há que se indagar as suas existência e possibilidades em
Portugal. (Grifos nossos)
Nesse sentido, Coutinho de Abreu analisa o abuso do direito estipulado no
artigo 334 do Código Civil Português:
[...] prescreve: „É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou
pelo fim social ou econômico desse direito‟.
[...]
Quando os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim
social ou econômico de um direito são excedidos manifestamente, diz o art.
334, que é ilegítimo o exercício do direito.
Já vimos, porém, que no abuso do direito temos, não verdadeiramente um
direito, mas sim um direito aparente. Além disso, aqui a palavra direito tem
de ser entendida em sentido muito mais amplo, envolvendo toda e qualquer
prerrogativa juridica subjetiva, os „poderes‟, as „faculdades‟, as „liberdades‟
[...].
Depois „exercício, embora, conote algo de activo, de actuação ou
realização, tem de entender-se agora com suficiente alcance, de forma a
significar o assumir de um comportamento, nele cabendo tanto a acção
como a omissão.
Finalmente, o termo ilegitimidade não tem entre nós um significado preciso.
No entanto, segundo a generalidade dos autores, é no artigo em análise,
sinônimo de antijuridicidade ou ilicitude.
Conforme já mencionado no item 3.1 deste capítulo, a ilicitude objetiva é
aquele juízo de valor que redunda na antijuridicidade do ato, não levando em
consideração a consciência do indivíduo que o praticou. Por isso, não se trata de
dolo e nem de culpa stricto sensu (negligência imprudência e imperícia)119.
Segundo Boulos120 entende que para caracterizar a hipótese normativa do
artigo 187 é necessário que o titular de um direito, ao exercê-lo, exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim
social ou econômico do referido direito, configurando a ilicitude objetiva.
119
DINIZ (2002, p. 40) menciona que: “A culpa em sentido amplo, como violação de um dever
jurídico, imputável a alguém, em decorrencia de fato intencional ou de omissão de diligencia ou
cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever juridico, e a culpa em sentido
estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligencia, sem qualquer deliberação de violar
um dever”.
120
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 139.
48
Uma vez configurando o ato ilícito tal como definido no artigo 187 do Código
(que, como se disse, se dá objetivamente), e desde que dela irradiem danos
(quer morais, quer materiais, quer ambos) na esfera juridica de outrem, o
titular do direito (ou de qualquer outra prerrogativa abrangida pela
mencionada norma) incorrerá em responsabilidade civil que, neste caso, por
121
óbvio, é objetiva.
Nesse sentido, Lautenschläger122 compreende.
[...] A compreensão dos conceitos presentes no artigo 187 do nosso Código
Civil possibilitará uma interpretação objetiva da real finalidade e amplitude
desta
norma, fundamento
indispensável à
caracterização da
responsabilidade civil decorrente do abuso do direito, segundo orientação
do Enunciado 37 aprovado na jornada de Direito Civil promovida pelo
Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 11 a 13
de setembro de 2002: “ A responsabilidade civil decorrente do abuso do
direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivofinalistico”.
“A inserção do ato abusivo na categoria do ato ilícito tal como
tradicionalmente considerado tem uma particular importância”. Ao inserir o ato
abusivo no Título III da Parte Geral do Código Civil tornou possível a
responsabilização civil do sujeito de um direito ou de um terceiro interessado caso
tenha ingressado “no terreno da ilicitude”, ou seja, caso venha a causar um dano na
esfera jurídica de outrem123.
Sendo assim, Sampaio124 menciona que
O efeito de todo ato ilícito é produzir reparação civil. Não seria diferente em
se tratando de ato ilícito por exercício irregular de direito. Eis a razão pela
qual o art. 927 do CC, ao prevê a responsabilização do agente, faz
expressa referencia ao art. 187, do mesmo Código.
Diante disso, Góes125 diz que a jurisprudência brasileira admite “a simples
anormalidade do exercício do direito”. Assim, não se admite que o direito seja
“exercido de maneira imoderada”, ou seja, entende que o “interesse legítimo é
sempre excludente de qualquer responsabilidade, devendo ser permitido ao agente
provar que teve interesse legítimo”. Desse modo, o “aspecto psicológico puro e
121
Idem, p. 149.
LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo, 2007, p.
82.
123
Boulos, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 142.
124
ALVES, Isabela Sampaio. Regime jurídico do abuso de direito à luz do novo Código Civil.
Disponível
em:
<www.advogado.adv.br/artigos/2003/isabelasampaioalves/regimejuridico.htm>.
Acesso em: maio. 2009.
125
GÓES, Maria Cláudia Chaves de Faria. Breves considerações acerca da doutrina do abuso do
direito.
122
49
simples” não é considerado como critério para verificar a ilicitude instituída ao abuso
do direito.
O Novo Código Civil Brasileiro consagrou, expressamente, a definição do
abuso do direito no título que trata dos atos ilícitos, moldando sua definição
através dos limites, também utilizados pela codificação portuguesa, do fim
126
econômico ou social, boa-fé e bons costumes .
Por isso, é necessário compreender os princípios contidos no artigo 187 do
CC/02 no intuito de possibilitar uma interpretação objetiva da finalidade e amplitude
da norma, fundamento para caracterização do abuso do direito127.
Analisa-se, portanto, cada um dos limites impostos pelo art. 187.
A boa-fé adotada no art. 187 do CC/02 refere-se a “boa-fé objetiva”,
apresentando-se como um modelo jurídico. Desse modo, os indivíduos detentores
de direitos devem ter um comportamento honesto, correto e leal, sendo observado o
fim social ou econômico de um direito juridicamente tutelado.
Conforme já mencionado, a norma insculpida no artigo 187 do Código vigente
tem como fundamento o artigo 334 do Código Civil Português e, em razão do
mesmo dispor sobre a boa-fé, utilizar-se-á da análise feita pelo autor português
Coutinho de Abreu sobre o assunto.
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente
os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econômico desse direito”.
Temos de começar por dizer que a doutrina distingue dois sentidos
principais da boa fé. No primeiro, ela é essencialmente um estado ou
situação de espírito que se traduz no convencimento da licitude de certo
comportamento ou na ignorância da sua ilicitude, resultando de tal estado
conseqüências favoráveis para o sujeito de comportamento. Neste sentido,
a boa fé insere-se nas normas jurídicas como elemento constitutivo da sua
previsão, da hipótese. No segundo sentido, já se apresenta como princípio
(normativo e/ou geral de direito) de atuação. A boa fé significa agora que as
pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal,
nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a
legítima confiança ou expectativa dos outros.
[...]
Como é obvio, é também neste sentido que o art. 334.º se refere à boa fé.
126
GÓES, Maria Cláudia Chaves de Faria. Breves considerações acerca da doutrina do abuso do
direito.
127
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo, 2007, p.
82.
50
Contudo, dizer-se que a boa fé, neste segundo sentido, exige um
comportamento „honesto, correcto e leal‟ é dizer ainda muito pouco, é
confirmar o carácter indeterminado, de „norma em branco‟, desta cláusula
geral – o que acontece, aliás, com quase todas as outras. Por isso, a
doutrina moderna, sobretudo a alemã, tem elaborado, com base na
jurisprudência dos tribunais, uma série de „hipóteses típicas‟ ou „figuras
sintomáticas‟ concretizadoras da cláusula geral da boa fé. Podemos assim
destacar a proibição de venire contra factum proprium, impedindo-se uma
pretensão incompatível ou contraditória com a conduta anterior do
pretendente; aquilo que os alemães designam por Verwirkung, com que se
128
veta o exercício de um direito subjectivo ou duma pretensão [...] .
Outrossim, Martins-Costa citada por Lautenschlager129 imputa três funções
distintas a boa-fé objetiva, sendo elas: “cânone hermenêutico-integrativo do
contrato”, “norma de criação de deveres jurídicos” e “norma de limitação ao exercício
de direitos subjetivos”.
O cânone hermenêutico-juridico, assim, é descrito:
Na função de cânone hermenêutico-integrativo do contrato, a boa-fé
objetiva destina-se ao preenchimento de lacunas, uma vez que „a relação
contratual consta de eventos e situações, fenomênicos e jurídicos, nem
sempre previstos ou previsíveis pelos contratantes‟. Nestas hipóteses, resta
ao juiz tornar concreto o mandamento de respeito à recíproca confiança
incumbente às partes contratantes, não permitindo que o contrato, como
regulação objetiva, dotada de um especifico sentido, atinja finalidade oposta
ou contraria àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico130
social, seria licito esperar.
No que se refere à norma de criação de deveres jurídicos, Martins Costa
explica:
Para tanto, se necessário for, deve o juiz impor outros deveres às partes,
que não se confundem com as obrigações principais nem com as que lhe
são meramente anexas, ou acessórias. Ingressamos, então, na segunda
função reservada à boa-fé objetiva, qual seja, a criação dos chamados
131
deveres instrumentais, secundários, laterais ou anexos .
E, por fim, Martins-Costa trata sobre “a boa-fé como limite ao exercício de
direito”:
Ao operar negativamente, de forma a impedir ou a sancionar condutas
contraditórias, a boa-fé é reconduzida à máxima que proíbe venire contra
factum proprium. Essa expressão indica uma especificação da antiga Teoria
dos Atos Proprios, tradutora de principio geral que tem como injurídico o
aproveitamento de situações prejudiciais ao alter para a caracterização das
quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou
faculdade [...].
128
ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito. Portugal, 2006, p. 59-62.
LAUTENSCHLÄGER, Abuso do direito. São Paulo, 2007, p. 84.
130
Idem.
131
Idem, p. 84-85.
129
51
[...]
Trata-se de uma regra de fundo conteúdo que, por refletir princípio geral,
independe de recepção legislativa, verificando-se nos mais diversos
ordenamentos como uma vedação genérica à deslealdade. Na proibição do
venire incorre quem exerce posição juridica em contradição com o
comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois
comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o
132
primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo.
Esse último ponto tratado tem maior importância para fins de estudo no
Direito Civil, pois reflete questão da éticidade, dentre as diversas funções da boa-fé
objetiva, a preocupação com o comportamento das partes no desenvolvimento da
relação social ou das etapas de realização contratual. “Desta forma a mesma servirá
como princípio vetor para análise da ilegalidade do ato, que será, com isso,
considerado abusivo ou não”133.
De acordo com Martins-Costa e Carlos Branco (2002), é “uma regra de fundo
conteúdo ético que, por refletir principio geral, independe de recepção legislativa,
verificando-se nos mais diversos ordenamentos como uma vedação genérica à
deslealdade”.
Segundo Milton Flávio (2007) a “função de criar deveres para uma das partes,
ou para ambas, pode ter, correlativamente, a função de limitar ou restringir direitos”.
Nesse sentido, fica configurado o abuso do direito.
Quanto aos bons costumes, Boulos (2006) comenta que:
No código pátrio, os bons costumes servem de limite para o exercício de
qualquer situação juridica subjetiva. Como já ressaltado anteriormente, por
se tratar de conceito essencialmente indeterminado na lei (que não
esclarece em nenhum artigo qual o seu significado), caberá ao intérprete
(em ultima analise, ao juiz), preencher esse conceito de acordo com a moral
social vigente na sociedade ao tempo da apreciação do caso concreto.
Coutinho de Abreu (1999) em estudo ao artigo 334 do Código Civil português
pondera sobre os bons costumes:
São também conhecidas as duas principais concepções dos bons
costumes: a sociológica, que procura o respectivo conceito, naturalmente
132
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé.
Disponível
em:
<http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/CostaJudith.pdf>.
Acesso em: 15. maio. 2009.
133
MUNARO, Franciel. A Cláusula Geral do Abuso de Direito como Função Longa Manus do
Instituto
da
Responsabilidade
Civil.
Disponível
em:
<www.munaroadvogados.com.br/artigos/artigo1.doc>. Acesso em: 10. Maio. 2009.
52
evolutivo, na opinião social dominante, e a idealista, guiada por ditames de
ordem filosófica ou religiosa, reagindo sobre as práticas usuais.
Porém, pode dizer-se que a moral pública (como tradicionalmente também
são referidos os bons costumes), „segundo a doutrina mais qualificada, é o
conjunto de regras morais aceites pela consciência social. Não se trata pois
de usos ou práticas morais, mas de idéias ou convicções morais; não da
moral que se observa e se pratica (mores), mas daquela que se entende
dever ser observada (bônus mores). Não se trata tão pouco da moral
subjetiva ou pessoal do juiz, antes sim da moral objectiva, e precisamente
da que corresponde ao sentido ético impetrante na comunidade social . Não
se trata, ainda, da moral transcendente, religiosa ou filosófica, mas da moral
positiva (hoc sensu). Como se vê, o critério está na consciência social
dominante. O que, só por si, bastaria para nos dar idéia da fluidez da noção
dos bons costumes. Mas a sua inconcreção ou indeterminação é ainda
maior do que a constatada ao nível da boa fé, já porque, se pode afirmar-se
que um comportamento ofensivo dos bons costumes é sempre contrário ao
principio da boa fé ofenderá os bons costumes. E quando muitas vezes se
tentam algumas concretizações, para além de quase sempre ficar na
sombra a natureza da „consciencia social dominante‟ – essencialmente
produto ideológico das classes que dominam –, pouco mais se faz que
sobrepor ainda abstractas qualificações tomadas de códigos semânticos
diferentes (sobretudo dos códigos político e moral) [...].
Contrariamente a boa-fé e os bons costumes, o fim econômico ou social
descrito no art. 187 do Código vigente refere-se aos direito constituído isoladamente,
por exemplo, a liberdade contratual e o direito de propriedade. Isto porque os direitos
subjetivos passaram a ser restringidos, por meio de princípios e disposições
constitucionais que visavam a socialidade dos direitos.
O artigo 187 do Código Civil Brasileiro, portanto, contém norma de conteúdo
geral que pode abarcar todas as situações jurídicas previstas na Parte Especial do
diploma brasileiro, conforme já depreendido no capítulo segundo deste trabalho.
Nesse sentido, Ferreira (2006) destaca que o ato abusivo pode se manifestar
tanto no exercício dos direitos subjetivos, como também em relação a outras
prerrogativas individuais, tais como liberdades, faculdades e direito potestativos 134.
“Isto porque, qualquer que seja a prerrogativa individual em análise, a mesma
não estará desprovida de fundamento axiológico, ou seja, sempre haverá de se
observar os valores a serem realizados no exercício de tais prerrogativas”.
Segundo Ferreira (2006) “as prerrogativas individuais” que decorrem das
liberdades contratuais não se configura como um direito subjetivo, mas “como uma
faculdade”. Dessa forma, alguns autores mencionam que a teoria do abuso do
134
De Plácido e Silva designa como “faculdade juridica, em virtude da qual a pessoa se investe no
poder de adquirir direitos, alienar direitos, ou exercer sobre seus direitos toda ação de uso, fruição,
alienação ou proteção, que lhe é assegurada pela lei. Na classificação de Giuseppe Chiovenda, é a
espécie de direito subjetivo cujo conteúdo é o poder de titular de alterar a situação juridica de outrem,
que está submetido à sua vontade e, conseqüentemente, em estado de sujeição.
53
direito, preferem o termo “abuso de posições jurídicas”, pois esta denominação
abrangerá qualquer situação jurídica que seja contrário aos valores fundamentais.
Não existem mais direitos subjetivos absolutos e ilimitados, como se o
individuo estivesse ausente do contexto social do qual faz parte. É por isso
que o exercicio dos direitos encontra-se limitado, ressaltando, neste ponto, a
importância da teoria do abuso do direito, e a utilidade da noção de situação
juridica subjetiva para que nela se possa situar quaisquer prerrogativas
individuais que são conferidas pelo ordenamento jurídico ao sujeito de
direito, em função, e para a realização, de um critério axiológico.
Portanto, considera-se ato abusivo a violação do fundamento valorativo de
um direito subjetivo, como de qualquer outra prerrogativa individual do
sujeito.
Diante do exposto, aplica-se a teoria do abuso do direito nas relações
obrigacionais, visto que tal instituto visa reequilibrar as relações contratuais, em
decorrência dos novos contornos sociais estipulados aos contratos135.
Ferreira (2006) conclui que:
A teor do artigo 187, o exercício de um direito poderá sofrer limitações
impostas pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons
costumes. Este artigo, em consonância com os artigos 421 e 422 do mesmo
Código, evidencia que a liberdade contratual poderá também sofrer
135
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2006,
p. 13-167.
Sobre a autonomia privada e os critérios delimitadores do abuso do direito autora menciona que: “A
ampla liberdade de atuação do individuo na esfera econômica, que se concretizava no contrato, sem
qualquer interferência do Estado, mostrou-se incapaz de solucionar os problemas emergentes da
massificação da sociedade, evidenciando-se cada vez mais que a garantia do direito à liberdade
absoluta proporcionava à igualdade formal, de todos perante a lei, e fomentava a desigualdade
material, prejudicando as classes menos favorecidas. Diante disso, o Estado passou a intervir nas
relações privadas, no sentido de promover reformas sociais e, através do dirigismo contratual,
reequilibrar as obrigações negociais [...]. “Ocorre que o principio da autonomia da vontade passou a
ser questionado[...]. Colaciona que “estes acontecimentos impuseram o estabelecimento de
restrições à tradicional feição da liberdade contratual”. Desse modo, “a relatividade dos efeitos do
contrato não mais conduz à idéia de que este é um ato isolado entre os contratantes, vindo a espraiar
efeitos também sobre terceiros não integrantes da relação contratual, em decorrência dos reflexos da
função social do contrato”. Portanto, explica que “a autonomia privada representa uma espécie do
direito fundamental mais amplo, que é a autodeterminação, assegurada pela Constituição Federal,
por meio da livre iniciativa”. “De fácil compreensão é a distinção entre autonomia da vontade e
autonomia privada, pois aquela está relacionada ao agir livre do sujeito, ligando-se à vontade interna,
psíquica, representando a livre manifestação de vontade. Já autonomia privada é o poder de criar
normas para si”.
54
limitações em virtude da incidência de princípios que se classificam,
conforme a origem, em princípios de normatividade exógena que constituem
imperativos advindos do ordenamento e dirigidos às partes ao se
relacionarem obrigacionalmente, como o principio da função social; e de
princípios de normatividade endógena – que surgem da relação concreta,
no relacionamento entre as partes, como por exemplo, o principio da boa fé.
Esses princípios gerais, por oferecerem norte valorativos de conteúdo
amplo, “embora previstos no regramento de especificas fontes, são
aplicáveis – por coerência sistemática – a todas as obrigações,
independentemente da origem”.
Nesse sentido, o exercício das diversas posições jurídicas (principalmente, as
relações contratuais) quando não observado os limites impostos pelos princípios
valorativos (fim econômico ou social, boa-fé e os bons costumes), insculpidos no
artigo 187 do CC/02, será considerado ato abusivo. Isto porque, esses parâmetros
que limitam a liberdade contratual, como a socialidade e a eticidade, sobre os quais
se assentam as disposições do Código Civil em vigor, constituem, portanto, os
critérios delimitadores do abuso do direito.
55
4 ABUSO DO DIREITO NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS
Como já descrito no capítulo anterior, a liberdade contratual do indivíduo
passou a ser regulado e limitado pelo Estado, no intuito de reequilibrar as relações
obrigacionais.
Nesse capítulo procurou tratar das relações obrigacionais, no que diz
respeito a sua operatividade e os seus reflexos no intuito de preservar, de forma
geral, os limites impostos pelo fim econômico ou social, a boa fé e os bons costumes
que estão inseridos no artigo 187 do CC/02 que dão maiores contornos a incidência
do abuso do direito nas relações jurídicas.
Em breve síntese, o abuso do direito nas relações obrigacionais visa
promover a relativização da autonomia privada e as prerrogativas individuais, a fim
de preservar os fundamentos valorativos envolvidos em uma relação contratual,
gerando, com isso uma possível responsabilidade civil de quem cometeu o ato
abusivo.
4.1 ABUSO DO DIREITO E O FIM ECONOMICO OU SOCIAL DO CONTRATO
A Constituição Federal de 1988 traz dispositivos relacionados à função social
e a ordem econômica.
O art. 5, inciso XXII, dispõe que “a propriedade atenderá a sua função social”.
Enquanto, o art. 170, caput, da Constituição Federal, assim, define: “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”.
Desses dispositivos, extrai que a função social do contrato tem seu
fundamento na função social da propriedade e, por sua vez, a função social do
contrato tem como objetivo instrumentalizar as transações econômicas e a
transferência da propriedade que, também, está insculpido na norma constitucionais.
A respeito do fim econômico do contrato, este oferece que as transações
econômicas sejam feitas de forma a assegurar que a sociedade não sofra nenhum
56
transtorno com a circulação de mercadorias e riquezas proveniente de operações
econômicas136.
Diante disso, a função econômica e social descrita no artigo 187 do CC/02,
aplica-se as relações obrigacionais. Isto porque o principal instrumento das relações
econômicas baseia-se nesses dois princípios para que exista o condão de propiciar
a troca patrimonial entre as partes de forma a proteger a coletividade do exercício
ilimitado dos direitos ou faculdades da partes contratuais e, por isso, deverão os
interessados obedecerem os princípios valorativos, a fim de que não causem
prejuízos a terceiros.
Nesse sentido, Ferreira137 compreende que o direito contratual está inserido
nas „leis do mercado‟ e diante dessa evolução, a relação contratual sofre a
“incidência de forças jurídicas e político-econômicas que atenuam o seu caráter
individualista”, em razão do fim social.
Ferreira138 explica que as partes têm direito de contratar e convencionar o que
é de direito, contudo, devem observar os “interesses maiores da sociedade”.
Assim, no intuito de formalizar o fim econômico do contrato inseri-se a ele o
princípio da função social.
O fim social é mutável quanto ao tempo e a sociedade, portanto, o legislador
tem que se ater a uma melhor compreensão inserida a norma, a fim de que atenda
os anseios sociais.
Consoante acentuado por Ferreira139, a função social do contrato e da
propriedade representa uma instrumentalidade positiva “exercida no interesse da
sociedade”.
Observa-se que o artigo 421 do Código Civil de 2002 instrumentaliza a função
social, dispondo que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato”.
Conforme informado anteriormente, a autonomia da vontade, considerada um
princípio fundamental do direito contratual pela doutrina econômica liberal, era
revestida de um individualismo exacerbado que as partes contratuais possuíam para
livremente poderem contratar.
Contudo, houve uma série de críticas a esse
princípio, devido a vários aspectos negativos que a ele se revestia. Diante disso,
136
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p. 180.
Idem, p. 180.
138
Idem, p. 181.
139
Idem, p.182.
137
57
vários acontecimentos fizeram insurgir a limitação da liberdade contratual, no qual se
buscava prevalecer o interesse social, a fim de um justo equilíbrio contratual e social,
nesse sentido, houve a limitação e direcionamento da relação contratual que passou
a ser denominado de autonomia privada140.
Conclui-se, portanto, que “o exercício das variadas prerrogativas jurídicas” foi
limitado por meio do “fim econômico ou social”, que caso as partes de um contrato
exerça o seu direito em desconformidade com esses princípios estará configurado,
portanto, o abuso do direito141.
4.2 ABUSO DO DIREITO E BOA FÉ OBJETIVA
Na hipótese do artigo 187, a boa-fé representa o padrão ético de confiança
e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir
com confiança e lealdade recíprocas. Assim, considera-se violado o
princípio da boa-fé quando o titular de um direito, ao exercê-lo, não atua
com lealdade e confiança esperáveis.
A boa-fé, neste caso, é a objetiva, que se preocupa com o comportamento
das partes no desenvolvimento da relação social ou das etapas de
realização contratual. Desta forma a mesma servirá como princípio vetor
para a análise da ilegalidade do ato, que será, com isso, considerado
142
abusivo ou não .
Percebe-se que a boa fé insculpida no artigo 187 do CC/02, refere-se a teoria
objetiva. Essa boa fé está relacionada a lealdade, honestidade e a confiança, que
espera dos indivíduos um comportamento ou conduta condizente com a legalidade
do ato.
Nesse sentido, Martins-Costa143, menciona que:
[...] a expressão boa-fé objetiva exprime o standard de lisura, correção,
probidade, lealdade, honestidade – enfim, o civiliter agere que deve pautar
as relações intersubjetivas regradas pelo Direito. Daí a razão pela qual a
boa-fé objetiva atue, concomitantemente, como (i) fonte de deveres de
conduta (deveres de prestação e deveres de proteção) no terreno
obrigacional; (ii) cânone para a interpretação dos negócios jurídicos; e (iii)
baliza para a averiguação da licitude no modo de exercício de direitos,
vedando, por exemplo, o comportamento contraditório ou desleal.
140
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p. 166.
Idem.
142
MUNARO, Franciel. A cláusula geral do abuso do direito como função “longa manus” do Instituto da
responsabilidade civil. Disponível em:< www.munaroadvogados.com.br/artigos/artigo1.doc>. Acesso em: 9
set. 2009.
143
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé.
141
58
Desse modo, o abuso do direito insculpido no artigo 187 do CC/02
relaciona-se a um modelo de conduta social.
Na visão de Ferreira144, a boa fé objetiva possui três funções.
Na primeira, a boa-fé é tratada como norma de interpretação, ex vi art. 113
do Código Civil de 2002 – „os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração‟.
Na segunda, a boa-fé constitui uma norma de conduta para os contratantes
– art. 422 do novo Código Civil: „os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé‟ -, que deverá ser observada em toda a fase précontratual, durante o desenvolvimento das relações já constituídas, e em
certos casos, também após extinta a obrigação.
A terceira função, que se relaciona diretamente com o abuso de direito, trata
a boa-fé como um limite ao direito subjetivo, pois o direito que for exercido
de forma contraria à boa-fé é considerado abusivo. Tal é o posicionamento
do artigo 187 do Código Civil de 2002 – „também comete ato ilícito o titular
de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes‟.
Em relação à inserção do abuso da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002,
assim, expressa Lautenschläger:
A boa-fé objetiva se apresenta como um modelo jurídico. Significa que as
pessoas devem ter um comportamento honesto, correto e leal,
principalmente em função dos interesses do outro, visto como um membro
do conjunto social que é juridicamente tutelado. Justamente esta, a
conotação contida no artigo 187 do Código Civil.
Da mesma forma, Jordão145 pondera que no ordenamento jurídico brasileiro
existem diversos artigos que consagram a boa-fé objetiva.
Em nosso sistema jurídico, há diversas e esparsas demonstrações explicitas
da consagração do principio da boa-fé. Ainda que elas não fossem
explícitas, a adoção deste valor como juridicamente relevante poderia ser
depreendida de inúmeros dispositivos.
Alguns exemplos podem ser uteis.
Demonstrando a sede constitucional deste princípio, poderiam ser citados o
preâmbulo (já que uma „sociedade fraterna (...) fundada na harmonia social‟
evidentemente não se coaduna com a malicia) e o artigo 3º, I, que
estabelece como objetivo da República Federativa do Brasil a construção
de uma sociedade „justa e solidária‟, o que seria impossível de realizar se
fossem admitidas as condutas contrarias à boa-fé, podem ser referidos
também os arts. 110, 112, 129, 138, 147, 148 do nosso Código civil.
Estes rápidos exemplos servem a comprovar que, entre nós, a boa-fé é
juridicamente relevante. Comprovam, ainda, a desnecessidade de haver
144
145
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p. 210.
JORDÃO, Eduardo. Abuso do direito. Salvador, 2006, p.105-106.
59
dispositivos que enunciem literalmente a existência juridica de um principio,
bastando, para tanto, a constatação da valorização das condutas opostas.
Assim sendo, a inserção da expressão da boa-fé como cláusula geral em
dispositivos próprios, por exemplo, no artigo 422 do CC/02 (dispositivo geral do
contrato), possibilitou gerar expectativas quanto a legitimidade da conduta, no que
tange a sociedade e as partes de uma relação obrigacional.
Além disso, tal entendimento se aplica ao princípio da confiança que as
partes contratuais estipulam como meio de gerar uma confiança mútua, reduzindo
as complexidades sociais.
Martins-Costa146 em seu entendimento demonstra que o principio da boa-fé
objetiva preside a relação obrigacional, no entanto, é importante frisa três pontos
importantes.
O primeiro está em que o principio da boa-fé objetiva é via para a
concretização, no domínio das relações obrigacionais, notadamente as
contratuais, dos deveres que defluem da diretriz constitucional da
solidariedade social. A doutrina e jurisprudência italianas têm, neste
aspecto, uma lição a ensinar, na medida em que reconduzem os deveres de
agir segundo a boa-fé no período contratual e pré-contratual à diretriz
constitucional da solidariedade social, reconhecendo que esta, por sua
hierarquia constitucional, „qualifica o complexo das atividades juridicamente
relevantes dos sujeitos, aí compreendidas as pré-negociais‟, constituindo a
boa-fé „um aspecto do principio geral (que) exprime a necessidade de um
espírito de colaboração recíproco entre os contraentes e em condições de
paridade, em função da realização da pessoa humana e de seu pleno e
igual desenvolvimento‟.
Com efeito, constituindo „norma - principio‟, mais propriamente um modelo,
a boa-fé objetiva em sua concreta atuação opera articuladamente com
outros princípios e com outras regras. No substrato dessa técnica
combinatória está a consideração das transformações que sofre a ordem
econômica em razão da chamada „globalização‟, que utiliza normas vagas,
em combinação com normas imperativas, juntamente com outros
procedimentos, tais como novas formas de articulação negocial, para
minimizar os riscos das fissuras econômico-sociais e criando, na medida do
possível, „as condições para a consecução de padrões básicos de
solidariedade e cooperação.
O segundo traço a assinalar diz com a responsabilidade da doutrina ao
apontar os modelos hermenêuticos que auxiliarão o juiz, e mesmo o
legislador, na elaboração dos modelos jurídicos [...].
O terceiro traço, por fim, diz com a missão da jurisprudência. Se o direito
não é um „dado‟ que o jurista recebe, „é uma tarefa que o concita a um
ingente esforço e a uma profunda responsabilidade‟, que devemos
considerar que o principio da boa-fé objetiva, justamente por configurar
norma vaga, semanticamente aberta, carreia, para o juiz, um extraordinário
acréscimo de sua responsabilidade [...].
146
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo, 2002, p. 219.
60
Neste contexto, as relações obrigacionais estão revestidas da boa-fé objetiva
especificada no artigo 187 do CC/02, visto que a invocação da boa-fé contratual está
“contida nos limites da realidade do contrato”.
A boa-fé objetiva tem sido utilizada como meio de valorizar a confiança na
relação contratual, contribuindo, em alguns casos, para que a autonomia das partes
não gere posteriores frustrações, mas sim valorize a lealdade e a confiança entre em
que ambos se beneficiem147.
Entende-se que esse novo pensamento trouxe para o Código Civil brasileiro
vigente, a idéia de que a relação contratual não mais seria centrada somente na
“tutela subjetiva”, mas, sim seria fundamentada na confiança148.
A valorização da confiança refere-se, atualmente, ao modelo contratual
centrado não unicamente na vontade das partes, mas revestido sobre as “exigências
sociais que impõe a contratação”149.
Ademais, a proteção das “legítimas expectativas geradas” pelo princípio da
boa-fé objetiva com enfoque na tutela da confiança funciona como parâmetro para
imputação do dano que uma relação contratual possa ocasionar150.
Segundo Ferreira151 ensina que
Além de alterar o enfoque da relação contratual, pela proteção das legítimas
expectativas geradas, a tutela da confiança funciona, ainda, como
fundamento para imputação de dano, pois a sua violação poderá dar lugar a
uma reparação. Esta tutela não se confunde, entretanto, com a
responsabilidade pela não-observância das obrigações principais pactuadas
em um contrato. Na verdade, o principio da confiança possui um significado
independente, e surge como fundamento de uma responsabilidade que
emerge ao lado da responsabilidade decorrente dos negócios jurídicos, e a
complementa [...].
A cláusula geral da boa-fé proposta no artigo 187 do CC/02 traz a proteção da
confiança, no intuito de permitir a proximidade entre os valores sociais e as relações
obrigacionais, admitindo os efeitos ao comportamento das partes.
Portanto, caso venha a romper as expectativas geradas em um contrato, por
meio do excesso manifesto do princípio da boa fé objetiva, sendo assim, estará
configurado o abuso do direito.
147
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, 210-214.
Idem.
149
Idem.
150
Idem.
151
Idem.
148
61
4.3 ABUSO DO DIREITO E OS BONS COSTUMES
O costume é uma das fontes do direito mais arcaicas. Ele, historicamente,
recepciona as orientações que avaliam o comportamento tradicional da sociedade.
Houve, entretanto, com desenvolvimento da sociedade de leis escritas que
passaram a dominar o Direito, mas não o inutilizando por completo152.
O seu conceito cinge-se a elementos constitutivos como a prática reiterada e
prolongada, a forma constante e geral a todos os casos a ele mencionado e a
convicção para uma regra obrigatória153.
Observar-se que a importância do costume no Direito Civil tem sido utilizado
para suprir as lacunas e omissões da lei, conforme depreende-se do artigo 4º da Lei
de Introdução ao Código Civil.
“Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. (Grifo nosso)
Contudo, Latenschläger154 menciona que os costumes estão previstos no
Código Civil de 2002 não só para “suprir lacunas das leis”, mas destinam para
funcionar como “instrumentos necessários à limitação dos direitos subjetivos, assim
como ocorre com a boa-fé objetiva”.
No artigo 187 do Código civil, também, dispõe sobre o excesso manifesto
dos limites impostos pelos bons costumes.
Dessa maneira, como a teoria do abuso do direito está inserido no artigo
acima e, em razão das relações obrigacionais excederem os “limites impostos ao
exercício do direito” pondera que estar caracterizado, nesse sentido, “os parâmetros
restritivos impostos pelos bons costumes nas relações contratuais”.
Diante disso, Ferreira155 posiciona-se:
Partindo desses parâmetros, retira-se da doutrina alguns exemplos
concretos dos contratos contrários aos bons costumes, que evidenciam o
abuso do direito relativo à liberdade de contratar: „contratos entre
advogados e oficial de diligencias, advogados e cliente, notário e adquirente
de imóvel, médico e farmacêutico (todos eles destinados a tirar um benefício
das relações que a vida social ou o exercício das suas funções estabelece
normalmente que não deveriam depender do proveito que elas possam aí
152
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p. 87.
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p. 88.
154
LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida. Abuso do Direito. São Paulo, 2007, p. 90.
155
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p.233.
153
62
encontrar)‟, „a venda de clientela e o pacto de não concorrência entre os
profissionais‟.
4.4 ABUSO DO DIREITO NOS CONTRATOS
Diante da explanação sobre os princípios norteadores do abuso do direito
inseridos no artigo 187 do novo Código Civil brasileiro e aplicados as relações
obrigacionais, alguns autores questionam sua existência.
Nesse sentido, Ascensão156 indaga que “o abuso do direito poderá ser
referido a qualquer situação juridica?”.
Abaixo é colacionado seu posicionamento:
Desde logo: poderá invocar-se abuso do direito na celebração dum contrato,
para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter
havido um abuso da faculdade ou poder de contratar, no exercício da
autonomia privada.
Repare-se que deste modo o abuso se poderia referir aos próprios
preliminares do contrato. Seria um abuso da autonomia privada. A ser
assim, o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo, por resultar
de um abuso do poder de contratar.
Não cremos que este caminho seja conveniente.
O recurso a categorias vastíssimas, que acabam por englobar figuras
heterogêneas, deve rejeitar-se. Perdem compreensão, como contrapartida
da excessiva extensão.
O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo.
Poderá abranger situações jurídicas equivalentes, mas não poderes
genéricos, como a faculdade de contratar, cuja distinção da própria
categoria da capacidade é difícil. Estas reclamam modos específicos de
reação, que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito
do exercício dos direitos subjetivos.
Contrariamente ao posicionamento de Ascensão, alguns autores filiam ao
entendimento que “a limitação ao exercício dos direitos em geral, aí incluídas todas
as posições jurídicas subjetivas, incluindo as liberdades”157.
Entende-se que essas posições jurídicas subjetivas englobam as liberdades
ou faculdades inerentes aos contratos que estão limitados pela regra geral contida
156
ASCENSÃO, José de Oliveira. Revista de Direito. Desconsideração do abuso do direito. Rio de Janeiro,
2006.
157
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 232.
63
no artigo 187 do CC/02, norteador da função social do contrato, conforme pode se
extrair do artigo 421 do Código.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
Boulos158 pondera que referida norma está corretamente localizada no
Código vigente, visto que se aplica aos diversos dispositivos contidos na Parte
Especial.
Com efeito, o mecanismo de aplicação das regras da Parte Geral aos
diversos institutos regulamentados nos Livros da Parte Especial faz com
que, em última análise, algumas das normas constantes dos Livros que
compõem a Parte Especial sejam supérfluas, verdadeiramente dispensáveis
(embora, ainda assim, nada justifique a sua retirada do Código).
Assim, se dá, a nosso aviso, com a norma do artigo 421 que trata da função
social do contrato. [...].
Com isso não se quer defender a supressão de tais dispositivos de lege
ferenda. É extremamente benéfico para a sociedade brasileira e coerente
com o sistema do Código Civil que tais artigos permaneçam no Código de
modo a demonstrar, de forma incontestável, que já não há mais lugar para
o exercício de posições jurídicas que estejam em descompasso com os
anseios sociais atualmente existentes.
Segundo Ferreira159 correlaciona-se para o mesmo posicionamento:
A fim de evidenciar qual é o âmbito de aplicação da teoria do abuso do
direito, cumpre destacar que o ato abusivo pode se manifestar tanto no
exercício de direitos subjetivos, como também em relação a outras
prerrogativas individuais, tais como as liberdades, faculdades, direitos
potestativos.
Sustenta que fazem parte do conceito geral de situação jurídica o direito
subjetivo, o poder jurídico, o interesse legitimo, a obrigação e o ônus.
A aplicação da teoria do abuso do direito nos contratos tem como noção a
“mais ampla caracterização como posição juridica”, sendo o seu exercício limitado
entre o interesse das partes do contrato e a função social que ele está inserido.
É importante salientar os traços fundamentais da responsabilidade civil, no
que diz respeito aos contratos trouxe os novos fundamentos refletidos no Código
Civil brasileiro, pois buscou “a ampliação das fronteiras do ato ilícito para abarcar o
158
Idem, 232-233.
FERREIRA,Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p.
152.
159
64
ilícito objetivo advindo do exercício de um direito” que diz respeito à norma do artigo
187 do CC/02160.
Desse modo, o artigo 927 do Código Civil de 2002 dispõe: “Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Nesse sentido, Boulos conceitua:
Diz-se que existe responsabilidade civil quando uma pessoa tem o dever de
reparar os prejuízos sofridos por outrem. Em outras palavras, a
responsabilidade civil é o vínculo obrigacional que emerge entre duas
pessoas, quer pelo descumprimento de uma obrigação prevista em um
contrato, quer pelo descumprimento de uma obrigação legal preexistente
ou, de qualquer forma, em razão de uma determinação de lei. No primeiro
caso, denomina-se responsabilidade civil contratual e, no segundo,
responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. (Grifo do autor)
Jordão161 sustenta que os arts. 187 e 927 do Código Civil vigente apresenta
uma regra geral para o ato abusivo que gere danos e, por conseqüência,
responsabilize o indivíduo que o causou.
O abuso do direito sem a circunstância fática não poderá em juízo efetivar as
conseqüências advindas da conduta do indivíduo que exerceu irregularmente o
direito.
Jordão162 cita como exemplo de “atos ilícitos abusivos” as cláusulas
contratuais facultativas a reger o negócio jurídico entre as partes celebradas.
Ocorre que nem sempre o dano é suficiente para estabelecer em uma
relação obrigacional a responsabilidade civil.
Boulos163 entende que os danos provenientes da atuação de um sujeito
quando investido em uma situação jurídica ou na situação de um titular de direito
reconhecido verifica-se o excesso dos limites impostos pela lei. Será, portanto,
configurado o ilícito civil, gerando a responsabilidade civil.
Ou seja, as fronteiras do ilícito civil foram alargadas para alcançar atividades
que, ao menos aparente e originariamente, são tidas pelo Direito como
lícitas mas que, intimamente, apresentam-se ilícitas pois contrariam o fim
que o direito teve ao colocar o sujeito na referida posição.
160
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 219.
JORDÃO, Eduardo. Abuso do direito. Salvador, 2006, p. 123.
162
Idem, p. 122.
163
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 223.
161
65
Corroborando para tal assunto, Ferreira164 cita mais dois tipos de
responsabilidade: a “responsabilidade pré e pós-contratual”.
Consoante a noção de relação obrigacional complexa é possível afirmar que
a boa-fé origina deveres anexos de conduta, que terão um relevante função
na determinação das responsabilidades pré e pós-contratuais. Isto porque
os deveres anexos não estão restritos ao período de execução do contrato,
incidindo também durante a fase das tratativas e, em alguns casos, em
momento posterior ao adimplemento da obrigação principal.
[...]
Ocorre que na fase pré-contratual, como na pós-contratual, as partes
encontram-se em suas esferas de liberdade. É no exercício desta que
deverão se manifestar os limites impostos pela boa-fé, a caracterizar o
abuso do direito. Por outras palavras, a violação de deveres anexos
decorrentes do referido principio é que conduzirão a um comportamento
considerado abusivo. Desse modo, a disciplina ultrapassa a mera
consideração dos interesses particulares, e evidencia a preocupação de
defesa dos valores sociais da segurança e da facilidade do comércio
juridico. Neste aspecto é que a teoria do abuso do direito apresentará
alguns pontos de intersecção com as responsabilidades pré e póscontratuais.
As referidas responsabilidades diferenciam no momento em que ocorre a
violação, contudo, o seu fundamento é idêntico, ou seja, poderá imputar a
responsabilidade a quem violou os deveres da conduta estipulado pelo princípio da
boa-fé165.
Segundo Ferreira166 a responsabilidade pré-contratual podem ser “a violação
dos deveres de boa-fé nas tratativas e na formação do contrato e o rompimento
injustificado das tratativas”.
A violação dos deveres de boa-fé nas tratativas e na formação do contrato
refere-se aos aspectos da lealdade e preservação, no sentido que deverá ser
observado o cumprimento necessário para a validade do contrato.
Porém, tal estudo não é de tão relevância para este trabalho, mas sim “o
rompimento injustificado das tratativas será de grande valia, pois tem ligação com a
teoria do abuso do direito.
Assim demonstra Ferreira167 sobre o assunto em comento:
[...] a violação do principio da boa-fé, na ocasião do rompimento injustificado
das negociações preliminares, pode identificar-se com a figura do abuso do
direito em sentido objetivo, de acordo com o artigo 187 do Código Civil, e
164
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007, p.
221.
165
Idem, p. 221.
166
Idem, p. 222.
167
Idem, p. 222.
66
com a quebra da confiança e expectativas contratuais em virtude do venire
contra factum proprium.
A proibição do venire contra factum proprium é um fundamento
perfeitamente aplicável à responsabilidade pré-contratual, pois o contratante
não pode praticar atos contraditórios ao criar na outra parte a confiança na
estipulação do contrato e, posteriormente, adotando comportamento e
inteiramente incompatível com o anterior, de forma injustificada, dele
desistir. Neste caso, o exercício da liberdade de contratar não observa os
limites impostos pela boa-fé, quebrando a lealdade e a confiança,
caracterizando-se, portanto, o abuso do direito.
É importante salientar que em algumas situações a responsabilidade
contratual traz obrigações mesmo que já estejam cumpridas, isto porque deverá os
contratantes comportar na medida em que não frustrem ou prejudiquem o fim do
contrato.
Assim, as partes de um contrato mesmo após a sua finalização poderá, em
alguns casos, ser amparados pelo princípio da boa-fé, no qual fará alusão a teoria
do abuso do direito, gerando, conseqüentemente, “uma responsabilidade póscontratual”.
Por fim, a teoria do abuso do direito desempenha na seara da extinção do
vínculo obrigatório um papel fundamental, ou seja, é por meio dessa teoria que será
possível estabelecer se a parte prejudicada pelo rompimento unilateral do contrato
terá ou não direito a indenização168.
Segundo Boulos169 um exemplo de abuso do direito na extinção do contrato é
o contrato por prazo indeterminado.
“Nestes contratos, não raro fica estabelecido que as partes podem, a qualquer
tempo, desvincular-se bastando, para tanto, que dêem ciência desta intenção à
contraparte com algum tempo de antecedência”.
Desse modo, o autor entende que “esse direito é corolário do princípio da
liberdade contratual”, visto que se não for estipulado prazo determinado não poderá
as partes ficarem obrigadas permanentemente. Isto ocorre, em razão da limitação do
patrimônio e da liberdade contratual que, atualmente, é delimitado pela função
social.
Contudo, a liberdade contratual não é ilimitada, pois comporta “restrições
estabelecidas pelo mesmo ordenamento jurídico que a assegura”170.
168
BOULOS, Daniel. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo, 2006, p. 252.
Idem.
170
Idem, p. 253.
169
67
De fato, ao garanti-la, o Direito tem em conta a necessária liberdade que o
individuo deve ter de escolher, dentre as alternativas existentes, aquela que
melhor compadece com os seus interesses, dentro de um ambiente de
correção e de probidade que deve presidir as relações sociais.
Se, ao exercê-la, entretanto, o sujeito contraria esse fim, o mesmo Direito
que assegura a liberdade contratual reage contra o seu mau exercício. A
reação do Direito implica na imposição de limites ao exercício dessa
liberdade, nos seus mais variados aspectos, inclusive quando traduzida na
prerrogativa de o indivíduo romper o vínculo jurídico existente sem um termo
final pré-fixado.
Essa reação justifica-se pois, não raro, a parte contratante fazia uso desta
prerrogativa após um lapso temporal que não havia sido suficiente a que a
outra parte obtivesse o retorno dos investimentos levados a efeito visando a
contratação ou aqueles que se deram no curso da execução contratual.
O artigo 473 do Código Civil de 2002 estabelece que: “A resilição unilateral,
nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante
denúncia notificada à outra parte”.
Nota-se que esse artigo aplica nos casos em que o direito de denunciar o
contrato imotivadamente era exercido em desconformidade com a “justa expectativa”
ao outro contratante, pois pensava que o vínculo seria duradouro ou iria perdurar por
um certo tempo, a fim de justificar os gastos gerados em uma contratação.
Segundo Boulos, o artigo 473 do CC/02 pretende evitar que um contratante
abuse do seu direito de colocar fim ao vínculo jurídico ao qual está adstrito, no caso
de fraude a uma legítima expectativa do outro contratante.
Conclui que o artigo 187 do Código Civil vigente limita o exercício da
liberdade contratual com relação ao rompimento do vínculo previamente existente,
condicionando as partes aos limites da boa-fé e dos bons costumes.
4.5 ABUSO DO DIREITO E SUAS HIPÓTESES
A incidência do abuso do direito nas relações contratuais pode ser, portanto,
encontrado nos mais diversos julgados nos tribunais brasileiros.
Por oportuno, a abordagem feita nesse tópico procura citar situações em que
o direito ou prerrogativa individual foram exercidos de forma a violar os fundamentos
valorativos (morais e sociológicos) inerentes a boa-fé, aos fins sociais ou
econômicos e os bons costumes, específicos as relações contratuais.
68
Abaixo algumas jurisprudências dos tribunais brasileiros:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE FUMO EM FOLHAS.
AQUISIÇÃO DE INSUMOS. PROCEDIMENTO DE CLASSIFICAÇÃO.
ESTIAGEM. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. FUNÇÃO SOCIAL DOS
CONTRATOS E BOA-FÉ OBJETIVA. EXERCÍCIO ABUSIVO DA
POSIÇÃO CONTRATUAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. Inexistência dos
pressupostos de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto
o agricultor não se enquadra como destinatário final, conforme o contrato
discutido em juízo, diante do conceito legal de consumidor. Solução jurídica
da demanda a partir da consideração das particularidades do caso concreto
e da compreensão da cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 422 do
Código Civil) e da função social do contrato (art. 421). Procedimento
inviabilizador do controle por parte do produtor da formação do débito e seu
abatimento, especialmente no tocante à classificação do produto. Exercício
abusivo da posição contratual. Consideração da estiagem anormal
ocorrida na solução da demandada. Inexigibilidade do débito relativo aos
contratos relacionados na inicial. Prova dos autos denotam a abusividade
existente no desenvolvimento da relação contratual em desfavor da
parte mais fraca. Inexigibilidade do débito. Inteligência do art. 187 do
Código Civil. Abuso do direito como ilicitude objetiva de proteção da
confiança. Permissivo legal genérico para intervenção do juiz na autonomia
privada. Limite e medida para o exercício dos direitos subjetivos. APELO
PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70027001437, Décima Segunda Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy,
171
Julgado em 12/03/2009). (Grifo nosso)
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA.
APROPRIAÇÃO DE VALORES NA CONTA-CORRENTE DO CLIENTE
PARA PAGAMENTO PARCIAL DE DÍVIDA ADVINDA DE CONTRATOS
BANCÁRIOS INADIMPLIDOS. IMPOSSIBILIDADE. ABUSO DE DIREITO.
CDC. I. Observada a relação de consumo, são nulas as obrigações
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada
frente ao fornecedor. II. Configurado, no caso concreto, abuso de
direito por parte do banco credor, que se apropriou dos recursos
existentes na conta mantida pela empresa devedora (destinados ao
pagamento de funcionários e fornecedores), executando a dívida e
cobrando-se por suas próprias mãos, no valor e momento que lhe
pareceram adequados. Precedente do STJ. II. Majorado o valor arbitrado a
título de honorários advocatícios. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
DE APELAÇÃO DO RÉU E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO
ADESIVO DA AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70019445097,
Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio
172
Roque Menine, Julgado em 22/08/2007) . (Grifo nosso)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE.
DA OMISSÃO. .A possibilidade de modificação de contratos emerge da
inobservância de regra impositiva, de ordem pública, por força do disposto
no art. 1º c/c art. 51 do CODECON. A realização de acordo não implica
afastamento do direito do consumidor de recorrer ao Judiciário para ver
apreciado eventual abuso de direito, mormente quando a nulidade vem
consubstanciada em contrato de adesão. DA OBSCURIDADE. Não há falar
171
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
172
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
Disponível
em:
Disponível
em:
69
em obscuridade da decisão na medida em que a documentação acostada
aos autos comprova que a primeira empresa administradora atuava em
conjunto com o Grupo GM, repassando idéia de unicidade empresarial ¿
Teoria da Aparência. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE
PROVIDOS PARA AFASTAR A OMISSÃO. (Embargos de Declaração Nº
70017659541, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
173
Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 07/12/2006) .
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO NOS
ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CESSÃO DE CRÉDITO. DEVER
DE BOA-FÉ OBJETIVA E LEALDADE - Conquanto inexista óbice à cessão
dos créditos pelo credor, ainda que estes sejam objeto de discussão judicial,
as partes da relação contratual devem obrigatoriamente zelar pela boa-fé
negocial. Nesse passo, a atitude da instituição bancária, que cede o crédito
relativo aos contratos firmados com a consumidora, após o deferimento de
tutela antecipada, obstando o cadastro nos órgãos de proteção ao crédito,
em ação revisional ajuizada por esta, desvela abuso de direito do banco,
pois sabedor da restrição judicial que lhe foi imposta, utilizou-se de meios
transversos para constranger a autora ao pagamento. Atitude que atinge a
justa expectativa da consumidora na relação obrigacional, fugindo do
padrão ético de confiança e lealdade esperado do contraente e afrontoso à
boa-fé objetiva. Hipótese, ademais, em que o cadastro se deu antes da
cientificação da devedora acerca da cessão de crédito, a qual somente
soube do ato quando notificada pelo Serviço de Proteção ao Crédito de que
seu nome estava sendo cadastrado pela cessionária. Responsabilidade
obrigacional que permanecia sobre o banco cedente, na forma do art. 290
do CCB. DANO MORAL PURO. PROVA DO PREJUÍZO A inscrição (formal
e/ou materialmente) indevida nos órgãos de proteção ao crédito gera, por si,
o dever de indenizar, sendo desnecessária prova de efetivo prejuízo.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº
70011714581, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
174
Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 16/06/2005) .
EMENTA: DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÕES ORDINÁRIA
DE COBRANÇA, DE DEPÓSITO E DE CAUTELAR DE ARRESTO.
CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE SOJA COM PENHOR
AGRÍCOLA E DEPÓSITO, ESCRITURAS PARTICULARES DE PENHOR
AGRÍCOLA. REDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO
DE
DEPÓSITO.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Ainda que se considere
o disposto no art. 920 do Código Civil de 1916, a multa contratual ajustada
mostra-se excessiva, devendo, pois ser reduzida a um percentual capaz de
restabelecer o equilíbrio entre as partes e evitar a locupletação indevida
daquele que, em flagrante abuso de direito, sujeita a outra parte
contratante ao seu arbítrios (art. 115 do CC/1916). Se o penhor agrícola não
se perfectibilizou, seja porque não houve a apreensão material do produto
seja porque não registrada a garantia no álbum competente, a
improcedência da ação de depósito era medida que se impunha. Ainda mais
quando sequer por ocasião da interposição do recurso houve qualquer
comprovação que pudesse rechaçar os argumentos da sentença. Acresçase a tudo isso o fato de que a inicial da ação de depósito não veio instruída
com a prova literal do depósito, como preconiza o caput do art. 920 do
Código de Processo Civil. Não procede o pedido de redimensionamento dos
ônus sucumbenciais quando a sentença, considerando as circunstâncias
173
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
174
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
Disponível
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Disponível
em:
70
dos autos, a sucumbência mínima da parte demandante e o trabalho
desenvolvido pelos procuradores da partes faz a correta distribuição
daqueles, com estrita e escorreita observância das operadoras do § 3.º, do
art. 20 e art. 21, ambos do Código de Processo Civil. Sentença mantida.
Apelações improvidas. Unânime. (Apelação Cível Nº 70004765251, Décima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner
175
Pestana, Julgado em 01/07/2004) .
EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. AÇÃO ANULATÓRIA
DE TÍTULO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
SOBRE OS CONTRATOS BANCÁRIOS. Indiscutível a incidência do Código
de Defesa do Consumidor sobre os contratos bancários, a teor do disposto
no artigo 3º, parágrafo 2º do referido diploma legal, que não ressalva
qualquer espécie de serviço ou operação bancária de sua área de vigência
e incidência. JUROS REMUNERATÓRIOS. Os juros remuneratórios devem
ser limitados em 12% ao ano quando verificada abusividade e/ou excessiva
onerosidade ao consumidor. Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor. Precedentes jurisprudenciais. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
Somente é possível a capitalização dos juros quando se tratar de uma das
exceções legais, como é o caso do art. 4º do Decreto n.º 22.626/33,
relativamente aos saldos líquidos na conta corrente, bem como quando
prevista em lei especial, como são os títulos rurais, comerciais e industriais,
nos exatos termos da Súmula 93 do e. STJ. DIREITO CIVIL.
COMPENSAÇÃO. Em ação revisional de contrato, é possível a
compensação entre débitos e créditos apurados em sede de liquidação de
sentença, tudo nos termos do artigo 1.009 do Código Civil. AÇÃO
ANULATÓRIA DE TÍTULO. LETRA DE CÂMBIO. CANCELAMENTO DE
PROTESTO. NULIDADE DA CAMBIAL. INEXISTÊNCIA DE ACEITE. Não
se confunde a autorização para o saque de letra de câmbio, prevista em
contrato de empréstimo, com a do aceite lançado por procurador vinculado
ao credor, por meio de cláusula mandato. Não tendo o sacado aceito a
letra de câmbio, inexiste obrigação cambial, cujo protesto configura
abuso de direito, já que o seu objetivo era coagir o devedor ao
pagamento. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INSCRIÇÃO DO NOME DO
DEVEDOR EM CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. Pendente
discussão judicial acerca do débito do qual originou-se o registro do nome
do devedor em cadastros de proteção ao crédito, o status de devedor ainda
não resta definitivizado, razão pela qual é viável a pretensão de exclusão do
nome do referido cadastro, enquanto não haja manifestação judicial
definitiva sobre o débito em discussão. APELO IMPROVIDO. (Apelação
Cível Nº 70007546914, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
176
RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 03/12/2003) . (Grifo
nosso)
SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRATO DE SEGURO - RESCISÃO - VIGÊNCIA COM PRAZO
DETERMINADO – Relação contratual securitária mantida há 10 anos, com
renovações sucessivas - Notificação da parte segurada manifestando a
seguradora, de forma unilateral e imotivada, o desinteresse em nova
pactuação – Parte segurada idosa que mantinha confiança e expectativa na
continuidade da relação contratual, objetivando o recebimento de
indenização por danos futuros e incertos eventualmente sofridos - Código
de Defesa do Consumidor aplicável à hipótese - Necessidade de
observância dos princípios norteadores das relações de consumo - Boa-fé
175
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
176
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Jurisprudências.
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 14 out. 2009.
Disponível
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Disponível
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71
objetiva do pólo consumidor que lhe garante o direito de ver mantida a
relação contratual no momento em que mais necessita - Disposição
contratual que autoriza a denúncia imotivada do contrato considerada
abusiva - Abusividade reconhecida - Nulidade de cláusula - Aplicação
dos artigos 4o, inciso III e 51, inciso IV do CDC à hipótese.
RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS V TÍTULO) DE DANOS
MATERIAIS – INVIABILIDADE - Os valores efetivamente pagos pelo
segurado durante a relação contratual securitária não ocorreram de forma
indevida - O segurado estava acobertado por riscos predeterminados no
contrato de seguro, assim como a seguradora tinha a obrigação de pagar a
indenização decorrente da concretização dos sinistros eventualmente
configurados - A restituição das parcelas pagas ao segurado fomentaria o
enriquecimento ilícito, tanto que beneficiado por cobertura securitária ainda
que sem a ocorrência do sinistro - Impossibilidade - Inteligência do artigo
757, do Código Civil.
DANOS MORAIS - DEMONSTRAÇÃO - FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA
INDENIZÁVEL - RUPTURA CONTRATUAL DE FORMA UNILATERAL "Expectativa" na continuidade da relação securitária em momento da vida
de maior necessidade frustrada - Sofrimento indenizável - Sentença
reformada - Recurso parcialmente provido, nesta parte, decaindo
minimamente a parte apelada no seu pedido, a afastar a reciprocidade
sucumbencial. (Apelação Cível Nº 992080692981, 31ª Câmara de Direito
Privado, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Luis Fernando Nishi, Julgado
177
em 15/09/2009) . (Grifo nosso)
PROCEDIMENTO SUMÁRIO. REVELIA DECRETADA. AGRAVO RETIDO.
CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PAGAMENTO DE PARCELAS.
INSCRIÇÃO INDEVIDA. ABUSO DE DIREITO. SÚMULA 89 DO TJRJ.
Após realizado o pregão em audiência, o patrono da ré não respondeu.
Inexiste justificativa hábil a afastar a revelia. Diante dos efeitos materiais da
revelia, uma vez que não há qualquer causa que obste sua produção (art.
320 do CPC), presumem-se verdadeiros os fatos narrados pela autora. A
autora efetuou o pagamento das parcelas em atraso referentes ao contrato
de financiamento celebrado, nos termos da sentença proferida nos autos do
processo de busca e apreensão movida pela ré. A autora teve seu nome
negativado pelo réu indevidamente, fato este comprovado pela resposta
apresentada pelo Serasa uma vez que justificou o aponte restritivo em uma
suposta revogação de liminar proferida por d. Juízo Federal, sem qualquer
relação com a autora, em evidente falha na prestação do serviço. A
alegação de que a autora utilizou modo de pagamento diverso do
contratado, ou seja, através de depósito e não de pagamento de boleto
bancário, impossibilitando a identificação do crédito, por óbvio, em nada
isenta a ré de responder pela falha na prestação do serviço uma vez que o
pagamento é válido e eficaz, nos termos dos arts. 304 e seguintes do
CC/02. A inscrição do nome da autora em cadastro restritivo somente é
possível em caso de inadimplência, fato este não verificado no caso
concreto diante do pagamento das parcelas devidas. A ré incidiu em abuso
de direito que, nos termos do art. 187 do CC/02, também é considerado ato
ilícito. Afigura-se a responsabilidade civil objetiva do fornecedor, por
evidente defeito na prestação de serviço, fundada no art. 14, caput, e § 1º,
da Lei nº 8.078/90 e na teoria do risco empresarial, considerando que quem
retira proveito de uma atividade de risco, com probabilidade de danos,
obtendo vantagens, lucros e benefícios, deve arcar com os prejuízos
perpetrados. A quantificação da reparação em R$ 4.000,00, afigura-se
razoável, considerando a falta não intencional do lesante, a gravidade
média da lesão, sendo, portanto, compatível com a expressão axiológica do
interesse jurídico violado. A fixação de honorários advocatícios no
177
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo
Jurisprudências.
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em: 14 out. 2009.
Disponível
em:
72
percentual de 15% sobre o valor da condenação, o d. Juízo observou
adequadamente o art. 20, §3º do CPC, não havendo qualquer justificativa
razoável para sua majoração nos termos das alíneas do dispositivo em
comento. RECURSOS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Apelação Cível
Nº 2009.001.53729, 9ª Câmara Cíve, Tribunal de Justiça de RJ, Relator:
178
Roberto de Abreu e Silva, Julgado em 25/09/2009) .
178
Tribunal
de
Justiça
do
Rio
de
Janeiro.
Jurisprudências.
<http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 14 out. 2009.
Disponível
em:
73
CONCLUSÃO
A teoria do abuso do direito está sendo renovada ao longo do século XXI.
Nesse sentido, o instituto vem acompanhando a evolução social e econômica da
sociedade, enfrentando de forma condizente os problemas e as criticas que dela
emergem, encanrando-as com eficiência e se firmando diante do ordenamento
jurídico. Dessa maneira, novos parâmetros hermenêuticos, fundamentados pelos
valores sociais e éticos-jurídicos, foram adotados179.
O abuso do direito inserido no Título III (Dos atos ilícitos) do Código Civil de
2002 gera responsabilidade civil180, assim como o ato ilícito. Ocorre que os dois
institutos se diferenciam no âmbito de sua incidência, pois o primeiro apresenta-se
quando há concordância formal e aparente com a norma, porém, quando há
excesso dos limites valorativos do exercício conferido pelo direito. Por outro lado, o
ato ilícito decorre da violação limite formal da lei que estará sendo violado181.
Para se chegar a essa distinção, foi necessário a análise das “teorias
externas”, pelos quais o abuso do direito resultou, ou seja, a contraposição de
normas que instituem o direito subjetivo e as normas que delimitam o seu exercício,
decorrentes da violação da boa-fé. Tais teorias propuseram a autonomia do ato
abusivo em relação ao próprio direito subjetivo que, nesse sentido, poderia alcançar
outras prerrogativas subjetivas182.
A interpretação do abuso do direito diante dos novos princípios e valores
sociais tem como fundamento a vinculação dos direitos fundamentais às relações de
direito privado e, principalmente, o fim econômico implementado em razão do
capitalismo183. Tal medida é capaz de impedir que os avanços das conglomerações
econômicas acabem com os valores sociais e éticos construídos.
179
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.235.
180
Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 maio. 2009.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
181
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p.236.
182
Idem, p. 237.
183
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2006, p. 253.
“Capitalismo. É a denominação dada ao sistema econômico que tem o capital como um dos fatores
de produção, mostrando-se o mesmo como um dos elementos predominantes em toda vida
74
Assim, o Código Civil de 2002 ao inserir o abuso do direito no art. 187, o fez
mediante o emprego da técnica da cláusula geral, recorrendo aos princípios do fim
econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes184.
Diante disso, aplica-se a teoria do abuso do direito tanto ao exercício de
direitos subjetivos quanto a outras prerrogativas como a liberdade contratual no
campo da autonomia privada185.
A liberdade contratual é um dos instrumentos limitadores da liberdade
contratual juntamente com os princípios da socialidade e da eticidade. Ambos
manifestam-se no abuso do direito pela não observância dos limites impostos pelo
fim econômico ou social do direito, à boa-fé e os bons costumes. Por isso, o contrato
possui uma função econômica que permite o benefício das partes envolvidas, bem
como de toda a sociedade186.
Assim sendo, a relação contratual, por ser uma prerrogativa juridica,
reconhece os limites estabelecidos pelo Código Civil vigente, no caso de situações
concretas que extrapolem o exercício regular de um direito que poderá ocasionar a
configuração do abuso do direito.
Isto se dá em razão da relativização da vontade na relação contratual,
principalmente, no tocante a boa-fé, pois é um padrão comportamental que interfere
diretamente na liberdade contratual e atua como indicador da confiança, cooperação
e solidariedade187.
Viu-se que as prestações exigíveis das partes de um contrato é uma relação
obrigacional complexa, pois busca abranger o conjunto de direitos e deveres que
não os dizem respeito. Portanto, esses deveres originários são decorrentes do
princípio da boa-fé, visto que tal princípio exige que as partes de um contrato
tenham colaboração recíproca para o adimplemento da obrigação188.
Concluindo, a boa-fé objetiva é um dos requisitos da configuração do abuso
do direito e ambos são limitadores da autonomia privada e, por sua vez, princípios
que regem as relações obrigacionais.
econômica em que predomina o capital entre os fatores de produção. É o denominado sistema livre
empresa, em que à iniciativa privada cabe, preferencialmente, a produção econômica”.
184
FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte, 2007,
p. 239.
185
Idem, p. 239.
186
Idem, p. 240.
187
Idem.
188
Idem, p. 241.
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