ISSN 012-7751
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS
DO DISTRITO FEDERAL
R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 jan./dez. 2005
REVISTA EDITADA PELA SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO
SUPERVISÃO
Conselheiro Antônio Renato Alves Rainha
COORDENAÇÃO
Vânia de Fátima Pereira
(Chefe da Seção de Documentação)
ORGANIZAÇÃO
Lilia Márcia Pereira Vidigal de Oliveira
(Bibliotecária)
REVISÃO
Carmen Regina Oliveira de Souza Cremasco
(Bibliotecária)
Toda correspondência deve ser dirigida a esta Seção TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - 70070500 - SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO - Praça do Buriti - Ed Costa
e Silva - Brasília-DF - [email protected]
Revista do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, nº 1 - 1975 Brasília, Seção de Documentação, 2005.
CDU 336.126.55(81)(05)
ISSN 012-7751
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
COMPOSIÇÃO DE 2005
Conselheiros
Manoel Paulo de Andrade Neto - Presidente
Antônio Renato Alves Rainha - Vice-Presidente
Ronaldo Costa Couto
Marli Vinhadeli
Jorge Caetano
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Paulo César de Ávila e Silva
Auditor
José Roberto de Paiva Martins
Ministério Público
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira - Procuradora-Geral em Exercício
Márcia Ferreira Cunha Farias
Demóstenes Tres Albuquerque
Inácio Magalhães Filho
Sumário
DOUTRINA
JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES
Competência do Tribunal de Contas para apreciar ato de demissão de
empregados ...................................................................................................... 9
Controle das licitações pelo Tribunal de Contas ................................... 15
FLÁVIO SÁTIRO FERNANDES
O ideal municipalista no pensamento e na ação de Oswaldo Trigueiro
de Albuquerque Melo .................................................................................. 35
JOSÉ RIBAMAR CALDAS FURTADO
Os restos a pagar de final de mandato ..................................................... 49
A transparência na gestão fiscal ................................................................. 57
IVAN BARBOSA RIGOLIN
Exclusividade nos contratos é condição que precisa ser expressamente
estabelecida .................................................................................................... 63
CARLOS ANTONIO PEREIRA DA SILVA
A concessão de medidas cautelares no processo de conhecimento .... 69
MAURÍCIO NUNES MOREIRA
A naturea jurídica do princípio da eficiência........................................... 75
WALTER AZEVEDO DA SILVA
Dez mandamentos do Controle Externo ................................................ 87
VOTOS
MARLI VINADELI
Aumento de despesa com pessoal - Lei de Responsabilidade Fiscal art. 59 .............................................................................................................. 91
Estudo sobre a impenhorabilidade de bens de empresa pública ..... 117
Exame de regularidade de ter mo de parceria objetivando o
desenvolvimento de programas sócio educativos, através do esporte e
do lazer, no Distrito Federal e Entorno ............................................... 123
Parcelamento irregular de área rural pública ........................................ 149
Uniformização de procedimentos - Iincorporação de vantagens
decorrentes de cargos/funções comissionados exercidos na esfera distrital
pelos servidores efetivos dos órgãos do complexo administrativo do
Distrito Federal .......................................................................................... 161
PARECER
MARCIA FERREIRA CUNHA FARIAS
Contrato de locação de sistema de impressão a laser - Irregularidades
175
Inconstitucionalidade da Lei nº 2.715/2001 ........................................ 193
Missão no exterior - Pagamento indevido a título de indenização de
transporte e outras vantagens ................................................................. 201
Pagamento de faturas emitidas por entidades da Administração Pública, que exercem o monopólio de serviços públicos essenciais, embora
não se encontrem em situação regular com o INSS, o FGTS e a Fazenda
Distrital ....................................................................................................... 227
Relatório de Eficiência e Eficácia de Gestão........................................ 231
INÁCIO MAGALHÃES FILHO
Concessão de aposentadoria, pensão ou reforma - Redução de
proventos.................................................................................................... 241
JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO
Contratação de serviços terceirizados para substituição de
servidores ................................................................................................... 249
LUZIA OLINDA BASTOS CAVALCANTE DE ALENCAR
Aposentadoria ............................................................................................ 255
RODRIGO SIMÕES FREJAT
Convênio para consignação em folha e pagamento de remuneração/
proventos .................................................................................................... 263
DOUTRINA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA APRECIAR
ATO DE DEMISSÃO DE EMPREGADOS
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Conselheiro do TCDF
Tema de particular interesse do Tribunal de Contas, a demissão de
empregados deve compreender que o Estado-empregador, ao descer de sua
posição de regulador solitário da relação institucional com os servidores
públicos - os que são regidos por normas estatuárias -, ombreando-se com
os empregadores privados, de modo algum, pode deixar de observar, na
gestão de sua força laborativa, o extenso conjunto de direitos e deveres
inerentes a essa particular relação jurídica. Serve-se, no exercício da
autoridade, de poderes potestativos próprios da órbita privada. Discute-se,
entre esses poderes, se subsiste a faculdade de demitir imotivadamente seus
empregados, com o singelo pagamento das parcelas rescisórias devidas.
Não é difícil encontrar quem defenda, com base em tal análise, a
incompetência do órgão controlador para exame desses atos.
Esse argumento, sem dúvida, nasce de uma apreciação apressada e
superficial do texto constitucional. A admissão de pessoal, decerto, integra
escopo próprio da atividade fiscalizadora do Tribunal. Parece-nos que a
Constituição Federal explicitou especificamente essa atribuição para certificar,
entre outros, a aplicação de seu art. 37, II, que veda a assunção de cargo ou
emprego público sem concurso.
E neste ponto disciplinou que o julgamento pelo Tribunal visa ao registro,
pelo qual a Corte põe formalmente o seu endosso à admissão, certifica a sua
validade e consolida a relação funcional do servidor com o Estado.
Em relação à demissão de servidores, o enfoque a ser dado, em sua
base jurídica, é outro, a ser cotejado com a competência genérica do órgão
de controle externo.
Em linha de princípio, considera-se que a rescisão contratual do
empregado público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, com o
pagamento de verbas rescisórias, é um ato de despesa, sujeito, a par da
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9
apreciação da legalidade, também ao cotejo entre os princípios da
economicidade e legitimidade.
Tal apreciação, sem dúvida, está contida na previsão dos artigos 70,
caput, e 71, II, da Constituição Federal, que impõem ao Tribunal de Contas
a fiscalização dos gestores da res publicae em suas diversas facetas: contábil,
financeira, orçamentária, operacional, e patrimonial, em relação às quais a
demissão de servidores exerce séria influência.
Resta, no particular, verificar se a Corte, ao apreciar atos de demissão,
está limitada aos seus aspectos formais ou, diversamente, poderá mergulhar
em sua essência e negar-lhes validade em seu arcabouço substancial.
O aperfeiçoamento teórico do tema deve partir da avaliação da
natureza jurídica do ato potestativo de demissão, que envolve também a
vontade simples do administrador para a consecução do interesse público
na prática de tais atos, distinguindo-o do empregador privado, do qual se
exige justificação do ato. Abrange, assim, a validação da motivação interior
do gestor para a realização de atos administrativos, ainda que se trate de
motivação não exteriorizada.
Nesse passo surge a necessidade de se identificar se tais atos podem
ser classificados como meramente discricionários, ou sofrem limitações de
ordem normativa. Se a discricionariedade for a regra pertinente ao caso,
então o Tribunal encontrar-se-á limitado à aferição da forma do ato e outros
limites impostos pela lei. Se outra for a constatação, então a competência
para a apreciação estará configurada em sua plenitude.
Para tanto, é preciso avançar com alguma profundidade sobre o
conceito de discricionariedade administrativa, inclusive no que se refere à
sua consolidação histórica, nos últimos duzentos anos.
De fato, a noção de poder discricionário como inerente à política de
gestão estatal surgiu nos idos da Revolução Francesa de 1789,
simultaneamente ao nascimento da noção moderna de Estado de Direito.
Juridicamente, houve a transição do Estado monarquista e centralizador L’État c’est moi - para o Estado de Direito.
O Estado descentralizado, ou Estado-Gestor, que hodiernamente
posiciona-se como um termômetro, e ao mesmo tempo, como válvula da
atividade social, não poderia ser privado de um quociente mínimo de
autonomia da vontade, vale dizer, de escolha entre caminhos alternativos
que levem à satisfação do interesse público.
10 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 9-13, jan./dez. 2005
Sem o poder discricionário não existiriam as políticas de
administração e gestão pública, mas apenas um Estado meramente executor
da ordem normativa, um mecanismo fixo de engrenagens imutáveis.
Dir-se-á que o poder discricionário está limitado à lei. Tal afirmação
é incompleta e poderia ser melhor explicitada da seguinte forma: o poder
discricionário está adstrito à lei, mas o administrador é obrigado a eleger
entre várias alternativas aquela que tenha melhor fundamento no interesse
maior da sociedade.
O interesse público, portanto, funciona como redutor do nível de
liberdade discricionária do gestor público.
Seria sobremaneira incoerente imaginar a administração submetida
aos princípios da moralidade e eficiência, sem o correspondente controle de
sua validade, que pode ser feito tanto pelo judiciário como pelo Tribunal de
Contas. Este último com capital importância, por razões várias: pode agir
de ofício, no exercício da atividade fiscalizadora; tem competência para
apreciar a legitimidade e economicidade dos atos administrativos, o que
implica na apreciação do mérito do ato, e pode responsabilizar os dirigentes
pela má gestão da coisa pública.
Como decorrência de toda a exposição, fácil concluir que a
discricionariedade relativa a atos de demissão de servidores públicos, ainda
que sob a tutela das normas consolidadas, é mínima. A motivação, como
requisito insuperável, deverá estar explicitada de forma bastante
convincente. Não poderia ser de outra maneira. Se admitíssemos
argumentos de pouca relevância para justificar atos de tão severa
repercussão social, estaríamos a desintegrar o princípio da proporcionalidade,
princípio este de estatura constitucional.
Nesse sentido, é preciso negar a possibilidade de o dirigente de
empresa pública, cujos servidores estão sujeitos ao regime da Consolidação
das Leis do Trabalho, demitir imotivadamente servidores constantes de
seu quadro de pessoal.
No mesmo compasso, vem à colação antigo entendimento do DASP,
contido no Parecer nº 739/80, que, em síntese, proclama que a dispensa
de servidor regido pela CLT deverá ter como substrato motivação de
interesse público.
Sem prejuízo da subjetividade do que se inscreve na área do
chamado princípio da discricionariedade existente no Direito
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 9-13, jan./dez. 2005
11
Administrativo, o agente público, na condição de representante do Estado,
como administrador da coisa pública, só pode fazer aquilo que estiver
autorizado por lei a praticar, entendendo-se aqui a palavra lei em seu sentido
mais amplo. A Consolidação das Leis do Trabalho é uma imposição de
origem estatal; foi decretada com a finalidade de impor a vontade do Estado,
circunstância que, conseqüentemente, por ser imposta, substitui a vontade
e os critérios individuais do representante do Estado, que fica obrigado a
dar fiel e cabal cumprimento aos mandamentos instituídos na lei; por
conseguinte, não tem o mesmo autoridade para se impor de forma diferente
do ordenamento jurídico instituído pelo Estado.
Assim, ainda que possa parecer ‘seja lícito, ao empregador, dispensar
o empregado desde que observe as disposições contidas na Consolidação
das Leis do Trabalho’, fazemos notar que a força que autoriza um ato dessa
natureza é a que dimana da lei, que, por delinear seus elementos essenciais e
condicionar seu próprio conteúdo como ato do Estado, não se sujeita aos
critérios individuais da vontade ou capricho de seus representantes.
Por outro lado, o excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS
nº 21.845/DF, decidiu que o ato de dispensa, praticado por autoridade
pública, está também sujeito ao requisito da motivação, como se vê no
seguinte excerto, extraído do voto do Ministro Néri da Silveira:
A dispensa do servidor público, regido pela CLT, não se pode
dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. É que
os atos da Administração Pública hão de ser sempre motivados, não
podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside à
atividade da Administração Pública a esta não cabe praticar atos ainda
que no exercício de poder discricionário que impliquem expressões
de arbítrio na sua atividade.
Assim, pronunciou-se a Advocacia-Geral da União:
Servidor celetista admitido por concurso. Dispensa imotivada.
Ilegalidade da Portaria nº 306, de 30/09/80. Servidor admitido por
concurso, conquanto regido pela Consolidação das Leis do Trabalho,
não pode ser dispensado discricionariamente, sem motivação. Ato nulo,
a configurar abuso de poder. Reintegração do interessado no emprego.
Seguia a mesma linha o antigo Tribunal Federal de Recursos,
acrescentando que a demissão só é admissível se fundada em interesse público.
Não estamos certamente suscitando a estabilidade para servidores
celetistas optantes pelo sistema do FGTS. Ao contrário, deve-se reconhecer
a inexistência de estabilidade ou direito a emprego.
O que existe e deve ser proclamada, independentemente de governos
ou períodos, e ainda que com efeitos ex nunc, é a restrição ao poder
12 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 9-13, jan./dez. 2005
discricionário, que onera o contribuinte com substancial acréscimo na multa
do FGTS, entre outros consectários da demissão imotivada.
É, desse modo, legítima a demissão por fechamento de empresa ou
estabelecimento, como no caso da SAB, Sociedade de Abastecimento de
Brasília, um supermercado estatal. É ilegítima a demissão quando, por
exemplo, sucedida de outra admissão para o mesmo cargo.
Com base nas exposições realizadas, podem-se afirmar agora as
seguintes assertivas:
o ato de dispensa do servidor público regido pela Consolidação
das Leis do Trabalho é ato administrativo, não meramente
discricionário, necessariamente motivado, sujeito aos princípios
basilares da Administração Pública: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência;
a referida dispensa é também um ato de gestão, sujeito à avaliação
sob o prisma da legalidade, da legitimidade e da economicidade;
também se configura em ato de despesa, vez que implica o
pagamento de verbas rescisórias.
Constituídas tais premissas, é possível reafirmar, com redobrado vigor,
a competência do Tribunal de Contas para apreciar os atos dessa natureza.
A apreciação dos critérios de demissão, portanto, integra a competência
constitucional das Cortes de Contas, por implicar em despesa no pagamento
de verbas resilíveis, sujeita-se ao crivo do controle externo sob os prismas
da legalidade, da economicidade e da legitimidade, bem como deve
atender ao indispensável requisito da motivação, fundada em interesse
público relevante.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 9-13, jan./dez. 2005
13
C ONTROLE
DAS LICITAÇÕES PELO
T RIBUNAL
DE
C ONTAS
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Conselheiro do TCDF
Uma nova perspectiva na nobre missão dos Tribunais de Contas
vem se desvendando no controle das licitações públicas, capaz de permitir
não só o controle da legalidade, quanto da legitimidade e da economicidade
dos atos de gestão; capaz de revelar que os Tribunais de Contas podem
muito mais do que efetivar o controle da despesa em favor do erário, mas
impor-se definitivamente como instrumento para proteção da ordem
jurídica, inclusive em favor do particular contratado pela Administração
Pública. Uma ação do Tribunal de Contas capaz de, a um só tempo, controlar
a corrupção e a mal versação dos recursos públicos, resgatar a boa fé nas
relações entre particulares e os gestores públicos, reduzir o volume de
demandas judiciais, satisfazendo o interesse da sociedade de ver os recursos
públicos bem aplicados.
Para justificar essa nova perspectiva e compreendê-la no modo e
âmbito jurídico devido, mostra-se conveniente estudá-la dividindo em cinco
temas, conforme segue.
1. Sustação de atos da licitação
O poder de sustar ato, no modelo delineado pela Constituição
Federal, foi permitido a órgãos não integrantes do Poder Judiciário, de
dois modos distintos. Ao Poder Legislativo foi atribuída a competência de
sustar atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
da delegação legislativa.1
Conquanto tenha atribuído ao Poder Legislativo competência para
sustar atos decorrentes do poder normativo, o constituinte não lhe
1
BRASIL. Constituição Federal. Brasília : Senado, 1988. Art. 49, inc. V.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
15
outorgoupoderes para sustar atos individuais e concretos, originariamente.
Preferiu atribuir essa competência ao Tribunal de Contas.2
Ao definir essa competência, no entanto, impôs um inter para satisfazer
o sistema de checks and balances, ou limitações recíprocas de poderes.
Desse modo exigiu que:
a) o Tribunal de Contas tenha impugnado o ato;
b) a Administração Pública, ciente da impugnação, não tenha atendido
a ordem da sustação;
c) diante da recusa, o Tribunal de Contas suste diretamente o ato;
d) após ordenar a sustação, o Tribunal de Contas comunique a decisão
à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.
Sendo o processo licitatório uma série ordenada de atos, qualquer
um deles pode ser sustado pelo Tribunal de Contas. Essa competência é
originária da Corte de Contas, dispensa a participação de qualquer órgão
dos demais poderes e não pode ser exercida originariamente por qualquer
deles de ofício. Como se trata de competência originária e constitucional,
estendida a todos os Tribunais de Contas das unidades federadas,3 o Poder
Legislativo comunicado da decisão não tem o poder de rever o ato de
sustação. Somente pode fazê-lo o Poder Judiciário, nos limites da ampla
revisibilidade judicial dos atos frente à Lei,4 e ainda assim somente pode
agir mediante provocação.
2. Exame dos editais pelo Tribunal de Contas
A Lei de Licitações e Contratos5 estabeleceu que ao Tribunal de Contas
compete o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por essa Lei, sem prejuízo do sistema de controle interno.
Essa competência, definida em nível infraconstitucional se insere no
amplo espectro de competências que decorrem da própria Constituição
Federal, quando permite o controle das despesas tanto em termos de contas
anuais, como especiais, ou a aplicação de recursos públicos em geral.
Ibid., art. 71, inc. X.
Ibid., art. 75.
4
Ibid., art. 5°, inc. XXXV.
5
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências. DOU, 22 jun. 1993.
2
3
16 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
A divulgação do edital, como ato isolado de divulgação, tem por
principal conseqüência dar início à fase externa do processo licitatório,
assegurando daí em diante o direito público subjetivo de todos quanto
participem da licitação ao fiel cumprimento da Lei. 6 Somente com a
publicação que revela a concretização do interesse de contratar, é que o
Tribunal de Contas pode solicitar para exame o edital.
2.1. Prazo para solicitar editais para exame
Há duas e distintas conseqüências segundo o tempo que o Tribunal
de Contas fizer a solicitação. Se o edital for solicitado para exame até o dia
útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, os órgãos
ficam obrigados a adoção das medidas corretivas pertinentes que, em função
desse exame, lhes forem determinadas. O cumprimento da determinação é
compulsório e pode implicar em reabertura do prazo para elaboração das
propostas, total ou parcialmente.7
Se o edital, contudo, for solicitado para exame após essa data, a norma
não esclarece se haverá obrigação de corrigir o edital. Há uma explicação
lógica e jurídica para a não definição pela Lei. É que entre a data de
recebimento das propostas, normalmente seguida da abertura e julgamento,
poderá ter-se firmado direito subjetivo de terceiro, licitante-vencedor, que
nesse caso pode comparecer para a defesa do ato convocatório. Recebida a
proposta, terceiro estará envolvido na relação, fato que implica na
possibilidade de firmar-se o contraditório, restringindo a unilateral força
cogente para adaptar o edital à Lei.
2.2. Exame de editais
No Brasil vigorou até a Constituição Federal de 1967 o sistema do
registro prévio, obrigando-se até então o prévio exame da despesa pelo Tribunal
de Contas e o registro da mesma, antes do pagamento. Com a abolição do
sistema, o controle das despesas passou a ser posterior. Desse modo não é
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras
providências. DOU, 22 jun. 1993. Art. 4°.
7
Ibid., art. 21, § 4°.
6
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
17
possível impor ao Tribunal de Contas ou mesmo este órgão pretender que
para a validade da licitação seja previamente examinado o edital.8
Pela Lei de Licitações e Contratos o exame e a aprovação do edital
competem ao órgão jurídico da respectiva Administração Pública.9
2.3. Solicitação para exame
Também definiu a norma que o Tribunal de Contas deve solicitar
para exame, não cabendo portanto a ordem genérica para remeter todos os
editais. Há que ser um a um, cada vez que ocorrer a publicação. Afinal, é
consabido que o controle que se faz por transcrição e remessa de documentos
aos órgãos de controle está, felizmente, com seus dias contados. Primeiro,
porque quem transcreve ou copia a informação fica com o poder de
apresentar informações fidedignas ou não e, por corolário, a ação de controle
permanece nas mãos do controlado; segundo, por princípio que chegou a
ser colocado em Lei, não cabe ao órgão controlador impor obrigações ao
controlado, criar novas tarefas ou deveres, sob pena de inverter as proposições
lógicas estruturantes do serviço passando a atividade fim trabalhar para a
atividade meio, no caso o controle.
3. Direito de representar ao Tribunal de Contas
Interessante verificar que ao consagrar expressamente essa competência
para controlar a despesa e examinar editais, o legislador definiu contornos
mais acentuados para o exercício, não só resguardando a ação ex-officio da
própria Corte de Contas, mas apontando no sentido do controle social. Foi
mais longe, mostrou que o Tribunal de Contas pode se efetivar como “Casa de
Esperança”10 permitindo que o próprio licitante que teve um direito seu lesado
ou ameaçado recorra também a essa Corte, diretamente, sem a necessidade
da intervenção de advogados, em mais um exercício do jus postulandi.
Atribuiu a competência para representar ao Tribunal de Contas a:
a) qualquer licitante;
b) qualquer contratado;
Nesse sentido, a Súmula n° 78 do TCU, publicada no DOU de 16 dez. 1976.
Lei n° 8.666/93, op. cit., art. 38, parágrafo único.
10
Expressão que se atribui ao Ministro Carlos Velloso, empregada no I Congresso Nacional dos
Procuradores do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, realizado em Brasília.
8
9
18 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
c) qualquer pessoa física; e ainda a
d) qualquer pessoa jurídica.
Essa representação guarda peculiaridades, segundo o agente que
pretende exercitá-la.
De fato, quando se trata de licitante a própria norma impôs uma
restrição ao direito de representar que está inserido no art. 41 da Lei n°
8.666/93 e facilmente se percebe pela leitura do final dos §§ 1° e 2°,
quando ao regular o direito de impugnar ao cidadão ressalva que este
permanece com o direito de representar ao Tribunal de Contas, na forma
do respectivo art. 113.
Diferentemente, porém, dispôs em relação ao licitante definindo que
se esse não representa à Administração Pública sobre irregularidades no
edital, no prazo definido em Lei, decai do direito de representar perante o
Tribunal de Contas.
Essa assertiva faz florescer um postulado importante na relação
jurídica que o licitante entretém com a Administração Pública: o vetusto,
mas não menos atualíssimo princípio da boa fé, ou no seu matiz processual:
lealdade processual.
Se é verdade que o edital é lei entre as partes, elaborado pela
Administração Pública, não é menos verdade que se encontra sujeito a um
atípico controle da legalidade: antes de vincular a Administração Pública e
o próprio licitante o edital sujeita-se a possibilidade de ser impugnado
pelos licitantes e, ainda, revogado ou anulado pela Administração. Decorrido
esse prazo estabelecido pela Lei, presume-se o consentimento de todos os
envolvidos no processo licitatório a subjugarem-se à regra particular do
certame, assumindo pois a condição de lei entre as partes.11
Se o licitante decidir representar após ter caído o direito, compete
aos Tribunais de Contas declarar a preclusão do direito de representar,
sem prejuízo de eventual exame ex-officio. Certamente, contrariaria a Lei e
11
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras
providências. DOU, Poder Executivo, Brasília, 22 jun. 1993. Art. 41. A Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
(...) § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração
o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de
preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse
edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
19
o princípio da lealdade processual acolher representação de licitante que
tendo tempo para fazê-lo de modo a maximizar os esforços da
Administração e a redução de custos para as partes do processo licitatório,
extemporaneamente pretende obviar a própria licitação.12 Daí também inferese a razoabilidade jurídica dos acórdãos e sentenças que dão maior amplitude
do que a expressamente decorrente de interpretação literal e vêem
entendendo que também ocorre decadência judicial do direito de discutir
norma do edital após decorrido o prazo legal para impugnação.13
Importa notar que muitas vezes ocorre de o licitante a pretexto de
insurgir-se contra determinada conduta da comissão de licitação discutir
regra de edital. Portanto, imprescindível a cautela: ao receber a representação
deve-se considerar exatamente o objetivo do licitante e impor um limite à
matéria em discussão: no curso do processo licitatório, após decorrido o
prazo de impugnação, não mais se discute a legalidade das regras do edital;
é possível, no entanto, discutir a aderência da conduta dos membros da
comissão de licitação à regra posta.
Incentivando o controle social, e diversamente do exposto em relação
ao licitante, a Lei de Licitações e Contratos não estabeleceu restrições
temporais ao cidadão para representar ao Tribunal de Contas; poderá fazêlo a qualquer tempo.
4. Sustação de Contratos Administrativos pelos Tribunais de Contas
Diversamente dos poderes que concedeu aos Tribunais de Contas,
em relação a atos administrativos em geral, o constituinte, ao tratar de
contratos, definiu14 uma sistemática que envolve essas Cortes, o Poder
Legislativo e o Poder Executivo, numa efetiva aplicação da teoria de freios e
contrapesos “cheks and balances”.
Sustar um contrato significa retirar-lhe a eficácia, a produção dos efeitos
financeiros pagamento, por exemplo - e executivos, - realização do objeto.
12
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n° TC-275.039/1996-0. Decisão n° 328/1996
- Plenário. No mesmo sentido: Processo n° TC-275.077/1996-9. Decisão n° 405/1996 - Plenário.
13
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 4ª Turma Cível, AC e REO n°
19980110172126. DJ 27 ago. 2003. No mesmo sentido: STJ. RMS n° 15.051. DJ 18 nov. 2002.
14
No início do século, ao tempo do registro prévio, os contratos eram “julgados” pelo Tribunal
da União: Decreto nº 2.511, de 20 de dezembro de 1911. Regula a Tomada de Contas ao Governo
pelo Congresso Nacional. Coleção de Leis do Brasil. 1911. v. 001. p. 00080. c.1. Art. 5º.
20 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
O inciso X e §§ 1º e 2º do art. 71, da Constituição Federal, ao
referir-se a sustação admitiu, implicitamente, que a mesma tivesse natureza
cautelar ou definitiva.
Terá natureza meramente cautelar, quando determinada no curso de
um processo visando resguardar o patrimônio publico; natureza decisória
definitiva quando for anunciado pelo Tribunal de Contas, com a
recomendação para adotar as medidas legais, genericamente, ou implicar
em providencias incompatíveis com a continuidade do contrato.
Tecnicamente, nesse último caso, estará o Tribunal de Contas
determinando a autoridade administrativa que anule o contrato. Na função
de controle externo é possível determinar à autoridade que adote as
providências “visando ao exato cumprimento da Lei”, expressão essa comum
no âmbito das recomendações dos Tribunais de Contas.
Assim, embora tecnicamente a recomendação para sustação em caráter
definitivo não seja adequada é possível entender que a competência
constitucional para sustar assuma tal conotação, hipótese em que terá por
corolário lógico a anulação ou rescisão.
Ao receber a comunicação para sustar o contrato, cabe a autoridade
administrativa optar pela medida que melhor se harmonize com o interesse
público. Divergindo da decisão, poderá impetrar recurso perante o próprio
Tribunal ou iniciar a ação judicial pertinente.
Concordando, verificará se a sustação deverá ter natureza cautelar,
corrigindo/sanando o contrato, ou definitiva, rescindindo ou anulando-o.
O Tribunal de Contas não pode sustar contrato, mas lhe é implícito o
poder de determinar a Administração que o faça.
O ordenamento jurídico brasileiro, formado pela Constituição e lições
do Supremo Tribunal Federal, com extrema parcimônia, harmonizou o
primado do respeito ao ato jurídico perfeito com a secular discussão acerca
dos efeitos do ato ilegal, admitindo a competência do controle externo para
buscar inicialmente que a própria administração suste o contrato, observandose, é claro, a legislação pertinente. Note-se que determinar a sustação não é
impor diretamente a rescisão, mas apenas ato cautelar impeditivo da
consumação da despesa ou do fato gerador de pagamento (execução). A
autoridade que recebe a comunicação é que avalia os efeitos da sustação na
vida do contrato.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
21
Essa comunicação se faz, como regra, após o atendimento do princípio
do contraditório. Embora inexista dispositivo a respeito, parece ser essa a
única possibilidade, porque a sustação do contrato afetará obrigações
contraídas perante terceiros, muitas vezes não jurisdicionados aos Tribunais
de Contas, com os inerentes consectários. Entre esses, cabe apenas lembrar
que, na atualidade, a anulação do contrato e até a sua rescisão, mesmo que
seja por motivo de interesse público, obrigam a Administração Pública a
observar o princípio do contraditório e da ampla defesa.15
Muito se tem debatido se o Tribunal de Contas deve originariamente
assegurar o contraditório ao contratado, conforme o caso, ou se esse dever
compete apenas ao órgão jurisdicionado que recebe a determinação para
sustar, anular ou rescindir o contrato.
Após o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, com mais
ênfase, parece prevalecer o primeiro entendimento, ou seja, deve o próprio
Tribunal assegurar a ampla e o contraditório. Desse modo, se analisa o
contrato, havendo indícios que possam levar a nulidade, deve o contratado
também ser chamado ao processo, pela Corte de Contas.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
sintetizado na seguinte ementa:
EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos
administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º) O Tribunal de Contas da
União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos
administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do
contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal
de Contas: processo de representação fundado em invalidade de
contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo
legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos
interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua
instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um
processo de representação, de que resultou injunção a autarquia para
anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução
com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de
sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia
constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao
interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e
15
Quando a nulidade é da licitação, essa induz à do contrato, e também deve ser garantido o
direito de ampla defesa e do contraditório, conforme art. 49, caput e §§ 2º e 3º da Lei nº 8.666/93.
22 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a
garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns,
a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as
funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional.
A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam
previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada
exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei
geral de processo administrativo federal (Lei nº 9.784/99), que assegura aos
administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos
(art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os
quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A oportunidade
de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia a decisão, não lhe suprindo
a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o
de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.16
Não se deve olvidar, que há entendimento, em linha mais ortodoxa,
no sentido de que atos absolutamente nulos prescindem de ampla defesa.17
O entendimento mais consentâneo com o novo ordenamento jurídico,
porém, é o retratado no acórdão transcrito, fato que deve obrigar os Tribunais
de Contas a revisão de alguns procedimentos. De fato, a jurisprudência
referida como mais ortodoxa não analisou a competência do Tribunal de
Contas, nem se contextualizou ao tema contratos e ao advento da Lei nº
9.784/99, como faz o processo cuja ementa de acórdão foi transcrita.
Se a Administração Pública não atender a recomendação, o Tribunal
de Contas não tem poder para sustar diretamente.
Entre a determinação do Tribunal de Contas e a promulgação do
decreto legislativo que susta o contrato, está a administração obrigada a
deixar de executar ou pagar o contrato?
Certamente não, porque a decisão do Tribunal de Contas não é
vinculativa neste caso. Somente o decreto legislativo é que obriga o agente
público. Nessa linha de entendimento também é o escólio de Eros Roberto
Grau.18
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 23550/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília,
04 de abril de 2001. DJ, 31 out. 2001. p. 00006.
17
Ibid. RE 224283/SP. Relator: Ministra Ellen Grace. Brasília, setembro de 2001. DJ, 11 out. 2001.
18
GRAU, Eros Roberto. Tribunal de Contas - Decisao - Eficácia. Parecer. Revista de Direito
Administrativo. v. 210. out./dez. 1997. p. 351-356.
16
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
23
Diante da recusa da Administração Pública, o Tribunal de Contas
deverá comunicar a recalcitrância ao Poder Legislativo, o qual passará a
deter a prerrogativa de sustar o contrato.
Efetivamente, a competência para sustar contratos não integra o
elenco daquelas definidas para o Poder Legislativo na Constituição Federal.
Tem, porém, o direito-dever de exercê-la tão somente, após a recusa do
órgão que recebe a recomendação do Tribunal de Contas. Não tem, desse
modo, competência originária para o exame de contratos, nem pode
prescindir do formal exame técnico do Tribunal de Contas, nem a mesma
subsistirá se não houver recusa. Confirma-se aí, mais uma vez, que o
Tribunal de Contas não é órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas,
autônomo, na dicção do Supremo Tribunal Federal, e auxilia a função de
controle no Congresso Nacional.19
Ensina Carlos da Ari Sundfeld, com a argumentação lógica que o destaca:
A fiscalização da regularidade dos contratos administrativos
é tarefa do Tribunal de Contas a quem compete - de modo exclusivo
- determinar, ao órgão ou entidade, a adoção de providencias para a
regularização da despesa. Somente após o esgotamento da ação da
Corte de Contas, com a caracterização da ilegalidade não corrigida,
é que o legislativo poderá agir, sustando o contrato irregular.20
Lembra, a propósito, que José Afonso da Silva obtempera ser esse
controle de natureza política, mas sujeito a prévia apreciação técnicoadministrativa do Tribunal de Contas.
O ato de sustação pelo Poder Legislativo independe de nova e prévia
comunicação, porque essa já foi feita pelo Tribunal de Contas e não acatada
pela Administração Pública.
Por esse motivo, ao solicitar a sustação ao Poder Legislativo deve o
Tribunal de Contas remeter cópia da correspondência que foi enviada
anteriormente à Administração Pública, recomendando a sustação do
contrato, posto que é um dos requisitos indispensáveis ao exercício da
competência daquele.
Considerando ilegal a sustação direta pelo Poder Legislativo, sem a participação do Tribunal
de Contas São Paulo. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Administrativo. Apelação nº
008.825.5/1-SP. Relator: Desembargador Antônio Villen. São Paulo, 20 de janeiro de 1998.
20
SUNDFELD, Carlos Ari. Pode o Legislativo sustar contrato administrativo (CF, art. 71, § 1º)
sem a prévia decretação da ilegalidade pelo Tribunal de Contas?
19
24 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
Quanto ao não atendimento da recomendação de sustação, poderá
esse ser provado:
- pela manifestação escrita da autoridade requerida;
- pela pratica de atos incompatíveis com o acatamento;
- por provas coligidas pela inspeção ordenada pelo Tribunal de
Contas; ou
- pela simples afirmação do Tribunal de Contas ao Poder Legislativo.21
Simultaneamente ao ato de sustação, cabe ao Poder Legislativo
“solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis”.
A Constituição Federal coloca em seqüência a comunicação dirigida
pelo Tribunal de Contas ao Poder Legislativo, visando sustar o contrato, a
solicitação desse ao Poder Executivo para adoção de medidas cabíveis. Que
medidas serão estas? Seriam as de sustação? Óbvio que não, vez que, pelo
próprio sentido lógico, descabem repeti-las.
Considerando que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário também
podem firmar contratos administrativos, como explicar que a Constituição
Federal tenha se referido a solicitação de medidas cabíveis apenas ao Poder
Executivo? A primeira vista, a restrição ao Poder Executivo parece indicar
que o Tribunal de Contas só estaria cuidando de não atendimento da
determinação pelo Poder Executivo. Ora, se pode haver recalcitrância por
parte do executivo, também poderá ocorrer por parte dos demais poderes.
Ademais, a expressão medidas cabíveis, aqui requeridas, não se refere à
sustação do contrato pelo jurisdicionado, pois a norma superou essa etapa e
agora cuida do não atendimento.
As “medidas cabíveis” aqui referidas, e o fato de serem dirigidas apenas
ao Poder Executivo, decorrem de que, embora os três poderes e os órgãos
autônomos como o Ministério Público e o Tribunal de Contas possam firmar
contrato, fazem-no em nome do ente da esfera de governo a que se vinculam.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, o faz em nome
da União, pessoa jurídica correspondente; a Assembléia Legislativa de
um Estado, em nome desse; a Secretaria de Obras de um Município, em
nome do Município.
21
Consultar FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil. Jurisdição e
Competência. Fórum. 2003. Subtítulo 17.3.2.2.3., Capítulo II, sobre a prova de fatos negativos.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
25
Por isso, é indispensável que, por meio do órgão jurídico encarregado
da representação judicial da unidade, a entidade jurídica esteja apta a adotar
as medidas complementares, como a prestação de contas do contrato, as
ações de indenização, o arresto de bens, a assunção da obra no estado em
que se encontra.
Acresce ainda que embora os três poderes e órgãos autônomos
tenham competência para gerir recursos, as medidas cabíveis para defesa da
Fazenda são titularizadas stricto senso no Poder Executivo.
O Poder Legislativo tem o prazo improrrogável de noventa dias para
efetivar o ato de sustação e solicitar as medidas cabíveis simultaneamente.
O prazo, exageradamente longo, especialmente se estiver subjacente
grave lesão às finanças públicas - fato que justificaria o ato extremo da
sustação -, não é em verdade, na prática, de apenas 90 dias, vez que são
contados na forma do regimento interno das casas parlamentares. Contudo
esse entendimento, não é o mais correto, vez que o destinatário do prazo é
o Tribunal de Contas. Assim, embora aceitável em outros casos que o prazo
seja contado na forma regimental, neste, especificamente, não prevalece
aquela regra contando-se o prazo dia a dia, tendo por termo inicial, dies a
quo, a data de recebimento pelo respectivo poder.
Decorrido esse prazo sem deliberação, o Tribunal de Contas
decidirá a respeito.
Com esse comando, a norma desloca para o Tribunal de Contas a
competência para sustar o contrato, talvez muito tardiamente, numa tentativa
de estabelecer um sistema de freios e contrapesos.
Decidirá a respeito da sustação - que o Poder Legislativo não decidiu e também das medidas que cabiam ao Poder Executivo adotar e não adotou.
É implícita a competência do Poder Legislativo para examinar a
impugnação.
E, se o Poder Legislativo decidir que o contrato não padece dos
vícios apontados pelo Tribunal de Contas? Neste caso, a competência
do Tribunal de Contas para sustar não é reestabelecida porque o
constituinte só permitiu o retorno da competência diante da omissão,
fruição in albis do prazo.
A sustação deve submeter-se ao princípio da legalidade.
É evidente que o exercício da competência não se pode concretizar
com a ofensa às demais garantias do ordenamento jurídico.
26 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
Assim, a sustação cautelar ou definitiva não pode afetar a garantia
constitucional do equilíbrio econômico-financeiro que tem como termo a
quo, ou seja, inicial, o da data da proposta.22 Tal garantia só não prospera se
provado que a conduta dolosa do contratado consistiu na elevação arbitrária
dos preços.23
Se a sustação tiver natureza cautelar e implicar o retardamento da
execução, o ato que altera o prazo dever ser justificado e publicado;24 se
implicar em desmobilização, o pagamento do custo correspondente para o
contratado, nos termos previstos no edital,25 se tiver natureza definitiva, as
garantias do art. 78, incs. XIV e XV e 79, da Lei nº 8.666/93.
Dada a complexidade de que se reveste a sustação de contrato e seus
efeitos na órbita jurídica e econômica, o exercício dessa competência deve
ser concretizado com extrema parcimônia, avaliando-se os efeitos decorrentes
para o erário e a sociedade.
5. Efeitos do exame pelo Tribunal de Contas
Um dos instrumentos jurídicos mais comuns para provocar o exame
judicial dos atos administrativos é o mandado de segurança. É consabido
que para a concessão de liminar nessa ação, além dos pressupostos
processuais de ordinário, exige-se adicionalmente: a razoabilidade jurídica
na pretensão deduzida e o perigo de que a demora na prestação jurisdicional
faça perecer ou tornar extremamente oneroso o próprio direito, comumente
traduzidos nas expressões fumus boni juris e periculum in mora. Se o Tribunal
de Contas examinou o edital, o procedimento licitatório ou o contrato,
considerando qualquer deles regular, certamente elimina-se um dos
pressupostos do mandado de segurança e até mesmo da concessão da liminar:
o fumus boni juris. Isso porque o Tribunal de Contas ao proceder ao exame
vai muito além da legalidade: examina ainda a legitimidade e a
economicidade, controles esses muitas vezes interditos ao exame judicial.26
BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado, 1988. Art. 37, inc. XXI.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências. DOU., 22 jun. 1993. Art. 96, inc. I.
24
Ibid. Art. 40 inc. X c/c art. 78, inc. XVI.
25
Ibid., art. 8º.
26
Nesse sentido: Tribunal Regional Federal/1ª Região. AI 96.0112689-9/DF. DJ 04 jun.1996.
22
23
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
27
6. Princípios e diretrizes vetoriais da ação do controle sobre licitação
O tema licitação e contrato é bastante complexo. A norma reguladora,
conquanto considerada inegavelmente um avanço como instrumento da
transparência na gestão pública, possui mais de quinhentos dispositivos,
se computados artigos, §§ e incisos, com deficiência na organização das
regras; os servidores públicos guiam-se por doutrinadores que ainda
divergem em pontos substanciais; a jurisprudência do Poder Judiciário não
é bem compreendida e a do Tribunal de Contas, ainda que abundante, não
consegue certa uniformidade nem mesmo atinge a todos os setores que
operam a norma. Some-se a isso a inexplicável e sistemática incompetência
na gestão da liberação das cotas financeiras do orçamento que concentra a
entrega de recursos no final do exercício, sem que ninguém faça cumprir a
Constituição Federal que considera tal ato como crime de responsabilidade.27
Por todos esses motivos, a atuação do controle deve impor-se com
certa parcimônia, admitindo-se à luz do princípio da aderência à diretrizes e
normas que o gestor público acolha entre diversas teses juridicamente
razoáveis a que melhor agasalhe o interesse público.
6.1. Princípio da aderência a diretrizes e normas
Um dos princípios vetoriais da ação do controle é o da aderência a
diretrizes e normas.28
Esse preceito norteia a ação dos agentes de controle de modo a buscar
o fiel cumprimento das diretrizes de políticas públicas e acatamento de leis
e normas em geral.
Muitas vezes, o agente de controle é tentado a substituir-se ao
administrador, confundindo o desempenho de sua função. Ora, é bem
provável que um agente de controle seja capaz de encontrar solução melhor
do que a que foi aplicada, até porque tem a vantagem de chegar após o fato,
aferindo as causas e conseqüências da decisão.
Novamente aqui, há estreita correlação entre gerir e controlar, corolário
do princípio da segregação das funções.
BRASIL. Constituição Federal. Brasília : Senado, 1988. Art. 85, inc. VI.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdição e Competência. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p. 45.
27
28
28 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
Quando busca o fiel cumprimento das normas e diretrizes, o órgão
de controle também tolera, por dever de lógica, um conjunto de
interpretações consideradas, juridicamente, razoáveis e ações que não tiveram
o rendimento ótimo, por terem sofrido os efeitos de fatores razoavelmente
imprevistos.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União, órgão que constitui
o paradigma federal de controle, é, pois, nesse sentido:
a) tese inaugurada com brilhante voto do Ministro Ivan Luz sustenta
que quando o Administrador age com base em parecer jurídico
bem fundamentado, que adota tese juridicamente razoável, em
princípio, não pode ser condenado;29
b) a liberdade de gestão não está fora da ação do controle, que deve
guiar-se também pelo princípio da razoabilidade. Em relação, por
exemplo, a acordo judicial, submetido a exame do TCU, concluiu este
que ficou demostrada a pouca possibilidade de êxito, ensejando, pois,
julgamento pela regularidade. Asseverou, no caso, o relator que a
avaliação jurídica, realizada à época, apontava reduzidas possibilidades
de sucesso dos recursos interpostos pela Companhia, em virtude de
decisões pretéritas similares, prolatadas pelo Poder Judiciário;30
c) mesmo quando se trata de parecer encomendado pela Administração
Pública, os órgãos de controle procedem ao exame da tese sustentada,
em respeito à possibilidade de interpretações divergentes. Por outro
lado, os órgãos de controle não estão obrigados a acolher a tese,
mesmo que subscrita por nomes de expressão;31
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-25.707/82-5. Relator: Ministro Ivan
Luz. Brasília, DF, 11 de fevereiro de 1998. DOU, 19 jun. 1984. seção 1. p. 8791; Consulte
ainda CAMMAROSANO, Márcio. Da Responsabilidade de autoridades governamentais por
atos que expedem tendo por suporte pareceres do judiciário. Informativo de Licitações e Contratos,
Curitiba, v. 37, a. IV. mar. 1997. p. 228-230.
30
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-279.300/93-0. Acórdão nº 8/98.
Relator: Ministro José Antonio Barreto de Macedo. Brasília, 11 de fevereiro de 1998. DOU,
25 fev. 1998. seção 1, p. 45.
31
Interessante notar que, neste caso, deveria subsistir o dever de verificar se foram atendidos
os requisitos gerais de contratação de pareceristas, estabelecido na Lei de Licitações. É dever
indeclinável dos órgãos de controle também verificar esse fato, que na maioria das vezes não
apresenta singularidade para justificar a contratação de notórios especialistas. TCU. Processo
nº TC-625.127/95-1. Ata nº 58. Relator: Ministro Iram Saraiva. Brasília, 06 de dezembro de
1995. DOU, 28 dez. 1995. seção 1, p. 2249.
29
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
29
d) o Tribunal de Contas da União tem por regra não penalizar o
agente quando adota, em questão ainda não definida em sua
jurisprudência, tese juridicamente razoável.32
6.2. Princípio da ampla defesa e do contraditório
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 assegura aos litigantes em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos e eles inerentes.33
O princípio do contraditório, comumente resumido na antiga parêmia
latina - audiatur et altera pars -, consiste na obrigação, do Juiz, em razão do
seu dever de imparcialidade, de ouvir a outra parte do processo sobre as
alegações deduzidas por uma parte. Também é chamado de principio da
audiência bilateral.
Esse axioma dá sustentação a teoria geral do processo, e sua
inobservância acarreta a nulidade do ato, ressalvadas as exceções
expressamente admitidas em lei, como a medida liminar sem oitiva da parte
adversa, que, por isso mesmo, constitui-se em instrumento restrito.
Com o descortino superior que lhe é peculiar, obtempera o Dr. João
Bonifácio Cabral Jr. que, no Direito Comparado, em especial na doutrina
alemã, subjazem ao direito de defesa três outros direitos, quais sejam:
6.2.1. Direito de informação
Pelo qual se garante que o interessado, num processo administrativo,
por exemplo, tenha acesso, a todas as informações relativas ao andamento
e aos atos do processo.34
32
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-002.521/95-1. Decisão n°
326/95. Relator: Ministro Homero Santos. Brasília, 12 de julho de 1995. DOU, 01 ago.
1995. seção 1. p. 11513.
33
BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado, 1988. Art. 5º, inc. LV.
34
Controvérsias existem sobre a possibilidade de vistas fora do Tribunal de Contas pelo interessado
ou seu advogado, regularmente constituído. Em sentido afirmativo: Supremo Tribunal Federal.
Mandado de Segurança nº 22.314-6. Relator: Ministro Octávio Gallotti. Brasília, 05 de setembro
de 1996. DJ, 07 fev. de 1997. p.01340 e Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº
750/97-B. Relator: Conselheiro-Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza. Brasília, 22 de abril de
1997. DODF, 29 mar. 1997. p. 3033-3039.
30 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
6.2.2. Direito de manifestação
Pelo qual se garante o direito do interessado de manifestar-se oralmente
ou peticionando por escrito no processo.
Nos processos de auditoria é tradição que se reflete nas normas
conceder ao auditado a oportunidade de discutir os achados de auditoria.35
A operacionalização da discussão se dá, inicialmente, pelo uso da
Nota de Auditoria contendo os pontos a serem analisados e esclarecidos
pelo auditado. Estes esclarecimentos devem ser prestados, igualmente,
por escrito, sendo, no entanto, passível de discussão entre as partes, com
vistas a obtenção de uma maior compreensão, de ambos, acerca das
questões colocadas.
Ao fim da discussão, deve a equipe de auditoria ter em mãos os
esclarecimentos prestados, formalmente, pela auditada acerca dos pontos
importantes a serem contemplados no relatório final.
6.2.3. Direito de ver suas razões consideradas
Vale dizer: no caso de uma auditoria, o Tribunal não está vinculado
a acatar como procedentes as razões de defesa; todavia, está obrigado, sob
pena de nulidade, a considerar as razões de defesa, enfrentando-as, quer
para acatá-las, quer, principalmente, quando for o caso, para mostrar,
fundamentalmente na prova colhida na instrução, a improcedência ou
inconsistência das mesmas.
Desafio relevante consiste em avaliar como os princípios da epígrafe
afetam os diversos tipos de processos que estão submetidos ao plexo de
competência dos tribunais de contas.
O tema desafia a inteligência porque exige profundo conhecimento
da natureza das diversas funções que essas Cortes exercem e como, quando
e em favor de quem devem ser concretizados tais princípios.
Achados de auditoria são os desvios significativos identificados ao se comparar situações
reais com um critério de auditoria previamente definido. Estão pautados em fatos, atos ou
informações significativos, observados durante determinada auditoria. Para que os achados
sejam considerados como tal as evidências ou provas de auditoria devem ser irrefutáveis e
objetivas, de modo a servirem de fundamento às conclusões do analista. In: Manual de Auditoria
Integrada - Versão I. p. 33/42.
35
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
31
6.3. Diretriz da definição de responsabilidade
A própria Lei definiu algumas responsabilidades que a jurisprudência
vem pouco a pouco reafirmando:
a) a responsabilidade por examinar e aprovar o edital é do
órgão jurídico;
b) a responsabilidade por conduzir a licitação é da comissão de licitação,
mas é permitido aos respectivos membros ressalvarem seu
entendimento quando não concordarem com o dos demais membros,
hipótese em que só responderão nos limites dos atos que praticarem;
c) compete a comissão de licitação verificar a compatibilidade dos
preços das propostas36 com o preço praticado no âmbito da
Administração Pública;37
d) o ato de homologar a licitação, implica na verificação da correção das
etapas precedentes e atribui para o homologador a responsabilidade
solidária em relação a todos os atos homologados.
7. Conclusões
Sinteticamente, apresentam-se as seguintes conclusões, coligidas no
rumo da jurisprudência anotada.
Sobre licitação:
1a) o Tribunal de Contas pode sustar se não atendido, a execução do
ato licitatório quando impugnado;
2a) o Poder Legislativo não possui poder para sustar o ato licitatório,
mas pode sustar o ato normativo que lhe dá suporte, como ocorre com a
concessão ou permissão de serviço público;
3a) o Tribunal de Contas pode solicitar edital para exame, mas não se
exige aprovação prévia do Tribunal de Contas para a validade do ato.
36
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências. DOU, 22 jun. 1993. Art. 43, inc. IV.
37
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências. DOU, 22 jun. 1993. Art. 15, inc. V.
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4a) o Tribunal de Contas pode ordenar a correção de edital e, neste
caso, os órgãos ficam obrigados a adotar as medidas corretivas determinadas;
5ª) a impugnação do ato pode decorrer de representação de licitante,
contratado ou pessoa física ou jurídica e, independentemente dessa iniciativa
os Tribunais de Contas podem solicitar para exame editais de licitação.
6a) a representação ao Tribunal de Contas deve ser fundamentada,
indicando a irregularidade na aplicação desta Lei, mas o Tribunal de Contas
não fica adstrito aos motivos alegados;
7ª) para os Tribunais de Contas há uma faculdade de pedir
determinado edital para exame. Não há previsão legal para determinar a
remessa dos editais aos Tribunais de Contas; norma com esse teor fere o
princípio elementar de que a área fim (no caso, licitadora) não deve trabalhar
para a área meio (no caso, controladora) e restaura o regime do registro
prévio abolido pela Constituição de 1967. O Tribunal de Contas pode
pedir seja remetido determinado edital, mas falece competência para
generalizar a remessa.
8a) o fato do Tribunal de Contas solicitar edital para exame, não implica
a suspensão imediata do certame. Se o Tribunal de Contas não delibera
expressamente a respeito, fica ao prudente arbítrio da autoridade
administrativa suspender o certame para aguardar a decisão do Tribunal de
Contas ou não;
9a) qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação e, independente do exercício desse direito, pode representar ao
Tribunal de Contas.
10ª) o licitante que não impugna o edital tempestivamente perante a
própria administração, decai do direito de praticar esse ato perante a
Administração Pública e ficará prejudicado o exercício da faculdade prevista
no art. 113 da Lei nº 8.666/93.
Sobre contratos:
1ª) o efeito de sustação de um contrato pode implicar em medida
para o acatamento à Lei ou a rescisão, dependendo do caso concreto;
2ª) é necessário que o Tribunal de Contas, antes de sustar o contrato
determine ao órgão que adote diretamente as providências;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 15-34, jan./dez. 2005
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3ª) o Poder Legislativo não detém essa competência de susutação.
Passa a ter a competência somente diante da recalcitrância do gestor;
4ª) a competência do Poder Legislativo é transitória perdurando apenas
90 dias; se não exercida, volta ao Tribunal de Contas que passará a deter a
competência plena para a sustação;
5ª) o Poder Legislativo pode no prazo de 90 dias discordar da decisão
do Tribunal de Contas e considerar regular o contrato, hipótese em que a
competência não é restituída ao Tribunal de Contas;
6ª) conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, a deliberação do
Tribunal, ordenando à Administração a anulação, rescisão ou outra medida
carece da garantia da ampla defesa e do contraditório ao contratado.
Essas novas dimensões das competências do Poder Legislativo e
do Tribunal de Contas revelam expressões do controle social exercitados
por órgãos idealizados pelo Constituinte para servir com eficácia e
eficiência à sociedade.
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O IDEAL MUNICIPALISTA NO PENSAMENTO E NA AÇÃO DE
OSWALDO TRIGUEIRO DE ALBUQUERQUE MELO*
Flávio Sátiro Fernandes
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado da Paraiba
Honra-me participar deste evento que o Centro Universitário de João
Pessoa realiza, sob a inspiração do Professor José Octávio de Arruda Melo,
com vistas a assinalar a passagem, este ano, do centenário de nascimento de
Oswaldo Trigueiro de Albuquerque Melo, com isso propiciando a sua
participação, como instituição educativa que é, nas homenagens que se fazem
à pessoa do inesquecível homem público que, como se sabe, foi um brasileiro
que ilustrou a vida pública nacional, como Advogado, Político, Prefeito da
Capital paraibana, Deputado Federal, Embaixador, Procurador Geral da
República, Ministro e Presidente do Supremo Tribunal Federal, além de
membro do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). De 1946 a 1950 ele governou
a Paraíba. Não digo que ele foi Governador, pois assim fazendo apenas lhe
daria um título que pouco expressa a respeito de sua obra administrativa.
Ele foi um administrador do qual se pode dizer que efetivamente governou
a Paraíba. São poucos os nossos governantes dos quais se pode falar assim.
E Oswaldo Trigueiro o fez com operosidade, sabedoria e honestidade.
Outras qualidades morais e intelectuais fizeram dele um nome
respeitável e admirável, também como escritor, historiador e causeur, que
se podia ouvir com agrado e se pode ler com deleite. Conhecedor profundo
da história paraibana na República Velha, deixou obra importante para o
conhecimento daquela quadra da política estadual, intitulada, precisamente,
“A Paraíba na Primeira República”. Ernani Sátyro, seu companheiro e amigo,
que tinha também profundo conhecimento da história política do nosso
Estado naquele período, disse-me, certa vez, que em tal matéria só respeitava
* Palestra proferida em 19 de maio de 2005, no “Seminário Política e Constituição”, realizado
pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ), nas comemorações do centenário de nascimento do Ministro Oswaldo Trigueiro de Albuquerque Melo.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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uma pessoa – Oswaldo Trigueiro. Como escritor, deixou o eminente
paraibano uma série de perfis histórico-literários, sobre vários brasileiros e
paraibanos de suas relações ou do seu conhecimento. A leitura dessas páginas
é não só importante como agradável, pelo estilo do autor e sua escorreita
linguagem. Por vezes um fio de ironia atravessa suas páginas. Isso me faz
lembrar um cidadão que residiu por muito tempo em Patos e que costumava
dizer: “Oswaldo Trigueiro é um sujeito jocoso”. Só muito tempo depois
vim compreender o significado e a extensão desse seu julgamento.
O saudoso filho de Alagoa Grande também pertenceu, com muita justiça
e para grande desvanecimento de seus confrades, à Academia Paraibana de
Letras, ocupando a cadeira que tem como patrono Epitácio Pessoa, que foi,
aliás, um de seus perfilados no livro “A política do meu tempo”.
Ocupante de elevados cargos da República, em seus três poderes,
Oswaldo Trigueiro não se mantinha em um pedestal e à distância dos seus
amigos e dos seus conterrâneos. Ao contrário, cultivava a amizade sincera e
não deixava de levar uma palavra de apoio e de estímulo aos mais moços.
Senti isso e disso fui beneficiário, quando, em 1985, lancei meu livro História
Constitucional da Paraíba. Sendo ele um dos personagens dessa história,
mandei-lhe um exemplar, com breve dedicatória. Dias depois, recebi dele
uma atenciosa missiva, datada de 5 de março de 1986, na qual o nosso
ilustre patrício manifestou a sua opinião sobre o trabalho. Peço licença e
desculpas aos que me ouvem para ler uma passagem daquela carta. A citação
engrandece mais a ele do que a mim, pela mostra de simplicidade e de
despojamento que ele dá, preocupando-se em manifestar o seu pensamento
sobre o trabalho de um modesto escriba provinciano.
Escreveu Oswaldo Trigueiro:
Achei excelente esse seu livro e, sobretudo, muito bem
documentado. Sobre a deposição do primeiro Governador, Venâncio
Neiva, a sua reconstituição é a melhor. Esse ponto sempre me pareceu
tanto ou quanto obscuro. Quando escrevi, de longe, A PARAÍBA
NA PRIMEIRA REPÚLICA, tive grande dificuldade em resumir o
episódio, com a possível fidelidade. Agora, bastará reler a parte inicial
do seu segundo capítulo.
E prossegue:
O seu trabalho está escrito com a sobriedade própria dos bons
estudos históricos. É sério, objetivo e impessoal. Mas não esconde a
simpatia com que se refere ao movimento democrático que, em 1947,
36 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
me levou ao governo do Estado. É o que desejo agradecer, como
modesto participante daquele movimento.
Foi esse o Oswaldo Trigueiro que conheci, com sua sabedoria, sua
honestidade, sua correção, sua simplicidade.
Uma das facetas mais marcantes e expressivas da personalidade e da
atuação de Oswaldo Trigueiro é, sem dúvida, a de jurista. Digo uma das
facetas porque são muitos os ângulos dos quais se pode observar sua
personalidade, sua inteligência, sua dedicação aos estudos. Na brilhante
palestra proferida neste mesmo Seminário, o Professor José Octávio de
Arruda Mello realçou a importância de Oswaldo Trigueiro como cultor do
direito e da história, além, evidentemente, da política, em cuja seara
enveredou, alçando-se a cargos relevantes, como os de Prefeito da Capital,
Governador do nosso Estado e Deputado Federal.
Cinjo-me, no entanto, à sua condição de jurista, pois quero, nessa
mesma condição ressaltar uma área em que ele atuou e que, creio, não foi
ainda lembrada nas diferentes promoções que se vêm fazendo em torno do
centenário do seu nascimento.
Bacharelou-se ele, como sabem todos, aos dezenove anos, pela gloriosa
Faculdade de Direito do Recife, integrando a turma de 1924, da qual faziam
parte outros paraibanos, a exemplo de Ábdon Soares de Miranda, Álvaro
Gaudêncio de Queiroz, Antônio dos Santos Coelho, Argemiro de Figueiredo,
Graciano Gonçalves de Medeiros, José Lins do Rego e José Marques da
Silva Mariz. Turma rica, como se vê, em valores morais e intelectuais, pois,
além do próprio Oswaldo Trigueiro, dela constavam dois nomes que se
projetariam no cenário nacional: um, na política, Argemiro de Figueiredo;
outro, nas letras, José Lins do Rego.
Na área jurídica exerceu Oswaldo Trigueiro importantes cargos. No
início da carreira, foi Promotor Público em Minas Gerais. Deixando essa
função rumou para o Rio de Janeiro, onde se dedicou à prática da advocacia.
Um breve interregno o afasta do mister de advogado, para exercer o cargo
de Prefeito da Capital paraibana, a convite de seu amigo e colega de turma,
Argemiro de Figueiredo, que governava a Paraíba. Demorando-se pouco
nesse cargo, retornou ao Rio de Janeiro, retomando suas atividades de
advogado. Integrou o Clube dos Advogados e compôs o conselho dirigente
da Ordem dos Advogados do Brasil, na condição de Secretário Geral.
Tempos depois viria a ser Procurador Geral da República, Ministro do
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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Tribunal Superior Eleitoral e, por fim, Ministro e Presidente do Supremo
Tribunal Federal.
Quero, aqui, restringir-me a um ramo do direito a que Oswaldo
Trigueiro se dedicou, qual seja, o direito municipal. Ele foi, sem dúvida, um
estudioso do Município e um apaixonado pela causa municipalista. Tanto
assim é que participou do IBAM – Instituto Brasileiro de Administração
Municipal, entidade dedicada ao estudo do Município e ao assessoramento
de nossas comunas, nos diferentes aspectos de seu funcionamento.
São inúmeras as manifestações de preocupação de Oswaldo Trigueiro
com o municipalismo, detendo-se no estudo do objeto do direito municipal,
apontando seus problemas e buscando soluções para suas dificuldades.
Em três de suas obras, pôde Oswaldo Trigueiro tratar das questões
atinentes ao governo local: “O Regime dos Estados na União Americana”,
“Problemas do Governo Democrático” e “Direito Constitucional Estadual”.
No exercício do cargo de Governador do Estado, pôde empreender ações
que significaram a concretização de muitas das idéias e propostas que
apresentou em diferentes ocasiões.
No trabalho “O Regime dos Estados na União Americana”, elaborado
como dissertação para obtenção do título de Master em Ciência Política,
nos Estados Unidos, estão inseridos dois capítulos intitulados O governo
local e O governo das cidades, nos quais essa instituição é abordada segundo
as normas da legislação norte-americana, dando-nos uma visão profunda
do municipalismo naquele país.
Observa, de início, Oswaldo Trigueiro que o sistema de divisão e
organização das entidades de governo local é, basicamente, o do Governo
local inglês, adaptado às condições ambientais e modificadas pelas
peculiaridades do meio americano.
Os territórios dos Estados são divididos em áreas dotadas de
organização administrativa para fins de governo local.
Tais entidades são denominadas de County e correspondem ao
Município brasileiro. Os primeiros counties foram criados ainda no tempo
colonial, quando se dividiu a Virgínia em oito circunscrições com o nome
de counties ou shires.
Ao tempo em que Oswaldo Trigueiro escreveu sua dissertação, havia
cerca de três mil counties, salientando o autor ser essa divisão básica o
único traço uniforme em todo o país no tocante à organização do governo
38 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
local. No que tange ao número, à área, à população média, à forma de governo
e, principalmente, ao processo de sua subdivisão em entidades menores e
distritos administrativos, os counties diferem de Estados para Estados.
Como no Brasil, o número de counties em cada Estado não é
proporcional à área nem à população deste, variando muito os counties no
tocante a esses dois aspectos.
Eles se subdividem em entidades políticas semi-autônomas ou em
distritos administrativos de fins determinados. Em dois Estados – New
England e New York – os counties se subdividiam em towns; em dezesseis
Estados do Centro-Norte, eles estavam subdivididos em distritos
meramente administrativos.
É de ressaltar que as áreas urbanas – cidades, vilas e boroughs – são
dotadas de governo próprio, de caráter autônomo. Porém, situadas dentro
dos counties, essas áreas estão submetidas à jurisdição destes, em tudo que
concerne à sua competência administrativa.
As cidades americanas, por sua vez, são corporações de direito público,
organizadas de acordo com a legislação de cada Estado, gozando de larga
autonomia no que se refere à constituição de seu governo e no trato dos
interesses locais. Mas esse regime – salienta Oswaldo Trigueiro – não as
afasta da autoridade do governo central do Estado e da jurisdição do county,
no que diz respeito à esfera de competência de cada um.
O território do county está, portanto, geralmente, dividido em áreas
urbanas e rurais. Embora as áreas urbanas sejam parte dos counties, estão
submetidas a regra especial, largamente autônomas. As áreas rurais, por
sua vez, ora são submetidas diretamente ao county, ora são subdivididas
em entidades menores, dotadas de governo próprio, se bem que de
funções rudimentares.
O county é, assim, a unidade geográfica divisionária do Estado e a
cidade é a área urbana submetida a regime especial. Vale salientar, porém,
que há counties completamente rurais, não se encontrando nenhuma cidade
em seus limites. Há, por outro lado, counties em cujo território se acham
sediadas dezenas de cidades e vilas. É o caso do county de Los Angeles, que
abrangia, à época, nada menos de quarenta e cinco cidades autônomas.
O county é uma mera criação do Estado – diz Oswaldo Trigueiro – é
uma mera criação de poder do Estado, que lhe delega a execução de
determinados encargos. Embora não possua prerrogativas próprias de
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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autonomia, na prática, contudo, a autonomia do county está mais ou menos
assegurada pela força da tradição anglo-saxônica do self-government, e por
algumas garantias atribuídas ao seu regime legal, variando de Estado para
Estado sua forma de governo e sua esfera de competência.
Existem, como infor ma o autor, quatro tipos de county,
subordinados a diferentes formas de governo: a) o county do Sul e do
Oeste, que é a única entidade política de governo local e é governado por
pequenos boards; b) o county de New England, inteiramente destituído
de importância política e administrativa, ofuscado que é pelas towns
autônomas; c) o county dividido em townships e governado por delegados
destes; d) o county dividido em townships de expressão extremamente
rudimentar e governado por boards de comissários.
Ao county cabem duas classes de atribuições: a) funções de caráter
geral e de interesse do Estado, exercidas por delegação destes; b) funções
administrativas referentes a interesses e problemas meramente locais.
Entre as primeiras: a) execução dos serviços auxiliares da justiça; b) a
direção do processo e do serviço eleitoral; c) a manutenção da ordem pública;
d) o lançamento e a arrecadação de tributos fiscais; e) a execução dos serviços
de registros públicos. Ressalta Oswaldo Trigueiro, ainda, entre tais funções
a de educação primária.
Entre as funções administrativas referentes a interesses e problemas
meramente locais: a) a manutenção de instituições de assistência à pobreza;
b) a criação de escolas rurais; c) a construção e conservação de estradas e
caminhos vicinais. Com o correr do tempo, outras funções se juntaram a
essas: hospitais, bibliotecas, parques rurais, serviços de saúde pública,
conservação do solo, controle das inundações.
Observa Oswaldo Trigueiro, como características da organização do
governo do county, duas circunstâncias principais: a) ausência de um agente
executivo individual, para a direção dos negócios administrativos e b) ausência
de integração dos vários serviços públicos.
Dedica-se Oswaldo Trigueiro, também, a um estudo abreviado
das towns e das townsships, circunscrições em que, por vezes, se
subdividem os counties.
Lembra, também, que em nenhum país a autonomia local deitou raízes
mais profundas, assertiva da qual ouso discordar, como adiante falarei.
Segundo ele, a tradição de governo próprio, a ausência de controle da parte
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do Estado, a vitalidade da vida política no seio das comunidades, deram ao
municipalismo americano uma força incontrastável e um papel da mais alta
importância no mecanismo das instituições.
Está claro – diz ele – que o governo local não é um governo
independente, desde que sua esfera de ações está limitada pela Constituição
e pelas leis estaduais, e seus atos estão sujeitos à revisão do poder judiciário.
Mas, no que diz respeito ao controle administrativo ou ação direta do governo
do Estado, as entidades municipais americanas são, de fato e de direito,
integralmente autônomas.
Revela Oswaldo Trigueiro, no entanto, a tendência existente, no sentido
de estabelecer certas formas de controle administrativo do Estado, como
meio de coibir os males decorrentes do excesso de autonomia. E cita como
expedientes tentados ou adotados: a) a exigência de apresentação de relatórios
administrativos; b) assistência técnica por parte do Estado; c) inspeção
estadual dos serviços delegados aos governos locais, principalmente no
campo da educação e da saúde pública; d) subvenção em dinheiro para
serviços de cooperação, sob controle do Estado.
Observa, ainda, que esses expedientes são de caráter facultativo, uns,
e tímidos e de alcance limitado, outros, adiantando, porém, que em alguns
Estados já se permite uma ação mais direta sobre a administração municipal,
a exemplo do poder do Governador de afastar de suas funções titulares de
cargos locais eletivos, à vista de acusações formais acompanhadas de provas.
O autor diz que a medida é de alta violência para a mentalidade americana
e, por isso mesmo, de aplicação muito rara. Outro setor em que se tentava
uma supervisão mais efetiva seria o financeiro. No Estado de Indianna uma
comissão foi criada para rever impostos e lançamentos dos governos locais,
assim como controlar empréstimos que não poderiam ser superiores a cinco
mil dólares. No Estado do Novo México comissão foi instituída com poderes
de rever e aprovar os orçamentos do governo local. No Estado da Carolina
do Norte comissão idêntica foi criada para exercer efetivo controle sobre os
empréstimos das cidades e dos counties, com poderes não só para reduzir o
seu quantum como para decidir de sua oportunidade. E mais: tal comissão
poderia nomear interventor para gerir as finanças de qualquer governo local
em manifesta insolvência.
O entendimento de Oswaldo Trigueiro é no sentido de que tais
medidas já representam alguma coisa mas que ainda estão bem longe daquilo
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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que os erros e males reclamam, em decorrência da falta de autoridade do
Governo estadual no campo da administração municipal.
Observa o saudoso paraibano que a organização do governo local
americano é o resultado de uma lenta formação histórica, sem obediência a
sistemas ou planos, inspirada unicamente na tradição e na experimentação
imposta pela necessidade de atender a novos problemas e novas condições.
Disso tudo resultou – segundo Lancaster, citado pelo autor, uma situação
caracterizada “pelo inadequacy das unidades tradicionais, do ponto de vista de
sua área, da população, dos recursos fiscais e da organização interna do trabalho”.
Trigueiro chama, ainda, a atenção para “a diversidade absurda de
diferentes governos municipais”. Se reside em área urbana – observa – o
cidadão americano está sujeito ao governo da cidade, do county, do distrito
escolar e muitas vezes de outros distritos administrativos, cada qual com
suas exigências fiscais. Se mora no campo, está sujeito ao governo do county,
do township, do distrito escolar e de outros distritos, com a mesma dispersão
de funções e a mesma multiplicidade de obrigações fiscais.
A solução do problema, segundo o autor, estaria em instituir um
sistema mais racional e mais simples de divisão do território do Estado em
unidades administrativas. Um tratadista, segundo ele, assim resumiu as
medidas a serem adotadas: a) criação de unidades de governo rural maiores
em área do que as atuais; b) extinção de toda superposição de governos
diferentes sobre a mesma área; c) transferência para o Estado das funções e
serviços de interesse geral.
Em alguns Estados, informa Oswaldo Trigueiro, providências nesse
sentido já foram tomadas. Na Virgínia, por exemplo, já se permitia, em
determinados casos, a fusão dos governos do county e da cidade.
Diz, ainda, que no tocante à organização do governo local, as críticas
não são menos procedentes, nem menos numerosa. Os governos
municipais – observa - são, sobretudo, agrupamento de funcionários
eletivos, no geral independentes uns dos outros e os serviços são dirigidos
por boards autônomos, gerando tudo isso a dispersão de autoridade, a
descoordenação funcional, a ausência de um chefe de executivo responsável
e a morosidade, o caráter perdulário, negligência e ineficiência de correntes
de conselhos numerosos.
A solução estaria em: a) criação de conselhos menores, para o governo
dos counties; b) extinção dos funcionários eletivos; c) controle estadual sobre
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a vida financeira, criação de um agente executivo do tipo do manager, já
existente em numerosas cidades.
Tocante a estas, depois de algumas considerações sobre a origem das
cidades norte-americanas, Oswaldo Trigueiro diz que, em meados do século
XIX, como uma reação aos excessos da interferência legislativa na vida
municipal, começou-se a pleitear que as cartas das cidades deviam ser obra
delas próprias e não simples concessões das Assembléias estaduais. Já em
1875, informa, a nova Constituição de Missouri prescrevia que qualquer
cidade, com população superior a cem mil habitantes, podia elaborar uma
Carta para seu próprio governo. Quatro anos depois a Califórnia adotava
procedimento semelhante. Em 1889, Washington outorgava esse poder a
qualquer cidade de mais de vinte mil habitantes. Posteriormente outros
Estados aderiram à inovação.
Esse sistema, chamado de home rule, foi a extensão, segundo alguns
autores, do federalismo ao campo municipal: assim como, dentro da União,
os Estados gozam de autonomia bastante para organizar suas instituições, as
cidades devem ser igualmente emancipadas do Estado, no que diz respeito à
organização de seus próprios governos. A equiparação, adverte Oswaldo
Trigueiro, não é verdadeira, pois a home rule não resulta de um direito inerente
às entidades municipais, mas de simples concessão do Estado, que poderá,
em teoria ao menos, revogá-la ou suprimi-la, à revelia do consentimento local.
Em todo caso, porém, a expressão home rule traduz-se por “governo
doméstico” querendo significar o governo ditado pelas normas elaboradas
pelo próprio ente. As cidades norte-americanas, portanto, gozam dessa
faculdade de reger-se pelas normas por elas próprias elaboradas, as quais
constituem a home rule.
Quanto à forma de governo das cidades, Oswaldo Trigueiro esclarece
que, tradicionalmente, a forma de governo das cidades é aquela em que o
poder é dividido entre um conselho legislativo e um agente executivo – o
mayor, eleitos por sufrágio popular. Outra forma de governo municipal é
aquela em que o poder legislativo e o poder executivo estão concentrados
em um só órgão – a comissão. Um terceiro modelo é o que adota a existência
de um city-manager, um executivo ou gerente dos negócios administrativos,
nomeado pelo conselho em conjunto com o mayor.
Oswaldo Trigueiro menciona, também, o governo das vilas, o qual
constitui uma cópia simplificada do governo das cidades. O poder político
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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é investido em um conselho de eleição popular, com atribuições legislativas
e a direção administrativa é confiada a um agente executivo, cuja designação
oficial é diferentemente fixada nos vários estados. Adianta o autor que as
funções administrativas das vilas são naturalmente mais modestas que as
das cidades, e são exercidas com menor grau de autonomia.
Finalmente Oswaldo Trigueiro aborda a questão das regiões
metropolitanas, entendendo-a como “a grande cidade e todas as localidades
satélites que vivem à sua sombra, e dependem de sua vida econômica”.
E observa:
As áreas metropolitanas são, dessa for ma, g randes
aglomerações urbanas e concentrações industriais que constituem,
na realidade, unidades do ponto de vista social e econômico, embora
no meio da maior diversidade de composição política. O fato de,
sobre uma mesma área metropolitana, distribuírem-se numerosos
governos locais independentes, e descoordenados entre si, define
por si só toda a complexidade da administração pública em relação
com o problema. Embora ligados e fundidos num só aglomerado
urbano, as cidades e vilas conservam, muitas vezes, seus limites e
governo próprios, em tal grau de confusão que transformam as áreas
metropolitanas em autênticas babéis de governo local.
Muitas das considerações mais amplas feitas no livro “O Regime dos
Estados na União Americana” estão contidas no capítulo intitulado “Governo
e administração das cidades americanas”, que consta da coletânea de artigos e
palestras publicadas sob o título Problemas do Governo Democrático.
Muitas das informações e observações feitas pelo autor nas duas obras
antes aqui citadas, devem ser vistas com cautela, quanto à sua atualidade,
vez que foram escritas há mais de sessenta anos e, conseqüentemente,
somente um estudo in-loco e um conhecimento da bibliografia
contemporânea, poderiam ensejar o conhecimento exato do quadro que
hoje se delineia naquele país tocante ao poder local e ao seu exercício.
Valem, contudo, as referências que aqui faço ao pensamento e às
observações de Oswaldo Trigueiro sobre a matéria, para demonstrar a forma
conscienciosa, cuidadosa e primorosa, como ele se dedicou ao conhecimento
do municipalismo norte-americano.
Outra obra em que Oswaldo Trigueiro se entrega ao estudo do
municipalismo, desta feita em sua versão brasileira é “Direito
Constitucional Estadual”, que veio a lume em 1980, pela Editora Forense.
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Em tal obra, todo um capítulo é dedicado ao Município brasileiro, desde
suas origens, na época colonial, regido pelas Ordenações Manuelinas e
pelas Ordenações Filipinas.
O autor faz um relato da evolução do municipalismo pátrio em
sucessivas fases da vida política e institucional do Brasil, até a vigência da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
1, tecendo breves considerações sobre as Câmaras Municipais, os Prefeitos,
a competência tributária, as regiões metropolitanas.
Não alcança, porém, o livro a fase que podemos considerar áurea do
municipalismo brasileiro, que é a fase coeva, quando os Municípios brasileiros
são considerados entes federativos, dotados de autonomia e regidos pelas
Leis Orgânicas Municipais que são, segundo o espírito da Constituição em
vigor, verdadeiras constituições municipais. Elas representam, sem dúvida,
as home r ule de que nos fala Oswaldo Trigueiro ao estudar o
constitucionalismo norte-americano.
As ligações de Oswaldo Trigueiro com o Municipalismo não tiveram
sede apenas na sua bibliografia, nas suas palestras, nas suas conversas. Elas
se manifestaram igualmente no seu governo, à frente do qual pôde exercitar
uma prática municipalista, quando, por exemplo, enviou à Assembléia
Legislativa do Estado o anteprojeto da Lei Orgânica dos Municípios, com o
qual ensejou àquela Casa o estudo, o debate e a decisão sobre a organização
de nossas comunas.
Também lhe coube enviar ao Poder Legislativo paraibano anteprojeto
de lei estabelecendo a divisão administrativa e judiciária do Estado,
compreendendo 41 Municípios, 41 Comarcas e 177 Distritos.
Ainda como Governador, manifestou cuidado e preocupações com a
causa dos Municípios paraibanos, conforme deixa expresso em suas
mensagens à Assembléia Legislativa do Estado. No primeiro desses
documentos, quando ainda não se restaurara, plenamente, autonomia
municipal em nosso país, informa:
Uma das primeiras providências do governo constitucional
empossado a 06 de março foi a de preencher os cargos de Prefeitos
de todos os municípios, os quais se achavam vagos por exoneração
dos respectivos titulares ainda na administração anterior.
A Secretaria do Interior expediu instruções aos novos
prefeitos, dando-lhes a necessária orientação sobre o modo como
deve ser conduzido o governo municipal, nesta fase de transição
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
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para o regime de autonomia, recomendando-lhes que,
inicialmente,procedessem ao exame e balanço da situação financeira.
Pelos relatórios enviados, verificou-se que todos os municípios,
com exceção do de Mamanguape, se acham endividados e em condições
de sérias dificuldades para a execução de seus encargos orçamentários.
E adiante:
As recomendações reiteradas pelo Governo aos responsáveis
pela administração dos Municípios são no sentido de uma política
de severa economia e compressão de despesas, com o fim de
promover-se a imprescindível restauração financeira e de facilitar-se
a pesada tarefa dos prefeitos a serem eleitos em outubro próximo.
Em outra mensagem, lida quando da abertura dos trabalhos
legislativos, em 1º de junho de 1949, diz que
É pensamento do Governo criar no Estado, de acordo com a
permissão constitucional, um órgão incumbido de prestar assistência
técnica aos municípios, quando solicitada, a qual consistirá na orientação
dos Prefeitos e Câmaras Municipais, sobre assuntos relativos à
administração pública, à padronização orçamentária, à organização
dos serviços, à elaboração de planos de obras públicas e, finalmente,
ao estudo dos problemas de interesse municipal ou regional.
Finalmente cabe relembrar como foi dito antes, que Oswaldo
Trigueiro de Albuquerque integrou o Instituto Brasileiro de Administração
Municipal (IBAM), o que demonstra, mais uma vez, o seu envolvimento
com a causa municipalista.
A conclusão que eu, particularmente, extraio das páginas de Oswaldo
Trigueiro é, curiosamente, diversa da que ele proclamou, ao dizer, em relação
ao municipalismo norte-americano, que “em nenhum país a autonomia local
deitou raízes mais profundas”. Eu digo, ao contrário, que em nenhum outro
país o municipalismo arraigou-se tanto quanto no Brasil, haja vista a
importância que já no período anterior à Independência as nossas Câmaras
Municipais alcançaram, participando, ativamente, da vida política da Colônia.
Essa importância era tão significativa que, ao outorgar a Carta do Império,
e visando à legitimação da outorga, o Imperador Pedro I, convocou as
Câmaras Municipais a se manifestarem sobre a Constituição dada por ele ao
Estado nascente. Além disso, diferentemente do que ocorre naquele País,
onde o disciplinamento do governo local é deixado, inteiramente, aos Estados,
através de suas Constituições e leis ordinárias, entre nós, o Município sempre
tem sido objeto de tratamento mais prestigioso, ou seja, as próprias
46 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
Constituições Imperial e Republicanas definiram, cada uma a seu modo, as
linhas mestras do governo local, dando-lhe inclusive, a partir da de 1936,
garantias para preservação de sua autonomia.
Em que pese as inconstâncias do nosso ordenamento político e
institucional, fazendo depender a autonomia municipal do humor político
dos nossos regimes, o ideal municipalista, entre nós, tem buscado sempre o
fortalecimento das nossas comunas, através do crescimento de sua
autonomia. E se, por vezes, o sistema democrático claudica, abrindo um
hiato na vida autonômica de nossos Municípios, quando a democracia se
restaura o Município ressurge mais forte e com a sua autonomia ampliada.
Assim se deu em 1934, em 1946 e, sobretudo, em 1988, com a
Constituição Cidadã. Foi esta que deu aos Municípios o poder de elaborar
sua própria organização através de Lei Orgânica Municipal, que é a sua
constituição ou, na expressão americana, a sua home rule. Foi a Constituição
atual que deu, também, aos Municípios a condição de ente integrante da
Federação brasileira, concretizando aquilo que era pleiteado pelos
municipalistas e pelos estudiosos do direito municipal, Hely Lopes Meirelles
à frente, o qual criticava a timidez dos nossos constituintes que não tinham
a coragem de proclamar essa verdade que ressaltava diante dos fatos e das
evidências da vida institucional do país. É ainda sob a égide da Carta Política
em vigor que os Municípios vêm recebendo a cada dia mais encargos, o que
revela sua importância no quadro federativo brasileiro, embora, a par disso
se vejam crescer os problemas que os afligem, ditados pela escassez de
recursos e pela ação deletéria de maus administradores. Tais problemas,
porém, como outros que existem, não decorrem, como é fácil ver, do
municipalismo em si, mas de fatores a ele estranhos.
Chegado a este ponto, cabe-me, apenas, dizer que espero me ter
desincumbido a contento da missão que me foi solicitado desempenhar,
neste Seminário com que o Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ)
comemora o centenário de nascimento de Oswaldo Trigueiro de Albuquerque
Melo e agradeço a paciência com que todos me ouviram.
Muito obrigado.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
47
OS
RESTOS A PAGAR DE FINAL DE MANDATO
José de Ribamar Caldas Furtado
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão
Desde a implantação no País do denominado regime de Gestão Fiscal
Responsável, uma questão tem atormentado os intérpretes da Lei de
Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar nº 101/00), bem como
do Código Penal, com as alterações da Lei nº 10.028/00. Afinal, o gestor
público, no último ano do mandato diante da existência de despesa
empenhada e liquidada, mas sem suficiente provisão de caixa para pagá-la,
se inscrever tal empenho em restos a pagar, cometerá infração em face da
LRF? Incorrerá ou não, em crime contra as finanças públicas?
O ponto de partida para a compreensão do problema é o exame da
concepção dessas duas leis. O projeto de lei complementar, que resultou
na LRF, previa duas regras com o objetivo de garantir o equilíbrio entre
receitas e despesas públicas:
a) impedia a inscrição de despesa em restos a pagar sem reserva
necessária de disponibilidade de caixa;
b) vedava, no último ano do mandato, que se contraísse obrigação
de despesa que não pudesse ser paga dentro do exercício financeiro.
Por outro lado, o Projeto de Lei nº 621/99, que originou a Lei nº
10.028/00, trazia a tipificação de três condutas relacionadas com o déficit
nas contas públicas:
a) inscrever em restos a pagar despesa que excedesse limite
estabelecido em lei;
b) contrair obrigação, no último ano do mandato ou legislatura,
cuja despesa não pudesse ser paga no mesmo exercício financeiro;
c) deixar de promover o cancelamento do montante de restos a pagar
inscrito em valor superior ao permitido em lei.
Estava, assim, idealizado o cerco contra o desequilíbrio fiscal.
Sucede que o art. 31, § 2º, do projeto de lei complementar, o qual
estabelecia que, no encerramento do exercício financeiro, o montante das
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 49-55, jan./dez. 2005
49
inscrições em restos a pagar ficaria limitado, em relação a cada um dos
Poderes, de cada ente da Federação, ao valor resultante da soma do saldo da
disponibilidade financeira do respectivo Poder, existente no último dia útil
do exercício, foi substancialmente alterado no Poder Legislativo. O texto
relativo à matéria aprovado no Congresso Nacional estabelecia (art. 41, I),
em resumo, que seriam inscritos em restos a pagar todas as despesas
legalmente empenhadas e liquidadas, mas não pagas no exercício, ficando
condicionadas à existência de suficiente contrapartida de disponibilidade de
caixa apenas as despesas empenhadas e não liquidadas (§ 2º).
Levado o texto à sanção presidencial, o art. 41 foi vetado sob o
argumento de que:
o sentido original da introdução de uma regra para Restos a
Pagar era promover o equilíbrio entre as aspirações da sociedade e
os recursos que esta coloca à disposição do governo, evitando déficits
imoderados e reiterados. Neste intuito, os Restos a Pagar deveriam
ficar limitados às disponibilidades de caixa como forma de não
transferir despesa de um exercício para outro sem a correspondente
fonte de despesa. A redação final do dispositivo, no entanto, não
manteve esse sentido original que se assentava na restrição básica de
contrapartida entre a disponibilidade financeira e a autorização
orçamentária. O dispositivo permite, primeiro, inscrever em Restos
a Pagar várias despesas para, apenas depois, condicionar a inscrição
das demais à existência de recursos em caixa. Tal prática fere o
princípio do equilíbrio fiscal, pois faz com que sejam assumidos
compromissos sem a disponibilidade financeira necessária para saldálos, cria transtornos para a execução do orçamento e, finalmente,
ocasiona o crescimento de Restos a Pagar que eqüivale, em termos
financeiros, a crescimento de dívida pública. (transcrito do original).
Registre-se que o veto presidencial foi mantido no Poder Legislativo.
Sobreviveu o art. 42 da LRF vedando ao gestor público, nos últimos
dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não
possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa
para este efeito. Cabe assinalar que, no projeto original, tal proibição se
estendia a todo o exercício financeiro referente ao último ano do mandato
(art. 31, §4º).
Desse modo, a Seção VI – Dos Restos a Pagar – do Capítulo VII da
LRF ficou apenas com art. 42, já que o art. 41, que disciplinava a inscrição
em restos a pagar, foi vetado.
50 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
Entretanto, a Lei nº 10.028/00 foi aprovada, e o Congresso Nacional
não retirou as restrições referentes à inscrição em restos a pagar sem suficiente
provisão de caixa presentes no projeto de lei encaminhado pelo Poder
Executivo. Desse modo, o Código Penal passou a contar com o art. 359-B,
que proíbe que se ordene ou autorize a inscrição em restos a pagar, de
despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite
estabelecido em lei, e com o art. 359-F, que pune o fato de se deixar de
ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos
a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.
O problema reside no fato de o Código Penal ter condicionado a
eficácia dos arts. 359-B e 359-F à existência de limite estabelecido em
lei. Resulta, então, a dúvida: pode-se extrair do ordenamento jurídico
brasileiro esse valor permitido em lei? Está-se, nesse caso, diante de
norma penal em branco?
Tratando-se de aplicação de Direito Penal, existe o apego ao emprego
literal da lei. Daí pode-se argumentar que, se a LRF não trouxe expressamente
esse limite fixado – pelos motivos acima relatados –, os arts. 359-B e 359-F
do Código Penal não podem incidir, estando com sua eficácia suspensa até
que lei determine literalmente esse valor.
No entanto, não se pode negar que a inscrição em restos a pagar, sem
cobertura financeira, afronta o princípio do equilíbrio orçamentário, que foi
o grande mote da LRF e está espraiado em todo o seu texto.
Logo no art. 1º, § 1º, da LRF, que fixa o conceito de responsabilidade
na gestão fiscal, constata-se que o novo regime pressupõe a ação planejada
e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de
afetar o equilíbrio das contas públicas. Além disso, estabelece que a lei de
diretrizes orçamentárias disporá sobre o equilíbrio entre receitas e despesas
(LRF, art. 4º, I, a). Ainda em favor do equilíbrio fiscal, fixa regras rígidas
para as previsões de receita (art. 12), restringe a concessão de renúncia de
receita (art. 14), e disciplina a geração de novas despesas (arts. 15, 16, 17,
21, 24). Como se vê, a LRF está sempre voltada a combater o déficit público.
Agora cabe uma análise apurada nos termos do art. 42 presente na
LRF. Lá está dito que é vedado ao agente público, nos últimos dois
quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa
ser paga integralmente dentro dele. Pergunta-se então: em que momento se
pode considerar consumado o ato de contrair obrigação de despesa? AcreditaR.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 35-47, jan./dez. 2005
51
se que tal ato só estará perfeito e acabado quando ocorrer a liquidação da
despesa,vale dizer, quando acontecer a verificação do direito adquirido pelo
credor, na forma do art. 63 da Lei nº 4.320/64. No decorrer das fases anteriores
– licitação, contrato e empenho –, o poder público pode desistir do dispêndio,
em face do princípio da supremacia do interesse público. Isso produziria,
para efeitos criminais, a denominada desistência voluntária (Código Penal, art.
15). Assim sendo, é bastante improvável que uma despesa pública seja liquidada
até abril de um ano para ser paga no exercício subseqüente - principalmente
se tratando de fim de mandato -, hipótese em que se escaparia do prazo de
dois quadrimestres previstos no artigo acima mencionado.
Portanto, vê-se que, nesse dispositivo, a lei tenta impedir o déficit
fiscal na sua origem, ou seja, na ocasião do aparecimento da obrigação
líquida, certa e exigível que não pode ser paga até o final do mandato.
Nesse sentido, J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, comentando
o art. 42 da LRF, observam que “em realidade é uma questão de
programação de caixa, cujo objetivo é o de manter os seus níveis com
suficiência para atender a essas obrigações”1. Nessa programação, serão
considerados, na determinação da disponibilidade de caixa, os encargos e
despesas compromissadas a pagar até o final do exercício (LRF, art. 42,
parágrafo único).
É importante lembrar que os recursos legalmente vinculados à
finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto
de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o
ingresso (LRF, art. 8º, parágrafo único). Por isso, a disponibilidade de caixa
constará, na escrituração das contas públicas, de registro próprio, de modo
que os recursos vinculados a órgão, fundo ou despesa obrigatória fiquem
identificados e lançados de forma individualizada (LRF, art. 50, I).
Como corolário, tem-se que os fluxos financeiros elaborados até o
final do exercício, para efeito de se apurar a capacidade de pagamento
necessária para que se possa contrair novas obrigações de despesa, dentro
dos oito últimos meses do mandato, devem ser feitos isoladamente, ou seja,
um para cada natureza de recurso, sendo que os saldos deles não se podem
compensar. Diga-se, ainda, que essa programação financeira deve ser feita
MACHADO JR., José Teixeira, REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada. 30. ed. Rio de
Janeiro: IBAM, 2000/2001, p. 137.
1
52 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 49-55, jan./dez. 2005
por cada um dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 da LRF. Eis o
planejamento exigido pelo regime de Gestão Fiscal Responsável.
Ressalte-se a relação de causa e efeito entre o ato de contrair obrigação
de despesa que não possa ser paga e a inscrição em restos a pagar sem
suficiente provisão de caixa. Pode-se até falar em excesso de zelo do projeto
original a LRF para com o equilíbrio fiscal quando se pretendia considerar
como infração duas situações intrinsecamente correlacionadas, quais sejam,
contrair obrigação de despesa sem previsão de pagamento (causa) e inscrever
em restos a pagar sem a correspondente reserva financeira (efeito).
A relação da conduta descrita no art. 42 com a má inscrição em restos
a pagar está expressa na própria LRF, quando coloca tal artigo na Seção VI
do Capítulo VII – DA DÍVIDA E DO ENDIVIDAMENTO – intitulada
DOS RESTOS A PAGAR.
Desse modo, pode-se dizer que os elementos históricos presentes na
formulação da LRF, bem como sua interpretação lógico-sistemática,
conduzem à idéia de que não é possível o gestor público, nos últimos dois
quadrimestres do seu mandato, inscrever despesas em restos a pagar sem
suficiente provisão de caixa. Aliás, a aceitação de tal prática negaria toda a
finalidade da LRF.
Bom, se não é possível inscrever despesas em restos a pagar nessas
condições, como ficaria a situação do fornecedor de bens ou serviços que,
de boa fé - mas nessa situação -, negociou com o ente da Federação? Na
hipótese de persistir o interesse do poder público ou o direito do credor, a
despesa será regularmente orçada e empenhada no exercício subseqüente à
conta da rubrica DESPESAS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES (Lei nº
4.320/64, art. 37). Desse modo, fica preservado o equilíbrio nas contas
públicas. Assim, a LRF quer também que aqueles que contratam com o
governo atuem como fiscais da aplicação do dinheiro público no último ano
do mandato do governante. Nessa época, por força do período eleitoral, a
propensão a gastos imoderados tende a crescer.
Na prática, não será possível a aplicação simultânea dos arts. 359-B,
359-C e 359-F do Código Penal contra o mesmo agente (hipótese que
poderia ocorrer no caso de Prefeito reeleito, por exemplo). Isso porque as
condutas descritas em tais dispositivos são dependentes umas das outras,
representando verdadeiro encadeamento de fatos. Nesse caso, aplica-se a
sanção mais grave. É o princípio da consunção.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 49-55, jan./dez. 2005
53
Pelo exposto, entende-se que o operador do direito pode, por vários
argumentos de interpretação da LRF, concluir que os termos do art. 42 da
LRF servem para indicar o valor permitido em lei, a que se referem os arts.
359-B e 359-F do Código Penal.
Como se não bastasse toda essa complicação, a Secretaria do Tesouro
Nacional (STN) editou a Portaria nº 447, de 13 de setembro de 2002, em
que define regra segundo a qual, por ocasião do encerramento de cada
exercício, o beneficiário de transferência intergovernamental, observando
o roteiro contábil contido no quadro anexo à citada portaria, deve
contabilizar os Restos a Pagar registrados pela União – relativos a tributos
já arrecadados e que comporão transferências constitucionais no ano
seguinte - como RESTOS A RECEBER (ATIVO FINANCEIRO) em
contrapartida a TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS
(RECEITAS). O neologismo RESTOS A RECEBER desafia o regime de
caixa imposto para a contabilização das receitas públicas, segundo o art.
35, I, da Lei nº 4.320/64.
Em conseqüência, no final do ano de 2004, a Gerência de Apoio às
Relações Federativas (GEARF), pertencente à Coordenação-Geral de
Operações de Crédito de Estados e Municípios (COPEM), integrante da
Secretaria do Tesouro Nacional (STN), emitiu um comunicado, que não
tem número nem data, segundo o qual:
com vistas ao cumprimento do disposto na Portaria nº 447,
de 13 de setembro de 2002, publicada no DOU de 18/09/2002,
informamos que o repasse dos Fundos de Participação a ser creditado
no dia 10 de janeiro de 2005 deverá ser contabilizado como receita
orçamentária do exercício de 2004 (grifou-se).
O fato curioso é que o mesmo órgão da STN, intitulado COPEM,
através do Boletim – Ano VIII, nº 12, p.1, de dezembro de 2003, assinala que:
com vistas ao cumprimento do disposto na Portaria nº 447,
de 13 de setembro de 2002-DOU de 18/09/2002, informamos que
o repasse dos Fundos de Participação creditado no dia 09 de janeiro de 2004
deverá ser contabilizado como receita do exercício de 2004”(grifou-se).
Como se depreende, a COPEM repete os termos nas duas
informações, mas utiliza critérios diferentes e contraditórios.
Pode-se concluir que, pelo conjunto da obra, a posição da COPEM/
STN afronta expressamente dois dispositivos da Lei nº 4.320/64. O art. 34
diz que o exercício financeiro coincidirá com o ano civil (1º de janeiro a 31
54 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 49-55, jan./dez. 2005
de dezembro). Mas, para aquele órgão, o ano de 2004 teve 366 dias para os
Municípios empenharem despesas e 376 dias para arrecadarem receitas. O
art. 35, I, determina que pertencem ao exercício financeiro as receitas nele
arrecadadas (regime de caixa). Aquele órgão, porém, informa aos Municípios
que devem contabilizar o repasse dos Fundos de Participação creditado no
dia 10 de janeiro de 2005 como receita orçamentária de 2004, tendo como
contrapartida uma tal conta RESTOS A RECEBER (sic), supostamente
constante do ATIVO FINANCEIRO. Esse registro contábil só faz sentido
quando se trata do regime de competência, segundo o qual as receitas são
contabilizadas não em função da arrecadação, mas do fato gerador.
Pior que os arroubos da COPEM/STN, foi o estardalhaço promovido
pelas Federações de Municípios de todo o País que, confundindo os
denominados valores a receber com disponibilidade de caixa, orientaram os
Prefeitos, com mandato em 2004, a inscrever empenhos em restos a pagar
até o limite dos repasses das transferências constitucionais a serem
creditados no dia 10 de janeiro de 2005.
Espera-se que os Tribunais de Contas, órgãos responsáveis pelo controle
externo das contas públicas, e o Ministério Público, como fiscal da lei, tomem
providências no sentido de rechaçar os malsinados atos da COPEM/STN.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 49-55, jan./dez. 2005
55
A
TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO FISCAL
José de Ribamar Caldas Furtado
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão
Com a edição, em maio de 2000, da Lei Complementar nº 101/00 –
intitulada de Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – o Brasil passou a
experimentar um novo regime de administração dos recursos públicos,
denominado de Gestão Fiscal Responsável, que está assentado em três pilares:
o planejamento, a transparência e o controle das contas públicas.
Como instrumento para se chegar ao equilíbrio das contas públicas,
que na realidade foi o grande mote da Lei de Responsabilidade Fiscal, o
novo regime impõe o planejamento na gestão dos recursos públicos. Aliás,
é incrível que neste País se tenha que publicar uma lei para exigir o
planejamento na administração pública. Afinal, os idealizadores da Escola
Científica da Administração -Taylor e Fayol -, no Século XIX, já apregoavam
o planejamento como etapa primeira e necessária para uma boa administração.
Prescrever também, por via de lei, a transparência nas contas públicas
é algo que deveria ser desnecessário. O dever de prestar contas de forma
transparente é da própria natureza do ato de administrar recursos alheios.
Por essa, e por outras razões, pode-se dizer que a LRF trata do óbvio.
O terceiro pilar é o controle das contas públicas, que deve ser efetuado
em várias instâncias: pelo Tribunal de Contas, Ministério Público, Poder
Legislativo, Controle Interno e pela sociedade organizada. Enfim, por todos
os cidadãos e de forma contínua.
Ninguém, neste País, pode negar a origem alienígena da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Entretanto, não se pode colocar o pagamento da
dívida externa e o controle das contas públicas em pólos antagônicos.
Ressalte-se, inclusive, que as questões a serem resolvidas com os credores
internacionais do Brasil devem ser tratadas no âmbito da Política Econômica
e do Direito Internacional e não do Direito Financeiro.
Em se tratando de controle social da administração pública, é no
Texto Constitucional que se encontram seus fundamentos. São vários os
dispositivos espraiados na Constituição Federal que fomentam a iniciativa
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 57-61, jan./dez. 2005
57
popular. Logo no caput do art. 1º, o exercício da cidadania é apontado
como uma das bases do Estado Democrático de Direito que constitui a
República Federativa do Brasil. O parágrafo único desse artigo expressa
que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de
representantes eleitos.
Além disso, consta que a soberania popular será exercida mediante
iniciativa popular (art. 14, III). No âmbito municipal, é possível a iniciativa
popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou
de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do
eleitorado (art. 29, XIII). O princípio da publicidade é fixado como elemento
da administração pública brasileira. Ficaram também consagrados os direitos
de petição contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV), o direito
de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral (art. 5º, XXXIV, a). Determina o § 3º do art. 31
que as contas dos Municípios ficarão 60 (sessenta) dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá
questionar-lhes a legitimidade. É facultado a qualquer cidadão o direito de
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas (art.
74, § 2º), bem como propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público (art. 5º, inciso LXXIII).
No plano infraconstitucional, o Estatuto das Cidades (Lei nº
10.257/01), art. 4º, III, f, fixa a gestão orçamentária participativa como
instrumento da política urbana.
Não foi à toa que o controle social da administração pública mereceu
as bênçãos do Papa João Paulo II. Apregoa o Sumo Pontífice que “a Igreja
encara com simpatia o sistema da democracia, enquanto assegura a
participação dos cidadãos nas opções políticas e garante aos governados a
possibilidade quer de escolher e controlar os próprios governantes, quer de
os substituir pacificamente, quando tal se torne oportuno” (JOÃO PAULO
II. Centesimus annus. 46. Internet: http://www.vatican.va/holy_father/
john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_01051991_ centesimusannus_po.html – 29/11/2004).
Pode-se dizer, enfim, que o controle do cidadão sobre os gastos públicos
deriva do próprio Direito Natural. Ressalte-se que a Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão de 1789, art. 15, definiu que a sociedade tem o
direito de pedir contas a todo agente público de sua administração.
58 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 57-61, jan./dez. 2005
Não obstante, o tema transparência fiscal só ganhou importância no
País com a publicação na LRF. A Lei dedica a Seção I do Capítulo IX ao
assunto (arts. 48 e 49) e já no art. 1º, § 1º, preceitua que a responsabilidade
na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente em que se previnem
riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio nas contas públicas.
Os instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais deve ser
dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público
(Internet), estão elencados no art. 48, caput: o plano plurianual, a lei de
diretrizes orçamentárias, a lei orçamentária anual, as prestações de contas e
o respectivo parecer prévio, o relatório resumido da execução orçamentária
e o relatório de gestão fiscal.
O plano plurianual (PPA), aprovado formalmente através de lei editada
no primeiro ano do mandato do Chefe do Executivo, consubstancia o
planejamento de longo prazo elaborado pela administração pública para os
investimentos a serem realizados nos próximos quatro anos. A lei de diretrizes
orçamentárias (LDO), que tramita na Casa Legislativa no primeiro semestre
de cada ano, tem a função de orientar a elaboração da lei orçamentária anual,
dispondo sobre as metas e prioridades da administração pública e elegendo
os investimentos que serão executados no exercício financeiro subseqüente.
A lei orçamentária anual (LOA), que deve guardar conformidade com o
PPA e com a LDO, tramita no Poder Legislativo no segundo semestre de
cada ano, estima a receita e fixa a despesa para o ano seguinte. É o projeto
orçamentário do Poder Público a ser executado no exercício financeiro
vindouro. O relatório resumido da execução orçamentária, que por força da
Constituição Federal, art. 165, § 3º, deve ser publicado até trinta dias após o
encerramento de cada bimestre, representa um levantamento parcial do que
já foi executado do projeto orçamentário para o ano em curso, ou seja,
espelha as receitas arrecadadas e despesas incorridas até o bimestre a que se
refere. O relatório de gestão fiscal, que deve ser publicado
quadrimestralmente pelos titulares dos Poderes e órgãos públicos, é criação
da LRF e serve de instrumento de controle dos limites de gastos, impostos
pela mencionada lei, no que tange à despesa com pessoal, endividamento
público e concessão de garantias.
Um marco importante da LRF foi a institucionalização do chamado
orçamento participativo. O parágrafo único do art. 48 dispõe que a
transparência será assegurada mediante incentivo à participação popular e
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 57-61, jan./dez. 2005
59
realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de
discussão do PPA, da LDO e da LOA. A Lei quer que tal experiência,
praticada apenas em alguns municípios brasileiros, em face da ideologia do
partido político à frente do Poder Executivo, se estenda a todos.
Se a participação popular na elaboração dos projetos orçamentários
está albergada na nova ordem jurídica, a LRF vai além quando determina
que até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo
demonstrará e avaliará o cumprimento das metas de receita, despesa e
montante da dívida pública de cada quadrimestre, em audiência pública na
comissão de orçamento da Casa Legislativa (art. 9º, § 4o). É a possibilidade
do acompanhamento direto pelo povo da execução do orçamento.
Quanto à indicação das prestações de contas e o respectivo parecer
prévio como instrumento de transparência da gestão fiscal, dispõe a LRF
que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão
disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no
órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação
pelos cidadãos e instituições da sociedade (LRF, art. 49). Essa vontade da
LRF vai ao encontro da Constituição Federal, art. 31, § 3º, acima mencionado.
Sabe-se que, na tramitação da LRF no Congresso Nacional, o aspecto
mais difícil de ser negociado foi exatamente o que diz respeito à transparência
fiscal. Se foi assim na concepção da lei, tem sido também dessa forma no
seu cumprimento. Os gestores públicos resistem ao ter que obedecer ao art.
49 da LRF. Mas, por quê? Por que será que os gestores públicos, salvo
exceções, insistem em esconder suas contas? Pode-se até ser romântico,
mas não se precisa ser ingênuo a ponto de se olvidar o alto grau de corrupção
que assola as administrações públicas brasileiras. Diz-se correntemente que,
em matéria de gestão de recursos públicos, onde há segredo, há malversação.
Mas também não se pode esquecer que há nesse processo uma forte barreira
cultural a ser transposta. O gestor público brasileiro não está acostumado
ao procedimento de expor suas contas, por isso administra sem estrutura
adequada, com falta de planejamento e de organização.
É importante frisar que a defesa da prática da transparência fiscal se
dá não do método pelo método, mas por se acreditar que funcionará como
agente de transformação social. O Brasil convive com dois índices
constrangedores. De um lado ocupa o 59º lugar no ranking de corrupção do
ano de 2004, segundo a ONG Transparência Internacional. Ao mesmo
60 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 57-61, jan./dez. 2005
tempo fica em 72º na lista do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH),
elaborada, em 2004, pelo Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD). Assim, cabe uma reflexão: a coexistência dessas
duas realidades é mera coincidência? Ou será que existe correlação entre ambas?
No Maranhão, essa dura constatação está sensibilizando as
instituições que devem atuar na fiscalização da aplicação dos recursos
públicos. O Ministério Público Estadual e o Tribunal de Contas estão
desenvolvendo uma ação conjunta com vistas a dar efetividade ao
supracitado art. 49 da LRF. É o programa CONTAS NA MÃO, que é um
trabalho educativo e preventivo, tendo como alvo a conscientização da
coletividade de que é preciso uma maior aproximação dos cidadãos com a
administração pública, através do exercício da transparência fiscal. Esse
programa – que já mereceu adesões importantes, como a da Federação dos
Municípios do Estado do Maranhão (FAMEM), do Conselho de
Contabilidade, do Sindicato dos Contabilistas e do Sindicato da Empresas
de Serviços Contábeis – está realizando seminários em vários municípios
maranhenses. O programa promete, ainda, capacitar pessoas para o exame
das contas públicas.
Acredita-se, enfim, que a transparência na gestão fiscal, caso se torne
efetiva, será veículo capaz de revolucionar a administração pública brasileira,
produzindo efeitos na melhoria da qualidade de vida do povo brasileiro.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 57-61, jan./dez. 2005
61
E XCLUSIVIDADE
NOS CONTRATOS É CONDIÇÃO
QUE PRECISA SER EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA
Ivan Barbosa Rigolin
Exclusividade. Necessária previsão expressa. A regra
da exclusividade quanto à prestação do serviço objeto do contrato
– em favor do contratado e cerceando poder do contratante -,
constituindo exceção à regra nas contratações, ou está prevista de
forma declarada, expressa e inequívoca, ou simplesmente inexiste.
I - Fomos recentemente consultados acerca de uma questão
envolvendo um contrato de aplicações financeiras, celebrado em 2004 entre
um banco oficial federal e um fundo de previdência de servidores públicos
de um Município paulista, sobre se, naquele contrato, existe garantia de
exclusividade na prestação do serviço objeto, em favor do banco contratado,
ou se, de outro modo, está livre o fundo contratante para aplicar suas
disponibilidades financeiras em outras instituições, ou em outras espécies
de aplicação, por deliberação de sua diretoria.
A exclusividade foi alegada pelo banco contratado em seu favor,
enquanto que ao contratante, diante do texto do contrato, pareceu estranha
aquela invocação.
II – É a seguinte a redação das duas cláusulas, do referido contrato entre
o banco oficial e o fundo municipal de previdência, que aqui interessa focar:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
1.1 – Constitui objeto do presente contrato o estabelecimento
de regime de realização e recebimento de depósitos correspondentes
às disponibilidades financeiras de natureza previdenciária do
CONTRATANTE.
(...)
CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DA
CONTRATANTE
3.1 Depositar junto à CONTRATADA as disponibilidades
financeiras relativas a seus compromissos previdenciários, definindo
o portifólio de aplicações dos recursos em observância às orientações
técnicas disponibilizadas pela CONTRATADA.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
63
Do contrato apenas isso se transcreve, pois que nada mais interessa
ao que fora indagado.
Tenha-se sempre presente que os fundamentos legais do contrato,
que é a Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1.998, assim como os
atos infralegais mencionados em outras cláusulas, em momento algum sequer
tangenciam alguma condição de exclusividade da prestação dos serviços,
nos eventuais contratos entre institutos locais de previdência e instituições
financeiras oficiais. Se, portanto, exclusividade existir na avença será em
face destes transcritos dispositivos, e de nenhum além disso.
III – Em princípio quando se contrata algum serviço a alguém, sempre
que mais de um prestador tiver condição material de prestar o mesmo serviço,
ou de executar o mesmo objeto para o mesmo contratante na mesma ocasião
e concomitantemente com o primeiro contratado, essa simultânea execução
é tanto lógica quanto permitida.
Se por exemplo for contratada a pintura de uma parte de um edifício
a uma empresa, sempre poderá ser contratada a pintura de outra parte a
outra empresa, a qual poderá executar sua parte simultaneamente com a
primeira sem qualquer embaraço ou dificuldade de nenhuma natureza, seja
jurídica, seja operacional. Em outro exemplo, a limpeza de áreas urbanas,
ou a coleta de lixo doméstico, ou a vigilância de unidades públicas, ou a
manutenção de diversos equipamentos, tudo isso pode ser contratado
simultaneamente a diversas pessoas, cada qual com uma parte do total
possível objeto, sem nada a estranhar ou a causar espécie, pois que tais
objetos de serviços, cada qual sendo essencialmente divisível, permitem sua
desembaraçada e muito natural repartição entre mais de um prestador.
Observe-se que até aqui somente se falou de serviços, dado que em
se tratando de compra de bens fica evidente a total divisibilidade de quase
qualquer particular objeto.
IV – Pode entretanto acontecer que por qualquer motivo interesse às
partes estabelecer cláusula de exclusividade na prestação ou na execução
do objeto, em dados contratos. Por uma ou por outra razão pode ser
economicamente necessária, ou extremamente aconselhável, ou tecnicamente
recomendável, a prestação do serviço-objeto com caráter de exclusividade,
de modo a garantir recíprocas vantagens às partes: ao contratado evitar por
vezes predatória concorrência na prestação, de modo a poder compensar-se
do pesado investimento que por vezes precisa realizar, e ao contratante
64 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
assegurar-se de que o único contratado realiza bom trabalho, passível de
melhor controle, maior uniformidade na prestação e maior eficiência que se
dividido por diversos executores.
A exclusividade na prestação de algum serviço, desse modo, sempre
pode ser contratada entre as partes em favor da que presta o serviço, e
isso uma vez procedido impede que o contratante contrate a terceiro,
estranho ao pacto, o mesmo serviço outorgado com exclusividade ao
seu primeiro contratado.
É usual e freqüente cláusula assim ser estabelecida, por exemplos,
em contratos de patrocínio, de divulgação publicitária, de transmissões
televisivas e radiofônicas, de empresariato artístico, de corretagem de imóveis,
ou ainda de outros diversos objetos em que a outorga exclusiva representa
um imenso diferencial econômico e mesmo qualitativo da prestação.
V - Em face disso, e compreensivelmente, costuma ser bastante
dispendiosa a contratação da exclusividade, por razões as mais evidentes
de “canalização” forçada de trabalhos que desse modo produzirão um
resultado econômico tal que jamais seria produzido em não existindo
referida exclusividade.
Mas desde já, e sempre, reste claro: exclusividade é uma característica
que pela sua imperiosa relevância, absoluta e de preponderância máxima
sobre outras eventuais cláusulas correntias nos contratos, há necessariamente
de estar explícita e declarada com todas as letras, de modo cristalino e
transparente, com destaque e indisfarçada, no texto da avença – ou de
outro modo exclusividade ali simplesmente não existirá, nem poderá jamais
ser invocada para efeito algum.
VI – Compreende-se porque a exclusividade há de ser expressa nos
contratos, pena de inexistir: constituindo uma exceção à regra da prestação
que foi contratada como objeto, como exceção que é precisa estar declarada
com explicitude e escrita com todas as letras, ou de outro modo as partes
contratantes fatalmente recairão na regra geral da não-exclusividade, ou seja
a da possibilidade de o contratante celebrar outros contratos, com outras
pessoas, dotados do mesmo objeto que consta do contrato em causa,
exatamente porque sem a expressa reserva da prestação exclusiva nenhuma
pretensão a exclusividade, em favor de ninguém, pode ser argüida ou invocada.
A regra geral entre partes contratantes de serviços é que se o serviçoobjeto for prestado pelo contratado deverá ser pago pelo contratante nas
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
65
condições do contrato, porém isso jamais, em tempo algum, está a significar
que apenas o contratado poderá prestar aquele mesmo serviço, se não
constou explícita a cláusula de exclusividade na prestação. Vale dizer, o
mesmo contratante poderá vir a regularmente pactuar o mesmo serviço com quem quiser, quantas vezes quiser e ao tempo que for - sem qualquer
restrição, limitação, constrição ou condicionamento ao primeiro contrato,
se desse não figura a cláusula da prestação com exclusividade.
Assim é com relação a qualquer espécie de contrato, e a qualquer
compromisso entre quaisquer partes, dentre pessoas físicas ou jurídicas, e
quanto as últimas quer sejam de direito público, quer sejam de direito privado:
inexistindo previsão expressa, jamais se cogitará da existência de qualquer
exclusividade acerca da prestação do objeto, sob alegação alguma, ao pretexto
que for ou debaixo de qualquer argumentação imaginável.
Esse é o direito, e não apenas no Brasil.
VII – A pouca jurisprudência sobre o muito particular tema de que é
imprescindível a expressa previsão de exclusividade, para que essa condição
exista em contratos, é enfática nesse exato sentido até aqui defendido.
Elencam-se, por essa razão, dois acórdãos que o demonstram:
a) do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível
nº 241.895-2, rel. Debath Cardoso, julgado em 20/10/94:
CONTRATO – Representação comercial – Rescisão com base
na quebra da exclusividade – Inadmissibilidade – Ausência de prova
do alegado – Inexistência, ademais, de cláusula contratual atribuindo
exclusividade ao autor. (....)
Não ficaram demonstradas a exclusividade e, obviamente, o
rompimento unilateral de contrato por parte da ré.
Além de o apelante não ter demonstrado a aludida exclusividade,
cumpre salientar que o parágrafo único do artigo 31 da Lei nº 4.888
de 1985 veda, expressamente, presunção no tocante a mesma. E, na
hipótese, constata-se inexistir cláusula expressa atribuindo
qualquer tipo de exclusividade ao autor. (Grifos nossos), e
b) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC nº 95.056-2-SP,
16ª Câmara Cível, não conhecido por votação unânime, rel. Des. Nelson
Schiesari, julgado em 18/9/85, in RJTJESP 97/252 e segs.
4. Do conjunto probante, evidenciou-se a justiça da solução
alcançada na r. sentença de fls. 509 e segs. Com efeito, não resultou
provada a pretendida exclusividade da representação na área em
que operava o autor. Nem se há de negar que operava ele, sozinho,
66 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
perante numerosos clientes da empresa que representava. Esta circunstância
não implica, porém, necessariamente na exclusividade pretendida. A
começar pelo contrato escrito, que silencia a respeito, quando seria natural
e lógico que devesse dispor sobre a matéria caso fosse ela objeto da avença.
Nem as testemunhas ouvidas e as declarações particulares juntadas têm tal
virtude. (....)
Logo, não cabe a mera presunção, senão prova plena.
Nesse sentido, improcede o apelo do autor.
Ainda que escassa, a jurisprudência estadual é estreme de dúvida ou
de hesitação, em favor da tese de que sem previsão expressa e claramente
declarada, será inadmissível qualquer pretensão à exclusividade na prestação
do serviço-objeto, porque exceções precisam sempre estar expressas, ou
simplesmente não existem em favor de ninguém.
VIII – E no caso presente, uma vez inexistindo exclusividade na
prestação do objeto, para que finalidade, então, teria sido celebrado o
contrato, se fica livre o fundo municipal contratante para realizar outras
aplicações financeiras fora do banco federal contratado? Qual seria afinal
o propósito desta específica avença, se não existe exclusividade na prestação
do serviço contratado?
A resposta é simples: para assegurar ao contratante as orientações
técnicas do banco contratado, como tradicional instituição oficial brasileira
que é, quanto aos valores depositados, orientações essas sabidamente seguras
e confiáveis como o são quaisquer norteamentos para investimentos
efetuados pelo banco oficial.
Isso, somente por si, já se configura muito conveniente a fundos
públicos de previdência, como é neste caso o contratante, sobretudo em se
sabendo de quão temerárias são as contratações de bancos privados que
pagam altos interesses, maiores que os usuais do mercado e co isso tentadores,
mas que não asseguram sequer o dia seguinte.
Em não sendo contratado o presente objeto ao banco oficial em questão
– ainda que sem caráter de exclusividade -, ficaria privado o fundo municipal
contratante daquelas seguras e desejáveis orientações quanto a investimentos,
conforme o previsto na cl. 3.1 do contrato, e esse constitui o único propósito
do contrato celebrado, que plenamente, e só em si, já justifica a celebração.
De mais a mais, não parece nada aconselhável a algum fundo público
a garantir exclusividade a entidade alguma na prestação de serviços de
aplicações financeiras de suas disponibilidades, a uma porque não pode
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
67
vislumbrar a exata razão de ordem pública para tanto,e a duas porque é
necessário reservar, ao ente público gestor de dinheiro destinado a prestações
previdenciárias, a possibilidade de ocasionais inversões em outros ativos
que não investimentos financeiros, como sempre, e com grande margem de
segurança, poder-lhe-á convir.
IX - A conclusão, vistas as considerações tecidas e a pouca jurisprudência
que, apertadamente, é pertinente ao tema da exclusividade em contratos, é a
de que o contrato mantido entre o fundo de previdência municipal e o banco
federal oficial, do qual não consta qualquer cláusula, previsão ou ressalva de
exclusividade, não atribui ao banco contratado nenhum direito de
exclusividade quanto ao objeto, ou seja o de receber com exclusividade o
depósito de todas as disponibilidades financeiras do contratante.
Não existindo tal exclusividade, mantém-se portanto livre e
desimpedido o fundo contratante para aplicar onde bem entenda, além de
no banco contratado, suas disponibilidades financeiras.
68 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 63-68, jan./dez. 2005
A
CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
Carlos Antonio Pereira da Silva
Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF
A partir do momento que o Estado tomou a si o dever da prestação
jurisdicional, ao vedar a autotutela, surge como determinante a obrigação
em apreciar lesão ou ameaça a direito, como princípio constitucional.
Entretanto, a demanda pelo reconhecimento de um direito requer o
tempo que nem sempre se ajusta à situação jurídica da lide.
Nesse contexto, o ideal de justiça viria a ser a imediata punição do
faltoso como também a pronta realização do direito, se negado ou violado.
Mas, nem sempre tal providencia pode ser realizada de imediato, porque o
titular do direito negado, ameaçado ou já violado precisa de tempo para
demonstrá-lo, escolher entre as várias faculdades que a norma lhe possa
oferecer, e, assim, uma entre as várias opções, dos caminhos a percorrer.
De outro lado, o réu deve ser citado, e dispor de tempo para preparar a
sua defesa. Incidentes processuais ocorrerem, com gastos de tempo,
dilatando a chegada da decisão. Têm-se a coleta de prova, os atos que
compõem o devido procedimento até que se chegue ao momento apoteótico
da sentença do mérito.
Exarada a sentença, tem-se em seguida a fase recursal. Depois dela é
que terá lugar a execução, com forma de ação autônoma. Além disso, enquanto
dura o processo, variados eventos podem acontecer às pessoas que com ele
se ligam ou às coisas sobre que versa. Podem ser alienadas, oneradas,
desviadas, ocultadas, danificadas, destruídas ou simplesmente perecer.
E quando chegasse a hora de atuar o processo no mundo exterior,
de saltar a decisão do bojo dos autos para se fazer lá fora a efetivação, de
realização, talvez já não mais houvesse como e onde se exercer o que o
julgado acertou e determinou.
Para obviar aos males que o tempo traz ao processo, instaurado na
reforma de 1973, surge o processo cautelar, mediante medidas cautelares,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
69
como instrumento para proteger essa situação de modo a que a sentença
no processo principal possa atuar eficazmente sobre lide.
O sistema processual vigente preconiza por uma sistemática
rompedora com o sincretismo do Código de 1939. A partir da grande reforma
de 1973 torna-se exigível abordar o processo civil com cientificidade e rigor
técnico de linguagem jurídica, para enriquecê-lo ainda mais e não, ao contrário,
promover o sincretismo abolido.
Para isso os institutos e seus procedimentos devem restar claros e
com atuação eficiente de modo a realizar os fins sociais da lei, mediante os
instrumentos processuais adequados. Essas situações norteiam o devido
processo legal.
A sistemática adotada pelo Código atual reivindica segregação de
funções processuais para se alcançar pretensões distintas, mediante atuação
de processo de conhecimento, de execução e o cautelar. As exceções devem
ser mantidas na forma expressa em lei, como tem sido feito atualmente.
Mas, tal tecnicismo não é capaz de restringir as funções dos magistrados, ao
contrário ampliá-las, porque não há norma que substitua a inteligência humana.
O processo cautelar tem exercido, no âmbito do processo civil, um
papel relevante de equilíbrio na situação jurídica entre as partes que procuram
o judiciário para a solução de seus conflitos. Nessa função, vem promovendo
vigorosamente a proteção processual da lide principal, fazendo valer sobre
as partes providências temporárias de sua regulação, sobrepondo-se ao direito
material interveniente.
Nesse mister, a medida cautelar é prestação jurisdicional própria do
processo cautelar, constante do Título único do Livro III do CPC. Na
sistemática adotada pelo CPC não é possível a medida cautelar que não
fosse no âmbito do processo cautelar, haja vista não se aplicar as normas do
processo cautelar ao processo de conhecimento. O objetivo dessa medida é
assegurar o resultado útil em outro processo, o do processo principal.
De outro lado, a mini reforma processual de 1994 introduziu o
instituto da antecipação de tutela, nos termos da nova redação dada ao art.
273 do CPC. O objetivo dessa medida á antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, portanto, a ser adotada no
próprio processo e não em outro.
A introdução do instituto da medida cautelar na reforma de 1973 e o
da antecipação de tutela na reforma de 1994 constituiu um avanço no direito
70 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
processual. Entretanto, na análise de situações concretas, tem-se verificado
obstáculos para uma clara distinção ao se buscar o enquadramento da
providência judicial em um ou outro instituto.
Com o advento da Lei nº 10.444/02, acrescentou-se o § 7º ao art. 273
do CPC para permitir o deferimento de medida cautelar no processo de
conhecimento. Tal modificação legislativa tomou, inicialmente, feições de
rompimento com a sistemática até então adotada pelo Código, uma vez que
a medida cautelar é instituto do processo cautelar, não se admitindo inserir
seu procedimento ao processo de conhecimento.
Entretanto, inaugurou a Lei nº 10.444/02, da mesma forma, a
possibilidade de requerer a providência cautelar, a título de antecipação de
tutela. Entendida aquela como sendo de natureza cautelar exarada no bojo
do processo de conhecimento, nos casos e nas formas estabelecidas em
lei, guardando afinidade com a medida cautelar, mas que com ela
não se confunde.
Estamos tratando da antecipação de tutela no processo de
conhecimento, que nomeou o deferimento do juiz, impropriamente, de
medida cautelar, uma vez que esta é prestação própria do processo cautelar,
prevista no Título único do Livro III do CPC.
Anteriormente a esta mini reforma, diante de circunstância que exigisse
a proteção do bem jurídico em disputa, duvidosa era a distinção entre as
medidas cabíveis, se de antecipação de tutela, em sede de processo de
conhecimento, ou de medida cautelar, em sede de processo cautelar.
O pedido de sustação de protesto foi exemplo real de divergência em
decisões judiciais. Se pedida em sede de processo cautelar poderia redundar
em extinção do feito sem julgamento do mérito, por entender como
adiantamento de direito material e, portanto, ser o caso de pedido de
antecipação de tutela e, como tal, deveria ser pedida em sede do processo
principal de conhecimento.
Além disso, entende-se inconciliável o pedido de prestação cautelar
em processo principal de conhecimento, à luz do art. 292 do CPC e de sua
sistemática. De outro modo, o requerimento de antecipação de tutela de
direito material em processo cautelar é razão para o indeferimento da inicial.
Não foram poucos os pedidos negados de antecipação de tutela para sustar
protesto de títulos, sob a alegação de se tratar de medida cautelar, medida a
ser requerida em sede de processo cautelar.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
71
Para melhor conciliar o disposto no art. 273 do CPC com a
sistemática dotada até então, cumpre entendê-lo como meio de prevenir a
parte em face de dano decorrente da demora na prestação jurisdicional.
O art. 273 do CPC, caracterizador da antecipação de tutela, indica a
possibilidade de antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida na inicial, ou seja, do pedido.
Neste caso, compreenda-se como tal, os efeitos do que adviria de
uma sentença pela procedência do pedido. Oportuno lembrar que a sentença
tem como resultado efeitos diversos.
Tais efeitos podem ser mais ou menos amplos. Antecipa-se, assim,
algo que a sentença contém, mas, não a sua totalidade; a antecipação de
tutela não pode ser exauriente. O § 2º, do art. 273, do CPC, veda a antecipação
de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado. A antecipação de tutela não se confunde com o julgamento
antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC, quando não hár
necessidade de provas.
A antecipação de efeitos mais amplos aproxima-se da antecipação de
tutela e os menos amplos da cautelar. Da primeira são exemplos as
possessórias, da segunda o depósito da coisa litigiosa.
Em face das dificuldades em distinguir antecipação de tutela de medida
cautelar, processualista de renome vem pleiteando a unificação de tais
medidas, por considerá-las espécie do mesmo gênero que estão a gerar
inúmeras divergências na sua identificação e aplicação na lide. Não são raros
os casos de dúvida fundada sobre os pedidos, se consistem em tutela
antecipada ou tutela cautelar.
A recente modificação operada pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de
2002, veio ao encontro deste entendimento para permitir, com fulcro no §
7º, que acrescentou ao art. 273, do Código de Processo Civil, a concessão
de medida cautelar quando o autor requerer providência cautelar a título de
antecipação de tutela.
Andou bem a reforma nesse mister, permitindo seja adequada a
pretensão efetivamente requerida à correta classificação da medida, evitando
indeferimentos desnecessários e improdutivos da inicial.
Não se tratou de aplicar procedimentos cautelares em processo de
conhecimento, mas, de autorizar providência cautelar no bojo do processo
principal, dispensando a necessidade de processo cautelar autônomo.
72 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
Entretanto, tal concessão não desautoriza seja instaurado processo cautelar
antecedente ou incidental ao curso do processo principal. O direito ao abrir
uma porta não significa que tenha fechado as demais.
Dessa forma o Processo Civil galgou um patamar a mais em sua
função primordial no sistema jurídico brasileiro, mediante a adoção da
fungibilidade de pedidos na requisição de medida protetiva do direito e do
processo. Esse é o entendimento do STJ no julgamento do Resp. nº 351.766.
O comando expresso no novo dispositivo restou cristalino,
prestigiando, como se disse, o princípio da fungibilidade dos pedidos, em
que pese alguns autores entenderem que a mesma clareza não ocorreu à
situação inversa: possibilidade do deferimento da antecipação de tutela,
quando requerida a título de providência cautelar.
A resposta para tal questionamento encontra-se no caput e incisos do
art. 273 do CPC; a tutela cautelar não pode ser concedida fora das condições
ali estabelecidas, não importando o nome que de dê ao pleito. Importa a
natureza jurídica da demanda, se não atender aos requisitos da antecipação
de tutela, esta não deve ser deferida.
De toda a forma, não restou afastada a aplicação do devido processo
cautelar nos casos que se caracterizem como tal. O deferimento da medida
cautelar nos casos previstos no § 7º, do art. 273 do Código, deve ser exarada
em sede de decisão interlocutória nos autos do próprio processo e não em
outro como se tem para a medida cautelar do processo cautelar.
Assim, fica afastada, também, a exigibilidade de instauração de
processo cautelar para a concessão de medida cautelar, por conta de pedido
da providência cautelar requerida incidentalmente em processo de
conhecimento a título de antecipação de tutela.
Referências Bibliográficas
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumarias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª ed. São Paulo :
Malheiros, 2001.
CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de
Janeiro : Forense, 2003.
COUTURE, Eduardo J. Interpretação das Leis Processuais. 4ª ed. Rio de
Janeiro : Forense, 2001.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
73
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10ª ed. São
Paulo : Malheiros, 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6ª ed. São Paulo :
Malheiros, 2003.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos
antecipatórios, cautelares e liminares. Revista da Associação dos juízes
do Rio Grande do Sul – AJURIS : Porto Alegre, v. 23, n. 66, p. 5-18,
mar. 1996.
FRIEDE, Reis. Medidas liminares: e providência cautelares ínsitas. 2ª ed.
Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2003.
______. A antecipação da tutela. 5ª ed. São Paulo : Malheiros, 1999.
______. Tutela cautelar e tutela antecipatória. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo
: Revista dos Tribunais, 1994.
MORAES E BARROS, Hamilton. Breves observações sobre o processo
cautelar e sua disciplina no Código de Processo Civil de 1973. Revista
Forense, v. 246, ano 70, p. 201-206, abr./jun. 1974.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A antecipação da tutela jurisdicional na
reforma do Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 81, jan./mar.
1996, p. 198-211.
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. Processo Cautelar. Revista de
Processo, ano IX, nº 33, p. 26-42, jan./mar. 1984.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 20ª ed. São Paulo
: Universidade de Direito, 2002.
74 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 69-74, jan./dez. 2005
A
NATUREA JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Maurício Nunes Moreira
Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF
1. Introdução
No período entre 1930 e 1960, o Estado foi responsável pelo
desenvolvimento econômico e social brasileiro. Nesses anos, assistiu-se a
uma fase de prosperidade econômica em escala mundial e nacional. A partir
da década iniciada em 1970, face ao processo de globalização e ao seu
crescimento, o Estado, inclusive o brasileiro, entrou em crise e foi considerado
como o principal responsável pela redução das taxas de crescimento
econômico, da elevação das taxas de inflação que se verificava em todo o
mundo. O ressurgimento do liberalismo, agora identificado como
neoliberalismo, e as reformas econômicas orientadas para o mercado foram
a resposta para tal crise.
Conquanto fosse esse o pensamento predominante nos chamados
países desenvolvidos, que já vinham adotando o modelo neoliberal desde o
início da década iniciada no ano de 1980, a agenda da sociedade brasileira
nesse período privilegiava o aspecto político. Tanto que, em 1988, uma nova
Constituição Federal foi promulgada. Sobre ela, muitos chegaram a afirmar
que nascera velha, porque elaborada na contramão dos fatos históricos que
se sucediam no final do século XX. Esses fatos sinalizavam que o mundo
ocidental estava experimentando profundas transformações no campo
político e, sobretudo, no campo econômico. O formato de Estado que emerge
desse contexto histórico revela-se contrário ao modelo do Estado de BemEstar social. Todavia, foi este modelo de Estado que restou consagrado no
texto original da Constituição de 1988.
O processo de reforma ao qual a Constituição de 1988 tem sido
submetida nos dezesseis anos de sua existência de certa forma busca adaptála à vigente ordem econômica mundial. Tal é o caso da Emenda no 19/1998.
O modelo de Estado nela projetado afasta-se do Estado provedor das carências
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
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do cidadão e assume a feição de um Estado de serviço, que tem o cidadão
como cliente. Não é por outra razão que o capítulo da Administração Pública,
que é o instrumento de que dispõe o Estado para pôr em curso as opções
políticas do Governo, segundo Hely Lopes Meirelles (1995, p. 61), começa
sob o signo do princípio da eficiência a partir dessa emenda constitucional.
A assunção desse princípio à condição expressa de princípio
constitucional firmou-se na tese de que a Administração Pública brasileira
deve revelar-se apta para os tempos atuais, que exige um aparelho estatal
que responda com celeridade e eficácia às demandas da sociedade e que,
concomitantemente, revele-se de baixo custo e desburocratizado.
Com efeito, essa mudança de enfoque da Administração Pública
brasileira reflete o deslocamento do Estado Social para o Estado Neoliberal.
É o que se depreende do pensamento de Bueno (2000, p. 342-363), exposto
nestes termos:
É possível extrair o conteúdo da eficiência da cláusula do
Estado Social. Neste caso, este princípio maior já traria consigo os
ideais de economicidade e celeridade, especialmente em questões de
direitos fundamentais. Mas, ao lado desta leitura ampla, e sem excluíla, a Constituição traz alguns dispositivos específicos, referentes à
idéia de eficiência da Administração Pública, aqui entendida como
boa qualidade dos serviços, satisfação dos cidadãos e economicidade
no emprego dos recursos públicos. Isto sem mencionar os princípios
da legalidade, igualdade e razoabilidade.
(...)
O que parece é que apesar de alguns aspectos seus como
celeridade e economicidade já existirem no ordenamento,
possibilitando por si só o controle da Administração, o princípio
da eficiência aplicado à Administração Pública tomou maior relevo
no momento histórico da chamada crise do Estado. Foi quando
o princípio teve seu conteúdo alargado e passou a ser de interesse
o seu estudo sistemático dentro do ordenamento. Sua explicitação
no texto constitucional decorreu do ideal político de “reforma
do Estado” e da implementação da chamada “administração gerencial”.
A doutrina que se desenvolve no campo do Direito Administrativo
tem buscado interpretar o princípio da eficiência administrativa. A tarefa
tornou-se mais instigante, porquanto a Constituição há de ser interpretada
de forma sistemática. Neste contexto tal princípio deve ser compatível
com os princípios da legalidade e da impessoalidade, por exemplo. Esse esforço
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de buscar o real sentido do princípio da eficiência administrativa tornouse tarefa ingente e desafiadora em face da Reforma Constitucional de 1998.
Não se pode olvidar que essa Reforma Constitucional foi presidida
por paradigma neoliberal, concebido no seio da globalização econômica,
que marcou a última década do século XX. Em razão de ter o princípio da
eficiência alcançado notoriedade constitucional neste contexto, ele passou a
receber variegadas interpretações no que diz respeito à sua ontologia,
extensão e relevância.
Sendo a eficiência conceito notoriamente de cunho econômico, discutese no âmbito da doutrina se é possível dar-lhe características jurídicas.
Sem pretensão de ser exaustivo, o presente trabalho busca trazer
algumas contribuições à discussão, na expectativa de que sirvam de subsídios
à visualização das implicações do princípio da eficiência no cotidiano da
Administração Pública brasileira.
2. A natureza jurídica do princípio da eficiência
Embora o termo “eficiência” já figurasse de forma explícita na própria
Constituição de 1988, no inciso II do seu artigo 74, e houvesse referência
legal e jurisprudencial sobre ele antes da entrada em vigor da Emenda no
19/98, só a partir do advento dessa emenda constitucional que o princípio
da eficiência passou a ser debatido com mais vigor pela doutrina. Diferentes
interpretações têm sido dadas a esse princípio. Alguns autores negam a
relevância da assunção explícita da eficiência como princípio constitucional,
em razão dos motivos que deram ensejo a essa ascensão e em decorrência
de sua difícil caracterização jurídica. Uns dizem tratar-se de princípio de
conteúdo eminentemente econômico, porque na sua concepção há a idéia
de relação custo-benefício; outros negam essa assertiva.
Então, qual é a natureza jurídica do princípio da eficiência?
2.1. Argumentos contrários à juridicidade do princípio da eficiência
Afonso da Silva (2002, p. 651) opõe-se à idéia de que “eficiência” seja
um conceito jurídico; ao revés, entende tratar-se de conceito econômico.
Eis o que assevera a respeito desse assunto:
Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica
normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
77
fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação
das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado.
Assim, o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da
Constituição pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido
de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe
e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício
com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa
tem como conteúdo a relação meios e resultados.
Lopes (1998, p. 108) assere a respeito do princípio em questão
que jamais será ele princípio da Administração Pública, mas sempre terá
sido a própria finalidade da Administração Pública. E completa
assinalando o seguinte:
Inicialmente cabe referir que eficiência, ao contrário do que
são capazes de supor os próceres do Pode Executivo federal, jamais
será princípio da Administração Pública, mas sempre terá sido –
salvo se deixou de ser em recente gestão pública – finalidade da mesma
Administração Pública. Nada é eficiente por princípio, mas por
conseqüência, e não será razoável imaginar que a Administração,
simplesmente para atender a lei, será doravante eficiente, se persistir
a miserável remuneração de grande contingente de seus membros,
se as injunções polícitas, o nepotismo desavergonhado e a entrega
de funções do alto escalão a pessoas inescrupulosas ou de manifesta
incompetência não tiver um paradeiro.
Trata-se de princípio retórico imaginado e ousado
legislativamente pelo constituinte reformador, sem qualquer critério
e sem nenhuma relevância jurídica no apêndice ao elenco dos princípios
constitucionais já consagrados sobre Administração Pública.
Pereira Júnior (1999, p. 44) registra que seria legítimo suspeitar que a
presença do princípio da eficiência no texto constitucional cumpre propósito
ideológico. Anota, ainda, que o arrolamento da eficiência entre os princípios
reitores da atividade administrativa estatal só pode ser compreendido como
uma figura de reforço de linguagem para enfatizar o que é inerente à
Administração Pública. E acrescenta:
Se o chamamento ao texto constitucional do princípio da eficiência
almejasse situá-lo na categoria de norma, a Emenda 19 laboraria em erro
grosseiro. A utilidade dos princípios está, precisamente, em serem mais do
que normas. Pairam acima delas. Orientam os rumos do sistema jurídico e
a produção das normas que o tornam operante. Presidem todo o trabalho
de hermenêutica do sistema e de suas normas. Não devem ser rebaixados à
categoria de norma, pois que, então, deixam de ser princípios. Na linguagem
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que poderia ser a dos navegadores dos grandes descobrimentos dos séculos
XV e XVI – deixariam de ser estrelas para serem mapas.
Ante tantas advertências sobre como não deve ser entendida a presença
do princípio da eficiência na Administração Pública, seria legítimo suspeitarse de que sua inserção no texto constitucional cumpre propósito ideológico,
ajurídico, o que não o desqualifica para figurar na Constituição – que é antes
documento político do que jurídico -, contudo deve alertar o intérprete para
outras possíveis inferências
Compartilhando desse pensamento, Bandeira de Mello (1999, p.
75) considera que o princípio da eficiência é juridicamente fluido e de
difícil controle no campo do Direito, razão por que “mais parece um
simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração
dos que buliram no texto”.
Moreira (2000, p. 320-341) também entende despropositada a inserção
do princípio da eficiência no rol daqueles constantes do caput do art. 37 da
Constituição. É que a emenda constitucional que viabilizou tal fato pretendeu
outorgar à Administração Pública uma máxima não-jurídica, típica da
administração e economia, que se referem basicamente ao desempenho de
entes privados. E ajunta:
Para tais Ciências, o conceito do termo “eficiência” pertence
à relação entre trabalho, tempo, investimento e resultado lucrativo
obtido em determinada ação empresarial; é o vínculo entre custos e
produto final. Pretendeu-se a inserção de conceitos e objetivos
absolutamente diversos daqueles essenciais à Administração Pública,
num Estado Democrático de Direito.
Consideramos que não há crítica positiva a ser feita, no âmbito
estritamente político-jurídico. É um despropósito a transposição de
parâmetro da administração gerencial privada competitiva, elevandoo, sem mais, à condição de princípio constitucional da
Administração Pública.
Conforme já mencionado, não se trata de princípio jurídico, muito
menos poderia ser alçado à condição de norma constitucional. Sua inserção
gerará nenhuma novidade ou benefício concreto. O controle da eficiência
não parte de norma genérica e abstrata de conduta, desprovida de
mandamento legal. Ao contrário, exige configuração precisa e minuciosa,
mediante pautas de comportamento predefinidas – que estabeleçam
normativamente o alcance de específicos resultados, a utilização de recursos
certos e as conseqüências jurídicas daí derivadas. Caso contrário, inexistirá
a “relação” definidora da eficiência.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
79
2.2. Argumentos a favor à juridicidade do princípio da eficiência
Modesto (2000, p. 67) põe-se contrário ao entendimento daqueles que
recusam reconhecer a validade jurídica do princípio da eficiência. E argumenta:
Pode-se polemizar sobre se o princípio da eficiência é “novo”
ou antigo; se é uma exigência inerente ao Estado de Direito Social
ou se foi entronizado artificialmente no ordenamento constitucional
brasileiro pela Emenda Constitucional no 19/98; se esse princípio
podia ser reconhecido no diploma constitucional de 1988 ou se foi o
resultado do avanço de alguma ideologia liberal no direito
constitucional brasileiro. Pode-se discutir se essa exigência de
eficiência produzirá ou não efeitos concretos imediatos ou ainda se
sua compreensão deve ser diferenciada em relação aos conteúdos
que lhe são dados por outras disciplinas no rol das ciências humanas.
Pode-se indagar se as referências a este princípio no ordenamento
jurídico de outros países, revelado pelo direito comparado, ao apelar
para signos semelhantes, auxilia ou não na compreensão do alcance
do princípio da eficiência no direito brasileiro. Mas não se pode, em
qualquer caso, recusar a positividade, a operatividade e a validade
jurídica do princípio da eficiência sob o argumento de que o seu
conceito foi tradicionalmente desenvolvido pela sociologia e pelas
ciências econômicas. Todos sabemos que os princípios jurídicos são
normas, prescrições, dirigem-se a incidir sobre a realidade, referindo
sempre algum conteúdo impositivo.
O termo eficiência não é privativo de nenhuma ciência; é um
termo da língua natural, apropriado pelo legislador em sua acepção
comum ou com sentido técnico próprio. São os juristas, como agentes
ativos no processo de construção do sentido dos signos jurídicos,
os responsáveis diretos pela exploração do conteúdo jurídico desse
princípio no contexto do ordenamento normativo nacional.
Nessa linha de entendimento favorável à juridicidade do princípio
da eficiência, Gabardo (2002) assevera que, devido à influência da
teorização econômica de Valfrido Pareto, formulador do conceito de
eficiência de Pareto, a eficiência dificilmente consegue se livrar das amarras
do economicista. Trata-se de evidente equívoco, por duas razões. Primeiro,
porque a etimologia do termo “eficiência” é independente de qualquer
conotação intrinsicamente econômica. Segundo, porque, ainda que fosse
um conceito exclusivamente econômico, perderia tal significação ao ser
absorvido e condicionado pela ordem jurídica. Para Gabardo (2002, p.
91), a eficiência assume, na dimensão do Direito, uma caracterização
80 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
particular, por esse motivo coloca-se contrário aos entendimentos de que
a eficiência não é princípio jurídico. Neste contexto registra:
Não é possível concordar, portanto, com Egon Bockmann Moreira,
quando afirma que a eficiência não é princípio jurídico, “muito menos
poderia ser alçado à condição de norma constitucional”. Até porque seria
questionável se existe algum princípio que nasce como eminentemente
jurídico, ontologicamente considerado. Por exemplo, o princípio
democrático tem clara essência política; o princípio da moralidade, essência
ética; e, notadamente, o princípio da justiça nasce como um instrumento
de tutela privada (caráter social). No âmago da questão, talvez somente
sobrasse o princípio da legalidade. Sendo assim, não parece plausível o
argumento de que eficiência é um ente metajurídico, como os outros
princípios também não o são.
Moraes (2002, p. 314-323) alinha-se entre aqueles que admitem
juridicidade ao princípio da eficiência, porquanto entende que, ostentando
tal princípio a expressa condição de “norma constitucional”, afastado está o
clássico defeito do Poder Judiciário em analisar a eficiência da administração
e que reforça a possibilidade de o Ministério Público, com base em sua
função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição,
promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicial, a sua garantia.
2.3. Argumentos adicionais a favor da juridicidade do princípio da
eficiência
Não se pode negar que os argumentos a favor ou contra à juridicidade
do princípio da eficiência revelam-se razoáveis, o que torna árdua a tarefa de
filiação justificada a uma ou outra corrente. Todavia, a despeito de desafiadora
essa empreitada, tem-se por mais consentânea a corrente que sustenta a
juridicidade do princípio em causa pelos argumentos a seguir expendidos.
Como se sabe, a chamada era moderna irrompeu-se com o advento
do Iluminismo, movimento que representou o apogeu de um processo de
transformação da percepção do homem sobre a sua própria existência.
Consoante Arruda e Piletti (2000), tal mudança começou no Renascimento,
quando a razão se impôs como método de conhecimento do mundo, tendo
alcançado, no século XVII, aspecto essencialmente crítico. Naquela fase da
história da humanidade, a razão passou a ser empregada para a compreensão
do próprio indivíduo e de seu contexto social. O antropocentrismo e o
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
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individualismo renascentistas, que estimulavam a investigação científica,
conduziram à gradativa separação entre o campo da fé e o da razão, o que
trouxe profundas alterações no modo de pensar e, conseqüentemente, no
modo de agir do homem de então. Consoante Grenz (1997), típico dessa
nova visão de mundo era o pensamento de Francis Bacon, segundo o qual
os homens podiam dominar a natureza se descobrissem os segredos dela.
Supunham, então, os iluministas que o conhecimento era racional porque
exato e objetivo.
Sustentada nos postulados do ser pensante e do universo mecanicista,
a modernidade pretendeu construir um mundo sobre bases estritamente
racionais. Neste contexto propôs ao pensamento jurídico um modelo teórico
com pretensão de resolver os conflitos sociais, mediante sentenças judiciais,
por inferências silogísticas. O esquema ofertado por esse modelo para
equacionar as lides estaria assim representado:
A norma legal
- premissa maior
O fato judicializado
- premissa menor
A sentença
- conclusão
Objetivando ordenar a conduta humana em sociedade, o direito
concebido a partir do pensamento da modernidade valora os fatos da vida
e, por meio da norma jurídica, eleva à condição de fatos jurídico aqueles
considerados relevantes para a relação entre as pessoas. Então, dado um
conflito, busca-se enquadrá-lo na norma legal aplicável à espécie. Realizada
a operação, sai o veredicto: “fulano tem razão porque assim diz a norma”.
Assim, o direito gerado pelo modo de pensar da modernidade
pretendeu ordenar a conduta humana a partir de um sistema, supostamente
racional, que contém em sua estrutura a descrição de fato relevante para o
relacionamento interpessoal, e por isso mesmo elevado à categoria de fato
jurídico. A descrição desse fato opera-se mediante a chamada norma jurídica.
Mas o que caracteriza a norma jurídica?
Atentando para a advertência de Ferraz Jr (2003, p. 100-101), de que
a questão sobre o que seja a norma jurídica não é dogmática, mas zetética,
visto ser uma questão aberta, típica da filosofia jurídica, importa aqui trazer
a lume algumas breves impressões doutrinárias sobre tal tema.
Para Mello (1994, p. 19-32), a norma jurídica constitui “uma proposição
por intermédio da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou
conjunto de fatos (= suporte fático) a ele devem ser atribuídas certas
82 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
conseqüências no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos)”.
O ilustre jurista alagoano pondera, entretanto, que o problema da estrutura
lógica da norma jurídica longe está de ser tema simples; ao revés, para ele, o
assunto tem sido objeto de profundas divergências na doutrina, que sintetiza
em duas correntes principais: a sancionista e a não-sancionista. A primeira
corrente (sancionista), sob influência de Hans Kelsen, sustenta que a norma
jurídica é sempre redutível a uma proposição hipotética, na qual se prevê um
fato, que se liga a uma conseqüência. De acordo com essa linha de raciocínio,
toda norma jurídica contém a previsão genérica de um fato e a indicação de
que, ocorrendo um comportamento que se enquadre nesse enunciado, deverá
advir uma conseqüência, que equivale sempre a uma sanção. Para os sancionistas,
a coação constitui elemento essencial da norma jurídica. Daí por que, para tal
linha doutrinária, as “proposições jurídicas que não especifiquem uma sanção
para o caso de serem infringidas são proposições incompletas, imperfeitas ou
simplesmente preceitos auxiliares”. De forma contrária, a segunda concepção
doutrinária (não-sancionista) sustenta que a norma jurídica é uma proposição
completa quando, apenas, contém a descrição do suporte fático e da prescrição
do preceito a ele correspondente. Para esta corrente, é irrelevante se a norma
jurídica prevê ou não uma sanção para o caso de ser transgredida. Fundamental
é a menção ao suporte fático ou ao preceito.
Não se alinhando à concepção formalista kelseniana, vale dizer, a
sancionista, Reale (1993) assinala que, o que caracteriza uma norma jurídica,
“é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e
obrigatória”. Este tem sido o entendimento prevalecente.
Essas considerações sobre a estrutura lógica da norma jurídica vêm
à baila em decorrência da estrutura discursiva dos princípios do direito,
que não enuncia a sanção cabível ocorrendo um comportamento que os
contrarie. Pela linha de raciocínio da posição doutrinária sancionista, os
princípios do direito não seriam normas jurídicas, vez que lhes falta o
elemento que diz respeito à coação. Pelo entendimento doutrinário nãosancionista, tais princípios podem ser considerados como normas jurídicas,
visto que reproduzem a estrutura peculiar dessas normas.
O assunto em foco foi enfrentado por Eros Grau (2000), que
propugna no sentido de que os princípios do direito, tanto os positivados
quanto os que não ostentam tal condição, são norma jurídica.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
83
Portanto, sob a perspectiva da estrutura lógica da norma jurídica
concebida a partir do pensamento da modernidade, os princípios do direito,
e em particular o princípio da eficiência, positivado nos termos do art. 37,
caput, da Constituição Federal, com a Emenda no 19, são normas jurídicas.
Mas aqui cabe trazer, ainda, uma outra visão a respeito da juridicidade
do princípio da eficiência, que ocorre no bojo da dimensão que os princípios
vêm alcançando no constitucionalismo contemporâneo. Para Patrícia Baptista
(2003, p. 83-84), a necessidade de superação do positivismo normativista
provocou o retorno do Direito às questões da ética e da moral, tendo os
princípios alcançado posição de destaque no direito constitucional hodierno.
E neste contexto consignou a ilustre professora fluminense:
A reinserção do discurso dos valores no Direito não importou,
todavia, em um retorno puro e simples ao jusnaturalismo clássico,
que procurava em critérios abstratos de justiça e moral a razão última
das normas jurídicas. Uma ciência do Direito que se pretenda pautar
unicamente sobre valores apresenta tantas dificuldades de
fundamentação e de legitimação quanto aquela que seja amparada
em teses puramente positivistas. Por isso, o novo constitucionalismo,
afastando-se tanto do modelo positivista da jurisprudência dos
conceitos, como do concebido pela jurisprudência dos valores, foi
buscar o seu fundamento de validade nos princípios.
Para a jurisprudência dos princípios, os princípios se qualificam
como “critérios de valoração imanentes à ordem jurídica” ou como
“núcleos de condensação de valores”. Não são, portanto, mera
representação de valores transcendentes situados fora do
ordenamento jurídico. Ao contrário, incorporam somente aqueles
valores eleitos através de processos históricos ou racionais e que, a
partir daí, passam a ser encontráveis, explícita ou implicitamente,
dentro do próprio ordenamento. Os princípios são, assim, o direito
pressuposto, “um ius exterior à lex”. Em suma, a teoria dos princípios
permite a inserção de um substrato ético-moral no Direito (elemento
jusnaturalista) sem comprometer a unidade sistemática deste
(elemento positivista).
Vê-se, então, que, com essa mudança de paradigma, que renega a
visão do positivismo normativista, os princípios do direito são considerados
como normas jurídicas.
Com base nesses argumentos, entende-se assistir razão à corrente
que sustenta a juridicidade do princípio constitucional da eficiência.
84 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
3. Conclusão
Aqui, os argumentos da corrente que sustenta o caráter jurídico do
princípio da eficiência são considerados mais adequados ao sistema do direito
positivo pátrio.
Entretanto, não se nega possuir tal princípio conteúdo eminentemente
econômico, porque na sua concepção há a idéia de relação de custo x
benefício. Não se pode, também, ignorar a advertência de Di Pietro (2000),
que consigna que a “eficiência é princípio que se soma aos demais princípios
impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles,
especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica
e ao próprio Estado de Direito”.
Essa advertência é de todo procedente. A Constituição, em seu artigo
o
1 , dispõe que o Estado brasileiro é um Estado Democrático de Direito. A
partir daí tem-se que a atividade administrativa passa a dever obediência à
lei e ao interesse público. A relação que se estabelece entre a Administração
Pública e a lei é muito diferente daquela existente entre o particular e a lei. É
que, enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a
Administração só pode fazer aquilo que a lei permite. De um lado, uma
relação que se funda na autonomia da vontade; de outro, uma relação que se
firma no vínculo de subsunção ao interesse público.
Entretanto, a questão suscitada nessa advertência situa-se no campo
da aplicabilidade do princípio, que não descaracteriza a juridicidade do
princípio da eficiência.
Referências
ARRUDA, José Jobson da A; PILETTI, Nelson. Toda a História: História
Geral e História do Brasil. São Paulo: Ática, 1999.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11.
ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
BUENO, Vera Scarpinella. As leis de procedimento administrativo: uma leitura
operacional do princípio constitucional da eficiência. In: Sundfeld, Carlos Ari;
Muños, Guillermo Andrés (org). As leis de processo administrativo:Lei federal
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
85
9.784/99 e Lei paulista 10.177/98. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 342-363.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativa. 12. ed. São Paulo:
Atlas, 2000.
FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo:
Atlas, 2003.
GABARDO, Emerson. Princípio Constitucional da Eficiência
Administrativa. São Paulo: Dialética, 2002.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São
Paulo: Malheiros, 2000.
GRENZ, Stanley J. Pós-modernismo: um guia para entender a filosofia do
nosso tempo. São Paulo: Vida Nova, 1995.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à Reforma Administrativa.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
1995.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. São Paulo: Saraiva,
1999.
MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência.
Revista Interesse Público, no 07. São Paulo: Notadez, jul/set, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas,
2002, p. 314-323.
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo e princípio da eficiência.
In, Sundfeld, Carlos Ari; Munõz, Guillermo Andrés (org.). As Leis de
Processo Administrativo: lei federal 9.784/99 e lei paulista 10.177/98. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 320-341.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Da Reforma Administrativa Constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1993.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. ver.
atual. São Paulo: Malheiros, 2002.
86 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 75-86, jan./dez. 2005
D EZ
MANDAMENTOS DO CONTROLE EXTERNO
Walter Azevedo da Silva
Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF
A constante lida e a observação cotidiana das decisões do Tribunal
de Contas permite-nos extrair, da realidade concreta do seu ofício
constitucional, uma certa unidade de ação e coerente submissão dos casos
concretos à lei.
Por essa razão, é possível retirar, do exercício de sua atividade, uma
teia de princípios perfeitamente sincronizados com as exigências da sociedade
e a realidade do nosso tempo, revelando elevado grau de pragmatismo que
somente a experiência permitiria agregar.
Adiante, estão relatados alguns desses princípios que, sem a pretensão
de serem verdadeiros mandamentos, fornecem uma pista razoavelmente
segura para a formação e compreensão do pensamento vigente nos órgãos
centrais de controle externo. Ei-los:
1 - O Tribunal de Contas deve reduzir ao mínimo a interferência
do controle externo na atividade administrativa dos órgãos a ele
submetidos; (princípio da não interferência)
2 - O Tribunal de Contas não possui prevalência hierárquica sobre
os órgãos a ele submetidos, mas detém competências
constitucionalmente definidas que impõem o atendimento às
demandas do órgão controlador; (princípio da reserva de competência)
3 - O órgão de controle externo deve primar pela coerência de
suas decisões, evitando confundir os jurisdicionados; (princípio
da uniformidade das decisões)
4 - O TC não se submete às decisões do Judiciário, mas coordena
a sua aplicação de acordo com os limites de sua competência;
(princípio da independência do Controle)
5 - O TC deve aquilatar o custo de seus processos internos em
função do montante de recursos envolvidos e a relevância das
matérias colocadas sob sua apreciação; (princípio da economicidade)
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 87-88, jan./dez. 2005
87
6 - o Tribunal de Contas deve decidir de modo célere, na medida
do possível, de molde a não impedir o regular uso do
contraditório e da ampla defesa e permitir a rápida correção dos
desvios detectados; (princípio da tempestividade)
7 - o Tribunal de Contas deve conceder aos agentes a ele
submetidos todas as condições necessárias ao atendimento de
suas decisões, inclusive no que se refere à concessão de prazos;
(princípio da razoabilidade das decisões)
8 - O Tribunal de Contas, em suas decisões, estabelece os limites
de ação do administrador, mas não o substitui no exercício da
gestão; (princípio da segregação de funções)
9 - o Tribunal de Contas deve flexibilizar a rigidez na aplicação das
normas processuais sempre que o interesse público o exigir;
(princípio do informalismo moderado)
10 - o Tribunal de Contas deve sempre observar as condições
estruturais dos órgãos a ele submetidos, de molde a conciliar as
exigências normativas com a realidade administrativa. (princípio
da realidade administrativa)
88 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 87-88, jan./dez. 2005
VOTOS
AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL - LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL - ART. 59
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação Conjunta nº 01/01 - 2ª ICE/5ª ICE,
referendada pela CICE. Representação MPJTCDF nº 08/01 - JU.
Aumento de despesa com pessoal. Lei de Responsabilidade Fiscal,
art. 59. Alerta aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo.
VOTO DE VISTA
Tendo em conta os termos da Representação Conjunta nº 01/2001 Divisão de Auditoria/2ª ICE e Divisão de Contas do Governador/5ª ICE,
anuída pela CICE - Comissão de Inspetores de Controle Externo, e da
Representação nº 08/2001 - JU, da lavra do então Procurador Geral do
MPJTCDF, hoje Cons. Jacoby Fernandes, este Tribunal de Contas proferiu a
Decisão nº 7.144/01, de 30/10/2001 (fl. 38), por meio da qual solicitou ao
Sr. Secretário de Governo do DF que apresentasse a documentação
probatória do cumprimento dos critérios estabelecidos nos artigos 15, 16,
17, 21, 24 e 71 da Lei Complementar nº 101/00 - LRF, em face da edição de
leis distritais que resultavam no aumento da despesa com pessoal do Governo
do Distrito Federal.
2.
Após prorrogações de prazo concedidas pela Corte, referida
autoridade encaminhou o Ofício nº 196/2002, de 07/06/2002 (fls. 63/77),
mediante o qual informou as razões de interesse público que levaram à
edição das normas questionadas, com ênfase na reestruturação administrativa
então implementada pelo GDF.
3.
No que se refere à obediência aos preceitos da Lei de
Responsabilidade Fiscal, alegou inicialmente que a LRF ainda carecia de
“efetividade plena”, visto que, até aquela data, as entidades públicas de
todas as regiões do Brasil encontravam-se em processo de adaptação à nova
realidade normativa.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
91
4.
Comentou que essa fase de adaptação, inclusive, vinha sendo
ressaltada por integrantes das próprias Cortes de Contas, em inúmeros
seminários e encontros realizados em todo o território nacional, sendo que
diversas nor mas da LRF eram objeto de ações diretas de
inconstitucionalidade, que aguardavam manifestação conclusiva do STF.
5.
Diante disso, argumentou que ainda merecia maior reflexão o
problema da responsabilidade de integrantes do Poder Executivo em virtude
da edição de diplomas legislativos causadores de aumento de gastos.
6.
Nada obstante o que designou “precariedade da eficácia
social e jurídica da LRF”, asseverou que o Distrito Federal tem buscado
cumpri-la com rigor, incorporando os modernos mecanismos de
equilíbrio fiscal estabelecidos.
7.
Assim, informou que “os gastos resultantes de novas
previsões legais tem sido precedidos de ampla compensação fiscal
decorrente de aumento de receita, mensalmente verificado pelos órgãos
competentes”, incremento esse resultante “de uma política de intensificação
dos programas de cobrança de débitos e dos legítimos incentivos fiscais
implantados pelo atual Governo”.
8.
Ressaltou, ademais, que paralelamente à implementação de
novas políticas fiscais, o GDF, buscando “obedecer os requisitos legais
estipulados notadamente pelos artigos 16 e 17 da LRF”, “tem levado em
consideração os impactos financeiros no momento da implementação de
novas exigências legais”, conforme tabelas que encaminhou anexas (fls.
78/81), as quais teriam sido “confeccionadas tempestivamente”.
9.
Por fim, concluiu afirmando que:
a completa submissão aos rigores da Lei de Responsabilidade
Fiscal é imperativo inafastável do qual o Governo do Distrito Federal,
que tem buscado ultrapassar barreiras de natureza cultural e
pragmática, a fim de conscientizar cidadãos e agentes públicos da
necessidade de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do
Estado, com passo inicial à consecução de transformações em
benefício de toda a coletividade.
•
10. Em seguida, juntaram-se aos autos os seguintes expedientes:
Ofício nº 319/2002-PG, de 01/07/2002 (fl. 82), em que a Procuradora
Geral do MPJTCDF comunica a concessão, pelo e. TJDFT, de liminar
na ADI nº 2001002006536-8, que trata da inconstitucionalidade da
Lei nº 2.718/01, questionada mediante Decisão nº 7.144/01, cujo
92 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
•
cumprimento ora se examina. Cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade
alegada não se reporta a qualquer dispositivo da LRF, mas, sim, à criação
de benefício para integrantes de carreiras de instituições cuja manutenção
é de competência da União, nos termos do art. 21, XIV, da CRFB;
Ofício nº 26/2003 - CF, de 14/02/2003 (fl. 94) solicitando o exame de
novas leis, assemelhadas às indicadas na Decisão nº 7.144/01.
11. Em instrução datada de 18.10.2004, os integrantes da CICE
concluíram que a resposta encaminhada pelo Secretário de Governo do DF
não logrou atender a determinação constante da Decisão nº 7.144/01, pois
não contemplou a documentação probatória do efetivo cumprimento dos
critérios estabelecidos na LRF. Eis, em síntese, os seus argumentos
Não obstante a complexidade e a abrangência da LRF ter
ensejado aprofundados debates entre as entidades públicas do país, é
notório que seus dispositivos têm aplicabilidade imediata a partir de
sua edição, ainda que sejam objeto de ações diretas de
inconstitucionalidade perante o STF, visto que seus efeitos
eventualmente só podem vir a ser suspensos com a efetiva manifestação
daquela Suprema Corte.
Quanto a esse aspecto, cabe ainda ressaltar que, entre as ADIns
em tramitação no STF acerca da LRF (2238-5, 2241-5, 2250-4, 22563, 2261-0 e 2324-1), apenas a de número 2238-5 trata de dispositivos
envolvidos na matéria abordada nestes autos, sendo que, em julgamento
proferido em 9.5.2002, foi indeferida concessão de liminar
relativamente aos artigos 15, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Embora atentos à questão de que a eficácia de um texto
normativo condiciona-se também à sua adequação à realidade social
e aos valores vigentes na sociedade, entendemos que o processo de
adaptação da Administração Pública a essa nova realidade
administrativa será tão mais breve e sereno quanto for o esforço dos
governos em atender plenamente todos os seus dispositivos e das
entidades de controle em incitar essa postura.
No que pertine à alegação quanto à responsabilidade dos agentes
públicos em virtude da edição de atos legislativos que impõem aumento
de gastos, cumpre esclarecer que não cabe dúvida quanto a esse aspecto
no caso específico tratado nestes autos, uma vez que os normativos
abordados versam sobre matéria cuja iniciativa de lei é privativa do
Chefe do Executivo, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei Orgânica do
Distrito Federal, in verbis:
Tomando como paradigma o procedimento adotado na
esfera federal, tem-se que as previsões de aumento de gastos com
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
93
pessoal são antecipadamente consideradas quando da confecção
do Demonstrativo da Margem de Expansão das Despesas
Obrigatórias de Caráter Continuado, integrante da lei de diretrizes
orçamentárias - LDO, conforme evidencia a seguinte transcrição
da LDO/2005 da União:
(...)
Ressalte-se que a LDO/2005-União estipula, ainda, em seu
art. 85, que as autorizações para concessões de quaisquer vantagens,
aumentos de remuneração, criação de cargos, empregos e funções,
alterações de estrutura de carreiras, bem como admissões ou
contratações de pessoal a qualquer título condicionam-se à sua
discriminação, em anexo específico da lei orçamentária anual, o
qual conterá a quantificação e o valor das admissões ou contratações,
bem como o valor referente às demais alterações propostas.
A esse respeito, quando da análise da LDO/2003 distrital
(Processo nº 1.495/02), alertou-se às Secretarias de Fazenda e de
Planejamento que a previsão genérica de aumento de despesa com
pessoal constante do artigo 42 da LDO/2003, Lei nº 3.042/02,
contraria o disposto no inciso II do § 1º do artigo 169 da Constituição
Federal, devendo-se corrigir a falha, a partir da LDO referente ao
exercício de 2004, exigindo a elaboração de quadro anexo à LOA/
2004 contendo, por órgão e Poder, a especificação e quantificação
das despesas com pessoal autorizadas a sofrerem acréscimo, nos
moldes já trabalhados pela esfera federal, especialmente mediante o
art. 77 da Lei federal nº 10.524/02, art. 16 da Lei federal nº 10.640/03
e respectivo Quadro. Em razão de a referida Decisão ter sido exarada
após a publicação da LDO/2004, reiterou-se, por meio da Decisão
nº 2.421/2004, os termos do alerta, para cumprimento a partir da
LDO/2005.
Por fim, retomando a documentação em análise, o
jurisdicionado apresenta tabelas de valores que acredita demonstrar
os impactos financeiros no momento da implementação das
legislações indicadas na Decisão nº 7144/2001.
Referidas tabelas, individualizadas por cada lei questionada,
limitam-se a demonstrar, de forma pouco clara, valores referentes,
na maioria dos casos, ao período de agosto de 2001 a março de
2002, sem discriminação da natureza desses montantes (despesa
empenhada, despesa liquidada ou outra classificação). Para algumas
leis, são indicados apenas valores referentes a “diferenças” entre
determinados períodos (por exemplo, janeiro/2002 e dezembro/
2001, março/2002 e julho/2001), inexistindo explicações sobre a
que esses montantes se referem.
(...)
94 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
Observe-se, mais uma vez, que, quanto às Leis nºs 2.622, 2.675,
2.733 e 2.734 e à Lei Complementar nº 403, todas constantes da Decisão
desta Corte, não há qualquer referência no Ofício encaminhado pelo
Secretário de Governo.
12. A Comissão de Inspetores de Controle Externo prossegue sua
análise buscando interpretar os dispositivos da LRF indicados na Decisão
nº 7.144/01, findando por concluir que a aprovação de atos que resultem
aumento de despesas com pessoal está condicionada ao cumprimento das
seguintes condições:
a. autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 169,
§ 1º, II da Constituição Federal);
b. existência de prévia dotação orçamentária ( art. 169, § 1º, I da
Constituição Federal);
c. não vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias
(art. 37, XIII da Constituição Federal);
d. atendimento do limite legal de despesas com inativos (art. 21, inc.
II da LRF), com interpretação dada na ADIN nº 2238-5;
e. estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em
que entrar em vigor e nos dois seguintes (art. 16, inc. I, e art.
24 da LRF);
f. declaração do ordenador de despesa quanto à adequação orçamentária
e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o
plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (art. 16,
inc. II, da LRF);
g. demonstração da origem dos recursos para seu custeio (art. 17, §
1º, e art. 24 da LRF);
h. comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as
metas de resultados previstas no anexo de metas fiscais da Lei de
Diretrizes Orçamentárias (art. 17, § 2º, e art. 24 da LRF);
i. compensação dos efeitos financeiros, nos períodos seguintes, pelo
aumento permanente de receita ou pela redução permanente de
despesas (art. 17, § 2º, e art. 24 da LRF);
j. expedição do ato anteriormente aos últimos cento e oitenta dias do
mandato do titular do respectivo Poder ou órgão (art. 21, parágrafo
único da LRF);
k. despesas com pessoal inferiores a 95% do respectivo limite de gastos
(art. 22, parágrafo único da LRF).
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
95
13. Esclarece que, conforme entendimento esposado na instrução
do Processo nº 569/2003, fundado no escólio dos Mestres Ivan Barbosa
Rigolin e Diogo de Figueiredo Neto, a expressão “ato”, grafada no caput do
art. 21 da LRF, alcança os atos legislativos em exame nos presentes autos.
14. Corroborando, mais uma vez, a tese defendida no Processo nº
569/2003, os Inspetores de Controle Externo admitem que a conseqüência
do descumprimento dos arts. 16, 17, 21 e 24 da LRF é a nulidade do ato que
deu causa ao aumento de despesa com pessoal, a teor do disposto no art. 15
e no caput do art. 21 daquela norma, que se materializa pela
inconstitucionalidade reflexa das leis em apreciação. Sendo assim, este
Tribunal, ao apreciar a matéria na via difusa, amparado na Súmula STF nº
347/63, pode, conforme sua conhecida jurisprudência, negar validade aos
atos decorrentes de tais leis.
15. Diante disso, propõem ao e. Plenário:
I - tomar conhecimento do Ofício nº 196/2002, do Exmo. Sr. Secretário de
Governo, e da documentação que o acompanha (fls. 63/81); do Ofício
nº 319/2002-PG, da Exma. Sra. Procuradora-Geral do Ministério
Público junto ao TCDF (fl. 82), e do Ofício nº 26/2003-CF, da Exma.
Sra. Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira (fl. 94);
II - considerar que as informações prestadas a esta Corte pelo Exmo. Sr.
Secretário de Governo (fls. 63/81) não atendem a determinação
constante da Decisão nº 7144/2001, tendo em vista que não
contemplam a documentação comprobatória do cumprimento dos
critérios estabelecidos pelos arts. 16, 17, 21 e 24 da Lei Complementar
nº 101/2000 - LRF, conforme tratado no item III deste despacho;
III - determinar ao Exmo. Sr. Secretário de Governo que, em 60 (sessenta)
dias, apresente as razões de justificativa pelo não atendimento dos
requisitos exigidos pelos arts. 16, 17, 21 e 24 da LRF, no que pertine à
edição das Leis nºs 2.622 e 2.623 de 2000, 2.675, 2.707, 2.720, 2.732,
2.733, 2.734, 2.737, 2.738, 2.743, 2.756, 2.757 e 2.758 de 2001 e da Lei
Complementar nº 395/2001;
IV - alertar ao Poder Executivo e à Câmara Legislativa do Distrito Federal
que a edição de atos que provoquem aumento de despesa com
pessoal condiciona-se à prévia comprovação do atendimento das
seguintes exigências:
(...)
V - autorizar a remessa de cópia deste despacho ao Exmo. Sr. Secretário
de Governo, para que possa subsidiar o atendimento da diligência
acima proposta;
96 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
VI - enviar cópia desta instrução à 1ª, 2ª e 3ª Inspetorias para, no âmbito de suas
competências, darem seguimento ao acompanhamento da edição de atos de
que resultem aumentos de gastos com pessoal.
16. Os autos foram ao MPJTCDF que, em parecer da Procuradora
Cláudia Fernanda, a par de considerar que o corpo técnico deu “uma aula a
respeito da LRF”, apresentou as seguintes considerações:
(...)
14.
Os autos vieram ao MP para parecer que irá concordar,
sem maiores delongas, com o trabalho do corpo técnico não sem
antes lamentar que os fatos refiram-se ao ano de 2001, data em vigor
da respeitadíssima LRF. Estamos em 2004!
15.
A defasagem da análise e o controle tardio militam
contra o TCDF. Já se disse que o resgate das Cortes de Contas se
deu com a edição da multicitada lei complementar, num
reconhecimento, inequívoco, da relevância das atividades prestadas
pelos Tribunais de Contas. Quase todos, então, já se aparelharam
para o controle tempestivo e efetivo da gestão fiscal.
16.
É constrangedor, em 2004, renovarmos solicitação de
informações à Secretaria de Governo a respeito do cumprimento da
LRF, leis essas que datam de pelo menos quatro, três, anos atrás.
17.
O alerta que se sugere também já deveria ter sido
feito incontinente.
18.
Não há, em que pese tudo o que se expôs, ainda,
qualquer sugestão de prazo para atendimento. Viu-se, neste mesmo
processo, que entre a determinação do TCDF (leia-se idêntica
determinação em seus efeitos à que dois anos após se renova) e o seu
atendimento, pela Secretaria de Governo, mediaram oito meses!
19.
Registre-se, por oportuno, que as informações do
jurisdicionado são de junho de 2002, mas os autos só foram instruídos
em outubro de 2004, data bem próxima ao recesso desta Corte e das
férias coletivas. Já há vários Conselheiros que não estão recebendo
processos em seus gabinetes. Assim, se esse processo for julgado,
ainda este ano, qualquer providência ficará para 2005, ao retorno
das atividades da Casa.
20.
Quanto tempo mais esperaremos para que o TCDF
conclua a questão definitivamente: houve ofensa ou não aos imperativos
da LRF; possível existência de crime e improbidade; nulidade, etc.
21.
Felizmente, a hipótese não poderá ser alcançada, de
modo algum, pela decadência a que alude a Lei de Processo
Administrativo, mas vá lá, estamos falando de vantagens econômicas
constituídas há mais de cinco anos!
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
97
22.
E o que mais aflige é imaginar que além das leis juntadas pelo
parquet a fls. 93, há o reconhecimento dramático de que outras leis análogas
“podem” existir, já que o levantamento a respeito alcança apenas até março
de 2003 (Anexo I), sem que haja qualquer providência ou sugestão a essas
referentes.
23.
Fica claro que a prática da análise dessas questões
precisa mudar.
24.
Sabemos todos do volume de trabalho que assola as
competentes inspetorias, mas o TCDF terá que arrumar meios de se
aparelhar para exercer o controle.
25.
Nesse sentido, quanto às leis que esses autos analisam,
o MPC/DF opina que seja o processo considerado, de fato, prioritário
e urgente, fixando-se o prazo fatal de 30 (trinta) dias improrrogáveis,
para que a Secretaria de Governo apresente seus esclarecimentos. Por
oportuno, da chegada das informações, deve a Corte fixar, desde já,
que a análise pelo competente Corpo Técnico deva dar-se em não
mais também que 30 (trinta) dias improrrogáveis, de sorte que o TCDF
decida, sem demora, a questão.
26.
Correlatamente, sejam autuados, por exercício, processos
específicos para análises de leis análogas relativas ao exercício de 2002
(fazendo-se a ressalva da específica discussão quanto ao período
eleitoral); 2003 e 2004, hipótese em que devem ser buscadas imediatas
informações, com prazos fatais de exatos 30 (trinta) dias e análises em
igual período. A expectativa é de que no 1º semestre de 2005 o TCDF
consiga concluir a análise da LRF em face dessas leis concessivas de
vantagens pessoais.
27.
Paralelamente, para 2005, seja estudada metodologia
que procure a análise imediata da lei, tão logo promulgada, a fim de
não se repetir o que ocorreu no presente exercício.
28.
Com esses acréscimos, o MPC/DF concorda com
as sugestões do Corpo Técnico a fls. 136/138.
17. O insigne Relator dos autos, Cons. Ávila e Silva, apresentou
voto lavrado nos seguintes termos:
Os autores da Representação Conjunta nº 01/01 manifestam
preocupação no sentido de que a edição das leis que mencionam
possam ‘contribuir para aumentar a despesa com pessoal do
Complexo Administrativo Distrital’. Em razão disso, sugerem que
seja encaminhada ‘a documentação comprobatória do cumprimento
dos critérios estabelecidos pelos art. 15, 16, 17, 21 e 24, todos da
Lei Complementar nº 101/2000, tendo em conta o princípio da
responsabilidade fiscal previsto no art. 1.º desta lei.’
98 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
Por seu turno, o autor da Representação nº 08/01, mais ponderado,
pugna para que o Tribunal possa ‘verificar se as despesas criadas atendem
aos dispositivos: art. 169, § 1.º, CF/88 (reproduzido pelo art. 157 da LODF)
e arts. 21 e 71 da Lei Complementar nº 101/00 – LRF’.
No entanto, conforme se extrai do conteúdo da Decisão nº 7.144/
01, restou vencedora a sugestão constante dos autores da Representação
Conjunta nº 01/01.
Antes de adentrar à intimidade das informações prestadas pelo
Secretário de Governo do Distrito Federal, cumpre examinar, dentre
outros, os arts. 15, 16, 17, 21 e 24 da LRF, visto que fazem parte da
decisão em destaque. Esses dispositivos trazem a seguinte redação:
(...)
Todos os diplomas legais indicados na Representação
Conjunta nº 01/01 dizem respeito a gastos com pessoal, exceto a
Lei Complementar nº 395/01, que dispõe sobre a organização da
Procuradoria Geral do Distrito Federal. Tudo está a indicar que a
preocupação dos autores da representação está voltada para a
fiscalização do processo legislativo, em um típico controle político,
senão vejamos.
(...)
Extrai-se dos argumentos expendidos pelos autores da
Representação que os tribunais de contas estariam, com o advento
da LRF, investidos da competência de fiscalizar o processo legislativo,
desde o envio de um projeto de lei até à atuação do processo
deliberativo do Poder Legislativo.
(...)
Cobra relevo, portanto, encontrar respostas para as seguintes
perguntas: a LRF conferiu novas atribuições aos tribunais de contas?
Qual o sentido que se deve conceder à expressão ‘novas atribuições’?
a LRF concedeu aos tribunais de contas competência para a
fiscalização do processo legislativo?
É bem de ver que a LRF conferiu atribuições aos Tribunais
de Contas. Dentre elas, as dispostas no art. 59, cujo caput é de
seguinte teor:
Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o
auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno
de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o
cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase
no que se refere a (...).
Estaria o dispositivo acima transcrito dispondo a fiscalização
da produção legislativa? Vejamos.
O art. 1.º da LRF está vazado nos seguintes termos:
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
99
Art. 1.º Esta Lei Complementar estabelece normas de
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão
fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição’
(o destaque é nosso).
A LRF, conforme preceitua o dispositivo que vem de ser
transcrito, está voltada para a responsabilidade na gestão fiscal.
Então, essa lei complementar não se volta para a produção de leis
especificamente, mas sim para a gestão fiscal, que não é outra coisa
senão a observância das leis já estabelecidas, em atenção ao
princípio da legalidade, que vincula os atos praticados pela
Administração Pública.
Tanto está voltada para o compartimento da gestão fiscal e
não para o da produção de leis, que o art. 9º, § 3º, da LRF, estampa
a seguinte redação:
Art. 9º Se verificada, ao final de um bimestre, que a realização
da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de
resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas
Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato
próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes,
limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os
critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.
(...)
§ 3.º No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o
Ministério Público não promoverem a limitação no prazo
estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar
os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de
diretrizes orçamentárias.
Os dispositivos acima transcritos estabelecem dois
mecanismos de gestão fiscal. Um levado a efeito pelo próprio Poder
ou pelo Ministério Público que, conforme o caso, não esteja
atendendo as metas de resultado (art. 9º, caput) e outro realizado
pelo Poder Executivo, caso o Poder ou o Ministério Público
responsável pela desatenção à norma não tenha efetivado a correção
por meio de ato próprio (§ 3º).
Esses e outros dispositivos da LRF deixam claro que a atuação
do Controle Externo está afeta à fiscalização do ato administrativo e
não a do processo legislativo, que culmina com a edição lei.
As competências dos tribunais de contas têm seu nascedouro
na Constituição Federal. Dentre elas, merecem destaque, em razão
da matéria aqui tratada, aquelas de que tratam os incisos I, II e IV,
do art. 71 da CF. Ademais o caput do art. 70 da CF estabelece que a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial será exercida mediante controle externo. Esse mesmo
100 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
leque de atuação das Cortes de Contas vê-se reproduzido no inciso
IV do art. 71 da CF. Sob esse ponto de vista, a gestão fiscal, na
forma disciplinada pela LRF, já estava ao alcance da atuação
fiscalizadora do controle externo, por força dos dispositivos
constitucionais antes referidos. Então, sob essa ótica, não há novas
atribuições conferidas às Cortes de Contas em face da edição da LRF.
Nesse contexto, a expressão ‘novas atribuições outorgadas
pela LRF aos tribunais de contas’, cunhada pelos autores da
Representação Conjunta n.º 01/01, não pode ter o sentido de
competência nova ainda não prevista no texto constitucional. Pode,
apenas, ter o sentido de observância dos novos parâmetros, limites
e medidas estabelecidos pela LRF para a gestão fiscal pública.
Conquanto se trate de diploma legal controvertido, a LRF,
quanto à sua natureza, não encontra disputas substantivas. Trata-se
de matéria cuja natureza é de direito financeiro. Ora, conforme dito,
a fiscalização financeira da gestão fiscal pública é matéria que,
constitucionalmente, já se encontra ao alcance do controle externo.
Daí por que não parece razoável fazer uso do art. 59 da LRF,
ao argumento de que esse dispositivo dispõe sobre as novas
atribuições das Cortes de Contas, e, assim, pretender fiscalizar o
processo legislativo, como pretendem os autores da Representação
Conjunta nº 01/01 e o órgão ministerial.
Um projeto de lei não é um expediente que, em si, crie uma
despesa. Fere os princípios da harmonia e da independência entre
os Poderes da República levantar obstáculos para que o órgão ou
Poder legitimado para iniciar o processo legislativo possa exercer
suas atribuições.
Tudo está a indicar que refoge à competência dos tribunais
de contas a edição de decisões que bloqueie a elaboração de projeto
de lei em razão da suposta inobservância de parâmetros estabelecidos
pela LRF. Em igual medida, parece despropositado que as Cortes de
Contas, por suas decisões, queira vincular o voto dos parlamentares
em relação a determinado projeto de lei. Mesmo porque, como já se
disse, a LRF está voltada para a gestão fiscal e não para a produção
de leis. É que a observância dos limites impostos pela LRF só hão de
ser verificados na gestão fiscal caso existam leis para a prática dos
atos administrativos de gestão fiscal, posto que o gestor público está
vinculado, dentre outros, ao princípio da legalidade. Então, a LRF
está voltada para a prática dos atos administrativos fundamentados
em leis já existentes e não em aspectos prévios de produção dos
diplomas legais, sob pena ferir o princípio sensível da harmonia e
independência entre os Poderes.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
101
Pensar de forma diversa, é não fazer distinção entre ato
administrativo, ato legislativo e ato jurisdicional, ou, dito de outra
forma, processo administrativo, processo legislativo e processo
jurisdicional. O processo legislativo é um conjunto de atos que visam
a criação de normas. Esses atos compreendem: iniciativa legislativa,
votação, sanção, veto, promulgação e publicação.
No sistema constitucional brasileiro, a iniciativa das leis está
afeta aos membros do Poder Legislativo, ao Presidente da República,
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Ministério
Público, ao Tribunal de Contas, à iniciativa popular. Vê-se, pois, que
a competência de iniciativa de leis, obser vada a disciplina
constitucional, é do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Poder
Executivo, do Ministério Público e da Sociedade. Contudo, onde
quer que se origine o exercício dessa competência, trata-se de início
do processo legislativo. Portanto, quando o Supremo Tribunal
Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, iniciar processo
legislativo, enviando para o Congresso Nacional projeto de lei sobre
matéria cuja iniciativa lhe compete, não está a produzir ato pertencente
ao universo do processo jurisdicional, mas sim ato que se enquadra
no campo do processo legislativo. Em igual medida o Poder
Executivo. Quando o Chefe do Poder Executivo, usando de
prerrogativa constitucional, encaminha projeto de lei ao Poder
Legislativo, está praticando um ato próprio do processo legislativo e
não um ato do processo administrativo.
O que está sob a jurisdição do controle externo são os atos
administrativos, pertencentes que são ao processo administrativo.
Caso se entenda de forma diversa, há de se concluir também, por
lógica de raciocínio, que aos Tribunais de Contas compete à
fiscalização de todos os atos que compõem o processo legislativo:
iniciativa legislativa, votação, sanção, veto, promulgação e publicação.
Não apenas isto. Podendo os Tribunais de Contas imiscuírem-se no
processo legislativo, também, por lógica de raciocínio, estão sob a
jurisdição do controle externo os atos jurisdicionais.
Penso que aos Tribunais de Contas compete à fiscalização
dos atos administrativos, quer sejam eles praticados pelo Poder
Executivo, pelo Poder Judiciário, pelo poder Legislativo ou pelo
Ministério Público.
No caso que aqui se examina, os autores da Representação
Conjunta nº 01/01 e o representante do órgão ministerial pugnam
pela atuação do controle externo na elaboração do projeto de lei,
matéria esta típica do processo legislativo.
(...)
102 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
O art. 1º da LRF dispõe que ela “estabelece normas de finanças
públicas.” Matéria de direito financeiro, que é o caso da LRF, está
enquadrada no âmbito da competência concorrente para legislar (art.
24, I, CF). Em casos que tais, dispõe o § 1º do art. 24 da CF que no
“âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitarse-á a estabelecer normas gerais”.
Dos dispositivos constitucionais indicados no parágrafo
anterior, sobressai um tema tormentoso, que não tem encontrado
harmonia tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Trata-se de
estabelecer o conceito do que sejam normas gerais. Ou, dito de forma
mais específica: o que é norma geral no âmbito da LRF? Não pretendo
aqui exaurir a discussão desse controvertido tema. Contudo, abordo
uma questão dele decorrente.
Reconhecendo que a matéria pertence à competência legislativa
concorrente, pode a autoridade pública deixar de aplicar dispositivo
que entenda inconstitucional ou que não possa ser catalogado como
norma geral?
A esse respeito, o então Ministro do STF, Moreira Alves, ao
proferir voto vencedor na Representação nº 980 – SP, assim se houve,
dentre outras considerações, da seguinte forma:
Não tenho dúvida de filiar-me à corrente que sustenta que
pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir –assumindo
os riscos daí decorrentes– lei que se lhe afigure inconstitucional.
A opção entre cumprir a Constituição ou desrespeitá-la para dar
cumprimento a lei inconstitucional é concedida ao particular para
a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos
Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular,
mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio
Estado? Acolho, pois, a fundamentação –que, em largos traços,
expus– dos que têm entendimento igual.
Veja-se, pois, que, submetido aos riscos dessa modalidade de
decisão, pode o Chefe do Poder Executivo deixar de dar cumprimento
a determinado dispositivo da LRF por entender que se trata de matéria
não arrolada como norma geral.
No caso que aqui se examina, presta-se a discussão do tema
pertinente a normas gerais para tornar evidente, com mais este
argumento, que não está ao alcance dos tribunais de contas a
fiscalização da elaboração de projeto de lei.
Trago também à ponderação o caso específico das leis
questionadas. Os autores da Representação Conjunta nº 01/01
alinham 14 (quatorze) normas distritais. Dessas, duas foram editadas
no ano 2000 e as demais no ano de 2001.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
103
No § 2º da Representação Conjunta nº 01/01, diz-se que,
com o advento da LRF, ‘requisitos devem ser observados para a
criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental
que acarretem aumento de despesa e para os atos que criarem
ou aumentarem despesas obrigatórias de caráter continuado’
(grifo nosso).
O destaque na transcrição supra serve para indicar que a
expressão se encontra no art. 16 da LRF. O § 1.º do art. 1.º da LRF
estabelece que a ‘responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação
planejada (...)’. Por sua vez, o Capítulo II, que desse planejamento,
apresenta a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), a Lei de
Orçamento Anual (LOA) e o Plano Plurianual (PPA) como
instrumento dessa ação planejada. Sob esse ponto de vista, portanto,
o art. 16 da LRF, ao dispor sobre a criação, expansão ou
aperfeiçoamento de ação governamental, não estaria disciplinando
toda e qualquer despesa, visto que os requisitos de que tratam os incisos e
parágrafos do art. 16 da LRF já teriam sido observados por ocasião da
LOA, LDO e PPA.
É este ensinamento que também se colhe de Carlos
Maurício Figueiredo e outros, que ao examinarem o art. 16 da LRF
assim lecionam:
O disposto nesse artigo coaduna-se com o planejamento e
conseqüente equilíbrio fiscal buscado pela LRF. Não se está
estipulando regras para toda e qualquer despesa efetuada pelo
Estado. Uma vez que aquelas já consignadas na lei orçamentária
não se submetem aos novos requisitos impostos pelo dispositivo
sob análise.
Na verdade, entendemos que trata-se da obrigação de
demonstrar o impacto orçamentário-financeiro (inciso I) e a
compatibilidade com o plano plurianual e com a LDO (inciso
II), apenas para aumento de despesas advindas da criação,
expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental. Assim
entendidas aquelas derivadas das alterações orçamentárias. Na
lição do Prof. Heraldo da Costa Reis, estas alterações se
materializam através dos créditos adicionais ou do remanejamento,
da transposição e da transferência, que são instrumentos
estabelecidos pelo artigo 167, VI, da CF.
Careceria de razoabilidade exigir a análise do impacto
orçamentário-financeiro para despesas com dotação já aprovadas
no orçamento, posto que esse impacto já foi analisado durante a
fase de elaboração do orçamento, estando ínsito a essa fase o
aspecto do planejamento (Comentários à Lei de Responsabilidade
Fiscal. 2ª ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 110/111).
104 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
Essa mesma compreensão é ostentada por Pedro Lino que,
sobre o art. 16 da LRF, ensina:
(...). E referem-se aos programas especiais de trabalho ou
àqueles que não estiverem especificados ou discriminados nas
LDO e LOA (...).
É claro; não tem qualquer sentido que dado programa, com
metas claramente definidas, com investimentos inteiramente
discriminados na LOA segundo os projetos de obras e outras
aplicações, ou seja, inteiramente submetido –e aprovado– ao
controle político, já dentro do planejamento pretendido pela Lei,
deva ser objeto de limitações; desfigurar-se-ia, inteiramente, o
sentido do próprio conceito de orçamento-programa. Entretanto,
tal situação, para fins de controle, deve ser indicada no ato de
criação do programa.
A aplicação do dispositivo, portanto, parece dirigir-se,
inquestionavelmente, àquela segunda situação do inciso I do § 1º
do artigo em comento, qual a despesa autorizada por crédito
genérico. Aí sim, nesse caso, e apenas nesse caso, o ato
administrativo que implique criação, expansão ou aperfeiçoamento
de ação governamental deve subordinar-se às exigências dos dois
primeiros incisos (Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Atlas, 2001, p. 69).
Nessa perspectiva, então, não há razão para requerer o
encaminhamento da documentação referente aos requisitos de que
trata o art. 16 da LRF. É que, no caso das leis levantadas pelos autores
da Representação Conjunta nº 01/01, as exigências constantes do
art. 16 da LRF já foram observadas por ocasião da elaboração do
LOA, LDO e PPA. Agora, depois de editada a lei, devem-se fiscalizar
os atos administrativos que lhe dão eficácia.
Pede-se também a documentação referente ao cumprimento
dos critérios estabelecidos no art. 17 da LRF. A mesma interpretação
conferida ao art. 16 presta-se também para o art. 17. No caso deste
dispositivo, contudo, a situação é ainda mais explícita em razão do
disposto no seu § 2º. Nesse dispositivo, diz-se que ‘o ato será
acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada
não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido
no § 1º do art. 4º’.
O § 1º do art. 4.º da LRF está assim disposto:
Art. 4.º (...)
§ 1º Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias
Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais,
em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas,
resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para
o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
105
Veja-se que o dispositivo se preocupa em que o gestor público,
na atividade de implementação ou da despesa, observe os parâmetros
estabelecidos nos instrumento da ação planejada do Governo, a saber:
LOA, PPA, LDO.
A LRF não está voltada para a produção de leis que hão de
dar efetividade ao quanto estabelecido na LOA, PPA e LDO. Pugna,
e isto de forma insistente, que os parâmetros e limites postos na
LRF devem ser observados quando da implementação da despesa
pública. Tanto assim que há mecanismos legais de gerência fiscal,
tais como a compensação, a limitação de empenho e a suspensão
de repasses.
O art. 71 da LRF deixa claro que a principal vocação desse
diploma legal é com a gestão fiscal e não com a produção de leis. Eis
os seus termos:
Art. 71. Ressalvada a hipótese do inciso X do art. 37 da
Constituição, até o término do terceiro exercício financeiro
seguinte à entrada em vigor desta Lei Complementar, a despesa
total com pessoal dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 não
ultrapassará, em percentual da receita corrente líquida, a despesa
verificada no exercício imediatamente anterior, acrescida de até
10% (dez por cento), se esta for inferior ao limite definido na
forma do art. 20.
Veja-se que a LRF estabeleceu um período de acomodação
de três anos, deixando evidente que está voltada para gestão fiscal.
Sobre a gestão fiscal com gasto de pessoal, extraio do Relatório
Analítico e Parecer Prévio sobre as Contas do Governador do Distrito
Federal, exercício de 2001, o seguinte:
Observa-se, assim, que as razões entre as despesas líquidas
de pessoal e a Receita Corrente Líquida distrital, para o Executivo,
a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas do DF, enquadramse dentro dos limites preconizados pela LRF e LDO/2001
(Relatório Analítico, exercício 2001, p. 79).
Quanto ao ano de 2002, o pronunciamento deste Tribunal
quanto aos gastos com pessoal foi de seguinte teor:
O cumprimento dos limites de gastos com pessoal definidos
na LRF e na LDO/2002 foi verificado nas análises relativas aos
Relatórios de Gestão Fiscal.
(...)
De acordo com o Relatório sobre as Contas do Governo
relativo ao exercício de 2001 e os dados acima apresentados, as
despesas com pessoal do Poder Executivo cresceram dentro dos
limites (1%). Quanto ao Poder Legislativo e seus órgãos, as
despesas de pessoal diminuíram relativamente à RCL’ (Relatório
Analítico, exercício 2002, p. 88).
106 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
Finalmente, quanto ao exercício de 2003, disse-se que ‘os
demonstrativos da gestão fiscal do Poder Executivo e da Câmara Legislativa
do Distrito Federal expressam, em linhas gerais, o cumprimento das
exigências da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000’ (Relatório
Analítico, exercício de 2003, p. 381).
Constata-se, então, que o Poder Executivo distrital, a Câmara
Legislativa do DF e este Tribunal, nos exercícios de 2001, 2002 e
2003, atenderam as exigências, requisitos e limites estabelecidos na
LRF no respeitante a gastos com pessoal. Quer isto significar que os
benefícios remuneratórios de que tratam as leis relacionadas na
Representação Conjunta nº 01/01 foram objeto de exame por este
Tribunal e se constatou a sua harmonia com os ditames da LRF.
Por tudo isso, ainda que se entenda que as informações
prestadas pelo Secretário de Governo do Distrito Federal não
atenderam o disposto na Decisão nº 7.144/01; e ainda que não se
concorde com a interpretação de dispositivos da LRF expendida no
presente voto. Mesmo assim, perde-se o objeto o prosseguimento
do feito, visto que este Tribunal já decidiu no sentido de que, nos
exercícios de 2000, 2001 e 2002, não houve, por parte do Poder
Executivo, desobediência aos limites com gastos de pessoal
estabelecidos na LRF. Por isso mesmo, não se pode dizer que as leis
aqui em destaque desatenderam o disposto no art. 21 da LRF, visto
que este Tribunal não pugnou pela anulação de nenhum ato de
despesa com pessoal, mesmo porque todas as despesas com pessoal,
nos exercícios referidos, atenderam a LRF.
De todo o exposto, lamentando dissentir do entendimento
esposado pela nossa unidade técnica e pelo órgão ministerial quanto
ao entendimento dos artigos da LRF, indicados na Representação
Conjunta nº 01/01, VOTO no sentido de que o egrégio Plenário:
a) tome conhecimento do Ofício nº 196/2002, do Excelentíssimo
Senhor Secretário de Governo, e da documentação que o
acompanha; do Ofício nº 319/2002-PG, da Excelentíssima
Senhora Procuradora Geral do Ministério Público junto ao
TCDF; e do Ofício nº 26/2003-CF, da Excelentíssima Senhora
Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira;
b) considere que as informações prestadas a esta Corte pelo
Excelentíssimo Senhor Secretário de Governo não atendem a
determinação constante da Decisão nº 7.144/01;
c) reconheça a perda do objeto do presente processo, tendo em
vista que este Tribunal, em relação aos exercícios de 2001, 2002
e 2003, decidiu no sentido de que o Poder Executivo desenvolveu
a sua gestão fiscal em perfeita harmonia com a Lei Complementar
nº 101/2000, no que diz respeito a gastos com pessoal;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
107
d) firme entendimento de que a Lei Complementar nº 101/2000
não cuida da produção legislativa, mas sim da gestão fiscal, aí
compreendidos os atos administrativos e não os atos legislativos;
e) dê ciência dessa decisão ao Secretário de Governo do
Distrito Federal;
f) determine o arquivamento dos autos.
18. Levado a Plenário em Sessão de 07/04/2005, pedi vista dos
autos para melhor me inteirar da matéria, de estreita correlação com a tratada
nos Processos nos 837/02 e 569/03, de meu relato, conforme Decisões nos
1.855/04 e 3.330/03, respectivamente.
19. Não tenho dúvidas de que a Lei de Responsabilidade Fiscal
trouxe novos contornos à fiscalização atribuída aos Tribunais de Contas
pela Constituição da República (arts. 70 e 71).
20. Estabeleceu, certamente, a LRF, um novo “olhar” sobre a gestão
e as contas públicas, que passam a ser avaliadas pelos Tribunais de Contas
não apenas com as lentes da legalidade, da legitimidade e da economicidade,
mas, também, da gestão fiscal responsável. A publicidade adquiriu novo
matiz: a transparência.
21. Assim é que o artigo 59 da LRF estabelece que:
Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio
dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada
Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das
normas desta Lei Complementar, com ênfase no que se refere a:
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes
orçamentárias;
II - limites e condições para realização de operações de crédito
e inscrição em Restos a Pagar;
III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com
pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;
IV - providências tomadas, conforme o disposto no art. 31,
para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária
aos respectivos limites;
V - destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos,
tendo em vista as restrições constitucionais e as desta Lei
Complementar;
VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos
municipais, quando houver.
§ 1º Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos
referidos no art. 20 quando constatarem:
I - a possibilidade de ocorrência das situações previstas no
inciso II do art. 4o e no art. 9º;
108 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou
90% (noventa por cento) do limite;
III - que os montantes das dívidas consolidada e mobiliária,
das operações de crédito e da concessão de garantia se encontram
acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites;
IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram
acima do limite definido em lei;
V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos
programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária.
§ 2º Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os
cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e
órgão referido no art. 20. (destaquei).
22. Muito embora a LRF tenha dado ênfase a determinados
aspectos da fiscalização, esta abrange o cumprimento de todas as suas
normas, voltadas que estão para a prevenção de riscos e à correção de desvios
capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Vale dizer que as situações
enfatizadas no artigo 59 da LRF têm natureza exemplificativa e não exaurem
as hipóteses de fiscalização das Cortes de Contas.
23. Exatamente para evitar o desequilíbrio fiscal, a LRF criou
regras e condições que devem ser cumpridas pelo gestor público
previamente à criação ou aumento de despesas - de pessoal especialmente
- e à renúncia de receitas.
24. Entre essas precauções estão as previstas nos artigos da LRF
indicados na Decisão TCDF nº 7.144/01, cujo cumprimento ora se examina,
excetuando-se o art. 71, pelas razões já expostas pelo órgão instrutivo.
25. Portanto, a prudência fiscal, que é princípio norteador da gestão
fiscal responsável, deve ser exercitada pelo gestor público previamente, na
fase de planejamento da despesa ou da renúncia de receita, no momento da
tomada de decisão. Daí a importância que a lei confere aos instrumentos de
planejamento e orçamentação, notadamente à Lei de Diretrizes
Orçamentárias.
26. Sabe-se que existem atos de gestão que devem necessariamente
ser precedidos de lei, sejam de renúncia de receitas (CRFB art. 150, § 6º)
ou de criação de despesas (CRFB arts. 37, X e XIX, e 61, § 1º, II, a, por
exemplo). Por certo que esses atos estão submetidos às precauções
estabelecidas na LRF, sejam as do artigo 14 ou as do art. 17 dessa lei
complementar, respectivamente.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
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27. Ora, se esses atos de gestão dependem de lei que os autorize,
cabe ao gestor público detentor da prerrogativa de iniciar o processo
legislativo o dever de adotar as precauções estabelecidas na Lei de
Responsabilidade Fiscal, que claramente as atribui ao proponente da renúncia
de receita (LRF, art. 14, I) ou da criação da despesa de caráter continuado
(LRF, art. 17, § 4º).
28. Note-se que o § 5º do art. 17 da LRF estabelece que a despesa
obrigatória de caráter continuado, conceito no qual se inserem as despesas
com pessoal, “não será executada antes da implementação das medidas
referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar”.
Vale dizer que as precauções estabelecidas na lei devem se materializar não
no momento da execução da despesa, mas previamente ao momento de
sua criação.
29. Não há falar, portanto, em “fiscalização do processo
legislativo” ou em “exame preventivo difuso de constitucionalidade”, o
que, de fato, data máxima venia, seriam procedimentos impensáveis para
os Tribunais de Contas.
30. Mas é poder-dever dessas Cortes, a teor do disposto no caput
do art. 59 da LRF, e à luz de suas atribuições constitucionais, verificar se o
proponente da lei que autoriza criação ou aumento de despesa, como é o
caso dos autos - despesa de pessoal - adotou as medidas de prudência que a
própria LRF estabeleceu como condição prévia de validade do ato, seja ele
“administrativo” ou “legislativo”.
31. Essas medidas de precaução não determinam o processo
legislativo, mas, sim, a prudência e a responsabilidade do gestor fiscal - do
chefe do Poder ou órgão submetido aos ditames da LRF. Mas, em se tratando
de ato legislativo, é importante que a comprovação do efetivo cumprimento
das condições prévias estabelecidas na LRF acompanhem o projeto de lei
ou a mensagem de seu proponente, para conhecimento da sociedade e dos
órgãos de controle indicados no caput do art. 59 e para efetivação de outro
destacado princípio da LRF, a transparência.
32. A gestão fiscal, portanto, estará em desacordo com a LRF se,
no momento em que o gestor público toma a decisão de criar ou aumentar
despesa com pessoal, não adota as medidas de prudência estabelecidas
naquela norma, e lhes dá publicidade.
110 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
33. Não se trata, repito, de fiscalizar o processo legislativo - nada
obstante o disposto no art. 6º da LC distrital nº 13/961, pois refoge das
competências das Cortes de Contas, mas, sim, de fiscalizar, de avaliar em sua
inteireza, o ato de gestão fiscal que, no caso da criação de despesa com pessoal,
por força constitucional, necessita de prévia autorização legislativa.
34. É a própria Lei de Responsabilidade Fiscal que indica o caminho
a ser trilhado pela fiscalização dos Tribunais de Contas, dando ênfase a uma
atuação preventiva e orientadora, a teor do disposto no § 1º do seu artigo
592, de natureza, repito, exemplificativa.
35. Ora, se nas situações de risco enfatizadas nesse dispositivo,
deve o Tribunal atuar alertando os Chefes dos Poderes ou órgãos para que
adotem as medidas tendentes à correção dos desvios que podem levar ao
desequilíbrio fiscal, outra não deve ser a postura pretendida pela LRF quando
constatados outros desvios ou situações de risco, ressalvadas, por óbvio, as
condutas indicadas na Lei nº 10.028/00, cuja gravidade foi reconhecida
pelo legislador a ponto de ali tipificá-las como crimes e infrações
administrativas passíveis de pena de reclusão e multa, respectivamente.
36. Sobre a atuação dos Tribunais frente as infrações à Lei de
Responsabilidade Fiscal, reporto-me às seguintes considerações expendidas
pelo Insigne Conselheiro Hélio Saul Mileski, do TCE/RS, em artigo publicado
no periódico Interesse Público (nº 15 - 2002 - p. 67):
(...)
Assim, as conseqüências jurídicas que advêm da gestão fiscal
não recaem sobre o Ordenador de Despesas, mas, sim sobre o Gestor
Fiscal, que, nos termos da Lei Complementar nº 101/2000, tem
art. 6º. A elaboração das leis obedecerá ao processo legislativo previsto na Lei Orgânica, nesta
Lei Complementar e no Regimento Interno da Câmara Legislativa, levando-se em conta:
I - a necessidade social e o ideário de justiça;
II - os princípios jurídicos consagrados pelos diversos ramos do Direito;
III - a legislação existente, obedecendo-se, conforme a espécie de lei:
a) à Constituição Federal e à Lei Orgânica e suas emendas;
b) às leis complementares e ordinárias da União que disponham sobre normas gerais para serem
obedecidas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios;
c) às leis complementares do Distrito Federal;
d) às leis ordinárias do Distrito Federal que contenham normas gerais;
IV - o histórico das leis ou de seus dispositivos que versem sobre o assunto abordado na nova lei;
V - a transição do regime jurídico da lei velha para o da lei nova.
2
“§1º Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 quando
constatarem:......”
1
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
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responsabilidade concentrada nos dirigentes máximos dos Poderes,
Ministério Público e Tribunal de Contas - ... - com avaliação de
acompanhamento da gestão fiscal por meio de relatórios bimestrais
(art. 52) e quadrimestrais (art. 54), efetuado pelo órgão de controle
Externo - Tribunal de Contas -, que realizará alertas aos gestores
fiscais, quando constatar a ultrapassagem de limites de gastos com
pessoal e de endividamento, inexistência do demonstrativo exigido
no inciso II do § 2º do art. 4º ou haver a necessidade de limitação de
empenho e movimentação financeira prevista no art. 9º.
Ao final do exercício financeiro, por meio do processo de
prestação de contas a que se submetem os gestores fiscais (art. 56),
será avaliada a gestão fiscal correspondente, mediante a emissão de
parecer prévio conclusivo do Tribunal de Contas (art. 57), relativo
ao atendimento dos alertas realizado no curso do exercício financeiro
e quanto ao cumprimento de todas as demais normas contidas na
Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em conta os objetivos de
fiscalização postos no seu art. 59.
Verificado o desatendimento aos alertas efetuados; bem
como o desatendimento aos limites e condições estipulados para
os gastos totais com pessoal e para o endividamento público; o
lançamento de despesas em Restos a Pagar, de forma contrária à lei;
ou qualquer outra violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, o
Tribunal de Contas emitirá parecer prévio conclusivo pelo
desatentimento à Lei Complementar nº 101/2000, mas sem aplicar
qualquer penalidade ou sanção.
Tratando-se a Lei Complementar nº 101/2000 de uma lei de
acompanhamento da gestão fiscal, no sentido de prevenir riscos e
corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, o
controle tem por função evitar acontecimentos que produzam riscos
e desvios dessa natureza, tendo em vista o seu caráter potetivo ao
equilíbrio fiscal.
Por essa razão, o acompanhamento não possui efeito punitivo,
motivo por que o controle não sanciona, mas sim produz alerta
exigindo ações corretivas para os desvios constatados, nos prazos
deter minados. Assim, para o exercício de um controle de
acompanhamento, o cumprimento dos prazos de entrega dos
Relatórios e Prestações de Contas torna-se de vital importância, bem
como o cumprimento das medidas corretivas determinadas, sob pena
de ficar inviabilizada a prevenção propugnada pela lei. Pode-se
entender que essa foi a situação que serviu de orientação para o
estabelecimento de uma severa multa para o gestor fiscal que
descumprisse tais prazos (art. 5º da Lei nº 10.028, de 19.10.2000.
Multa de 30% dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa).
112 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
(...)
Contudo, embora haja tão somente a sobredita penalidade
administrativa na órbita de competência do Tribunal de Contas, as demais
violações da Lei de Responsabilidade Fiscal não restam isentas de sanção. Muito
pelo contrário, o gestor fiscal que deixar de dar cumprimento aos regramentos
da Lei Complementar nº 101/2000, nos termos de seu art. 73, sujeita-se a
penalidades muito mais severas que as de natureza administrativa, por
envolverem sanções criminais: ...
Diante dessas circunstâncias peculiares de valoração jurídica
dos atos de gestão fiscal, verifica-se que o novo ordenamento legal
introduzido pela Lei Federal nº 10.028/00, consoante os novos tipos
penais que agrega à legislação penal (...), não tolera os
comportamentos contrários à Lei de Responsabilidade Fiscal ...
Como em matéria criminal a denúncia ou a proposta da ação
principal está inserida na competência do Ministério Público, com
julgamento pelo Poder Judiciário, quando o Tribunal de Contas, no
exercício do controle externo, emitir parecer prévio conclusivo sobre
a prestação de contas do gestor fiscal e verificar o descumprimento
das normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, deverá encaminhar
ao Ministério Público os elementos e os documentos da sua
constatação, no sentido de ser proposta a ação penal cabível, com
vista à aplicação da sanção criminal pertinente ao fato.
37. Deflui dos autos que o GDF não exercitou a prudência fiscal
ao promover os atos de gestão que resultaram na edição das leis em evidência,
os quais criaram/aumentaram a despesa com pessoal. Ao menos não logrou
êxito em demonstrar que adotou as precauções exigidas pela LRF. Embora
não tenha dado causa a desequilíbrio, laborou em desacordo com a gestão
fiscal prudente e responsável pretendida pela norma, a qual pressupõe ação
planejada e transparente, em que se previnem riscos capazes de afetar o
equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de condições no
que tange à geração de despesas com pessoal (LRF, art. 1º).
38. De qualquer sorte, não posso deixar de reconhecer, como fez
o nobre Relator, a perda de objeto dos presentes autos, que cuidam de normas
editadas em 2000 e 2001, que criaram despesas que não impactaram o
equilíbrio fiscal dos exercícios subseqüentes, tendo o Tribunal, inclusive,
reconhecido a regularidade da gestão fiscal do Poder Executivo e da Câmara
Legislativa do Distrito Federal nos exercícios de 2000 a 2003.
39. Importa ressaltar o compromisso externado pelo Sr. Secretário
de Governo de “completa submissão aos rigores da Lei de Responsabilidade
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
113
Fiscal”, bem assim a informação constante da instrução da CICE, fl. 114,
que já foram promovidos aprimoramentos na LDO Distrital referente ao
exercício de 2004 (Lei nº 3.179/03), embora ainda haja o que corrigir
(conforme se extrai do segundo parágrafo de fl. 107).
40. Feitas essas considerações, concordo com o alerta proposto
pela CICE no item IV das sugestões de fls. 136/138, exceto quanto ao
contido na alínea f, tendo em vista que o § 1º do art. 17 da Lei de
Responsabilidade Fiscal se reporta apenas à exigência prevista no inciso I
do art. 16 dessa norma.
41. No mais, entendo que a Corte deve recomendar aos gestores
fiscais que, em homenagem ao princípio da prudência e da transparência
fiscal, adotem medidas no sentido de que os elementos que comprovem o
efetivo cumprimento das condições prévias estabelecidas na LRF para a
criação ou aumento de gastos com pessoal, passem a acompanhar o projeto
de lei ou resolução, ou a mensagem de seu proponente, para conhecimento
da sociedade e dos órgãos de controle indicados no caput do art. 59 da Lei
Complementar nº 101/00.
Isto posto, voto por que o Plenário:
I - tome conhecimento do Ofício nº 196/2002, do Exmo. Sr.
Secretário de Governo, e da documentação que o acompanha
(fls. 63/81); do Ofício nº 319/2002-PG, da Exma. Sra.
Procuradora-Geral do Ministério Público junto ao TCDF
(fl. 82), e do Ofício nº 26/2003-CF, da Exma. Sra.
Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira (fl. 94);
II - considere que as informações prestadas a esta Corte pelo Exmo.
Sr. Secretário de Governo (fls. 63/81) não atendem a
determinação constante da Decisão nº 7.144/2001, disso dandolhe conhecimento;
III - com fundamento no artigo 59 da Lei Complementar nº 101/
2000 e à vista dos princípios da prudência e da responsabilidade
fiscal, alerte os Chefes do Poder Executivo e da Câmara
Legislativa do Distrito Federal para a necessidade de ser
verificado, previamente à adoção de medidas que impliquem
criação ou aumento de despesa com pessoal, o atendimento
das seguintes exigências:
114 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
a) autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias
(art. 169, § 1º, II da Constituição Federal);
b) existência de prévia dotação orçamentária ( art. 169, § 1º, I
da Constituição Federal);
c) não vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias (art. 37, XIII da Constituição Federal);
d) atendimento do limite legal de despesas com inativos (art. 21,
inc. II da LRF), com interpretação dada na ADIN nº 2238-5;
e) estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício
em que entrar em vigor e nos dois seguintes (art. 16, inc. I;
17, § 1º; e art. 24 da LRF);
f) demonstração da origem dos recursos para seu custeio (art.
17, § 1º , e art. 24 da LRF);
g) comprovação de que a despesa criada ou aumentada não
afetará as metas de resultados previstas no anexo de metas
fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 17, § 2º, e
art. 24 da LRF);
h) compensação dos efeitos financeiros, nos períodos seguintes,
pelo aumento permanente de receita ou pela redução
permanente de despesas (art. 17, § 2º, e art. 24 da LRF);
i) expedição do ato anteriormente aos últimos cento e oitenta
dias do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão
( art. 21, parágrafo único da LRF);
j) despesas com pessoal inferiores a 95% do respectivo limite
de gastos (art. 22, parágrafo único da LRF);
k) recomende aos referidos gestores fiscais que, à luz do princípio
da transparência fiscal, adotem medidas tendentes a que a
comprovação do efetivo cumprimento das condições prévias
indicadas no item anterior, para a criação ou aumento de gastos
com pessoal, passem a acompanhar o projeto de lei ou
resolução, ou a mensagem de seu proponente, para
conhecimento da sociedade e dos órgãos de controle indicados
no caput do art. 59 da Lei Complementar nº 101/00;
l) autorize o encaminhamento, às autoridades antes indicadas,
bem assim ao Sr. Secretário de Governo, em conjunto com
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
115
a decisão que vier a ser adotada, de cópia dos relatórios,
votos, pareceres e instruções que a precederam;
m) determine às Inspetorias de Controle Externo que atribuam
natureza prioritária, nos termos do art. 110 do RI/TCDF,
à verificação do efetivo cumprimento das disposições dos
itens III e IV supra.
Processo nº 1.129/2001*
* Ver Decisão nº 1.633/2005
116 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 91-116, jan./dez. 2005
ESTUDO SOBRE A IMPENHORABILIDADE DE BENS DE
EMPRESA PÚBLICA
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Apartado constituído pela 3ª ICE, em atendimento ao item
VI da Decisão nº 2.288/04, proferida no Processo nº 4.767/94.
Estudo sobre a impenhorabilidade de bens de empresa pública.
Relator original: Conselheiro Jacoby Fernandes, temporariamente
afastado do exercício do seu cargo. Remessa deste processo, no
momento oportuno, ao relator original (fl. 103). Determinações.
RELATÓRIO
Dando cumprimento ao item VI da Decisão nº 2.288/04, adotada no
Processo nº 4.767/94, a 3ª Inspetoria de Controle Externo apresenta estudo
sobre a impenhorabilidade dos bens de empresa pública, tecendo considerações,
ainda, a respeito das penhoras realizadas no âmbito do Distrito Federal e
sobre as diferenças verificadas entre preços avaliados e preços arrematados.
O estudo apresentado, merecedor dos maiores encômios, traz
referências doutrinárias e indica a jurisprudência relacionada com a distinção
entre empresas públicas que exercem atividade econômica e empresas
públicas prestadoras de serviços públicos, concluindo que os bens destas
têm natureza pública e, portanto, possuem o atributo da impenhorabilidade.
Assim, suas dívidas devem estar submetidas ao regime estatuído pelo artigo
100 da CRFB (precatórios).
Diante disso, conclui a Inspetoria que o Tribunal deve manifestar
entendimento de que as empresas públicas distritais, prestadoras de serviço
público, devem adotar as medidas judiciais cabíveis para a liberação do
patrimônio público sob sua titularidade eventualmente penhorado.
No tocante às disparidades entre os preços de avaliação e arrematação
de bens públicos penhorados, salienta que a perda patrimonial causada ao
erário, de índole dolosa ou culposa, configura ato de improbidade, nos
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
117
termos da Lei nº 8.429/92, devendo os jurisdicionados reportarem as
ocorrências ao MPDFT, sem prejuízo da instauração de TCE e demais
medidas administrativas.
Ao final, sugere que o Tribunal:
I. tome conhecimento do presente estudo;
II. considere distintas, entre si, a empresa estatal prestadora de serviço
público e a empresa estatal que exerce atividade econômica, seja
empresa pública ou sociedade de economia mista, e que a primeira
consiste em entidade pública de natureza autárquica (Recurso
Extraordinário n° 220.906-9/DF e n° 407.099-5/RS – Supremo
Tribunal Federal – STF);
III. considere que os bens integrantes do patrimônio de empresa estatal
ou de outra entidade estatal ou paraestatal prestadora de serviço público
têm natureza pública e, como atributos, impenhorabilidade,
imprescritibilidade e não-oneração (Recurso Extraordinário n°
220.906-9/DF e n° 407.099-5/RS – STF);
IV. em conseqüência, manifeste entendimento de que o responsável pela
empresa estatal ou outra entidade estatal ou paraestatal distrital
prestadora de serviço público, cujos bens tenham sido penhorados
tem o dever de adotar as medidas judiciais cabíveis para liberação do
patrimônio público;
V. alerte aos titulares das jurisdicionadas desta Corte que deve ser adotado
o procedimento de remessa, ao Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios, de documento que comprove a existência de alienação
de bem público distrital por preço inferior ao de avaliação, para que se
verifique sua conformidade à Lei Federal n° 8.429/1992, sem prejuízo
da instauração de tomada de contas especial e das demais medidas
legais cabíveis, informando ao TCDF em 30 dias;
VI. comunique à Câmara Legislativa, ao Governo do Distrito Federal, à
Procuradoria Geral do Distrito Federal e às empresas estatais distritais
o teor desta Decisão, bem como seus fundamentos (cópia da instrução
e do relatório);
VII. determine às entidades públicas distritais que verifiquem se tal
entendimento a elas se aplica e, se for o caso, adotem as providências
necessárias à implementação do entendimento ora emanado; e
VIII. autorize o retorno dos presentes autos à 3ª ICE para que adote as
providências cabíveis.
O Ministério Público que atua junto a este Tribunal, em parecer de
sua Procuradora Geral, opina pela adoção das providências indicadas pelo
órgão instrutivo, acrescentando a necessidade de determinação aos
jurisdicionados para que informem ao Tribunal, tempestivamente, as
118 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
penhoras de bens distritais estabelecidas pelo Poder Judiciário, indicando
os motivos e a natureza do débito executado, bem como as providências,
judiciais e administrativas adotadas pelo administrador público para
enfrentamento da questão.
Eis uma síntese de suas conclusões:
11.
No que pertine às empresas distritais, em especial
TERRACAP e NOVACAP, convém salientar que o fato de prestarem
serviço público e, em tese, estarem protegidas da expropriação dos
bens próprios, não isenta os respectivos administradores da
responsabilização por gestão temerária, mesmo porque, conforme
noticiado pela Instrução, a Justiça do Trabalho local tem determinado
a alienação do patrimônio das referidas empresas para liquidação de
débitos oriundos de conflitos laborais.
12.
Acerca da diferença a menor resultante da
arrematação de bem estatal colocado em leilão por preço inferior
ao de avaliação, convém salientar que a questão, stricto sensu, foge à
competência do Tribunal, visto que o prejuízo causado ao
patrimônio público, nesse caso, decorrerá, tão-somente, do
cumprimento de decisão judicial.
13.
No entanto, como ressaltou a Instrução, as eventuais
fraudes ou abusos constatados pelos jurisdicionados no processo de
execução ou adjudicação de bens públicos deverão ser reportados
ao MPDFT, bem como às Corregedorias dos Tribunais responsáveis
pela promoção da hasta pública.
14.
Na visão do Ministério Público, cabe à Corte de
Contas avaliar os atos de gestão que provocaram ou provocarão a
dissipação do patrimônio público pela via judicial, atuando
preventivamente, quando possível, ou coercitivamente, quando
necessário. Destarte, sempre que o Poder Judiciário determinar a
penhora de bem público distrital, independentemente da natureza
do ente estatal executado, tal fato deverá ser reportado ao Tribunal,
para exame e adoção das providências necessárias em relação ao
correspondente ordenador de despesa.
Os autos vieram ao meu Gabinete por despacho Presidencial, devendo
retornar ao Relator original em momento oportuno.
É o relatório.
VOTO
Acolho o estudo apresentado e o adoto como parte integrante do
presente voto.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
119
A tese da impenhorabilidade dos bens das empresas públicas
prestadoras de serviços públicos está, ao meu ver, suficientemente bem
assentada na doutrina e na jurisprudência pátrias.
No campo doutrinário, além das referências apresentadas no estudo
da 3ª ICE, reporto-me também ao escol de Geraldo Ataliba1, Celso Antônio
Bandeira de Mello2; Eros Roberto Grau3, Alice Maria Gonzales Borges4 e
Maria Sylvia Zanella di Pietro5. Desta última, tomo por empréstimo os
seguintes ensinamentos acerca da natureza jurídica dos bens das entidades
da administração indireta:
(...)
Com relação às entidades da administração indireta com
personalidade de direito privado, grande parte presta serviços
públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a
imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial,
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, tornandoos inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de uso capião e de direitos
reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades
da Administração Indireta afetados à realização de serviço público.
É precisamente essa afetação que fundamenta a
indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários.
Com relação às autarquias e fundações públicas, essa conclusão
que já era aceita pacificamente, ficou fora de dúvida com o novo código
civil. Mas ela é também aplicável às entidades de direito privado,
com relação aos seus bens afetados à prestação de serviço público.
É sabido que a Administração pública está sujeita a uma série
de princípios , dentre os quais o da continuidade dos serviços
públicos. Se fosse possível às entidades da Administração Indireta,
mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens,
ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos
por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o
Patrimônio Administrativo - Empresas Estatais Delegadas de Serviços Públicos - Regime de
Seus Bens - Execução de suas Dívidas. Revista Trimestral de Direito Público nº 7; p. 21.
2
Impenhorabilidade dos Bens das Empresas Estatais exercentes de Atividades Públicas. RTDP
nº 31; p. 19.
3
Execução contra Estatais Prestadoras de Serviços Públicos. RTDP nº 7; p.97.
4
Impenhorabilidade de bens. Sociedade de economia mista concessionária de serviços
portuários. Bens afetados à prestação de serviços públicos. Revista Diálogo Jurídico nº 10.
Disponível na Internet: <http:\\www.direitopublico.com.br>. Acesso em 22/02/2005.
5
Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 397.
1
120 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades
essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade de sua paralisação e daí a
sua submissão a regime jurídico publicístico. (os destaques são do original)
No campo da jurisprudência, o STF já enraizou o entendimento da
impenhorabilidade, nos termos dos acórdãos proferidos nos RE 220906,
RE 220907 e RE 407099, já indicados pela instrução e MP.
Com relação à possibilidade de existirem bens alienados por preços
inferiores aos de avaliação, concordo com a Procuradora Geral no sentido
de que o possível prejuízo causado ao patrimônio público resultou
exclusivamente do cumprimento de decisão judicial, sendo que:
eventuais fraudes ou abusos constatados pelos jurisdicionados
no processo de execução ou adjudicação de bens públicos deverão
ser reportados ao MPDFT, bem como às Corregedorias dos Tribunais
responsáveis pela promoção da hasta pública.
Por oportuno, convém consignar que, na forma prevista no termo de
distribuição de fl. 103, estes autos deverão ser remetidos, no momento
oportuno, ao relator original, ilustre Conselheiro JACOBY FERNANDES.
Assim, pondo-me de acordo as sugestões da instrução, com alterações,
e tendo em conta o parecer do Ministério Público, voto por que o Plenário:
I - tome conhecimento do estudo apresentado em atendimento
ao item VI da Decisão nº 2.288/04, considerando cumprida
tal determinação;
II - considerando que os bens integrantes do patrimônio das
empresas estatais prestadoras de serviço público têm natureza
pública e, por conseqüência, como atributos, entre outros, a
impenhorabilidade, (REs 220.906-DF; 220.907/RO e 407.099RS – STF), determine aos dirigentes das empresas estatais do
Distrito Federal, prestadoras de serviço público e possuidoras
de bens penhorados, que adotem, sob pena de responsabilidade,
as medidas possíveis a não-oneração do patrimônio público;
III - determine, ainda, aos dirigentes das empresas estatais distritais
que, doravante, informem a este Tribunal de Contas, no prazo
de até trinta dias da decretação, as penhoras de bens distritais
estabelecidas pelo Poder Judiciário, indicando os motivos e a
natureza do débito executado, bem como as providências judiciais
e administrativas adotadas para efeito da análise da gestão;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
121
IV - comunique à Câmara Legislativa, ao Governo do Distrito
Federal, à Procuradoria Geral do Distrito Federal e às
empresas estatais distritais o teor desta Decisão,
encaminhando-lhes cópia da instrução, do Parecer do
MPJTCDF e do Relatório/Voto da Relatora.
Processo nº 1.539/2004*
* Ver Decisão nº 808/2005
122 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 117-122, jan./dez. 2005
EXAME DE REGULARIDADE DE TERMO DE PARCERIA
OBJETIVANDO O DESENVOLVIMENTO DE PROGRAMAS
SÓCIO EDUCATIVOS, ATRAVÉS DO ESPORTE E DO LAZER,
NO
DISTRITO FEDERAL
E
ENTORNO
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação nº 03/2003 - MF. Contratação, pela Secretaria
de Esporte e Lazer, de Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público (OSCIP), para execução do “Projeto Solidário Amigo da
Gente”. Lei nº 9.790/99. Termo de Parceria. Inexigibilidade de
Licitação. Ausência dos elementos de informação previstos no artigo
26 da Lei nº 8.666/93. Considerações sobre a matéria. Inspeção.
Decisão nº 6.359/03: aplicação do artigo 41, § 2º, da LC nº 01/94;
e audiência. Rejeição das razões de justificativas. Dispensa da
aplicação de multa. Determinação para adoção de medidas tendentes
ao exato cumprimento da Lei (LC nº 01/94, art. 45).
RELATÓRIO
Na última apreciação destes autos, o Tribunal proferiu a Decisão nº
6.359/03 (fl. 75), lavrada nos seguintes termos:
I - tomar conhecimento:
a) da Representação nº 06/2003 - MF e do Ofício nº 291/2003 - PG;
b) do Termo de Parceria celebrado entre o Distrito Federal, por
meio da Secretaria de Esporte e Lazer, e a Organização da
Sociedade Civil de Interesse Social - OSCIP Cruzeiro do Sul;
c) dos resultados da inspeção realizada pela 2ª ICE;
II - com fundamento do artigo 41, § 2º, da Lei Complementar nº
01/94, autorizar o encaminhamento, à Secretaria de Esporte e
Lazer do Distrito Federal, de cópia do Relatório de Inspeção nº
2.0145.03, do Parecer do Ministério Público e do presente
relatório/voto, determinando-lhe que, no prazo de 30 (trinta)
dias, contados nos termos do artigo 31 da LC nº 01/94, adote as
medidas saneadoras das impropriedades e faltas identificadas ou,
querendo, apresente as justificativas e esclarecimentos pertinentes,
que devem vir acompanhados de todos os documentos de prova;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
123
III - determinar o encaminhamento dos documentos mencionados no item
anterior à Organização da Sociedade Civil de Interesse Público denominada
“Cruzeiro do Sul” para que, no prazo de 30 (trinta) dias, caso queira, apresente
as considerações que entender pertinentes;
IV - com base no artigo 182, § 5º, do RI/TCDF, autorize, também, a
audiência do Sr. Secretário de Esporte e Lazer, subscritor do Termo
de Parceria em questão, para, no mesmo prazo, apresentar suas razões
de justificativas pela celebração do referido ajuste mediante
inexigibilidade de licitação, sem apresentação dos elementos exigidos
no artigo 26 da Lei nº 8.666/93;
V - determine às 1ª, 2ª e 3ª Inspetorias de Controle Externo que realizem
levantamento acerca da existência de situações similares à retratada
nos presentes autos, autorizando, desde já, a realização de inspeções,
se necessário; e
VI - restitua os autos à 2ª ICE, para as providências pertinentes e para os
fins indicados no parágrafo 24 do presente relatório/voto, atribuindo
a este feito tramitação prioritária (OI 133/03 - Gab-JF).
2.
Para melhor compreensão da matéria, permito-me transcrever
o voto que proferi naquela oportunidade:
9.
Cuidam os autos, em essência, do exame da
regularidade do Termo de Parceria celebrado entre o Distrito
Federal, por meio da Secretaria de Esporte e Lazer, e a Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP denominada
Cruzeiro do Sul, com o objetivo de “desenvolver programas sócio
educativos, através do esporte e do lazer, no Distrito Federal e
Entorno, que se realizará por meio do estabelecimento de cooperação
entre as partes” (fls. 28/37 - anexo).
10.
A qualificação de pessoa jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, como Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público - OSCIP está disciplinada na Lei federal nº 9.790, de 23 de
março de 1999. Segundo esta norma, a qualificação é ato vinculado
ao cumprimento das exigências e requisitos nela estabelecidos, e de
competência do Ministério da Justiça.
11.
A OSCIP Cruzeiro do Sul encontra-se regularmente
qualificada como tal pelo Ministério da Justiça, conforme faz prova
o documento acostado à fl. 22 do volume anexo a estes autos.
12.
Conforme artigo 9º da Lei federal nº 9.790, de 23 de
março de 1999, Termo de Parceria é ‘o instrumento passível de ser
firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à
formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento
e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta
Lei’, quais sejam:
124 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e
promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e
combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produção e divulgação de infor mações e
conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
13.
A formalização dos Termos de Parceria deve obedecer
ao disposto no artigo 10 da Lei nº 9.790/99, verbis:
Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre
o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das
partes signatárias.
§ 1º A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta
aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes
de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.
§ 2º São cláusulas essenciais do Termo de Parceria:
I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de
trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público;
II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem
atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;
III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de
avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de resultado;
IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas
em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
125
contábeis usadas pela organização e o detalhamento das
remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos
oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores,
empregados e consultores;
V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de
Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público,
ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto
do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado de
prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados,
independente das previsões mencionadas no inciso IV;
VI - a de publicação, na imprensa oficial do Município, do
Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas
entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de
demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme
modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei,
contendo os dados principais da documentação obrigatória do
inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no
Termo de Parceria.
14.
O Termo de Parceria em apreciação simplesmente
reporta-se ao Programa de Trabalho proposto pela OSCIP que, no
entanto, não consta dos autos, prejudicando exame mais detalhado
por parte desta Corte de Contas.
15.
No que se refere aos critérios de seleção da OSCIP
parceira, a lei federal silencia. Essa omissão, no entanto, no Governo
Federal, foi sanada pelo Decreto regulamentador nº 3.100/99, nos
seguintes termos:
Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá
ser feita por meio de publicação de edital de concursos de
projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e
serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias,
cooperação técnica e assessoria.
Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção por
concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria
para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.
Art. 24. Para a realização de concurso, o órgão estatal parceiro
deverá preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a
especificação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço
a ser obtido ou realizado por meio do Termo de Parceria.
Art. 25. Do edital do concurso deverá constar, no mínimo,
informações sobre:
I - prazos, condições e forma de apresentação das propostas;
126 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
II - especificações técnicas do objeto do Termo de Parceria;
III - critérios de seleção e julgamento das propostas;
IV - datas para apresentação de propostas;
V - local de apresentação de propostas;
VI - datas do julgamento e data provável de celebração do
Termo de Parceria; e
VII - valor máximo a ser desembolsado.
Art. 26. A Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público deverá apresentar seu projeto técnico e o detalhamento
dos custos a serem realizados na sua implementação ao órgão
estatal parceiro.
Art. 27. Na seleção e no julgamento dos projetos, levar-se-ão
em conta:
I - o mérito intrínseco e adequação ao edital do projeto
apresentado;
II - a capacidade técnica e operacional da candidata;
III - a adequação entre os meios sugeridos, seus custos,
cronogramas e resultados;
IV - o ajustamento da proposta às especificações técnicas;
V - a regularidade jurídica e institucional da Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público; e
VI - a análise dos documentos referidos no art. 11, § 2º,
deste Decreto.
Art. 28. Obedecidos aos princípios da administração pública,
são inaceitáveis como critério de seleção, de desqualificação
ou pontuação:
I - o local do domicílio da Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público ou a exigência de experiência de trabalho da
organização no local de domicílio do órgão parceiro estatal;
II - a obrigatoriedade de consórcio ou associação com
entidades sediadas na localidade onde deverá ser celebrado o
Termo de Parceria;
III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício
oferecido pela organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
Art. 29. O julgamento será realizado sobre o conjunto das
propostas das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, não sendo aceitos como critérios de julgamento os
aspectos jurídicos, administrativos, técnicos ou operacionais não
estipulados no edital do concurso.
Art. 30. O órgão estatal parceiro designará a comissão
julgadora do concurso, que será composta, no mínimo, por um
membro do Poder Executivo, um especialista no tema do
concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área
de competência, quando houver.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
127
§ 1º O trabalho dessa comissão não será remunerado.
§ 2º O órgão estatal deverá instruir a comissão julgadora sobre a
pontuação pertinente a cada item da proposta ou projeto e zelará para
que a identificação da organização proponente seja omitida.
§ 3º A comissão pode solicitar ao órgão estatal parceiro
informações adicionais sobre os projetos.
§ 4º A comissão classificará as propostas das Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público obedecidos aos critérios
estabelecidos neste Decreto e no edital.
Art. 31. Após o julgamento definitivo das propostas, a
comissão apresentará, na presença dos concorrentes, os resultados
de seu trabalho, indicando os aprovados.
§ 1º O órgão estatal parceiro:
I - não examinará recursos administrativos contra as decisões
da comissão julgadora;
II - não poderá anular ou suspender administrativamente o
resultado do concurso nem celebrar outros Termos de Parceria,
com o mesmo objeto, sem antes finalizar o processo iniciado
pelo concurso.
§ 2º Após o anúncio público do resultado do concurso, o
órgão estatal parceiro o homologará, sendo imediata a celebração
dos Termos de Parceria pela ordem de classificação dos aprovados.
16.
Ainda que se possa apor críticas ao procedimento
estabelecido pelo decreto federal, não se pode negar que previu
procedimento formal de seleção, onde se busca a proposta mais
vantajosa para o Poder Público, baseada em critérios técnicos de
julgamento, preser vados os princípios da isonomia e da
impessoalidade.
17.
No entanto, o decreto não se aplica ao DF que, dessa
forma, encontra-se jungido à norma geral estabelecida pela Lei nº
8.666/93, por força do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37 XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos
do art. 173, § 1º, III;
18.
A respeito da necessidade de licitação para contratação
mediante Termo de Parceria, Marçal Justem Filho é taxativo1:
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo:
Dialética, 2002, p 37.
1
128 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
(...). É obrigatória a adoção de procedimento licitatório para
realização de contrato de gestão ou do termo de parceria. Não é
facultado à Administração escolher, sem prévio procedimento
licitatório, uma determinada organização da sociedade civil para
realizar um ‘termo de parceria’ e, a partir daí, atribuir-lhe recursos
para contratações as mais diversas não subordinadas à licitação.
Isto seria a porta aberta para a fraude e a destruição da regra
constitucional da obrigatoriedade da licitação. Bastaria a própria
Administração produzir o nascimento de uma ‘organização’,
submetida a seu estrito controle, e dela se valer para realizar todo
tipo de contratação sem prévia licitação.
19.
Em recente trabalho apresentado no II Simpósio
Técnico do Instituto Ruy Barbosa, Adailton Feitosa Filho e Frederico
Jorge Gouveia de Melo, ambos Auditores do Tribunal de Contas do
Estado de Pernambuco, alertam para a possibilidade do terceiro setor
ser “capturado” e que instrumentos criados para modernizar o Estado
acabem por perpetuar o patrimonialismo2, se não forem observados
os princípios da administração pública, em especial o da impessoalidade.
20.
É do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco a
seguinte decisão sobre o tema:
DECISÃO TC Nº 0544/02
PROCESSO TC Nº 0200880-4 – CONSULTA FORMULADA
POR JOSÉ MARCOS DE LIMA, DEPUTADO ESTADUAL
DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA.
RELATOR: AUDITOR LUIZ ARCOVERDE CAVALCANTI
FILHO, CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO.
Decidiu o Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em
sessão ordinária realizada no dia 08 de maio de 2002, responder
ao consulente nos seguintes termos:
1. Os Municípios podem celebrar Termo de Parceria, nos termos
dos artigos 9º a 15 da Lei Federal nº 9.790/99, de 23 de março
de 1999, com Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, qualificadas na forma dos artigos 1º a 8º da Lei, destinado
à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público previstas
no artigo 3º desta mesma lei.
2. Por se tratar de um instrumento congênere aos
convênios, acordos e ajustes celebrados por órgão da
Administração, aplicam-se ao Termo de Parceria, no que
FEITOSA FILHO, Adailton e MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Reflexões sobre a
utilização das Cooperativas de Trabalho e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público como instrumentos de clientelismo. In: Simpósio Técnico - Instituto Ruy Barbosa,
2., 3 a 5 Julho de 2003.
2
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
129
couber, as disposições da Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93,
conforme estabelece o artigo 116 do referido diploma.
3. O objetivo da Lei nº 9.790/99 é instituir parceria entre o Poder
Público e uma organização não governamental qualificada, sob
certas condições, a prestar atividade de interesse público mediante
fomento. Tem atuação na área de serviços públicos não exclusivos
do Estado. Trata-se, portanto, de um instrumento que permite
tão-somente a cooperação, a colaboração da OSCIP com o ente
público. Não pode haver a transferência completa de um serviço
que incumbe ao Poder Público. Não pode haver remuneração
por serviços prestados, sob pena de caracterizar um contrato e
não um Termo de Parceria. O incentivo, na modalidade de
fomento, é prestado sob a forma de auxílio ou subvenção. Por se
tratar de transferência de recursos públicos, a OSCIP obriga-se a
prestar contas não só ao ente repassador da verba, mas também
ao Tribunal de Contas, por força do artigo 70, Parágrafo Único,
da Constituição Federal. A utilização do Termo de Parceria com
uma OSCIP com o fim de burlar o princípio constitucional do
concurso público sujeita o responsável à punição, nos termos do
artigo 37, § 2º, da Constituição Federal.
21.
Diante dessas considerações, concordo com a instrução
e com o parecer do Ministério Público no que concerne à necessidade
de solicitar esclarecimentos e justificativas a respeito da contratação
em tela, mediante inexigibilidade de licitação, especialmente em razão
da ausência dos elementos de informação previstos no artigo 26 da
Lei nº 8.666/93 e de Programa de Trabalho que contemple os
requisitos estabelecidos no artigo 10 da Lei nº 9.790/99.
22.
A presente fase, no que se refere aos resultados da
inspeção, é a de aplicação do § 2º do artigo 41 da Lei Complementar
nº 01/94, conforme vem decidindo a Corte, cabendo, portanto,
comunicar à autoridade competente os resultados alcançados, para
as medidas saneadoras das impropriedades e faltas identificadas, ou
para prestar os esclarecimentos pertinentes, haja vista o inafastável
princípio do contraditório.
23.
A adoção dessa providência, em princípio, não exclui
a necessidade de, desde logo, ser autorizada, como quer o Ministério
Público, a audiência do responsável pelas irregularidades observadas
nos autos, para efeito de aplicação de multa pecuniária individual,
conforme, inclusive, precedente estabelecido mediante Decisão nº
3.677/03 (Processo nº 1621/02). Ambos os procedimentos
consubstanciam a fase do contraditório e ampla defesa.
24.
Por fim, não creio que seja o momento de tratar dos
demais ajustes celebrados pelo GDF. Não existem elementos nos
130 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
autos, apenas notícias. Há que se promover autos específicos para tanto,
autorizando-se, desde já, a realização de inspeção, se necessário.
3.
Em atenção ao item II da Decisão nº 6.359/03, o Sr. Secretário
de Estado de Esporte e Lazer do Distrito Federal encaminhou o expediente
de fls. 94/105. Em resposta à audiência determinada por meio do item IV, o
Sr. Agrício Braga, ex-Secretário, apresentou suas razões de justificativas (fls.
82/93). A OSCIP Cruzeiro do Sul não se manifestou nos autos (item III).
4.
As razões de justificativas apresentadas pelo ex-Secretário,
signatário do Termo de Parceria, e os esclarecimentos encaminhados pelo
atual Secretário, em decorrência do disposto no art. 41, § 2º, da Lei
Complementar nº 01/94, são de idêntico teor e foram bem sintetizadas
pelo douto Ministério Público, nos seguintes termos:
3.
Em acatamento à deliberação plenária aludida, o exSecretário, Senhor Agrício Braga Filho, em síntese, esclareceu (fls.
82 a 93):
• a celebração do Termo de Parceria entre a Secretaria de Esporte e
Lazer - SEL e a OSCIP Cruzeiro do Sul tem sua gênese no ano
de 2002, ano em que o Projeto Amigo da Gente era gerido pela
própria SEL com a contratação direta de coordenadores e
monitores para a realização e execução do ajuste firmado com o
Ministério dos Esportes;
• em janeiro de 2003, enviou à douta Procuradoria Geral do Distrito
Federal o processo originário nº 020.003.165/2001, que trata do
referido Termo de Parceria, oportunidade em que ponderou:
a) em virtude das constantes determinações do órgão de
controle interno do GDF e dos de controle externo Tribunal
de Contas do DF e Tribunal de Contas da União, acerca da
adoção de medidas regulamentares da contratação e seleção
de pessoal do Projeto Amigo da Gente, submetia à análise e
parecer daquele órgão, quanto à viabilidade de celebração do
ajuste, a Minuta do Termo de Parceria a ser firmado com a
OSCIP Cruzeiro do Sul;
b) o Projeto Amigo da Gente integra o Programa Esporte
Solidário do Ministério dos Esportes, que firmou convênio
com a SEL (Distrito Federal) para atender aproximadamente
15.000 (quinze mil) crianças e adolescentes, na faixa etária de
07 a 17 anos em todo o Distrito Federal. É um projeto de
grande envergadura social;
c)a questão da contratação desses monitores deu-se, desde o
princípio da execução do projeto, quando o mesmo ainda era
conhecido como projeto Candanguinho, de forma precária e
bastante singela. Medidas cautelares e concretas foram levadas a
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
131
efeito no sentido de se buscar uma solução que atendesse,
plena e eficazmente, o direito dos monitores e o resguardo
do interesse público na observância dos princípios da
legalidade, moralidade, impessoalidade que regem a
Administração Pública;
d) assim, em 04/10/2001, mediante expediente, foi solicitada
orientação da PRG/DF orientação acerca da forma legal de
cumprir dispositivos do Termo de Convênio firmado entre a
SEL-DF e o Ministério de Esportes e Turismo para a
implementação do Projeto Amigo da Gente e, especialmente,
a melhor maneira de se processar e efetivar a contratação de
profissionais, monitores do projeto;
e)a resposta, mediante o Parecer nº 213/2001-PROCAD,
sugeria a contratação de entidade, uma organização social, da
mesma esfera de governo, por meio de Contrato de Gestão,
em que ficassem os encargos trabalhistas e previdenciários sob
a responsabilidade da entidade contratada e não do Distrito
Federal. No Distrito Federal atuava o Instituto Candango de
Solidariedade, cuja contratação foi descartada porque cobrava
taxa de administração de 5%, o que reduzia drasticamente o
quantitativo de crianças e adolescentes a serem atendidos;
f) outra sugestão da PRG/DF foi no sentido da contratação
de serviços, mediante procedimento licitatório, o que
configurava grande dificuldade, pois a licitação seria dirigida
para determinada categoria profissional, podendo gerar
recursos administrativos e, possivelmente, judiciais pela
inobservância dos princípios da igualdade e da isonomia;
g) consultado, o Ministério Público do Trabalho orientou que
a SEL fosse buscar a experiência aplicada com sucesso pelo
Ministério da Saúde na contratação dos agentes de saúde. A
experiência apontava para a contratação de uma OSCIP;
h) em razão de parcerias bem sucedidas firmadas com várias
entidades privadas e sem fins lucrativos, na execução de
projetos e programas voltados ao esporte e lazer é que
submetera à PRG/DF o Termo de Parceria, com o objetivo
de regularizar, de uma vez por todas, a situação do Projeto
Amigo da Gente;
• naquela oportunidade, o ICS enfrentava problemas de ordem
jurídica que desaconselhavam a celebração de contrato de gestão
com o mesmo, além de que cobrava taxa de administração de
5%, enquanto a taxa de administração a ser cobrada pela OSCIP
era de 3%;
• em fevereiro de 2003, expediu ofício à Presidência do Conselho
de Assistência Social do DF, nos termos do disposto no § 1º do
artigo 10 da Lei nº 9.790/99, formulando consulta acerca do
132 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
futuro ajuste, obtendo resposta de que poderia assinar o Termo
de Parceria em comento;
• ainda em fevereiro de 2003, fora informado pela Diretoria de Apoio
Operacional acerca da disponibilidade de recursos financeiros;
• a inexigibilidade de licitação, como fundamento legal para a
celebração de Termo de Parceria com as OSCIPs, não é matéria
pacífica na doutrina; constitui uma novidade. Para uma corrente
doutrinária, defendida por Odete Medauar, por exemplo, havendo
vários particulares pleiteando o objeto do ajuste, torna-se
necessária a licitação, para que possa a Administração escolher a
proposta que seja mais favorável ao interesse público;
• para outra corrente, defendida por autores como Marcos Villela,
mesmo que o ajuste seja firmado com particulares, havendo
manifestação de vontade convergente a um fim comum, tal
convergência de interesse singulariza o objeto, o que impede a licitação;
• no presente caso, como no caso de convênio, não haveria
possibilidades de licitar, pela singularidade do objeto, somado ao
fato de que convênio não é contrato. Inclusive, a Lei nº 8.666/93
aplica-se aos convênios somente quando cabível e, conforme a
redação do art. 2º do diploma legal citado, suas disposições são
aplicadas, regra geral, aos contratos;
• tecnicamente poder-se-ia dizer que o Termo de Parceria é um
híbrido entre o contrato e o convênio, tendo característica de
ambos, mas distinguindo-se, também, de ambos. Uma das
características que herda dos convênios é exatamente a falta de
onerosidade dos contratos, por formar um vínculo de cooperação;
• o artigo 23 do Decreto nº 3.100/99, que regulamentou a Lei nº
9.790/99, facultou a escolha de OSCIP para a celebração de
Termo de Parceria por meio de licitação na modalidade de
concurso de projetos. Dispôs acerca de uma possibilidade, de
uma opção. O Procedimento licitatório, em princípio, é previsto
para casos nos quais o relacionamento jurídico implica posturas
e interesses conflitantes. Parcerias são resultados de interesses
comuns e não conflitantes; e
• a questão é delicada e controvertida. Assim, ficava no aguardo de
melhor orientação e luz do e. Plenário para esse tormentoso e
novel assunto.
4.
A Secretaria de Estado de Esporte e Lazer do Distrito
Federal - SEL, na pessoa do seu Titular, Senhor Weber de Azevedo
Magalhães, às fls. 94 a 105, limitou-se a transmitir as informações
que lhe foram prestadas pelo anterior Secretário, ou seja transcreveu
as justificativas oferecidas pelo Senhor Agrício Braga Filho. E finaliza
solicitando do e. Tribunal orientação quanto às medidas que
devam ser adotadas tendo em vista a importância que o Projeto
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
133
Amigo da Gente representa para esta Secretaria e para quase
cinco mil crianças carentes que por ele são assistidas, além,
claro, de tratar-se de um bem sucedido programa de governo
cujo mote principal é promover a Inclusão social tão necessária
em nosso país. Não informou acerca de qualquer medida saneadora
das impropriedades e faltas apontadas no relatório de inspeção que
lhe foi encaminhado.
5.
O órgão instrutivo apresentou as seguintes considerações
a respeito:
Instituto ainda novo no cenário jurídico pátrio, não se encontra
consolidado, tanto na doutrina quanto na jurispr udência,
posicionamento acerca dos Termos de Parceria.
Por certo, tem-se que tal instituto é similar, embora não idêntico,
aos Contratos de Gestão, passíveis de assinatura com Organizações
Sociais. Ambos decorrem de acordos de colaboração entre o Estado
e as entidades integrantes do denominado Terceiro Setor.
Ponto central em discussão, nos presentes autos, consiste na
obrigatoriedade ou não de se realizar certame licitatório previamente
à firmatura dos Termos de Parceria. O artigo 23 do Decreto 3100/99
não impõe tal procedimento: “ A escolha poderá ser feita por meio
de publicação de edital de concursos de projetos ...” (grifamos).
Assim, em tese, torna-se admissível a firmatura de Termo de Parceria,
mesmo sem prévia licitação.
Cumpre, pois, verificar, in concreto, a natureza do ajuste
firmado entre o Distrito Federal, por intermédio da Secretaria de
Esporte e Lazer - SEL, e a OSCIP Cruzeiro do Sul.
Invocam os justificantes a presença de interesse comum aos
acordantes, o que caracterizaria ajuste na forma de convênio. Por
conseguinte, estaria afastada a obrigatoriedade de licitar, afeta aos
contratos propriamente ditos.
Em compulsa aos autos, observa-se abordagem anterior desse
aspecto. Em fevereiro de 2003, previamente à assinatura do Termo
de Parceria, alertou a Procuradoria-Geral do DF:
Ocorre que pelo estudo dos presentes autos, não há quaisquer
elementos que fundamentem a celebração do Termo de Parceria,
com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Quanto à justificativa para a não realização de licitação, a
mesma resta prejudicada pela fragilidade da fundamentação que
não encontra respaldo legal nas regras de exceção estabelecidas
pelos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. (fls. 46/47*3).
3*
Refere-se ao Anexo
134 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
No mesmo sentido, manifestação da Assessoria do Conselho
de Assistência Social, a qual, ressalve-se, não foi ratificada pela
Presidência daquele colegiado:
e. Com a assinatura do Termo de Parceria diretamente com a
OSCIP Cruzeiro do Sul, temos dúvida quanto à observância do
princípio constitucional de isonomia e de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração em conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo
e dos que lhes são correlatos (Art. 3º da Lei nº 8.666/93) (Fl. 66*).
Não obstante os argumentos ora esposados pelos justificantes,
entendemos que o ajuste firmado com a OSCIP Cruzeiro do Sul,
embora denominado Termo de Parceria, configura-se, em verdade,
contrato administrativo, sobretudo, pela onerosidade, decorrente de
cobrança de taxa de administração por parte da contratada. Importa
salientar que no exercício de 2003, a partir da firmatura da parceria
(31/03/2003), foi empenhado e pago à OSCIP Cruzeiro do Sul o
montante de R$ 2.419.999,70.4
Opinamos que haveria interesse comum se a referida OSCIP
executasse, previamente à assinatura do ajuste, os serviços
demandados pela Secretaria e na amplitude demandada pelo projeto.
Nesse caso, estaria presente a convergência de interesses; ou seja,
buscaria o Poder Público utilizar-se dos recursos e da estrutura da
entidade, com vistas à consecução de objeto de interesse do Estado.
Esta parece ser a mens legis. Nesse sentido, o ensinamento de Maria
Sylvia Zanella de Pietro:
Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a
receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da
atividade de fomento. Só que a organização da sociedade civil
de interesse público, se comparada com a organização social, está
mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a
obtenção da qualificação.5
Contudo, a estrutura prévia da OSCIP Cruzeiro do Sul não
foi mencionada pelos justificantes, tampouco encontra-se
documentada nos autos. Admite-se que a entidade já executasse, de
alguma forma, ou em menor escala, atividade de interesse público.
Porém, cabe ressaltar que o projeto se estende a praticamente todas
as cidades do Distrito Federal. Por isso, fazia-se necessária significativa
força de trabalho: 55 supervisores, 200 monitores, 10 agentes
4
5
Informação obtida no Sistema Informatizado de Controle Externo - SISCOEX - Fls. 108/111.
Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
135
administrativos, 25 auxiliares de serviço (Fl. 38*).. Não se tem a
comprovação ou mesmo notícia de que a OSCIP Cruzeiro do Sul
dispusesse de tais recursos, anteriormente à contratação.
Dessa forma, com vistas ao cumprimento do princípio
constitucional da licitação, e aos demais a ele conexos (impessoalidade,
isonomia), caberia à Secretaria de Esporte e Lazer auscultar a
existência de outros interessados em prestar os serviços demandados
pela Administração. Somente após constatada a inexistência ou
desinteresse de potenciais parceiras, admitir-se-ia a contratação direta.
Ou seja, o fato de se contratar determinada OSCIP não significa,
necessariamente a inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93.
A esse respeito, reportamo-nos a orientação prestada pelo
Corpo de Consultores da Consultoria Zênite, que sintetiza a questão:
6.
O termo de parceria, nos termos da Lei nº 9.790/99,
será firmado entre o Poder Público (‘qualquer entidade pública
da mesma área de sua atuação’) e OSCIP. Se presentes os
requisitos da Lei nº 9.790/99, como regra, para que se firmem
esses termos de parceria, a licitação não será obrigatória, pois,
na verdade, esse termo de parceria em muito se assemelha
com um convênio. De qualquer forma, para a Administração
contratar com as OSCIPs (contrato administrativo, e não convênio
ou termo de parceria), deve antes, como regra, realizar licitação.
7.
Enfim, o procedimento prévio para a contratação
seria a realização de licitação, nos termos da Lei nº 8.666/
93. Caso o termo a ser pactuado seja o convênio ou termo de
parceria, a licitação será necessária.6 ( Fl. 114).
Em suma, entendemos que os argumentos prestados pelos
justificantes não são capazes de sustentar a regularidade da
contratação direta realizada pela Secretaria de Esporte e Lazer.
A propósito, verifica-se, no tocante ao Item II da Decisão 1
nº 6.359/2003, a remessa de farta documentação à Jurisdicionada,
para a adoção de medidas saneadoras ou apresentação de justificativas.
O titular da Pasta, Sr. Weber Magalhães, pronunciou-se apenas quanto
à contratação direta. Restaram, pois, não abordados os demais pontos
erguidos na Instrução, transcritos no § 6º desta Informação.
Considerando ser, em nosso entendimento, irregular a
contratação direta, opinamos que deva ser determinado ao dirigente
do órgão que, nos termos do art. 45 da Lei Complementar nº 01/94,
adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, no
que se refere à observância do princípio constitucional da licitação,
6
Informativo de Licitações e Contratos. Ano IX, nº 101, jul. 2002, p. 608
136 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
afastável somente após comprovada a inexistência ou desinteresse de
eventuais parceiros.
No tocante ao Sr. Agrício Braga, responsável pela assinatura
do Termo de Parceria, entendemos que as controvérsias atinentes ao
novel instituto do termo de parceria podem justificar a falha verificada.
Dessa forma, não se sugere a apenação da referida autoridade.
6.
A Procuradora Geral Dra. Márcia Farias emitiu Parecer nº
318/04-MF, lavrado nos seguintes termos:
9.
No entendimento deste órgão do Ministério Público,
não há por que proceder qualquer reparos às ponderações e
conclusões expendidas no parecer de fls. 46 a 51. Todavia, considera
pertinente tecer algumas considerações adicionais, em virtude da
deliberação contida no item IV da Decisão nº 6.359/2003,
relativamente à instrução de um processo de inexigibilidade de
licitação e às justificativas ofertadas pela Secretaria de Estado de
Esporte e Lazer e pelo Senhor Agrício Braga Filho.
10.
Como já observado, as justificativas em comento
são equivalentes. Os justificantes não ofereceram os elementos
exigidos no artigo 26, especificamente aqueles de que tratam os
incisos II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
Embora tenham declarado experiência na formação de parcerias
bem sucedidas com entidades privadas e sem fins lucrativos (fl.
86), os justificantes não esclareceram a razão da escolha da OSCIP
Cruzeiro do Sul para a execução do Projeto Amigo da Gente;
porque a proposta dessa entidade seria a mais vantajosa para o
Poder Público celebrar o Termo de Parceria. Da mesma forma,
não foi explicado por que o valor do Termo deveria ser de R$
2.419.999,70 (fl. 123).
11.
Em conformidade com cópias do processo originário
nº 020.003.165/2001, que trata do Termo de Parceria celebrado entre
o Distrito Federal, com a interveniência da Secretaria de Estado de
Esporte e Lazer, e a OSCIP Cruzeiro do Sul, compondo o Anexo
do Processo nº 932/2003, a Douta Procuradoria Geral do Distrito
Federal, no Parecer nº 213/2001-PROCAD (fl. 19 do Anexo), em
resposta à consulta formulada pela SEL, concluiu:
o parecer é no sentido do retorno dos autos ao órgão
consulente, para o cumprimento da Cláusula Segunda, “g”, do
Convênio, a fim de que sejam observadas as disposições da Lei
nº 8.666/93 para a contratação de pessoal para prestação de
serviços na consecução do “Projeto Amigos da Gente”,
relacionado com o Termo de Convênio celebrado.
12.
A alínea “g” do item 2 da Cláusula Segunda do
Convênio celebrado entre o Instituto Nacional de Desenvolvimento
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
137
do Desporto - INDESP, Autarquia Federal vinculada ao Ministério
do Esporte e Turismo e o Distrito Federal (fls. 01 a 12 do Anexo),
estatui como obrigações do CONVENENTE:
observar, na contratação de serviços ou aquisição de bens
vinculados à execução do objeto deste Convênio, os
procedimentos licitatórios de que trata a Lei nº 8.666/93,
inclusive os procedimentos ali definidos para os casos de
dispensa e/ou inexigibilidade de licitação e as disposições
relativas a contratos (fls. 02/03 do Anexo).
13.
No mesmo sentido, é a resposta oferecida pela Douta
PRG/DF à nova consulta realizada pela SEL, em fevereiro de 2003,
no Parecer nº 022/2003-PROCAD (fls. 39 a 48 do Anexo), cuja
conclusão é a que segue:
opinamos pela inviabilidade da celebração, em face da
descaracterização do Termo de Parceria, sugerindo o retorno dos
autos ao órgão de origem para o devido conhecimento e
providências pertinentes.
14.
A Assessoria do Conselho de Assistência Social do
Distrito, em apreciação de consulta formulada pela SEL, ressaltou que
o Termo de Parceria, de acordo com a Lei nº 8.666/93, caracterizase como contrato da Administração Pública por tratar de ‘acordo de
vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas’. Dessa forma, manifestou dúvida se a assinatura do Termo
de Parceria diretamente com a OSCIP Cruzeiro Sul ocorreria com a
observância do princípio constitucional de isonomia e da seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração em conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (fls. 65/66 do
Anexo). Apesar disso, a digna Presidente do CAS respondeu à SEL que
não estava autorizada a opinar naquela fase, cabendo-lhe aguardar tãosomente a fase de execução do objeto do Termo de Parceria, quando
teria amparo legal para proceder o acompanhamento e a fiscalização da
implementação do mesmo (fl. 67/68 do Anexo).
15.
Certamente caberia ao CAS pronunciar-se acerca do
Termo de Parceria, conforme dispõe:
§ 1º do art. 10 da Lei nº 9.790/99: A celebração do Termo de
Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas
Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos
respectivos níveis de governo.
16.
Conquanto o Termo de Parceria instituído pelo artigo
9º da Lei nº 9.790/99 destine-se à formação de vínculo de cooperação
138 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
entre o Poder Público e as entidades qualificadas como OSCIP,
objetiva o fomento e a execução das atividades de interesse público.
Atividades essas especificadas no art. 3º e que, segundo o parágrafo
único do mesmo artigo sejam áreas de atuação anterior da OSCIP,
com recursos próprios. Não há comprovação nos autos da experiência
da OSCIP Cruzeiro do Sul na execução dos serviços objeto da parceria
formada com a SEL. Como comprovar a inviabilidade competição de
outras OSCIPs na formação de vínculo com o Poder Público?
17.
Não obstante o vínculo de cooperação a ser formado
com o Poder Público, o Termo de Parceria não se confunde com
convênio. O Termo de Parceria é um instituto com regras próprias
e muito específicas, de que trata a Lei nº 9.790/99. Além do
programa de trabalho proposto pela OSCIP, o Termo de Parceria
há de conter em suas cláusulas essenciais (art. 10, § 2º), a estipulação
das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos
de execução ou cronograma; e a previsão expressa dos critérios
objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de resultado.
18.
Na ausência de definição dessas metas, desses critérios
de avaliação de desempenho e dos indicadores de resultado, pois o
Programa de Trabalho do Termo de Parceria não foi acostado aos
autos, como atestar que a contratação dos serviços objeto da parceria
em comento não guarda consonância com as contratações ilegais de
pessoal verificadas nos ajustes firmados com o Instituto Candango
de Solidariedade, situação assinalada na Representação nº 06/2003MF (fl. 02)?
19.
Sendo assim, as justificativas em comento não podem
prosperar. O Termo de Pareceria em questão não poderia ter sido
celebrado com fundamento no artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
20.
De convir, porém, que a matéria tratada nos autos ainda
é nova e bastante complexa. Com o advento da Lei nº 9.790/99, o
ínclito Tribunal de Contas da União - TCU criou Grupo de Trabalho
com a finalidade de realizar estudos a fim de verificar o alcance das
disposições da Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público - OSCIP nas atividades de controle de sua competência,
consoante o Processo nº 014.334/1999-2.
21.
Das conclusões expendidas naqueles estudos, vale
destacar excerto das sugestões de aperfeiçoamento do texto do
Decreto Federal nº 3.100/99, que regulamentou a Lei nº 9.790/99,
formuladas aos órgãos competentes do Poder Executivo Federal,
acolhidas pelo e. Plenário na Decisão nº 931/1999:
Texto atual:
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
139
Art. 10. (...)
.............................omissis.........................
§ 3º O Conselho de Política Pública terá prazo de trinta dias, contado
a partir da data de recebimento da consulta, para se manifestar sobre o
Termo de Parceria, cabendo ao órgão estatal responsável, em última
instância, a decisão final sobre a celebração do respectivo Termo de
Parceria.
§ 4º O extrato do Termo de Parceria (...)”
Texto sugerido:
Art. 10. (...)
..............................omissis........................
§ 3º O Conselho de Política Pública terá prazo de trinta dias,
contado a partir da data de recebimento da consulta, para se
manifestar sobre o Termo de Parceria, cabendo ao órgão estatal
responsável, em última instância, a decisão final sobre a celebração
do respectivo Termo de Parceria.
§ 4º Em caso de celebração de Termo de Parceria em
desacordo com a manifestação do Conselho de Política Pública,
ou na ausência dessa manifestação, o órgão estatal responsável
deverá emitir justificativa circunstanciada para a decisão adotada.
§ 5º O extrato do Termo de Parceria (...)
Comentário:
O texto original do parágrafo terceiro do art. 10 prejudica a
efetividade do controle social conferido ao Conselho de Política
Pública. Esse problema seria atenuado caso o órgão estatal
responsável justificasse adequadamente eventuais decisões
contrárias à manifestação do Conselho ou quando este se omitisse.
Outra situação possível é a incapacidade operacional ou a falta
de interesse do colegiado para apreciar todos os Termos de
Parceria. A título de exemplo, citamos que, em trabalho realizado
em 1998, constatamos que o Conselho Nacional de Saúde não
lograva desempenhar todos os papéis de controle e formulação
de políticas públicas que lhe cabiam na área de saneamento, pois
sua agenda priorizava outras questões.’
..............................................................................................................
Texto original:
art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita
por meio de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal
parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.
Texto sugerido:
Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá
ser feita por meio de edital de concursos de projetos pelo órgão
140 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
estatal parceiro, sempre que os valores a serem repassados pelo
órgão estatal atinja o limite de R$ ........
Comentário:
A utilização da palavra ‘poderá’ torna o texto original meramente
recomendatório, deixando à discricionariedade do administrador a
decisão de optar ou não pelo concurso. Considerando que o
concurso exige trâmites burocráticos que podem onerar a eficiência
do processo de seleção para os Termos de Parceria, infere-se que a
sua mera sugestão, no corpo do Decreto, será pouco efetiva. Cabe
lembrar que a realização do concurso busca a isonomia no
tratamento das OSCIPs e a melhor eficiência na realização do objeto
pactuado. A título de racionalização, poderia ser estabelecido
um limite de valor a partir do qual seria obrigatório o concurso.
Tal valor seria calculado a partir da relação custo benefício para as
OSCIPs participarem do certame. Outra questão a destacar é que
os tipos de objetos enumerados no texto original parecem
confrontar-se com a finalidade legal dos Termos de Parceria.
Segundo o art. 8º do Decreto, a parceria deve objetivar o fomento
e a execução das atividades de interesse público previstas no art.
3º, da Lei nº 9.790/99. Aquele artigo enumera as finalidades
precípuas das OSCIPs, não englobando, conforme parece, o
fornecimento de bens ou serviços de assessoria, consultoria,
promoção de eventos, nem atividades de cooperação técnica. A
ocorrência comum desses objetos nos convênios atuais (cursos,
seminários, aquisição de serviços etc.) suscita a questão do possível
uso do convênio como fuga ao processo de licitação. Ainda nesse
sentido, poderiam ser incluídas no Decreto as seguintes vedações
aos Termos de Parceria e/ou às OSCIPs: terceirização de atividades
meio no Setor Público; utilização de instalações públicas para
realização dos serviços contratados; aquisição de bens e serviços
para uso pela Administração Pública.’
22.
Impende, noticiar, que o Poder Público pretende
estabelecer vínculo jurídico de cooperação com entidades privadas para
a implantação ou gestão de serviços, empreendimentos e atividades
de interesse público, em conformidade com projeto de lei que tramita
na Câmara dos Deputados, instituindo normas gerais para licitação e
contratação de parceria público-privada. Na Câmara Legislativa do
Distrito Federal também tramita projeto de lei com esse objeto. No
entanto, a finalidade dessa parceria público-privada não se conforma
com a parceria buscada com as OSCIPs.
23.
Diante do exposto, em acordo parcial com o diligente
corpo técnico, opina o Ministério Público por que o e. Tribunal:
a) determine à Secretaria de Estado de Esporte e Lazer, nos termos
do artigo 45 da Lei Complementar nº 01/94, adote as providências
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
141
necessárias ao exato cumprimento da Lei, no que tange à realização
de procedimento licitatório para a contratação de entidades para a
execução do Projeto Amigo da Gente;
b) aplique a multa prevista no artigo 57, III, da Lei Complementar
nº 01/94 ao Senhor Agrício Braga Filho pela prática de ato
administrativo ilegítimo.
7.
É o relatório.
VOTO
8.
As diretrizes teóricas que entendo devam balizar o exame de
termos de parceria celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública
com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs foram
lançadas no voto que proferi em Sessão de 19.11.03, anteriormente transcrito.
9.
Assim, considerando que há omissão, há lacuna na norma geral
de regência, Lei federal nº 9.790/99, no que se refere à forma de seleção da
OSCIP com a qual será celebrado Termo de Parceria; considerando que o
Decreto federal nº 3.100/99 não tem aplicação no âmbito do Distrito Federal;
considerando que o artigo 116 da Lei nº 8.666/93 estabelece que as
disposições desse Estatuto aplicam-se, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos
e entidades da Administração; é de se concluir que essa escolha deve ser
feita mediante licitação, ou procedimento formal de sua dispensa ou
inexigibilidade (art. 26 da Lei nº 8.666/93).
10. Como a Lei nº 8.666/93 aplica-se, no que couber, certamente
deverão ser relativizados os seus dispositivos ao caso concreto da celebração
de termo de parceria. No entanto, não se pode afastar a necessidade de
realização de procedimento formal de seleção, que esteja fundado em critérios
técnicos e objetivos de julgamento; que estabeleça condições justas de
habilitação técnica e econômica para salvaguardar o Poder Público e garantir
a continuidade da prestação dos serviços à comunidade; que propicie a busca
da proposta mais vantajosa; enfim, que observe os princípios constitucionais
da Administração Pública, em especial os da moralidade, da isonomia, da
impessoalidade, e da publicidade.
11. Interessante observar, ad argumentandum tantum, que a minuta do
projeto de lei que provavelmente virá alterar ou substituir a Lei 8.666/937
7
Ver minuta no sitio www.comprasnet.gov.br.
142 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
estabelece que a contratação de OSCIP deverá ser feita mediante “consulta”,
que, segundo aquela minuta8 , é “modalidade de procedimento de contratação”.
Art. 1º Esta Lei institui normas gerais sobre licitações e demais procedimentos de contratação,
que devem ser observadas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios.
(...)
Art. 8º São modalidades de licitação:
I - Convocação Geral;
II - Pregão;
III - Cotação Permanente;
IV - Leilão de Bens; e
V - Seleção Extraordinária;
§ 1º Quando não for possível a seleção do contratado mediante a comparação objetiva das
propostas oferecidas pelos interessados, nos termos previstos nesta Lei, a contratação deve
ocorrer mediante procedimento de Consulta ou de Justificação.
(...)
Art. 17. Consulta é a modalidade de procedimento de contratação em que o julgamento das
propostas é feito por Júri, com ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta, podendo
considerar a capacitação das participantes, conforme critérios fixados no instrumento convocatório.
(...)
Art. 18. A Administração deve realizar o procedimento de Consulta para:
(...)
III - contratações especiais, assim definidas no art. 21.
(...)
Art. 21. São casos de contratação especial:
(...)
III - a contratação de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse
público, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão ou termo de parceria.
(...)
Art. 22. A Consulta destina-se aos previamente convidados pela Administração, em número
mínimo de 3 (três), cuja escolha deve ser amplamente justificada e recair sobre pessoas de
notória capacidade no campo de sua especialidade, inclusive com indicação dos elementos demonstrativos de sua qualificação técnica e, quando relevante para o objeto, econômico-financeira.
(...)
§ 1º Para adjudicação do objeto ao autor da melhor proposta, a Administração deve ter recebido, no mínimo, duas propostas válidas.
§ 2º Não atingido o número mínimo definido no parágrafo anterior, outro procedimento de
Consulta deve ser iniciado, salvo se a Administração justificar a impossibilidade de atingi-lo.
§ 3º O disposto no § 2º não impede a Administração de desistir da contratação.
(...)
Art. 23. A Administração pode promover Consulta aberta a todos os interessados que atendam
às exigências de habilitação definidas no instrumento convocatório, com observância das normas previstas nesta Lei.
(...)
Art. 25. A Administração deve justificar toda contratação em que a disputa se mostra desnecessária,
inviável ou inconveniente.
8
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
143
12. No caso concreto, o que verifico é que a firmatura do Termo
de Parceria com a OSCIP Cruzeiro do Sul não observou qualquer
procedimento formal de seleção. Tampouco foi acompanhada de justificativa
sobre sua dispensa ou inexigibilidade, que pudesse amparar a escolha da
contratada e o valor ajustado.
13. Em relação ao valor a ser transferido para a OSCIP, adotou-se
o procedimento de remuneração mediante taxa de administração, que, a
meu ver, é ilegal e antieconômico. Ilegal porque não encontra previsão na
Lei nº 9.790/99 ou na Lei nº 8.666/93. Antieconômico porque não estabelece
qualquer vínculo com os custos diretos ou indiretos incorridos pela entidade
para execução dos serviços que são objeto do termo de parceria. Além disso,
não se coaduna com as características do ajuste, que pressupõe a colaboração,
o fomento a entidade sem fim lucrativo.
14. Note-se, ainda, que a Lei nº 9.790/99 estabelece, em seu artigo
10, § 2º, inciso IV, que é cláusula essencial do termo de parceria:
a previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu
cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis utilizadas
pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de
pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao termo
de parceria, a seus diretores, empregados e consultores.
15. A apuração dos custos diretos e indiretos relacionados à
execução dos serviços objeto do termo de parceria, incluindo a remuneração
dos diretores da OSCIP, é simples. Há, nos autos, uma apuração de custos
(fls. 56/60 do anexo), inclusive com cronograma mensal de desembolso.
No entanto, recolhe-se taxa de administração mensal, no montante de 3%,
sem detalhar a que se destinam esses recursos.
16. O Termo de Parceria em apreciação, celebrado entre a Secretaria
de Esporte e Lazer e a OSCIP Cruzeiro do Sul, padece, ademais, das seguintes
(...)
Art. 29. Do procedimento de Justificação deve constar:
I - caracterização da situação de desnecessidade, inviabilidade ou inconveniência de disputa;
II - dispositivo legal aplicável;
III - razão da escolha da contratada;
IV - demonstração dos critérios adotados para definição do preço e de eventuais contraprestações,
condições e compromissos exigidos da contratada;
V – demonstração de que o prazo de vigência do contrato ou a quantidade adquirida é o
indispensável ao atendimento no caso da situação emergencial; e
VI - minuta do instrumento de contratação, quando houver.
144 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
irregularidades, tendo em vista as cláusulas obrigatórias indicadas no § 2º
do art. 10 da Lei nº 9.790/99:
• não está acompanhando de Programa de Trabalho, contendo o
detalhamento do seu objeto, elemento esse que também não foi
encaminhado pela Secretaria ou pelo justificante (inciso I).
Esperava-se que esse Programa de Trabalho suprisse as demais
omissões verificadas no ajuste, quais sejam:
• não estipula metas e resultados a serem atingidos e os respectivos
prazos de execução ou cronograma (inciso II). Como dito, há
cronograma mensal de desembolso de recursos e, ainda, quadro
que indica quantas crianças são atendidas. Mas não se de definem
metas de atendimento, que devem ser alcançadas pela OSCIP
em determinado prazo. O desembolso mensal é, inclusive, estável.
Não está relacionado com metas ou resultados. Lembre-se que o
fundamento desse tipo de parceria é a busca da eficiência na
prestação de serviços públicos;
• não há previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado
(inciso III).
17. Em assim sendo, em conformidade com a instrução e o
Ministério Público, também entendo que esta Corte de Contas, nos termos
do artigo 45 da Lei Complementar nº 01/94, deve determinar à Secretaria
de Esporte e Lazer do Distrito Federal que adote as medidas necessárias ao
exato cumprimento da lei, no que tange à realização de licitação para
celebração de termo de parceria, ou de procedimento formal de dispensa ou
inexigibilidade, o que, nos presentes autos, não restou comprovado.
18. Para evitar a descontinuidade dos serviços assistenciais, que
beneficiam, segundo a Secretaria, centenas de crianças carentes, creio que o
Tribunal poderá admitir, em caráter excepcional, o prosseguimento da
contratação atual até que se ultimem os procedimentos antes indicados, que
devem ser iniciados imediatamente, e desde que se suspenda o pagamento
de taxa de administração, determinando-se que a transferência dos recursos
públicos deve se ater ao exato montante dos custos diretos e indiretos
incorridos para a execução específica do objeto do Termo de Parceria.
19. Isto posto, há necessidade de que seja apurado o quanto foi
pago a maior a título de taxa de administração, nos termos da Resolução TCDF nº 102/98, promovendo-se a recomposição do erário.
20. No mais, creio que deve a Secretaria de Esporte e Lazer ser
alertada no sentido de que a adoção das medidas saneadoras indicadas pelo
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
145
Tribunal não afasta a necessidade e o dever de serem apresentadas as
prestações de contas dos recursos repassados para a OSCIP, nos termos da
legislação vigente, em especial o art. 70 da Constituição da República c/c
os artigos 4º, inciso VII, da Lei nº 9.790/999 e 1º, inciso II, alínea d, da Lei
Complementar nº 01/9410.
21. Quanto à aplicação de multa ao subscritor do Termo de Parceria
eivado de irregularidades, entendo que pode ser dispensada, ante os
argumentos expostos pela instrução.
Feitas essas considerações, voto por que o Plenário, considerando a
omissão, a lacuna existente na norma geral de regência, Lei federal nº 9.790/
99, no que se refere à forma de seleção da OSCIP com a qual será celebrado
Termo de Parceria; considerando que o Decreto federal nº 3.100/99 não tem
aplicação no âmbito do Distrito Federal; considerando que não se pode afastar
a necessidade de realização de procedimento seletivo, que esteja fundado em
critérios técnicos e objetivos de julgamento, que estabeleça condições justas
de habilitação técnica e econômica para salvaguardar o Poder Público e garantir
a continuidade da prestação dos serviços à comunidade, que propicie a busca
da proposta mais vantajosa, e, enfim, que observe os princípios constitucionais
da Administração Pública, em especial os da moralidade, da isonomia, da
impessoalidade, e da publicidade; considerando, ainda, que o artigo 116 da
Lei nº 8.666/93 estabelece que as disposições deste Estatuto aplicam-se, no
que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração;
considerando, em conclusão, que a seleção da OSCIP deve ser feita mediante
9
Art. 4º. Atendido o disposto no art. 3º, exige-se, ainda, para qualificarem-se como Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por
estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:
(...)
VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no
mínimo:
(...)
d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações
... será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.
10
Art. 1º . Ao Tribunal de Contas do Distrito Federal ..... compete:
(...)
I - julgar as contas:
(...)
d) dos dirigentes de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam
contribuições, subvenções, auxílios e assemelhados, até o limite do patrimônio transferido.
146 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
licitação, ou procedimento formal de sua dispensa ou inexigibilidade (art.
26 da Lei nº 8.666/93):
I - tome conhecimento das razões de justificativa apresentadas pelos
Srs. Weber de Azevedo Magalhães, atual Secretário de Esporte e
Lazer, e Agrício Braga Filho, ex-titular da Pasta, em atendimento
aos itens II e IV da Decisão nº 6.359/2003, respectivamente,
para considerá-las insuficientes para afastar as irregularidades
evidenciadas na celebração do Termo de Parceria em exame,
deixando de aplicar a multa prevista no art. 57, II e III, da Lei
Complementar nº 01/94, por tratar-se de matéria nova, que ainda
não havia sido objeto de deliberação plenária;
II - considere irregular o Termo de Parceria celebrado entre a
Secretaria de Esporte e Lazer do Distrito Federal e a OSCIP
Cruzeiro do Sul, em razão das seguintes ocorrências:
a) ausência de licitação, ou procedimento formal de sua dispensa
ou inexigibilidade (CF, art. 37, caput e inciso XXI, c/c Lei
nº 8.666/93, arts. 2º, 26 e 116);
b) remuneração mediante pagamento de taxa de administração,
prática que, além de ser incompatível com a natureza dos
ajustes e não encontrar respaldo na legislação de regência,
se revela antieconômica, uma vez que desvincula o valor
mensal contratualmente estabelecido de qualquer critério
objetivo de apuração dos custos diretos e indiretos incorridos
pela Instituição privada, sem fins lucrativos, conforme
previsto, inclusive, no art. 10, § 2º, IV, da Lei nº 9.790/99;
c) ausência de elementos essenciais previstos na Lei nº 9.790/
99, art. 10, § 2º, quais sejam: 1) programa de trabalho contendo
o detalhamento do objeto pactuado (inciso I); metas e
resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de
execução (inciso II); critérios objetivos de avaliação a serem
utilizados, mediante indicadores de resultado (inciso III);
III - com fundamento no artigo 71, IX, da Constituição da República
c/c o artigo 45 da Lei Complementar distrital nº 01/94, determine
à Secretaria de Esporte e Lazer do Distrito Federal que:
a) adote, imediatamente, as medidas necessárias ao exato
cumprimento da lei, consistente na realização de licitação,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
147
ou procedimento formal de sua dispensa ou inexigibilidade,
se for o caso, devidamente motivado e justificado (Lei nº
8.666/93, art. 26), admitindo-se, dessa forma, em caráter
excepcionalíssimo, para evitar a descontinuidade dos
serviços assistenciais, que beneficiam, segundo consta dos
autos, milhares de crianças carentes (fl. 62 do volume anexo
aos presentes autos), o prosseguimento do termo em vigor,
apenas até que seja ultimada a providência antes indicada, e
desde que seja suspenso o pagamento da taxa de
administração, devendo a transferência de recursos públicos
ater-se ao exato montante dos custos diretos e indiretos
incorridos para a execução específica do objeto pactuado;
b) promova, na forma e prazos estabelecidos na Resolução
TCDF nº 102/98, a apuração do possível prejuízo
decorrente do pagamento indevido de taxa de administração,
providenciando a recomposição do erário distrital;
IV - alerte à Secretaria de Esporte e Lazer que a adoção das medidas
saneadoras indicadas pelo Tribunal não afasta a necessidade e
o dever de serem apresentadas as prestações de contas dos
recursos repassados para a OSCIP, nos termos da legislação
vigente, em especial o art. 70 da Constituição da República c/
c os artigos 4º, inciso VII, da Lei nº 9.790/99 e 1º, inciso II,
alínea d, da Lei Complementar nº 01/94; e
V - restitua os autos à Inspetoria própria, autorizando, desde logo,
a realização de inspeção, se necessária, para o
acompanhamento das medidas a serem implementadas pela
Secretaria de Esporte e Lazer.
Processo nº 932/2003*
* Ver Decisão nº 2.885/2004
148 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 123-148, jan./dez. 2005
P ARCELAMENTO
IRREGULAR DE ÁREA RURAL
PÚBLICA
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação baseada no art. 5º da Lei Complementar
distrital nº 678/02. Possível omissão de agentes públicos em face
de parcelamento irregular de área rural pública na Região
Administrativa do Riacho Fundo. Inspeção. Constatação de
parcelamento irregular. Audiências. Determinações.
RELATÓRIO
O Fiscal de Atividades Urbanas e responsável pela fiscalização da
Colônia Agrícola Sucupira, Riacho Fundo II, desde abril de 2004, ofereceu
Representação a este Tribunal de Contas, com fundamento no artigo 5º da
Lei Complementar nº 678/021, relatando possível omissão de agente público
frente a parcelamento irregular ocorrido naquela área.
Afirmou o Representante que, nada obstante a irregularidade do
parcelamento ocorrido, não encontrou qualquer registro de ato, seja interdição
ou multa, que caracterizasse aplicação efetiva da referida Lei Complementar
nº 678/02, desde sua publicação em 27/12/2002 até o dia 09/01/2004,
período em que o servidor, matrícula nº 24959-9, foi Chefe do Núcleo de
Fiscalização de Obras, Edificações e Urbanismo do Riacho Fundo II.
Após inspeção, autorizada por despacho presidencial, nos termos do
artigo 121, II, do RI/TCDF (fl. 10), o órgão de apoio técnico desta Corte de
Contas apresentou as seguintes constatações:
Lei nº 678, de 7 de dezembro de 2002: dispõe sobre as sanções administrativas correspondentes à prática de atos que dêem início ou efetivem parcelamento no solo do Distrito Federal, sem
autorização do Poder Público.
Art. 5º Diante da comprovada omissão das autoridades competentes na observância dos preceitos desta Lei e sem prejuízo da iniciativa popular, o agente público encarregado da fiscalização
tem o dever de representar ao Tribunal de Contas do Distrito Federal.
1
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
149
• a Colônia Agrícola de Sucupira teve sua criação autorizada pela Resolução
nº 173, aprovada na Sessão de 27 de outubro de 1999, do Conselho
Deliberativo da Fundação Zoobotânica do Distrito Federal, com 169,1313
hectares, parcelados em 50 (cinqüenta) chácaras;
• por força do Decreto nº 20.976/2000, a extinta Fundação Zoobotânica
do Distrito Federal teve suas atribuições e competências integradas à
Secretaria de Agricultura do Distrito Federal, fls. 109/110;
• o Secretário de Estado de Agricultura e Abastecimento, no Processo nº
0030.004.795/2000, com base no Relatório elaborado pela Comissão
encarregada de apurar possíveis irregularidades na instrução dos
Processos nº 073.001.614/99 (Resolução nº 152 da extinta Fundação
Zoobotânica, referente à Área Isolada Papuda II), nº 073.006.287/90
(Resolução nº 173 da extinta Fundação Zoobotânica, referente à
Colônia Agrícola de Sucupira), nº 073.002.009/99 (Resolução nº 217
da extinta Fundação Zoobotânica, referente à Região do Park Way) e
nº 073.002.069/99 (Resolução nº 218 da extinta Fundação
Zoobotânica, referente ao Núcleo Rural Santa Maria), todos
concernentes à concessão de área rural, reconheceu a nulidade das
decisões do Conselho Deliberativo da Fundação Zoobotânica,
tomadas pelas Resoluções nos 152, 173, 217 e 218 com efeitos ex-tunc,
determinando, outrossim, a imediata desocupação dos lotes ocupados
irregularmente2;
• além das chácaras de nos 05, 07, 09, 13, 14, 16, 17 e 18, mencionadas
em relatório da Administração Regional obtido em inspeção,
também os lotes de nos. 11, 15, 19 e 20 estão em avançado estado
de parcelamento irregular, fls. 69/81. Já as chácaras de nos 23, 27
e 29 apresentam suspeita de início de parcelamento irregular, fls.
84/86, 89, 91;
• parcelamento irregular é crime previsto na Lei nº 6.766/79. Além
disso ocorreu parcelamento da área rural de propriedade do
Distrito Federal, definida no Plano Diretor de Ordenamento
Territorial do Distrito Federal (art. 25, § 1º, alínea III da LC nº
17/97) como Zona Rural de Uso Controlado, submetida ao
regime de concessão de uso, fato que de per si caracteriza crime
e dá ensejo a rescisão unilateral dessas concessões;
• a Administração Regional informou que, em razão da irregularidade
dos parcelamentos, não houve concessão de alvarás de construção
para as edificações lá existentes. Nada obstante, a fiscalização
restou obstacularizada pelas seguintes razões:
• parte da área (Chácaras 31, 34, 36, 38, 38 B, 40, 40 A, e 42)
pertence à União, sendo que o Gerente Regional do
Patrimônio da União no Distrito Federal, mediante Ofício 11/04/
2
Processo nº 720/2000, Anexo I, fls. 187 e 189/238.
150 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
•
SEONE/GRPU/DF, recomendou ao Administrador Regional do
Riacho Fundo que qualquer operação a ser efetuada nas terras de
domínio da União deveria ser previamente autorizada por aquela
Gerência Regional fl. 66;
• o órgão de fiscalização, antes sob a estrutura da Administração
Regional, passou a integrar a Secretaria de Estado de
Fiscalização de Atividades Urbanas – SEFAU;
os chacareiros, divididos em dois grupos, buscaram proteção
possessória no Poder Judiciário;
• o primeiro grupo ajuizou ação de Interdito Proibitório,
distribuída à 4ª Vara de Fazenda Pública do DF, Processo
nº 2002.01.1.114157-8, em que foi concedida liminar, mas
ainda não houve sentença de mérito, fls. 31 e 118/122. Neste
caso, permanece, pois, a proteção possessória obtida pelos
ocupantes no sentido de que “a ré se abstivesse de adotar
quaisquer medidas tendentes à desocupação dos imóveis
dos autores”;
• o segundo grupo manejou ação de manutenção de posse,
distribuído à 6ª Vara da Fazenda Pública do DF, Processo nº
2002.01.1.114194-7, cuja liminar inicialmente concedida foi
cassada, tendo, contudo, sido mantido seus efeitos por meio de
Agravo de Instrumento, AGI 2002.00.2.009727-2, fl. 31. No
mérito, os ocupantes irregulares tiveram negado seu pleito por
deserção. Interpuseram, então, Agravo Regimental, a que
também foi negado provimento, fls. 124/128. Esse processo
encontra-se, inclusive, em vias de ser arquivado, fl. 123. Dessa
forma, não há mais proteção judicial a obstar que o Poder
Público exerça seu poder de polícia sobre as construções
irregulares erigidas nos lotes que estavam inicialmente
protegidos pela possessória supracitada.
As conclusões do órgão instrutivo encontram-se lavradas nos
seguintes termos:
Feitas essas considerações, tem-se, em síntese, que todas as
chácaras do Núcleo Rural de Sucupira estão em situação de
irregularidade em virtude da nulidade da Resolução nº 173 da extinta
Fundação Zoobotânica que outorgava a concessão de uso dessas
chácaras, sendo que algumas delas, a irregularidade está agravada
pelo vício do parcelamento irregular de sua área.
Cabe aqui ressaltar que o parcelamento irregular do solo
verificado nas chácaras nos 05, 07, 09, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e
20 conta com a complacência estatal, vez que a CAESB instalou
hidrômetros em vários dos lotes irregulares, fls. 17/18.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
151
Nesse contexto, o órgão responsável pelas áreas rurais do Distrito
Federal, no caso a Secretaria de Agricultura, Pecuária e Abastecimento –
SAPA, juntamente com a Secretaria de Estado de Fiscalização de Atividades
Urbanas – SEFAU, por meio da SIV-SOLO, deve, o mais rápido possível,
estancar o parcelamento irregular de solo rural que se verifica de forma
crescente nas chácaras de nos 05, 07, 09, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20,
tomando as medidas necessárias para restabelecer o status quo ante,
procedendo, se o caso indicar, à demolição das edificações construídas,
aliás, como tem sido feito na área rural de águas claras, ressalvado, é claro, os
lotes que estiverem protegidos por ação de Interdito Proibitório, distribuído
à 4ª Vara de Fazenda Pública do DF, Processo nº 2002.01.1.114157-8, que
concedeu liminar, mas que ainda não teve julgamento de mérito, fls. 118/
123 e 129/133.
Neste último caso, faz-se urgente a ação estatal para estancar
o crescente estado de parcelamento de solo lá verificado. É que, como
pode ser observado no mapa da Colônia Agrícola do Sucupira, os
loteamentos irregulares estão avançando em direção ao córrego do
Riacho Fundo, localizado na Bacia do Lago Paranoá. Caso esse
processo de loteamento irregular não seja estancado imediatamente,
pode comprometer a qualidade desse manancial, fls. 25 e 94.
Cabe aqui ressaltar que há, inclusive, anúncios de venda de
lotes irregularmente parcelados e casas irregularmente edificadas
tanto no próprio local dos lotes e edificações quanto em classificados
de jornal local, fls. 74, 88 e 174.
Quanto à liminar concedida no Processo nº 2002.01.1.1141578, a TERRACAP pode, se ainda não o fez, promover o recurso
adequado para cassá-la, a exemplo do que foi feito no Processo nº
2002.01.1.114194-7.
É que no já citado Processo nº 720/20003, no que tange ao
loteamento irregular verificado na Colônia Agrícola do Sucupira, temse notícia que a TERRACAP apenas ajuizou ação reivindicatória no
que concerne à chácara nº 16, quando se sabe que há parcelamento
irregular de solo nas chácaras de nos 05, 07, 09, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20.
Ademais, não se tem notícia de outras reivindicatórias
ajuizadas pela TERRACAP, quando se sabe que há mácula de
irregularidade sobre todas as chácaras dessa colônia agrícola, vez
que as concessões de uso outorgadas pela Resolução nº 173 da extinta
Fundação Zoobotânica foram anuladas por decisão do Secretário de
Agricultura e Abastecimento.
3
Processo nº 720/2000, Anexo III, fls. 101/108, Ação Reivindicatória nº 2003.01.1.048123-3.
152 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
O loteamento que se verifica nas chácaras de nos 05, 07, 09, 11, 13,
14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da Colônia Agrícola de Sucupira, viola o Plano
Diretor de Ordenamento Territorial – PDOT, LC nº 17/97, nos arts. 25, §
1º, III c/c § 2º, I e 26.
Além disso, esse parcelamento irregular consubstancia os crimes
previstos nos arts. 50 e 51 da Lei nº 6.766/79.
Dessa forma, deve ser informado o Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios acerca do parcelamento irregular de
solo que ocorre na área rural do Riacho Fundo para que tome as
medidas que achar cabíveis.
Quanto à alegação de omissão na fiscalização em face do
parcelamento irregular de solo que se verifica na área rural
do Riacho Fundo, aduzida pelo o Fiscal de Atividades
Urbanas do Riacho Findo I, contra o então Chefe do Serviço de
Fiscalização da Zona Rural do Riacho Fundo, temos que, a
princípio, procede em parte.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a Regional do Riacho
Fundo relata que “A Fiscalização desta Administração mantémse vigilante, sempre atuando na área (cópias das notificações e
embargos anexas, docs. 04 a 15)”, fl. 31. (grifo nosso).
Além disso, a representação fala em omissão no período de
dezembro de 2002 até 09/01/2004, antes de o representado ter sido
afastado do cargo.
Nesse período, entretanto, verificamos que algumas ações
foram tomadas pelo representado, como, p.ex., autos de embargo e
ofício encaminhado à DRFOP, fls. 51/54 e 58.
Ademais disso, entre junho de 2000 e outubro de 2002, várias
ações foram tomadas, tais como notificações, autos de embargo e
relatórios de ação, aparentemente durante a chefia do representado,
fls. 34/50 e 55/57.
Não obstante, essas ações não foram suficientes, tendo em
vista o avançado estado de parcelamento irregular que se verifica em
alguns lotes, identificados em parágrafos anteriores, da Colônia
Agrícola de Sucupira.
É bem verdade que os ocupantes buscaram proteção
possessória no Judiciário, tendo êxito em alguns casos, o que, de
certo modo, deve ter dificultado o poder de polícia da administração.
Há, ainda, a correspondência da União, equivocadamente
interpretada pela Administração Regional do Riacho Fundo, pois
delimitava as chácaras pertencentes à União e as pertencentes à
Terracap, sendo que estas últimas não dependem de autorização prévia
da União para as ações de demolição, como quis dar a entender a
resposta da Administração Regional à Nota de Inspeção nº 001/2004
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
153
deste corpo técnico, exceto, é claro, os lotes sob proteção possessória, fl.
23, 63 e 66.
Além disso, o parcelamento irregular do solo rural da Colônia
Agrícola do Sucupira continua a ocorrer até os dias de hoje, como foi
comprovado in loco pela equipe de inspeção desta Casa, ou seja, já sob a
fiscalização do autor desta representação.
Dessa forma, devem ser ouvidos o representado acerca de sua alegada
omissão enquanto esteve à frente do Núcleo de Fiscalização do Riacho
Fundo, mas também o representante, responsável pela fiscalização da
Colônia Agrícola de Sucupira, tendo em vista o avanço dos parcelamentos
irregulares continuarem a ocorrer até os dias atuais, ou seja, quando a
responsabilidade pela fiscalização ficou ao seu encargo.
Cabe, ainda, frisar que embora a situação de irregularidade na
concessão de uso da área rural da Colônia Agrícola de Sucupira tenha sido
tratada até agora no Processo nº 720/2000, a inspeção levada a efeito nestes
autos, para averiguar o parcelamento irregular de solo lá verificada, em
muito ultrapassou as informações lá colhidas, inclusive porque aquele
processo trata apenas da irregularidade da concessão de uso daquela e de
outras áreas no Distrito Federal, enquanto o objeto deste Processo tornouse mais amplo, o que nos leva a indagar se não será mais efetivo para esta
Corte que a situação específica da Colônia Agrícola de Sucupira, incluindo
a irregularidade na concessão e o parcelamento irregular do solo ficasse sob
a responsabilidade desta 1ª ICE, até porqueocorre na área rural do Riacho
Fundo, Jurisdicionada desta Inspetoria.
Por fim, não há por que persistir o caráter sigiloso atribuído
inicialmente ao processo, a uma porque o parcelamento irregular
que ocorre na área rural do Riacho Fundo, como demonstrado em
parágrafos anteriores, é de conhecimento da Administração do
Distrito Federal, a duas porque o parcelamento irregular lá verificado
constitui crime previsto na Lei nº 6.766/79, não devendo esta Corte
colocar óbice à divulgação deste fato.
Em parecer do Procurador Inácio Magalhães Filho, o Ministério
Público manifestou-se pelo acolhimento das sugestões da instrução.
Os autos vieram ao meu Gabinete em razão do afastamento
legal do relator original.
É o relatório.
154 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
VOTO
Em princípio, na forma que vinha atuando a Corte, o presente caso
se enquadrava na medida preconizada no 41, § 2º, da Lei Complementar nº
01/94, com vistas ao encaminhamento prévio do resultado da inspeção
aos órgãos incumbidos do saneamento das falhas verificadas. Entretanto,
convém assinalar o novel entendimento do Plenário com relação ao citado
dispositivo, por meio da Decisão nº 70/2005 (Processo nº 2.532/04), no
sentido “de que a aplicação do disposto no art. 41, § 2º, da Lei Complementar
nº 01/94 enseja a deliberação do Tribunal, sobre o mérito das sugestões
apresentadas em relatório de auditoria ou inspeção, previamente à remessa
ao órgão ou entidade auditado;”.
Isto posto, verifiquei que mediante Decisão nº 2.899/04, o Tribunal
determinou o arquivamento do Processo nº 1.862/03, autuado para examinar
a constitucionalidade da Lei Complementar distrital nº 678, de 27 de
dezembro de 2002. Reconheceu, assim, a aplicabilidade das normas exaradas
pela referida LC, de repercussão na atuação desta Corte de Contas.
Eis alguns dispositivos de interesse do Tribunal de Contas constantes
da referida LC nº 678/02:
Art. 1° Constitui infração administrativa, independente de
sanções penais e/ou cíveis, iniciar, dar continuidade, ou efetuar
loteamento no solo do Distrito Federal sem autorização do órgão
distrital competente, ficando o infrator sujeito a multa de 10% (dez
por cento) do valor do imóvel.
(...)
§ 3° Sendo o imóvel de propriedade da TERRACAP, a
multa cominada ao infrator será de 20% (vinte por cento) sobre
o valor do imóvel.
(...)
§ 5° Se o infrator for servidor público da administração direta
ou indireta do Distrito Federal a ação constitui falta grave, sujeita à
demissão, a bem do serviço público.
Art. 2° Incorre nas mesmas penas previstas no artigo anterior
a autoridade distrital que:
I - autorizar o parcelamento do solo sem a observância
das exigências legais ou em desacordo com as recomendações
técnicas pertinentes;
II - deixar de aplicar as sanções previstas nesta Lei;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
155
III - deixar de adotar as providências cabíveis previstas na
legislação para impedir a continuidade de parcelamento com indícios
de irregularidades;
IV - não promover a interdição do parcelamento irregular do solo,
quando constatada a irregularidade;
V - dificultar, impedir, retardar ou inibir, por qualquer meio, a ação
fiscalizatória dos agentes públicos competentes;
VI - relevar sanção aplicável por descumprimento aos
preceitos desta Lei.
(...)
Art. 4° As sanções serão aplicadas:
(...)
IV - no caso do art. 2°, pelo Tribunal de Contas do
Distrito Federal.
Art. 5° Diante da comprovada omissão das autoridades
competentes na observância dos preceitos desta Lei e sem prejuízo da
iniciativa popular, o agente público encarregado da fiscalização tem o
dever de representar ao Tribunal de Contas do Distrito Federal.
§ 1° É nulo, por desvio de finalidade, o ato administrativo
que, motivado exclusivamente pela subscrição da representação prevista
neste artigo, afastar o servidor público de suas funções fiscalizadoras
ou removê-lo para órgão diverso de onde exerce suas funções.
§ 2° A representação manifestamente infundada sujeita o
servidor responsável às sanções previstas no Regime Jurídico a
ele aplicável.
Art. 6° Diante de indícios de irregularidade no parcelamento
do solo, veiculados pela imprensa, contidos em representação ou
comunicados formalmente, o Tribunal de Contas do Distrito Federal
abrirá procedimento específico para acompanhamento e verificação
do cumprimento das disposições desta Lei.
Art. 7° Serão obrigatoriamente publicados no Diário Oficial
do Distrito Federal, para conhecimento da população, do Tribunal
de Contas do Distrito Federal, do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios e da Câmara Legislativa do Distrito Federal,
os atos administrativos que reconhecerem a existência de
parcelamento irregular.
§ 1° O ato administrativo a ser publicado no Diário Oficial
do Distrito Federal deverá conter pelo menos os elementos
necessários à identificação do parcelamento irregular, os motivos
da declaração de irregularidade e as medidas adotadas pelas
autoridades competentes.
§ 2° O descumprimento do disposto neste artigo sujeita o
responsável à multa a ser aplicada pelo Tribunal de Contas do
156 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
Distrito Federal nas mesmas condições do art. 57 da Lei Complementar n°
01, de 09 de maio de 1994.
(...)
Diante disso, os servidores indicados pelo órgão instrutivo podem
ser enquadrados nos incisos III e IV do art. 2º da LC nº 678/02, conforme
apurado em inspeção, devendo a Corte solicitar à TERRACAP laudo de
avaliação das chácaras irregularmente parceladas, para efeito da aplicação
da multa prevista no § 3º do art. 1º, haja vista o disposto no art. 4º, IV.
É preciso verificar, ademais, se foi publicado o ato administrativo a
que se refere o art. 7º da norma supra transcrita.
No mais, diante da evidência de irregularidade, concordo com o
encaminhamento de cópia dos autos ao MPDFT, sem prejuízo do
prosseguimento da apuração de responsabilidades no âmbito deste Tribunal
de Contas.
Convém consignar que, na forma prevista no termo de distribuição
de fl. 208, estes autos deverão ser remetidos, no momento oportuno, ao
relator original, ilustre Conselheiro Jacoby Fernandes.
Feitas essas considerações, alicerçada nos elementos trazidos à colação
pela equipe de apoio técnico, mediante inspeção, ponho-me de acordo com
a instrução e com o Ministério Público, com acréscimos que faço, e voto
por que o Plenário:
I – tome conhecimento:
a) os resultados da presente inspeção;
b) da diligência saneadora nº 11/2004-DS-1ªICE, fl. 134;
c) dos Ofícios nos. 558 e 591/2004 – GAB/RA-XVII e 89/2004/
DAO, fls. 22/23, 97/98, 135, e documentos que os
acompanham, fls. 24/69, 99/108, 136/173;
d) demais documentos de fls. 109/117, 129/133, 174;
II – determine:
a) à Secretaria de Agricultura, Pecuária e Abastecimento
juntamente com a Secretaria de Estado de Fiscalização de
Atividades Urbanas – SEFAU, por meio da SIV-SOLO, que
promovam, o mais rápido possível, o estancamento do
parcelamento irregular de solo rural que se verifica de forma
crescente nas chácaras de nos. 05, 07, 09, 11, 13, 14, 15, 16, 17,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
157
18, 19 e 20, tomando as medidas necessárias para restabelecer
o status quo ante, ressalvado os lotes porventura protegidos
por medida judicial, a exemplo da Ação de Interdito
Proibitório distribuída à 4ª Vara de Fazenda Pública do
DF, Processo nº 2002.01.1.114157-8, caso ainda não tenha
sido julgado o mérito da questão, encaminhando ao
Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias relatório
circunstanciado das medidas adotadas, acompanhado da
correspondente documentação probatória;
b) tendo em vista possível ocorrência da omissão capitulada
nos incisos III e IV do art. 2º da Lei Complementar nº
678/02, que sujeita os responsáveis à multa prevista no §
3º do art. 1º da mesma norma, a audiência das pessoas
indicadas nos itens II.c.1 e II.c.2 das sugestões da instrução,
fls. 187, para, no prazo de trinta dias, apresentarem suas
razões de justificativas;
c) à TERRACAP que:
c.1) caso ainda não o tenha feito, promova o recurso cabível para
cassar a liminar concedida no Processo nº 2002.01.1.1141578, como, aliás, ocorreu no Processo nº 2002.01.1.114194-7;
c.2) promova as ações reivindicatórias que se fizerem necessárias
em virtude da anulação das concessões de uso feita pela
Resolução nº 173 da extinta Fundação Zoobotânica;
c.3) encaminhe a esta Corte, no prazo de 30 (trinta) dias, laudo
de avaliação das chácaras irregularmente parceladas na
Colônia Agrícola de Sucupira;
III – autorize:
a) o encaminhamento de cópia dos autos ao Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios, sem prejuízo do
prosseguimento das apurações de responsabilidade no
âmbito deste TCDF;
b) o encaminhamento, juntamente com a decisão que vier a ser
adotada, de cópia da instrução, do parecer do Ministério
Público e do presente relatório/voto à TERRACAP e às
158 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
Secretarias de Estado de Agricultura, Pecuária e
Abastecimento e de Fiscalização de Atividades Urbanas para
subsidiar o cumprimento das diligências estabelecidas, bem
assim para as pessoas chamadas em audiência;
c) a comunicação ao autor da Representação que deu origem
aos presentes autos;
d) seja retirado o caráter sigiloso dos autos, na forma do § 1º do
art. 54 da LC nº 01/94;
e) que a situação específica da Colônia Agrícola passe a ser
conduzida no presente feito, disso dando ciência às 2ª e 3ª ICE’S;
f) o retorno dos autos à 1ª ICE para as providências de sua alçada
e para que verifique se foi efetuada a publicação referida no
art. 7º da Lei Complementar nº 678/02.
Processo nº 1.225/2004*
*Ver Decisão nº 2.406/2005
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 149-159, jan./dez. 2005
159
U NIFORMIZAÇÃO
DE
PROCEDIMENTOS
-
INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DECORRENTES DE
CARGOS / FUNÇÕES COMISSIONADOS EXERCIDOS NA
ESFERA DISTRITAL PELOS SERVIDORES EFETIVOS
DOS ÓRGÃOS DO COMPLEXO ADMINISTRATIVO DO
D ISTRITO F EDERAL
Representação nº 02/04- GAB 4ª ICE, acerca do
procedimento de incorporação de cargos/funções exercidos por
servidores da esfera distrital, no âmbito dos órgãos do Poder
Executivo, CLDF e TCDF. Cargo efetivamente exercido. Matéria
suscitada no Processo nº 8139/96. Precedentes judiciais. Instrução
e MP: entendimento de que a incorporação, integralização e
substituição de parcelas se dê com base no cargo efetivamente
exercido, respeitada a legislação que rege a matéria. Concordância.
Pedido de Vista (PG Márcia Farias): transformação em VPNI.
Manutenção do voto anterior.
RELATÓRIO
Cuidam os autos da Representação nº 002/2004-GAB/4ª
ICE, elaborada nos termos do art. 39, inciso VIII, da Resolução TCDF
nº 10/86, mediante a qual a ilustre titular daquela unidade técnica solicita
a uniformização de procedimentos acerca da incorporação de vantagens
decorrentes de cargos/funções comissionados exercidos na esfera distrital
pelos servidores efetivos dos órgãos do complexo administrativo do
Distrito Federal.
2.
Argumenta que a incorporação pelo exercício de cargos/funções
em órgãos distintos daquele no qual o servidor detém cargo efetivo contempla
duas hipóteses: a) quando exercido em Unidade distinta da Federação, ainda
na vigência da Lei nº 1.711/52 no DF; b) quando exercido em diferentes
unidades do próprio DF (Poderes Executivo, Legislativo e TCDF).
3.
A respeito da incorporação de cargos/funções de outra
Unidade da Federação, a signatária da representação retrata a evolução
do entendimento do Tribunal sobre a matéria (Decisões nº 7.172/93,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
161
1.3170/95, 5.194/96, 3.395/99, 2.000/03, 4.626/03. Por fim, esclarece
que o entendimento foi pacificado, nos termos da Decisão nº 3.366/041
(Processo nº 1.437/81), restando esclarecidos o critério e a forma da
incorporação dos cargos/funções exercidos.
4.
A mesma representante observa que a controvérsia se instalou,
ao se tentar compatibilizar os vetores constitucionais da autonomia políticoadministrativa do DF (princípio federativo) e as garantias do direito adquirido
e da irredutibilidade salarial.
5.
Em seguida, deixando bem delineada a distinção entre as duas
hipóteses aventadas no parágrafo segundo, transcreve trecho do Voto de
Vista por mim apresentado no Processo nº 8.139/96, que trata de exercício,
por servidor do Poder Executivo, de cargo em comissão da estrutura da
CLDF, in verbis:
14.
O presente caso envolve a incorporação de quintos de
cargo exercido na Câmara Legislativa do DF, no período de 03/05/91
a 31.12.94 (fl. 07-apenso), por servidor do Poder Executivo distrital,
na proporção de 4/5 do CL-14 (fls 92, 94 e 114-apenso). Ponho-me
a discutir específica questão, em que pese constar da Decisão nº
7.172/93, pioneira sobre a correlação de cargos, e do voto condutor
do atual entendimento sobre o tema (Decisão nº 4.626/03), que
sua abrangência se estenderia aos cargos/funções exercidos pelos
servidores do Executivo, quando cedidos ao Legislativo Distrital.
... omissis ...
17.
A Lei federal nº 8.911/94, regulamentando o art. 62 da
Lei nº 8.112/90, além de instituir os chamados “quintos”, disciplinou
a forma de tratamento a ser dado aos cargos comissionados exercidos
fora do âmbito do Poder Executivo federal, verbis:
Decisão nº 3.366/04:
... IV - firmar o entendimento de que: a) o marco estabelecido na Decisão nº 13.170/95
(09/12/93) deve ser observado na realização do novo procedimento previsto na Decisão nº
4.626/03 (incorporação do cargo ou função em comissão que efetivamente tenha sido exercido
pelo servidor, com caráter de vantagem pessoal, sujeita tão-somente aos reajustes gerais
concedidos aos servidores do Distrito Federal); b) nos casos de incorporação, integralização e
substituição de parcelas posteriores a 09/12/93, a transformação das parcelas (originadas do
exercício de cargos em comissão/funções de confiança na esfera federal) em VPNI deve retroagir
a essa data, embora a percepção dos valores a elas correspondentes só ocorra a contar da vigência
da revisão; V - dispensar o ressarcimento ao erário das quantias porventura recebidas a mais por
estar caracterizado o erro de interpretação de norma previsto na Súmula nº 79-TCDF; VI - dar
ciência às jurisdicionadas do entendimento firmado nos autos em exame.
1
162 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
Art. 10. É devida aos servidores efetivos da União, das autarquias e
das fundações públicas, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de
1990, cedidos, por afastamento, para exercício em órgão ou entidade do
mesmo Poder ou de outro Poder da União, a incorporação de quintos
decorrentes do exercício de cargo em comissão e de função de direção,
chefia e assessoramento.
§ 1º A incorporação das parcelas remuneratórias, autorizada
neste artigo, será efetivada com base no nível do cargo em
comissão ou função de direção, chefia e assessoramento
equivalente no Poder cedente do funcionário.
§ 2º Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por
parcelas equivalentes, nas seguintes situações:
I - quando ocorrer transformação do cargo ou função
originária da incorporação efetivada; ou
II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante
provimento efetivo, para Poder distinto do originário da
incorporação efetuada.
§ 3º A conversão prevista no parágrafo anterior não se aplica
ao servidor aposentado que tenha passado para a inatividade com
a incorporação de quintos efetivada. (grifei)
18.
Considerando o entendimento dado à época pelo
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não poderia haver
recepção automática de legislação federal, sob pena de ferir de morte
a autonomia do DF, a CLDF legislou no sentido de recepcionar a
Lei federal nº 8.911, de 11/07/94, já utilizada na prática no âmbito
distrital, reconhecendo os critérios estabelecidos na redação original
do citado diploma legal a contar de sua edição (art. 6º da Lei nº
1004/96). Dispôs, ainda, o legislador distrital que: “Art 11 - O
disposto nesta Lei aplica-se, no que couber, aos servidores cedidos
para a Câmara Legislativa do Distrito Federal e para o Tribunal de
Contas do Distrito Federal, respeitada a reciprocidade. (grifei).
19. Como se pode observar, pelo demonstrativo extraído
do Diário da Câmara Legislativa de 09/08/96 (pg. 12), a CLDF
aplica, para fins de incorporação de quintos, o cargo de origem do
Poder Executivo distrital, mais precisamente, naquele caso, “2/10
(dois décimos) do DF-07 do GDF e 2/10 (dois décimos) do DF-08
do GDF”. Referida concessão de aposentadoria está sendo apreciada
no Processo nº 7.445/96, aguardando, pelo que se tem notícia, a
pacificação sobre o instituto da correlação de cargos.
20.
Reciprocamente, nos presentes autos, o servidor obteve
a concessão, pela Secretaria de Educação, de incorporação na proporção
de 4/5 (8/10) do CL-14 e 1/5 (2/10) do DF-11 (fls 92, 94 e 114-apenso).
21.
Em termos distritais, a Lei nº 1.004/96 veio regular o
disposto no artigo 62 da Lei nº 8.112/90 (Leis DF nºs 197/91 e
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
163
211/91 e Resolução nº 035/91-CLDF), e como tal foi aplicada no âmbito
do Executivo, CLDF e nesse Tribunal de Contas.
... omissis ...
23.
Nesse sentido, concluo que a equivalência de cargos
erigida pelo art. 10 da Lei federal nº 8.911/94, recepcionada nos
termos do art. 6º da Lei nº 1.004/96, que regulou, em termos distritais,
a incorporação de cargo/função prevista no art. 62 da Lei nº 8.112/
90 (Lei DF 197/91, 211/91 e Resolução CLDF nº 035/91), é
fundamento legal para as concessões do gênero, salvo aplicação
efetiva da reciprocidade aventada pelo art. 11 da citada norma distrital,
até o advento da Lei DF nº 1.864/98 (art. 4º) que extinguiu o benefício.
24.
Em sendo assim, diferenciando a hipótese dos autos
do entendimento aplicável à incorporação de cargo/função da esfera
federal, admitida enquanto vigorava a Lei nº 1.711/52 no DF (Decisão
nº 4.626/03), e considerando que tanto a Secretaria de Educação no
presente processo (incorporação do CL-14) quanto a CLDF
(incorporação do DF-07 e DF-08 do GDF) primaram pela obediência
ao Regime Jurídico Único e ao princípio da reciprocidade estatuído
pelo art. 11 da Lei nº 1004, de 09/01/96, considero satisfatoriamente
resolvida a questão na forma levada a efeito pela Administração,
constante do ato de aposentadoria, de 25/01/96, e do abono provisório
(fls. 22/27, 103 e 114-apenso). (destacou-se)
6.
Em conclusão, assevera que não se confundem a hipótese de
incorporação de cargo/função de confiança exercido na Administração Direta,
Autárquica e Fundacional do DF, bem como na Câmara Legislativa e Tribunal
de Contas, com o exercício das mesmas funções em outra Unidade da
Federação, assunto este último tratado nas Decisões nºs 4.626/03 e 3366/04.
Conforme afirma “não há porque cogitar em preservação da autonomia
político-administrativa, o que é imprescindível em se tratando de ente
federativo diverso do DF. Respaldado também, consoante demonstrado no
judicioso voto de vista retrocitado, o aspecto da legalidade, uma vez que a
legislação de regência é clara nesse sentido”.
7.
Traz, em reforço à tese esposada na representação, entendimento
do Tribunal de Justiça do DF (v.g. MSG nº 7348/97 - Desembargador Lécio
Rezende2 , MSG nº 1999.002000865-4 - Desembargador Estevam Maia3 )
( ... )
A incorporação de vantagem em razão do exercício de um cargo ou função em comissão, deve
dar-se em razão do cargo ou função que exerce ou tenha exercido o servidor.
Se um servidor exerce cargo ou função em comissão no Executivo, esse cargo ou função tem
uma denominação, atribuições e remuneração próprios, e é com base no seu exercício que
será estabelecida a incorporação.
O que não pode o Executivo é intervir no Legislativo, como o fez, por Decreto, para ditar
2
164 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
8.
No mesmo sentido, colaciona entendimento do Supremo
Tribunal Federal (MS 22736-24 e 22735/DF5).
normas, estabelecendo analogia onde esta não é possível, muito menos pretendendo equiparar
cargos e funções comissionados, com nomenclaturas, atribuições e formas de remuneração
que não encontram correspondência com aqueles destinados ao atendimento dos Órgãos
do Executivo.
Assim, a vantagem dos denominados ‘quintos’ ou ‘décimos’ é incorporada conforme o
cargo ou função comissionados que o servidor venha a exercer, no Órgão pertencente ao
Poder para o qual foi convocado a servir.
( ... ).
Além disso, tem a Impetrante o direito de incorporar a vantagem, e de substituí-la, segundo o
nível de cada cargo ou função comissionados que exerça, desde que satisfeitos os requisitos
legais. (grifou-se)
3
( ... )
O direito à incorporação da vantagem cogitada foi obtido pelo impetrante de acordo com a
tabela da Estrutura Administrativa da Câmara Legislativa, de sorte que, incorporado ao seu
patrimônio, não mais poderia ser suprimida, tanto mais por norma ilegal, inidônea.
E mais. Consoante a regra inscrita no art. 62 da Lei 8.112/90, aplicável aos servidores distritais
por força do disposto no art. 5º da Lei 197, de 1991, a gratificação incorporável se relaciona,
diretamente, com exercício da função gratificada, inexistindo lei que determine correlação
entre as diversas esferas de poder.
Logo, pretender-se que os cargos da estrutura do Poder Legislativo devam corresponder aos da
estrutura do Poder Executivo, é o mesmo que invadir a competência exclusiva daquele, o que
não se mostra admissível, pena de ofensa ao art. 60, inciso V, da Lei Orgânica do Distrito
Federal.” (grifou-se).
4
CÂMARA DOS DEPUTADOS. RESOLUÇÃO Nº 70/94, 7º, PARÁGRAFO ÚNICO.
SERVIDOR AFASTADO PARA SERVIR EM OUTROS ÓRGÃOS E ENTES DA
ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, ONDE EXERCEU FUNÇÕES COMISSIONADAS.
PRETENDIDA INCORPORAÇÃO DOS “QUINTOS”, HOJE “DÉCIMOS”; COM BASE
NA REMUNERAÇÃO DE FUNÇÕES EQUIVALENTES CONSTANTES DO QUADRO
DE PESSOAL DA CASA LEGISLATIVA
Pretensão que não tem respaldo nas leis disciplinadores da espécie, onde prevê que a referida vantagem
funcional será calculada sobre a remuneração da função comissionada efetivamente exercida,
como disposto na Lei nº 8.112/90, art. 62, 2º, na Lei nº 8.911/94, art. 3º e na MP nº 1.480-28/97, art.
1º, normas insuscetíveis de ser modificadas por meio de resolução legislativa. Mandado de segurança
indeferido” MS 22735/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06/02/98
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS OU
DÉCIMOS: INCORPORAÇÃO. SERVIDOR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. LEI Nº
8.112/90, ART. 62; LEI Nº 8.911/94, ART. 3º; MP Nº 1.480-28/97, ART. 1º.
1 - Servidor afastado para servir em outros órgãos, onde exerceu funções comissionada: pretensão
de incorporação dos ‘quintos ou décimos’, com base na remuneração de funções equivalentes do
quadro de pessoal da Câmara: pretensão que não encontra amparo na lei: a mencionada vantagem
funcional deverá ser calculada sobre a remuneração da função comissionada efetivamente exercida:
Lei nº 8.112/90, art. 62; Lei nº 8.911/94, art. 3º; MP nº 1.480-28/97, art. 1º.
2 - Precedente do STF: MS 22.735-DF, Galvão, Plenário, 24/09/97.
3 - Mandado de Segurança indeferido (MS 22736-2, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
06/02/98)(Grifos são do original)
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
165
9.
Conforme afirma:
... sendo os cargos/funções comissionados exercidos no
mesmo âmbito governamental, a incorporação da vantagem
“quintos” ou “décimos” por esse exercício deve se dar em razão do
carg o/função efetivamente exercido, despicienda a sua
transformação em Vantagem Pessoal Nominalmente IdentificadaVPNI. É o que deflui do voto lavrado pela insigne Conselheira
Marli Vinhadeli e da jurisprudência ora apresentada.
10. Registra, por último, que a presente representação não enfocou
a incorporação das vantagens quintos/décimos em razão do exercício de
emprego em comissão na Administração Indireta, tolerada pelo Tribunal
até 19/01/95 (Decisão Normativa nº 01, de 31/05/95), pois o assunto está
sendo analisado na Representação oferecida pelo Ministério Público, de
autoria do Procurador Inácio Magalhães Filho (Processo nº 2.535/04), ainda
sem decisão de mérito.
11. Nestes termos sugere que o Tribunal, ao tomar conhecimento
da Representação em tela, estabeleça entendimento no sentido de que a
incorporação, integralização e substituição de parcelas decorrentes do
exercício de cargos/funções comissionadas na Administração Direta,
Autárquica e Fundacional do DF, bem como na CLDF e no TCDF se dê
com base no valor do cargo/função efetivamente exercido pelo servidor,
respeitada a legislação que rege a matéria. Adicionalmente, pugna pela
dispensa de ressarcimento ao erário das quantias porventura pagas a maior,
tendo em conta configurar-se erro de interpretação da norma (Enunciado
de Súmula TCDF nº 79), autorizando-se o arquivamento dos autos.
Como se vê, pois, só existe autorização legal para que seja incorporada à remuneração do
servidor a importância equivalente à fração da gratificação do cargo ou função PARA O
QUAL FOI DESIGNADO OU NOMEADO e, não, de gratificação de cargo ou função para
a qual NÃO foi designado ou nomeado.
Ora, o que o Impetrante pretende, inequivocamente, é ver incorporada, à sua remuneração,
importância equivalente a fração de gratificação de cargo ou função para a qual NÃO foi,
jamais, designado ou nomeado (...).
Quer, em verdade, que se opere a TRANSFORMAÇÃO da gratificação incorporada, de sorte a que o seu importe passe a corresponder não mais àquele estabelecido para o cargo ou
função para o qual FOI, efetivamente, designado ou nomeado, mas sim, àquele previsto para
cargos ou funções que pretende lhes sejam ASSEMELHADOS, mas para os quais nunca foi
designado ou nomeado.
O princípio da LEGALIDADE, a que a Administração Pública se sujeita, por força do disposto
no art. 37, caput, da Constituição Federal, impede seja acolhida a pretensão do Impetrante”
(grifo do original).
5
166 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
12. O Ministério Público, representado pelo Procurador Inácio
Magalhães Filho, endossa as conclusões ofertadas pela instrução, argumentando:
5.
Afirma a Inspetoria que, quando da análise da
incorporação de vantagens de outra esfera de governo, havia a
necessidade de se compatibilizar os vetores constitucionais da
autonomia político-administrativa do Distrito Federal (princípio
federativo), pelo lado da Administração, com as garantias do direito
adquirido, por parte dos servidores.
6.
Entretanto, no caso ora apreciado, não há que falar em
preservar a autonomia distrital, eis que os cargos/funções não são
derivados de outra esfera governamental. Assim posiciona-se a Inspetoria:
... omissis ...
7.
Esse órgão ministerial sempre teve a preocupação de
harmonizar o entendimento da Corte sobre o tema. Tanto assim,
que ofereceu a Representação nº 006/04, com o fito de amparar a
incorporação de vantagens advindas da Administração Indireta. No
caso presente, mister se faz preservar os dois eixos principais que
culminaram com posição ora adotada pela Corte, no que tange a
essa matéria: preservar a autonomia política do Distrito Federal
(corolário natural do princípio federativo), ao mesmo tempo em que
considere o direito adquirido pelos servidores (preceito também de
estatura constitucional).
8.
No que tange à primeira condição, não há que falar
em qualquer perda de autonomia, porquanto os cargos/funções a
serem incorporados não refogem da órbita distrital. Não há conflito
com qualquer outro ente federado. Não há, pois, desrespeito ao
princípio federativo. Assim, realmente, não há necessidade de
transformação das parcelas de “quintos/décimos” em Vantagem
Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, eis que os cargos/
funções a serem incorporados pertencem à estrutura do Distrito
Federal, não ocorrendo hipótese de intromissão alienígena na
administração de tais cargos ou funções.
9.
Quanto ao segundo critério, o direito do servidor estará
preservado, no momento em que a incorporação se dê com base no
valor do cargo/função efetivamente exercido. Tal posicionamento
encontra, inclusive, guarida no entendimento do Supremo Tribunal
Federal, conforme mencionado pela Inspetoria.”.
13. Na Sessão de 29/03/05, apresentei voto pela adoção dos
procedimentos aventados pela instrução e Ministério Público, ocasião em
que pediu vista dos autos a Procuradora-Geral Márcia Farias (Decisão nº
897/05, fl. 31).
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
167
14. Mediante Parecer nº 241/05-MF (fls. 32/36), a nobre
Procuradora-Geral expõe seu entendimento nos seguintes termos:
11.
Registro, inicialmente, que o trabalho feito por todos
no processo é impecável. Sem embargo, não tenho a interpretação
abordada como a única possível.
12.
Com efeito, a incorporação do valor do cargo ou função
em comissão efetivamente exercido é perfeitamente plausível à
espécie, tal qual para cargos/funções de outra esfera de governo. Da
mesma forma, aquiesço à conclusão de que não há falar em perda de
autonomia do ente federativo, uma vez que os cargos/funções
incorporados encontram-se no âmbito distrital.
13.
Por outro lado, além do aspecto da preservação da
autonomia político-administrativa, suscitado no feito como base
mestra para a incorporação naqueles moldes, outros vetores
constitucionais deverão orientar a solução da controvérsia.
14.
Nesse particular, ressai atentar que um Poder não deve,
a princípio, onerar outro. Seria o caso, por exemplo, de o Executivo
ser compelido a remanejar recursos orçamentários específicos ao
pagamento de vantagens incorporadas por seus servidores pelo
exercício de cargos comissionados no âmbito do Legislativo, em
virtude de este último, exercendo suas prerrogativas institucionais,
haver promovido alterações na estrutura constitutiva dos aludidos
cargos. Assim como há autonomia do ente federado, há independência
entre os poderes constituídos, inclusive financeira/orçamentária.
15.
Mister considerar em rápida digressão que, no Estado
de Direito, prevalece a ótica segundo a qual, não obstante
constitucionais, inexistem princípios absolutos. A doutrina majoritária
perfilha entendimento no sentido de que se deve, em cada caso, buscar
harmonizá-los, para se encontrar a melhor solução, vicejando sempre
a razoabilidade e a proporcionalidade da medida. Nessa linha, é
sempre valiosa a lição de Carlos Maximiliano, no sentido de que
“não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se
em conexão íntima com outros”.6
16.
Noutro aspecto, vejo com certa reserva a jurisprudência
apontada pela 4ª ICE como a indicar precisamente a posição por ela
abraçada. Observe-se, a propósito, que o trecho mencionado pelo
parecer do Dr. Jacoby Fernandes, à fl. 5, permite chegar a conclusão
contrária (em realidade, o tema versado no mandamus citado referese a hipótese ocorrida no âmbito federal, entre poderes diversos).
6
Hermenêutica e Aplicação do Direito . 18. ed. Revista Forense, p. 128.
168 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
17.
Dessa forma, o que não se admitiria na espécie seria a
intervenção de um Poder em outro, tal qual, por exemplo, o que se
verificaria com a equiparação/correlação de cargos ou funções
comissionados entre órgãos/entidades de poderes distintos, como
bem se pode extrair do entendimento consignado na ação
mandamental mencionada à fl. 8 (MSG nº 7348/97 - TJDFT).
18.
Decerto, a orientação que se pretende propugnar como
alternativa não comporta esse procedimento. Ao revés, empenha-se
em preservar o exato valor incorporado originalmente, como vantagem
pessoal, atendidos os requisitos legais então vigentes, conforme
entendimento já externado por este órgão ministerial em diversas
oportunidades. Nada obstante, a atualização da vantagem incorporada,
esta sim, estaria imune às alterações supervenientes engendradas por
atos normativos do Poder para o qual encontrava-se cedido ou
requisitado o servidor beneficiário, a qual sujeitar-se-ia aos reajustes
salariais, de caráter geral, definidos pelo DF para seus servidores.
19.
O critério tal qual acima informado harmoniza-se com
o preconizado pela Decisão nº 4.626/03, denotando-se, a meu sentir,
mais justo, razoável e consentâneo com o propósito da legislação de
regência aplicável no âmbito do Poder Executivo distrital, CLDF e
do Tribunal de Contas (Lei DF nº 1.004/96, regulando o disposto
no art. 62 da Lei nº 8.112/90), traduzido, vale dizer, na preservação
do quantum financeiro incorporado. Sua incidência, enfim, merece
ser considerada na hipótese vertente, tanto em observância ao
princípio da separação de poderes quanto ao da legalidade.
20.
São essas as breves considerações que havia a
expender em colaboração ao debate da matéria que, a despeito de
todos os pronunciamentos convergentes constantes do feito, não
me parece inconteste.
É o parecer
15.
É o relatório.
VOTO
16. Na Sessão de 29/03/05, registrei que o entendimento
consubstanciado na Decisão nº 3.366/04, está a merecer novos exames em
função da Representação nº 001/05, de autoria do Consº. Jorge Caetano
(Processo nº 7.679/05), especificamente visando à aplicação das Decisões
nºs 2.000/03, 4.626/03 e 3.366/04, no que concerne à fixação da data de
09/12/93 e ao atendimento do que dispõe a Lei nº 1.004/96 (Decisões nºs
320/05, 322/05 e 333/05).
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
169
17. Frise-se que a incorporação de cargo/função da esfera federal
restringe-se a períodos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 8.112/90, no
que couber, no DF (art. 5º da Lei DF nº 197/91).
18. Independente do que vier a ser decidido no retrocitado
Processo nº 7.679/05, certo é que nenhuma ingerência terá sobre a
incorporação de quintos/décimos de cargos em comissão distritais, prevista
até sua extinção pela Lei nº 1.864/987, de que trata a presente representação.
Neste caso, não há se falar da aplicação do princípio federativo e da
conseqüente autonomia político-administrativa do DF, razões que dão
suporte à conversão em VPNI dos quintos/décimos incorporados de cargos
em comissão oriundos de outra Unidade da Federação.
19. Ademais, conforme consignei no exame do Processo nº 8.139/96,
citado pela instrução, a legislação de regência (Leis nºs 6.732/79, 1.004/96
e 1.864/98), não discrimina o exercício de cargos/funções, por parte de
servidor efetivo distrital, quando desempenhando suas funções no âmbito
dos órgãos públicos do DF, seja Poder Executivo, Legislativo ou TCDF.
20. Assim é que a equivalência de cargos erigida pelo art. 10 da Lei
federal nº 8.911/948, recepcionada nos termos do art. 6º da Lei nº 1.004/96,
que regulou, em termos distritais, a incorporação de cargo/função prevista no
art. 62 da Lei nº 8.112/90 (Leis DF nºs 197/91 e 211/91, e Resolução CLDF
nº 035/91), é fundamento legal para as concessões do gênero, salvo aplicação
efetiva da reciprocidade aventada pelo art. 11 da citada norma distrital, até
o advento da Lei DF nº 1.864/98 (art. 4º9) que extinguiu o benefício.
7
Art. 3º É vedada ao servidor a incorporação de gratificação de função de direção, chefia,
assessoramento, assistência ou cargo em comissão por ocasião da aposentadoria.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput as gratificações ou funções incorporadas à
remuneração do servidor em data anterior à vigência desta Lei.
Art. 4º Fica extinta a incorporação de décimos à remuneração dos servidores pelo exercício de
cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
8
Art. 10. É devida aos servidores efetivos da União, das autarquias e das fundações públicas,
regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cedidos, por afastamento, para exercício
em órgão ou entidade do mesmo Poder ou de outro Poder da União, a incorporação de quintos
decorrentes do exercício de cargo em comissão e de função de direção, chefia e assessoramento.
§ 1º A incorporação das parcelas remuneratórias, autorizada neste artigo, será efetivada com
base no nível do cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento equivalente
no Poder cedente do funcionário.
§ 2º Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas equivalentes, nas seguintes situações:
I - quando ocorrer transformação do cargo ou função originária da incorporação efetivada; ou
II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo, para Poder
distinto do originário da incorporação efetuada.
170 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
21. Ou seja, respeitada a reciprocidade (art. 11 da Lei nº 1.004/
96 10), aplica-se o mesmo procedimento de incorporação de quintos/
décimos dos cargos em comissão que compõem a estrutura do órgão de
origem do servidor.
22. Como ainda afirmado no Processo nº 8.139/96, conforme
transcrição produzida no parágrafo quinto do presente relatório/voto, tanto
a Secretaria de Educação (08/10 do CL-14/CLDF) quanto a CLDF (02/10
do DF-07/GDF e 2/10 do DF-08/GDF, Processo nº 7.445/96) observam
tal requisito de reciprocidade.
23. O aspecto da independência dos Poderes constituídos distritais,
suscitado pela nobre Procuradora-Geral, não tem o condão, a meu ver, de
superar os dispositivos legais antes citados, ainda mais quando se constata
que referidas normas foram de iniciativa regular do Executivo e aprovadas
pelo Legislativo distrital.
24. A solução de se converter em VPNI as parcelas de quintos/
décimos incorporados pelos servidores distritais deve ser reservada às
situações não abrangidas pela legislação pertinente, tais como as matérias
tratadas nos Processos nºs 7.679/05 (quintos/décimos de outra Unidade da
Federação) e 2535/04 (quintos/décimos decorrentes de emprego em comissão
da Administração indireta distrital, tolerada até 19/01/95, pela Decisão
Normativa nº 01/95), sendo esta a finalidade da representação em foco.
25. Por oportuno, reitero medida tendente a comunicar o
entendimento da decisão que vier a ser proferida aos demais órgãos
envolvidos, mais precisamente à Secretaria de Gestão Administrativa, como
órgão central do sistema de pessoal do Poder Executivo, bem assim à
CLDF e à DGA desta Casa.
Nessas condições, tendo em conta a instrução e o parecer do
Procurador Inácio Magalhães Filho, com as pequenas alterações de forma
que faço, VOTO por que o Plenário:
Art. 4º Fica extinta a incorporação de décimos à remuneração dos servidores pelo exercício
de cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
Parágrafo único. Ficam mantidos os décimos incorporados até data anterior à da publicação
desta Lei.
10
Art 11 - O disposto nesta Lei aplica-se, no que couber, aos servidores cedidos para a Câmara
Legislativa do Distrito Federal e para o Tribunal de Contas do Distrito Federal, respeitada a
reciprocidade. (grifei).
9
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
171
I - tome conhecimento da Representação nº 02/2004-GAB/
4ª ICE;
II - decida que a incorporação, integralização e substituição de
parcelas decorrentes do exercício de cargos/funções
comissionados exercidos na Administração Direta, Autárquica
e Fundacional no âmbito do Poder Executivo do Distrito
Federal, bem como na Câmara Legislativa e no Tribunal de
Contas do Distrito Federal se dê com base no valor do cargo/
função que efetivamente tenha sido exercido pelo servidor,
respeitada a legislação que rege a matéria (artigos 10, caput,
da Lei federal nº 8.911/94, 6º,caput, e 11 da Lei nº 1.004/96
e 4º da Lei nº 1.864/98), sem conferir à referida parcela o
caráter de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada VPNI (na forma vislumbrada pela Decisão nº 3.366/04 Processo nº 1.437/81);
III - dispense, por estar caracterizado erro de interpretação de norma
previsto no Enunciado de Súmula nº 79-TCDF, o ressarcimento
ao erário das quantias porventura recebidas a maior pelos
servidores envolvidos;
IV - dê ciência da decisão que vier a ser proferida à Presidência da
Câmara Legislativa do DF, à Secretaria de Gestão Administrativa
e à Diretoria-Geral de Administração desta Casa; e
V - autorize o arquivamento dos autos.
Processo nº 2.974/2004*
* Ver Decisão nº 1.565/2005
172 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 161-172, jan./dez. 2005
PARECER
CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SISTEMA DE
IMPRESSÃO A LASER - IRREGULARIDADES
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público Junto ao TCDF
Contrato nº 01/2003. CODEPLAN x CTIS. Contratação
de serviços de locação de sistema de impressão a laser, marca Xerox
DP 92C, com fulcro no caput do artigo 25 da Lei nº 8666/93.
Irregularidades constatadas. Justificativas improcedentes. Por
realização de procedimento de inspeção para saneamento dos autos.
Versam os autos sobre exame de regularidade do Contrato nº
001/2003, firmado entre a Companhia de Desenvolvimento do Planalto
Central (CODEPLAN) e a empresa CTIS Informática Ltda., destinado à
locação de sistema de impressão à laser, marca Xerox, com fulcro no
caput do artigo 25 da Lei nº 8.666/93. Foram locadas pela jurisdicionada,
por meio deste ajuste, 4 impressoras digitais Xerox DP 92C, conforme
proposta de fls. 31 a 34, pelo prazo de 12 meses, por um custo total
estimado em R$ 3.709.560,00.
2.
O Contrato foi objeto de análise na Informação nº 064/2003
(fls. 156 a 170) do corpo técnico, concluindo-se, naquela ocasião, não restar
comprovada a inviabilidade de licitação e a vantagem financeira da locação
frente à possibilidade de aquisição dos equipamentos. Em conseqüência, o
e. Tribunal, em 21/10/2003, de acordo com o voto do Relator, tendo em
conta a instrução e o parecer do Ministério Público, exarou a Decisão nº
5.713/03 (fl. 178), nos seguintes termos:
Decisão nº 5.713/03:
II. determinar à jurisdicionada que, no prazo de 30 (trinta) dias,
apresente justificativas pelas seguintes irregularidades verificadas
na mencionada contratação:
a) ausência dos elementos necessários à elaboração do projeto
básico (art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93);
b) ausência de estudos que indiquem que a locação se afigurou
mais vantajosa para a Administração em detrimento da aquisição
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
175
ou do leasing, ferindo o princípio constitucional da
economicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal);
c) ausência de justificativa do fornecedor e, consequentemente, infração
ao princípio da licitação (arts. 2º e 26, parágrafo único, inciso II, da
Lei nº 8.666/93);
d) insuficiência da justificativa do preço, tendo em conta a
comparação com apenas uma contratação singular, bem assim
devido à ausência de estimativa da demanda para o sistema
destinado a atender a Secretaria de Educação do DF (art. 26,
parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93);
e) locação dos equipamentos de impressão com fornecimento de
material, contrariando entendimento desta Corte, consoante
termos da Decisão nº 8.967/1997; III. autorizar: a) o envio da
instrução à CODEPLAN como forma de subsidiar as
diligências determinadas;
3.
A diligência foi cumprida pelos expedientes de fls. 180 a 191,
com os anexos às fls. 192 a 213. O órgão técnico trouxe suas considerações
acerca das justificativas às fls. 225 a 244.
II - DAS ANÁLISES DAS JUSTIFICATIVAS
4.
A seguir, trago, sinteticamente, os argumentos de cada parte,
segregados por item da Decisão supra, seguidos dos comentários do
Ministério Público:
a) ausência dos elementos necessários à elaboração do projeto básico
(art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93);
Jurisdicionada
5.
Da leitura do dispositivo abaixo transcrito (fl. 182), entende
referir-se apenas a obras e serviços de engenharia, não sendo o projeto básico
exigível para locação de equipamentos de informática.
Art. 6º (...)
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a
obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da
licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado
176 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite
a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de
execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer
visão global da obra e identificar todos os seus elementos
constitutivos com clareza; (grifo do original)
6.
O documento juntado aos autos, fls. 6 e 7, denominado como
Projeto Básico, caracteriza-se como mero complemento, não se revestindo
da forma desenhada pelo dispositivo legal em tela, que entende não aplicável
para o caso concreto.
Órgão Técnico
7.
O órgão técnico traz doutrina sobre o tema, afastando a
interpretação restritiva defendida pela jurisdicionada. Observa ser a definição
de serviço objeto do artigo 6º da Lei nº 8.666/93, em seu inciso II:
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade,
seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
8.
Em conseqüência, conclui ser a interpretação de serviços,
trazida pela própria norma, mais ampla e aplicável ao caso em exame.
9.
No entanto, revendo o documento às fls. 6 e 7, intitulado Projeto
Básico, embora reconheça ser o conteúdo mera descrição do equipamento
fornecido pela CTIS, ainda assim o aceita, excepcionalmente, em razão da
existência física do alegado documento, apondo recomendação preventiva
para cumprimento do dispositivo legal em análise.
Ministério Público
10. De estranhar a nova interpretação feita pela Codeplan quanto
à obrigatoriedade do projeto básico apenas para obras, pois, além dos
argumentos colocados pelo órgão técnico, observa o Parquet que a
jurisdicionada vem elaborando projeto básico para serviços de naturezas
diversas, conforme editais de licitação analisados nos Processos nºs
2.234/00, 1.385/98 e 2.325/99 (fls. 258 a 261), tendo o e. Tribunal
atestado sua regularidade.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
177
11. Quanto ao documento presente às fls. 6 e 7, não há como aceitálo como projeto básico, por tratar-se de mera descrição do equipamento
fornecido pela CTIS. Não traz sequer um elemento em conformidade com o
disposto no inciso IX do artigo 6º da Lei nº 8.666/93. A simples existência
física do documento não garante sua regularidade, motivo pelo qual conclui
o Ministério Público pela improcedência das justificativas apresentadas.
b) ausência de estudos que indiquem que a locação se afigurou mais
vantajosa para a Administração em detrimento da aquisição ou do
leasing, ferindo o princípio constitucional da economicidade (“caput”
do art. 37 da Constituição Federal);
Jurisdicionada
12. Após discorrer acerca do diferencial tecnológico do
equipamento contratado, lembra os estudos apresentados às fls. 91 a 94,
alegando como sendo o demandado pela c. Corte.
13. Argumenta que a contratação em tela revelou-se mais vantajosa
que a firmada pelo Poder Legislativo Federal em equipamento idêntico.
Acrescenta que as opções de leasing e de aquisição não são atrativas, por
implicar custo adicional de manutenção e reposição de peças, além de estar
o equipamento submetido a rápida obsolescência tecnológica.
Órgão Técnico
14. Ratifica as conclusões da 1ª Instrução (fls. 156 a 170) quanto à
precariedade do estudo apresentado pela Codeplan às fls. 89 a 98, observando
ter a mesma deixado de promover pesquisa mais ampla de mercado para
comprovar a existência de licitantes e ofertas mais vantajosas.
15. Lembra que a Instrução anterior (§§ 48 a 50 – fl. 168) informou
ter a jurisdicionada promovido, em data pretérita a esta contratação por
inexigibilidade, a Concorrência nº 01/2002, com o mesmo objeto, nos termos
do Processo nº 527/00, o que pressupõe existência de proponentes. Em
razão de irregularidades diversas, a Concorrência nº 01/2002 não teve
prosseguimento, passando a Codeplan a contratar seguidamente, por
emergência, a empresa Xerox (Processo nº 875/02).
178 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
16. O órgão técnico conclui pela improcedência das alegações
apresentadas.
Ministério Público
17. Com razão o órgão técnico. O único estudo apresentado pela
Codeplan (fls. 89 a 98) não é de viabilidade econômica para escolha da
melhor opção (aquisição, leasing ou locação). Não estão presentes cálculos
de viabilidade econômica ou análise de custo-benefício, não havendo como
construir parâmetros de comparação entre as alternativas.
18. A TIR (Taxa Interna de Retorno), o VPL (Valor Presente Líquido)
e o “payback” são instrumentos tradicionais de avaliação de desempenho
operacional fornecidos pela Administração Financeira. Possibilitam ao
administrador perspectiva para avaliação da viabilidade de projetos e negócios
da organização na perspectiva das finanças. Os procedimentos de cálculos
destes métodos são fundamentados na matemática financeira e deveriam ter
sido ponderados pelo Administrador neste caso concreto.
19. Sobre o tema, cabe lembrar ter a Codeplan defendido a utilização
de tais técnicas em Estudo utilizado para justificar a política de locação de
equipamentos de informática pela Administração ao invés da aquisição. O
Estudo foi elaborado pelo Dr. Demetrius Torres Guiot, cujo excerto
transcrevo a seguir:
... a prática tem se mostrado temerária quanto à utilização de
apenas um indicador para a mensuração da viabilidade econômica,
determinando que a partir da interseção de resultados dos diversos
mecanismos de análise – VPL, TIR e Payback – deve-se proceder
com análise adequada, para a sustentação do processo de tomada de
decisão final quanto à viabilidade do projeto analisado.
(...)
Utilizamos para proceder com a análise econômica, o conceito
mais amplo de VPL (Valor Presente Líquido) ou NPV (Net Present
Value) – que se constitui na ferramenta padrão para análise
econômico-financeira de projetos, além de se mostrar como a
principal técnica do processo de Orçamento de Capital, que lastreia
a as decisões de investimento para o planejamento estratégico das
organizações modernas.
Tecnicamente, ao encontrarmos um VPL do fluxo de caixa
analisado, encontramos sua precificação atual. O importante é que
o VPL nos demonstra o valor atual do fluxo de receitas e despesa
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
179
proposto, sendo o VPL amplamente utilizado como medida de
comparação entre projetos.
No caso específico da análise entre as opções de Locação e
Aquisição, o que se pretende obter é a opção mais vantajosa,
representada por aquela que demonstrar o menor VPL. (grifos
do original)
20. De ressaltar que o Dr. Demetrius Torres Guiot é Administrador,
Mestrando em Gestão Financeira, com especialização em engenharia
econômica, Professor titular das cadeiras de Matemática Financeira e
Finanças Aplicadas, além de Coordenador da Diretoria de Pós-Graduação
e Extensão na Área de Finanças da UPIS. Participa deste feito por meio de
expediente juntado às fls. 224, onde assina como Assessor de Contratos e
Convênios da Codeplan, informando a existência de outras empresas capazes
de prestar o serviço objeto deste Contrato.
21. Portanto, como colocado pelo órgão técnico, são improcedentes
as justificativas apresentadas.
c) ausência de justificativa do fornecedor e, conseqüentemente,
infração ao princípio da licitação (arts. 2º e 26, parágrafo único, inciso
II, da Lei nº 8.666/93);
Jurisdicionada
22. Socorre-se alegando novamente o diferencial tecnológico do
equipamento, cuja locação realizou-se com o fabricante, por intermédio de
seu único e exclusivo representante comercial no Distrito Federal, a CTIS.
Informa ser a Xerox o único fabricante desse sistema de impressão, consoante
documento de fl. 52.
23. Entende plenamente satisfeitos os requisitos para o cumprimento
do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, sendo a escolha fundada na solução tecnológica
adotada pelo Administrador, no exercício de seu poder discricionário.
Órgão Técnico
24. Reitera posicionamento já constante dos autos de que a ausência
de ampla pesquisa de mercado impossibilita a justificativa da escolha do
fornecedor. Cita a doutrina de Marçal Justen Filho para ratificar tal
posicionamento (fls. 238 e 239).
180 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
25. Pelas razões aduzidas, conclui não ter a jurisdicionada
apresentado justificativas procedentes nesse quesito.
Ministério Público
26. Concorda o Ministério Público com as conclusões do órgão
técnico. No entanto, faz-se necessário o acréscimo de dois pontos.
27. O primeiro, atinente à contratação direta com o fabricante, por
meio de seu único e exclusivo representante comercial no DF, conforme
alegado pela Codeplan (fl. 187), verbis:
...além das demais justificativas do fornecedor: direto do
fabricante, através de seu único e exclusivo representante
comercial no DF. (grifos do original)
28. Tal informação é suportada por documento de exclusividade
de comercialização do equipamento à fl. 13, de 14/01/2003, que,
estranhamente, concede à CTIS para participação dessa única contratação:
Em resposta a vossa solicitação, datada de 14 de janeiro
corrente, declaramos que esta empresa - Xerox Comércio e Indústria
Ltda. – não possui interesse em apresentar proposta para locação do
equipamento solicitado, motivo pelo qual cede a CTIS Informática
Ltda. A exclusividade de comercialização da impressora eletrônica
DP92C, única e exclusivamente para a participação nesta
dispensa de licitação por inexigibilidade. (grifo nosso)
29. Às fls. 95 a 100, consta proposta direta da Xerox à Câmara
dos Deputados, com validade até 30/01/2003, para aquisição ou locação
do mesmo equipamento. Ademais, em data pretérita, a Xerox
comercializou equipamento análogo (publicadora digital docutech 135)
diretamente com a Polícia Civil do DF (Processo nº 2.729/97), com a
Fundação Educacional (Processo nº 3.547/99) e com a própria Codeplan
(Processo nº 3.560/98).
30. Portanto, nos termos dos documentos contidos nos autos, ao
contrário do que afirmou a jurisdicionada, a CTIS não detém a exclusividade
de comercialização da referida máquina no Distrito Federal.
31. O segundo ponto, refere-se à afirmação da jurisdicionada (fl.
203) de que o Tribunal de Contas da União (TCU), em dez/2000, contratou
serviços de locação de sistemas de impressão Xerox, por inexigibilidade de
licitação (extrato à fl. 212):
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
181
Cabe observar que o Tribunal de Contas da União-TCU,
através do Termo de Contrato nº 66/2000, contratou os serviços
de locação de sistemas de impressão Xerox, por inexigibilidade
de licitação, em 21/12/2000, conforme cópia do extrato do contrato
publicado no DO nº 245-E.
32. Compulsando atentamente o referido extrato de contrato,
verifica-se tratar-se de locação de 2 (duas) publicadoras digitais Docutech.
No caso em exame, o objeto da locação é a impressora eletrônica Docuprint
92-C, equipamento diverso ao do TCU.
33. O Processo nº 3.560/98 tratou da contratação, por
inexigibilidade de licitação, da publicadora Docutech pela Codeplan Contrato nº 012/98 - considerando regular o procedimento, por meio da
Decisão nº 4.295/01 (fl. 126), de acordo com o voto do Excelentíssimo
Relator (fls. 120 a 123), Conselheiro Manoel de Andrade, tendo em conta os
pareceres convergentes emitidos pelo órgão técnico e por este Parquet.
34. Nesse contexto, o precedente alegado pela jurisdicionada não
se presta para justificar a atual contratação.
d) insuficiência da justificativa do preço, tendo em conta a comparação
com apenas uma contratação singular, bem assim devido à ausência de
estimativa da demanda para o sistema destinado a atender a Secretaria
de Educação do DF (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93);
Jurisdicionada
35. Reitera as justificativas apresentadas no item “b”, por entendêlas semelhantes.
36. À fl. 89 consta afirmação da Codeplan de que o preço de
sua contratação foi 14,62% menor do que o da proposta da Câmara
dos Deputados:
... Já o preço de locação do sistema ficou menor 14,62%
(quatorze vírgula sessenta e dois por cento) em relação ao preço
apresentado à Câmara. (grifo do original)
37. Cita ensinamento do Excelentíssimo Conselheiro Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes (fl. 189) consignando como possível parâmetro de
justificativa de preço o praticado com outros órgãos para serviço idêntico
ou assemelhado.
182 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
Órgão Técnico
38. O órgão técnico esclarece que os elementos contidos nos autos
não são suficientes para justificar o preço contratado e que ausência de
estimativa da demanda, para o sistema destinado a atender a Secretaria de
Educação, não foi justificada, sendo os expedientes apontados às fls. 101 e
118 insuficientes.
39. No entanto, tendo em conta não ter-se caracterizado prejuízo
ao erário, solicita relevar a irregularidade.
Ministério Público
40. Nenhuma informação nova foi acrescentada pela jurisdicionada
em relação à fase anterior. Mesmo a única comparação de preço apresentada
não pode ser considerada válida, pois feita com uma proposta de
contratação (ver fls. 95 a 100), sendo o real preço contratado pela Câmara
dos Deputados desconhecido. Ademais, não há qualquer indicativo da origem
de tal informação, se informado pela própria Câmara ou se proveniente de
processo de outro órgão público.
41. Como bem lembrado pela jurisdicionada ao trazer a doutrina
acima citada, o preço deve ser parametrizado em relação ao praticado por
outros órgãos para serviço idêntico, ou seja, é imprescindível a comparação
com mais de uma referência e nos mesmos parâmetros. Como se demonstrará
abaixo, para encerrar a questão, a comparação foi feita com base em
parâmetros inapropriados.
42. A economia alegada pela Codeplan, de 14,62% em relação à
proposta feita à Câmara dos Deputados, foi calculada com base no valor
atribuído à franquia, sem considerar o preço do milheiro excedente e a
demanda de cada órgão. Os valores a serem comparados constam às fls. 46
e 97/99 e podem ser resumidos de acordo com a tabela a seguir
Órgão
Codeplan
Câmara dos Deputados
Franquia Mensal
(em milheiros)
400
400
Preço Mensal
R$ 68.950,00
R$ 79.032,07
Preço por Milheiro
Excedente
R$ 111,10
R$ 59,04
43. Para comparação do preço por milheiro excedente é
necessário colocá-los sobre os mesmos parâmetros, ou seja, devemos incluir
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
183
os valores dos insumos (toner) ao preço ofertado à Câmara dos Deputados
(fl. 97), visto que o da Codeplan já os inclui (fl. 46):
- para cada milheiro impresso, tendo em conta a cobertura do papel
de 1,5% para a tinta colorida e 5% para preto e branco (ver fl. 97):
- Toner Preto a 5% de cobertura = R$ 0,008189/impressão (fl. 98);
- Toner Color a 5% de cobertura = R$ 0,03415/impressão (fl. 98);
- Toner Color a 1,5% de cobertura = (0,03415/5) x 1,5 = R$ 0,010245/impressão
- Portanto, para 1 (um) milheiro:
- Custo Toner/milheiro = 1000 x (0,008189 + 0,010245) = R$ 18,43/milheiro
Preço por milheiro excedente da Câmara dos Deputados = 59,04 +
18,43 = R$ 77,47
44. Como o preço varia em função da demanda, antes de qualquer
comparação, é necessário fixá-la para calcularmos o respectivo preço. Para
tanto, consideraremos três demandas mensais por equipamento:
1) 400 milheiros – demanda considerada pela Codeplan para atingir a
economia de 14,62%;
2) 900 milheiros– produção do equipamento em funcionamento 20
dias por mês, em único turno de 8 horas por dia a 92 ppm (fl. 48); e
3) 1766 milheiros – produção do equipamento em funcionamento 20
dias por mês, em dois turnos de 8 horas por dia a 92 ppm (fl. 48).
45. Pela tabela, temos que, para demandas superiores a 400
milheiros, o preço obedece à seguinte fórmula:
PT = PM + PE x (D – 400), onde:
PT – preço total;
PM – preço mensal franqueado;
PE – preço por milheiro excedente;
D – demanda mensal em milheiros.
Ex.: Preço para a Codeplan para 900 milheiros
PT = 68.950 + 111,10 x (900 – 400) = 124.500 ou R$ 124.500,00
46. Com os dados acima podemos elaborar a seguinte tabela para
comparação de preços:
- Preço Total Mensal em função da Quantidade Demandada:
Órgão
Codeplan (A)
Câmara
dos
Deputados (B)
A-B
D iferença (A/B)
400
R$ 68.950,00
R$ 79.032,07
Demanda (milheiros)
900
R$ 124.500,00
R$ 117.767,07
1766
R$ 220.712,60
R$ 184.856,09
- R$ 10.082,07
14,62 %
R$ 6.732,93
- 5,41 %
R$ 35.856,51
- 16,25 %
184 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
47.
Da tabela acima, podemos tirar as seguintes conclusões:
1) Para 400 milheiros – preço da Codeplan como melhor
alternativa, com economia de R$ 10.082,07 e diferença
percentual de 14,62%;
2) Para 900 milheiros – melhor alternativa a da Câmara dos
Deputados, com economia percentual de 5,41% e absoluta, de
R$ 6.732,93 em relação ao preço da Codeplan; e
3) Para 1766 milheiros – preço da Câmara dos Deputados como
melhor alternativa, com economia percentual de 16,25% e
absoluta, de R$ 35.856,51 em relação ao preço da Codeplan.
48. Portanto, como demonstrado, o preço do serviço varia em função
da demanda prevista, não havendo como aceitar o cálculo realizado pela
Codeplan, baseado apenas no valor da franquia, cujo resultado apontou
economia sobre a proposta da Câmara dos Deputados.
49. É importante salientar que, para a exata comparação de preços,
os cálculos devem ser realizados tendo em conta uma curva de demanda,
ou seja, levando em consideração a necessidade de serviços ao longo do
tempo, pois o número de máquinas poderá ser dimensionado para atender
pico de demanda em determinado período (é o caso de folha de pagamento).
Tal informação não consta dos autos.
50. A falta de prejuízo ao erário, alegado pelo órgão técnico, não
tem o condão de elidir as transgressões legais aqui tratadas, sob pena de
prejudicar o exercício do controle externo. Como visto, não há qualquer
referência válida de preço, cuja exigência é prévia por imposição legal,
justamente para garantir a regularidade e a economicidade do procedimento.
Não há falar em relevar irregularidade que impossibilita a correta prestação
de contas em contratação de tamanho relevo e materialidade (R$
3.709.560,00).
51. Pelo acima exposto, considera o Ministério Público
improcedentes as justificativas apresentadas.
e) locação dos equipamentos de impressão com fornecimento de
material, contrariando entendimento desta Corte, consoante termos
da Decisão nº 8.967/1997;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
185
Jurisdicionada
52. Informa ser o toner parte integrante da operacionalização do
equipamento, sem o qual não é possível seu funcionamento. Afirma não se
tratar de fornecimento casado “mas sim da forma de indicação da cobrança
do insumo utilizado na produção dos serviços, na operacionalização dos
equipamentos, por força de questões tributárias disciplinadas por órgão
federal, ou seja, INSS” (fl. 190), impondo que o insumo toner seja faturado
em separado da Nota Fiscal de Serviços, em Nota Fiscal de Venda, para
correto recolhimento da parcela referente à previdência social (Ordem de
Serviço nº 209/99).
Órgão Técnico
53. Entende que as justificativas apresentadas pela Codeplan não
demonstram a necessidade da compra direta do toner da Xerox ou a
inviabilidade de aquisição de outro fornecedor. Acosta às fls. 220 a 223 as
Decisões nºs 7.378/01, 3.161/01, 6.132/00 e 8.967/97, apontando
entendimento da c. Corte no sentido de que as locações de máquinas
copiadoras e o fornecimento de seus insumos básicos (cilindro, toner,
revelador, papel de impressão, etc.) devem ser licitados separadamente,
ressalvados os casos em que houver motivos de natureza técnica ou
econômica, devidamente comprovados, capazes de justificar o procedimento.
Observa que as Decisões nºs 7.378/01, 3.161/01 e 6.132/00 são de pleno
conhecimento da jurisdicionada, tendo o e. Tribunal determinado à mesma
a adoção de licitação em separado.
Ministério Público
54. Tendo em conta a jurisprudência citada, com explícita
determinação à Codeplan para que adotasse as cautelas devidas, concorda
o Ministério Público com o órgão técnico, pela improcedência das
justificativas apresentadas.
55. Por todo o exposto, quanto aos itens “II a” a “II e” da Decisão
nº 5.713/03, o órgão técnico considerou improcedentes as justificativas
apresentadas pela Codeplan, relevando, em caráter excepcional, as
186 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
irregularidades atinentes aos itens “II a” e “II e”. O Ministério Público,
pelas razões aduzidas, não vê como relevar as falhas cometidas, opinando
por serem considerados improcedentes os arrazoados da jurisdicionada.
III – Do Valor do Prejuízo
56. O e. Tribunal, por meio da Decisão nº 2.517/02, de
25/06/2002, determinou aos órgãos e entidades do GDF a análise prévia
de economicidade das opções de locação e aquisição de equipamentos de
informática, verbis:
Decisão nº 2.517/02:
(...)
II) determinar aos órgãos e entidades do GDF que, antes de
contratarem ou renovarem ajustes já em andamento, tendo por objeto
a locação de equipamentos de informática, realizem estudos técnicos
que demonstrem ser a locação mais vantajosa que a aquisição, no que
concerne aos princípios da eficiência e da economicidade, inseridos
no caput do art. 37 da CF, com a redação dada pela EC nº 19/98;
57. Também a Decisão nº 4.295/01 – Processo nº 3.560/98 – que
analisou a regularidade do Contrato nº 12/98 entre a Codeplan e a Xerox recomendou ao órgão técnico atentar para a economicidade de locações de
publicadoras digitais Xerox DT-135.
58. Há nos autos elementos suficientes para apontar ou não
presença de prejuízo ao erário decorrente da opção adotada. São eles:
– Período a ser analisado = 12 meses (cláusula segunda do Contrato
- fl. 133)
– Valor da locação = R$ 68.950,00/mês (fls. 46)
Condições: - franquia mensal = 400 milheiros/mês;
- preço por milheiro excedente = R$ 111,10;
- manutenção incluída no preço de locação;
– Valor unitário à vista do sistema de impressão DP 92C = R$
785.240,39 (fl. 95)
Condições: - garantia de 12 meses;
- franquia mensal de 200 milheiros/mês;
- preço da manutenção por milheiro excedente à
franquia = R$ 41,87;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
187
- custo de manutenção coberto pela garantia, até a
quantia franqueada;
– Insumos necessários além da franquia na opção aquisição (ver § 43
deste Parecer):
- Toner Preto a 5% de cobertura = R$ 0,008189/impressão;
- Toner Color a 1,5% de cobertura = (0,03415/5) x 1,5 = R$
0,010245/impressão
– Depreciação = 20% a.a. – equipamento de informática (fl. 72);
59. Como taxa de desconto, utilizaremos a Selic, que reflete o custo
médio de captação de recursos pelo setor público. Em 2003, a Selic acumulada
foi de 23,33% ou 1,76% a.m. (fl. 249). Cabe observar que o Ministério
Público utilizará a taxa Selic como ilustração, por ser mais adequada à análise
comparativa entre as opções no aspecto financeiro. Para o cálculo do real
valor do prejuízo, deve-se obedecer a Portaria nº 212/02, que impõe o INPC
como indexador.
60. Para a demanda, utilizaremos aquela prevista na Cláusula
Oitava do Contrato (fl. 135), 400 milheiros/mês da franquia mais 900
milheiros/ano/máquina adicionais, perfazendo 475 milheiros/mês/
máquina. Também a demanda é ilustrativa, devendo ser utilizada a demanda
real, que não consta dos autos.
61. Tendo em conta a demanda fixada de 475 milheiros/mês/
máquina, teremos as seguintes despesas mensais:
- Locação
- Valor referente a 400 milheiros = R$ 68.950,00
- Valor referente a 75 milheiros excedentes = 75 x R$ 110,10 =
R$ 8.332,50
- Total = 68.950,00 + 8.332,50 = R$ 77.282,50
- Aquisição
- Valor referente a 275 milheiros excedentes = 275 x R$ 41,87
= R$ 11.514,25
- Valor ds Insumos (toner) = 275 x (8,189 + 10,245) = R$ 5.069,35
- Depreciação mensal do equipamento = 0,20 x R$ 785.240,39/
12 = R$ 13.087,34
Total = 11.514,25 + 5.069,35 + 13.087,34 = R$ 29.670,94
188 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
62. Com os custos mensais expostos, podemos elaborar o fluxo
de caixa e calcular seu valor atual:
Especificações
Mês
Valor Atual
1
843.941,70
324.013.11
519.928,58
1
77.282,50
29.670,94
47.611,56
2
77.282,50
29.670,94
47.611,56
3
77.282,50
29.670,94
47.611,56
4
77.282,50
29.670,94
47.611,56
5
77.282,50
29.670,94
47.611,56
6
77.282,50
29.670,94
47.611,56
7
77.282,50
29.670,94
47.611,56
8
77.282,50
29.670,94
47.611,56
9
77.282,50
29.670,94
47.611,56
10
77.282,50
29.670,94
47.611,56
11
77.282,50
29.670,94
47.611,56
12
77.282,50
29.670,94
47.611,56
Pagamentos
Locação (A)
Aquisição (B)
(A-B)
63. Portanto, tendo em conta os dados e pressupostos
indicados, o prejuízo decorrente da incorreta escolha da opção de locação,
frente à opção de aquisição, foi de R$ 519.928,58, perfazendo, para as 4
(quatro) máquinas, o valor de R$ 2.079.714,32.
64. No entanto, frise-se, o prejuízo foi calculado com base em
demanda planejada (475 milheiros/mês/máquina) e taxa de desconto
alternativo (ver § 59 deste parecer). Para estimar-se seu real valor é necessário
levantar, mediante inspeção, a demanda real ocorrida, motivo pelo qual opina
o Ministério Público, preliminarmente, por inspeção. Por ocasião desse
procedimento de fiscalização, também seria de bom alvitre a obtenção da
franquia mensal da opção de aquisição, já que a informação presente à fl. 95
(200 milheiros/mês) é conflitante com o item material de consumo à fl. 99
(400 milheiros/mês).
65. Sobre a metodologia de cálculo, o Tribunal de Contas da União,
de forma análoga, estimou o prejuízo decorrente de locação antieconômica
de equipamentos de informática, em detrimento à opção de aquisição. Tratase do Processo TC-008.551/2003-8 – Acórdão nº 1.656/2003-TCUPLENÁRIO (fls. 250 a 257).
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
189
66. Por fim, não pode o Ministério Público deixar de registrar a
forma desrespeitosa de tratamento contida na cópia de expediente acostado
às fls. 192 a 211, de lavra do Chefe de Desenvolvimento de Mercado da
Codeplan, nos seguintes excertos destacados:
- Fl. 206: QUANTO À INFORMAÇÃO Nº 064/2003 – Analista
de Controle Externo Luís de Sousa Moura Filho:
Como Administrador Público, não poderia deixar de comentar o
conteúdo da Informação (na verdade trata-se de uma
desinformação) proferida pelo Analista acima citado ... (grifo
nosso)
- Fl. 209: De forma tendenciosa e atabalhoada, o Analista de
Finanças e Controle Externo, Luís de Souza Moura Filho, ... (grifo
nosso)
- Fl. 210: Nesse item, o analista demonstra claramente que sua
análise passou longe da seriedade. (destaque nosso)
67. Pelo que se infere do citado expediente, tais expressões
decorreram do constante no parágrafo 39 - fl. 165 – da Instrução do
Analista, verbis:
29.
Aquilo que foi chamado de Projeto Básico,
documento de fl. 06/07, contém as mesmas características, se não
uma transcrição, do equipamento proposto, consoante observa-se
na oferta da CTIS, fl. 48/49 (grifo nosso)
68. Por ocasião da elaboração do Parecer nº 1.365/03-MF (fls. 174
e 175), não percebeu o Parquet a expressão “aquilo” utilizada na Informação.
Também não chamou a atenção do Excelentíssimo Relator e do e. Plenário.
Agora, revendo toda a Instrução, não parece ter a expressão teor ofensivo,
quando lida no contexto dos demais parágrafos. De toda a sorte, o Relatório
do Analista possui elevado teor técnico, não identificando o Ministério
Público qualquer outra expressão que possa constituir possível ofensa. Quer
parecer ter o Sr. Chefe de Desenvolvimento de Mercado da Codeplan
interpretado mal a referida Instrução.
69. É o caso de excluir dos autos as expressões injuriosas, nos
termos do artigo 15 do Código de Processo Civil:
Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar
expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo
ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
70. Em face do exposto, em harmonia parcial com as conclusões e
sugestões do órgão instrutivo, opina o Ministério Público por que o e. Tribunal:
190 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
a) tome conhecimento dos documentos acostados aos autos;
b) considere improcedentes as justificativas apresentadas pela
Codeplan em atendimento ao item II da Decisão nº 5.713/03;
c) autorize a 1ª ICE a realizar inspeção para ratificação dos dados
levantados e da metodologia utilizada neste parecer, além da
obtenção da demanda real de serviços e outros elementos que
julgar necessário à correta estimativa do prejuízo envolvido;
d) sobreste a audiência dos responsáveis apontados na Instrução,
por racionalidade processual, tendo em conta a apuração
prevista no item anterior;
e) em razão da ordem de grandeza dos valores envolvidos e dos
fortes indícios quanto à ocorrência de prejuízos mensais
crescentes no decorrer do tempo, à medida da execução dos
serviços contratados, delibere pela chancela de urgência para
tramitação destes autos;
f) à vista do constante das justificativas sob exame e nos termos
do artigo 15 do Código de Processo Civil, determine sejam
riscadas dos autos as seguintes expressões destacadas:
Fl. 206: Como Administrador Público, não poderia deixar de
comentar o conteúdo da Informação (na verdade trata-se de uma
desinformação) proferida pelo Analista acima citado ...
Fl. 209: De forma tendenciosa e atabalhoada, o Analista
de Finanças e Controle Externo, ...
Fl. 210: Nesse item, o analista demonstra claramente que
sua análise passou longe da seriedade.
g) autorize o retorno dos autos à 1ª ICE para as providências
de estilo.
É o parecer.
Processo nº 782/03
Parecer nº 461/2004*
*Ver Decisão nº 3.268/2004
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 175-191, jan./dez. 2005
191
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
LEI Nº 2.715/2001
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público Junto ao TCDF
Representação nº 09/2001 do Ministério Público, da lavra
do ex Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
Transposição de servidores das Carreiras Administração Pública e
Assistência Pública em Serviços Sociais para a Carreira Apoio às
Atividades Jurídicas. Decisão nº 3.506/2003. Ilegalidade dos atos
de apostilamento. Pedido de Reexame. Indeferimento. Embargos
de Declaração. Não-provimento.
Retornam ao Ministério Público os autos da epígrafe que tratam da
Representação nº 09/2001 (fl. 1/4), oferecida em 31/10/01 pelo então
Procurador-Geral do Ministério Público de Contas e atual Conselheiro desta
c. Corte, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, versando sobre a
inconstitucionalidade dos artigos 8º e 9º da Lei nº 2.715, de 1º de junho de
2001, que organizou a Carreira Apoio às Atividades Jurídicas, do Quadro
de Pessoal do Distrito Federal.
2.
Nos termos da Decisão nº 3.506/03 (fl. 130/131), prolatada
na Sessão Ordinária nº 3.762, de 15/0703, o Tribunal decidiu:
(...) III - considerar que não guardam conformidade com
o art. 37, II, da Constituição Federal nem com o art. 19, II, da
Lei Orgânica do Distrito Federal, os arts. 8º e 9º, da Lei – DF nº
2.715, de 01/06/01, os quais integraram na Carreira Apoio às
Atividades Jurídicas, sem aprovação em prévio concurso público,
servidores originários das Carreiras Administração Pública do
Distrito Federal e Assistência Pública em Serviços Sociais lotados
na Procuradoria-Geral do Distrito Federal até 30 de abril de 2001;
IV - com base na Súmula nº 347 - S.T.F., considerar ilegais os
atos de apostilamento praticados pela Procuradoria-Geral do
Distrito Federal e pela Secretaria de Gestão Administrativa do
Distrito Federal, em decorrência daquela norma, tendo em conta
as movimentações de pessoal dos seguintes servidores ativos/
inativos/pensionistas, bem como, eventualmente, de outras
porventura efetuadas: (...)
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
193
3.
A c. Corte, na S.O. nº 3.797, de 18/11/03 (fl. 223), negou
provimento ao Pedido de Reexame (fl. 136/148, com anexos de fls. 149/
182) interposto pelo Exmº Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal contra
o mencionado decisum.
4.
Examinam-se, na oportunidade, Embargos de Declaração (fl.
234/242) impetrados por aquela autoridade, os quais foram conhecidos na
Corte por intermédio da Decisão Liminar nº 13/2003 (fl. 246), ad referendum
do e. Plenário.
II
5.
Respeitante ao mérito do recurso, a Instrução faz os
seguintes registros:
04. No recurso em epígrafe, ressaltou o recorrente que a
questão inicialmente veiculada nos presentes autos diz respeito ao
instituto da transposição frente ao postulado constitucional do
concurso público e teve por objeto de análise os artigos 8º e 9º da
Lei local n.º 2.715/2001. Apontou que, na análise da matéria, que
culminou com impugnação dos referidos dispositivos legais, esta Corte
deixou de considerar a abordagem histórica e concreta da situação
dos servidores abrangidos pela norma impugnada, abordagem esta
contida no pedido de reexame anteriormente apresentado.
05. Trata-se, segundo o embargante, das questões relativas à
evolução histórica da Carreira Apoio às Atividades Jurídicas, que tem
origem na Lei nº 43/89, tendo passado por modificações decorrentes
de uma série de leis, até a edição da Lei nº 2.715/01, que autorizou as
transposições impugnadas pela Corte. Defende o recorrente que as
transposições de que cuidam os presentes autos correspondem a uma
problemática de caráter singular e que é passível de consolidação.
06. Segundo o embargante, “os servidores mencionados na
Decisão nº 3.506/2003-TCDF prestaram o mesmo concurso
público, para o mesmo cargo, e sempre desempenharam as mesmas
atribuições que os demais integrantes da Carreira não alcançados
pelo mesmo infortúnio.” E acrescentou que “essa seria a principal
tese a ser reexaminada, porquanto se caracteriza como antítese
básica à veiculada pelo Ministério Público e acolhida pelo Tribunal
de Contas até então.” (Sublinhou-se).
07. Reproduzindo grande parte das considerações constantes
do Pedido de Reexame de fls. 136/148, o recorrente apresenta
questões relativas à tese acima referida e requer desta Corte o
acolhimento dos presentes embargos, conferindo-lhes efeitos
194 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
infringentes, para considerar que o caso em comento não se subsume ao
caso de transposição, na sua concepção clássica, e que não implica, por
conseguinte, afronta ao princípio do concurso público insculpido no art.
37, II, da Constituição Federal.
08. Acerca do requerido efeito infringente, deve-se observar
que a doutrina e jurisprudência pátrias apenas admitem embargos
declaratórios com efeitos infringentes quando for o caso de
cometimento de erro material essencial ou diante da necessidade de
modificação da decisão em face de omissão ou contradição. Esse
não parece ser o caso da decisão hostilizada.
09. Quanto à análise específica dos servidores oriundos do
mesmo certame (edital nº 173/91-IDR) e que ostentam situações
funcionais diferenciadas por terem ocorrido “distorções nos atos
subsequentes de nomeação e posse de alguns deles em total violação
ao princípio da isonomia”, deve-se discordar do recorrente quanto à
omissão da Corte em abordar o tema. Em verdade, o que houve foi,
de um lado, a insistência por parte da jurisdicionada em defender as
recentes transposições operadas pela Lei local nº 2.715/2001 e, de
outro, a manutenção no âmbito do TCDF do entendimento pela
inconstitucionalidade do ato, seguindo o parecer do Ministério
Público de Contas.
10. Já na instrução de fls. 82/100, quando foi analisada a
resposta da PRG/DF e da Secretaria de Gestão Administrativa acerca
das impugnadas transposições, emitiu-se a seguinte opinião acerca
da prática, pela Administração, de dar provimento em cargo distinto
ou pertencente a outra carreira, de servidores oriundos de um
certame específico:
48. O fato de no passado - mesmo após 05/10/88 - a
administração haver operado provimento por servidores aprovados
em concurso para cargo distinto ou até componente de outra carreira,
ou de servidores aprovados em concurso nenhum, de haver realizado
ascensões, transposições e outros absurdos amplamente conhecidos
de todos não significa que o que aconteceu foi legitimado ou o que
está acontecendo ou acontecerá em matéria de admissões irregulares
deve ser legitimado. O que acontece de irregular na prática, apesar
de muitas vezes não ser censurado, não pode servir de paradigma
para que as irregularidades futuras sejam favorecidas por um
“princípio da igualdade às avessas”.
49. Não é o certo que deve subordinar-se ao errado porque
o errado - na prática - possa ter vindo primeiro ou se tornado
costume antigo. O errado continua errado e deve subordinar-se
ao certo, que no caso é a obediência aos arts. 37, II, da
Constituição Federal e 19, II, da LODF.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
195
11. Na análise do Pedido de Reexame, a Corte examinou minuciosamente
as questões levantadas pelo recorrente, não havendo se omitido quanto ao
enfrentamento da matéria relativa aos provimentos originários dos
servidores oriundos do certame regulado pelo Edital n.º 173/90-IDR. Apenas
o Tribunal não a considerou relevante para modificar a decisão recorrida,
mantendo seu posicionamento quanto à inconstitucionalidade das
transposições.
12. Nesses termos, e respeitadas as argumentações expostas
nos presentes embargos, entendemos que a solução a que chegou o
egrégio Plenário na decisão embargada não está a merecer integração
ou qualquer reparo.
6.
O órgão técnico prossegue afirmando que, “aparentemente”,
não foram enfrentados os temas alegados pelo embargante, salientando, no
entanto, que “as questões envolvendo as nomeações de servidores oriundos
do mesmo certame público (Edital 173/91) e que tiveram desfecho e
tratamento variados, inclusive no âmbito desta Corte, não constitui elemento
argumentativo capaz de elidir a inconstitucionalidade advinda com as
transposições examinadas” (sic).
7.
Sobre as considerações do recorrente acerca do provérbio “um
erro não justifica outro”, consignado no Parecer do Ministério Público nº
1.417/03-MF, acostado à fl. 199/206, aduz que “em qualquer Corte que
examine ou julgue questões jurídicas, é permitida a evolução no entendimento
acerca de certas questões, fato que não autoriza rever decisões anteriores
embasadas em entendimento diverso”.
8.
Ao final, sugere que o e. Plenário negue provimento aos
Embargos de Declaração em comento, dando ciência do teor da decisão
que vier a ser adotada ao recorrente, ao Governador do Distrito Federal, ao
Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal e à Secretária de Gestão
Administrativa do Distrito Federal.
III
9.
O Parquet, em harmonia com a douta Inspetoria, entende que
os argumentos oferecidos pelo embargante são insuficientes para reformar
a Decisão nº 3.506/03, sendo descabidos, portanto, os efeitos infringentes
requeridos na peça recursal. Demais disso, como bem salientou o corpo
instrutivo, as alegações apresentadas, em sua grande maioria, já constavam
do Pedido de Reexame interposto contra o mencionado decisum.
196 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
10. Não obstante, algumas considerações merecem ser repisadas.
O ilustre Procurador-Geral do Distrito Federal afirma que a transposição,
“sob ponto de vista clássico e genérico”, caracteriza-se pelo “acesso a cargo
público sem prévia aprovação em concurso”. Tal assertiva, decerto
verdadeira, deve, contudo, ser complementada, considerando a
impossibilidade jurídica da transformação do cargo originário em outro,
sem aprovação anterior em certame regular.
11. Os artigos 8º e 9º da Lei nº 2.715/01 não tratam de
reenquadramento, remanejamento, recolocação ou qualquer outra medida
administrativa destinada a ajustar o posicionamento funcional dos integrantes
da Carreira Apoio às Atividades Jurídicas. Conforme já relatado no Parecer
nº 1.417/03-MF (fl. 199/206), os inquinados dispositivos, tão-somente,
privilegiaram servidores de Carreiras diversas, alçados aos quadros da
PRG/DF mediante parâmetros meramente circunstanciais, in casu, lotação
e exercício em determinada data.
12. Vale ressaltar, novamente, que os integrantes das Carreiras
Administração Pública e Assistência Pública em Serviços Sociais,
“aproveitados” na forma da Lei nº 2.715/01, obtiveram expressivos
aumentos salariais, superiores a 60%, simplesmente porque estavam no lugar
e momento certos.
13. O embargante, rememorando os termos do Pedido de
Reexame de fl. 136/148, assevera que os artigos 8º e 9º da Lei nº
2.715/01 vieram reparar discrepâncias no provimento de servidores que
prestaram o concurso público regulado pelo Edital nº 173/91-IDR,
publicado no DODF de 05/09/91. Ora, se os dispositivos impugnados
possuíam animus corrigendi, foram, infelizmente, mal redigidos, já que não
estabeleceram critérios objetivos, voltados à solução do alegado problema.
Ao contrário, simplesmente beneficiaram todos os servidores das Carreiras
Administração Pública e Assistência Pública em Serviços Sociais, lotados
e em exercício na PRG/DF até 30/04/2001, mesmo aqueles admitidos
antes ou depois do prazo de validade do mencionado certame, inclusive
aposentados e pensionistas.
14. Releva observar que os atacados preceitos da Lei nº 2.715/01
reproduzem, na essência, o artigo 5º da Lei nº 430/93, de 07/04/93, que
facultou aos servidores ocupantes de cargo efetivo, dos Quadros de Pessoal
do Distrito Federal, Órgãos Relativamente Autônomos, Autarquias e
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
197
Fundações, lotados e em exercício na PRG/DF na respectiva data de
publicação, a transposição para a Carreira Apoio às Atividades Jurídicas.
15. Note-se que a ilustre Procuradora do MPC/DF, Drª Cláudia
Fernanda de Oliveira Pereira, por intermédio da Representação nº 12/93-CF,
argüiu a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. No exame do
Processo nº 6.214/93, instaurado em face da aludida Representação, o e.
Plenário, na S.O. nº 3.287, de 14/10/97, proferiu a Decisão nº 6.918/97 (verbis):
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: a) manter
o entendimento de acolher, sem restrições, as transposições
fundamentadas em leis publicadas até 23.04.93 (Decisão no Proc.
4.851/96, com a modificação introduzida pelos Procs. nºs 2.076/89 e
2.732/89); b) considerar ilegais as transposições fundadas em leis
publicadas após 23/04/93, com exceção das utilizadas como
instrumento de aplicação de Plano de Classificação de Cargos,
consistindo no deslocamento de todos antigos cargos da antiga carreira
para novos cargos de uma nova carreira, com atribuições correlatas;
c) determinar, em conseqüência, a aplicação às transposições do art.
5º da Lei nº 430, de 07/04/93, do entendimento a que se refere a letra
“a”, desta Decisão; d) ordenar o arquivamento dos autos. Decidiu,
ainda, mandar publicar, em anexo à ata, o referido voto.
16. Posteriormente, a c. Corte, tendo em conta outras deliberações
de mesma natureza, resolveu sumular o entendimento consagrado na
apreciação daqueles autos. Assim, na S.O. nº 3.407, de 13/04/99, aprovou
o Enunciado nº 82, das Súmulas de Jurisprudência do TCDF:
As transposições realizadas até 23.04.93, data da publicação
do Acórdão proferido pelo STF na ADIN n.º 837-4, são passíveis
de registro, ressalvadas as que estejam sub judice
17. Portanto, as transposições para a Carreira Apoio às Atividade
Jurídicas, ainda que admissíveis sob o pálio da Lei nº 430/93, não encontram
respaldo legal, doutrinário ou jurisprudencial à luz da Lei nº 2.715/01.
18. O defendente afirma que “as considerações sufragas pela 4ª
ICE e pelo Ministério Público afastam o ponto nodal do debate mediante
afirmações e provérbios despidos de qualquer substância de ordem jurídica,
sem fundamentos, o que os equipara, na verdade, a uma completa omissão”.
Data venia, o Parquet somente não aprofundou a discussão jurídica da matéria
porque o Pedido de Reexame, interposto contra a Decisão nº 3.506/2003
(fl. 130), não inovou em relação à legalidade dos dispositivos impugnados,
limitando-se à considerações principiológicas e factuais.
198 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 193-199, jan./dez. 2005
19. Não obstante, ao Ministério Público não faltam argumentos
jurídicos bastantes para nulificar os artigos 8º e 9º da Lei nº 2.715/01. O
melhor deles procede do excelso Supremo Tribunal Federal que, na sessão
de julgamento de 24/09/03, aprovou a Súmula nº 685, vazada nos seguintes
termos (verbis):
É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE
PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO
AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A
CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.
20. Demais disso, ao afirmar que “um erro não justifica outro”, o
órgão ministerial não quis apenas registrar a possibilidade de evolução do
entendimento sobre determinado tema, como salientou a 4ª ICE na
informação de fl. 251/256. Até porque, em se tratando das transposições
ocorridas no serviço público distrital, o Parquet não compartilha da orientação
fixada pelo e. Tribunal, conforme ampla manifestação, em diversas
oportunidades. Quis destacar, sim, que as eventuais impropriedades
porventura cometidas nos provimentos originários do concurso público
regulado pelo Edital nº 173/91 não tem o condão de avalizar, dez anos
depois, transposições ilegais, fundadas na Lei nº 2.715/01.
21. Ante o exposto, o Ministério Público, de acordo com a
Inspetoria, opina pelo não-provimento dos Embargos de Declaração
oferecidos pelo Exmº Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal.
É o parecer.
Processo n° 828/2001
Parecer n° 190/2004*
*Ver Decisão n°2.409/2004
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 000-000, jan./dez. 2005
199
MISSÃO
NO EXTERIOR
PAGAMENTO INDEVIDO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DE
TRANSPORTE E OUTRAS VANTAGENS
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público Junto ao TCDF
Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada pela Polícia
Militar do Distrito Federal (PMDF) com o fito de apurar
responsabilidade por prejuízo decorrente de pagamento indevido
efetuado a título de indenização de transporte e outras vantagens
por missão no exterior. Questionamento a respeito do montante
apurado pela CTCE, em face das quantias pagas a título de ajudas
de custo. Diligência. Cumprimento. Instr ução, ratificando
pronunciamento anterior, pugna pela citação dos responsáveis para
apresentação de razões de defesa ou recolhimento do débito.
Informação complementar de Diretor. Reflexos nos débitos
apurados. Necessidade de recalcular o montante a restituir.
Diretrizes acerca da remuneração devida a policiais militares distritais
em missão no exterior. Outras determinações. Parecer do Ministério
Público convergente, em parte, com a Unidade Técnica. Ajustes
quanto às orientações expendidas.
Retorna ao Ministério Público o presente feito de Tomada de
Contas Especial (TCE) instaurada pela Polícia Militar do Distrito Federal
(PMDF) para apurar responsabilidade por prejuízo decorrente de
pagamento indevido realizado a policiais militares a título de indenização
de transporte e outras vantagens, em virtude de participação em
missão no exterior.
2.
Foram arrolados 4 policiais militares como responsáveis, abaixo
discriminados com os respectivos débitos, por recebimento indevido de
indenização de transporte de familiares, bagagens e veículos, além de
percepção a maior de remuneração, por ocasião de missão em El Salvador,
no período de 1999 a 2001. Em síntese, os policiais perceberam tal vantagem
sem efetivar o transporte de familiares e bagagens declarado.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
201
FRANCISCO CARLOS NUNES MAYNARDE
FLÁVIO LÚCIO DE CAMARGO
92.269,18
87.788,09
VALOR
ATUALIZADO
ATÉ JAN/2002
101.680,48
96.742,48
FRANCISCO OLIVEIRA DE PINHO
97.359,17
107.289,81
EDIVALDO DOS SANTOS DE FARIAS
93.165,04
102.667,87
115.552,69
370.581,48
408.380,79
459.632,59
NOME DO AGENTE
TOTAL
VALOR
ORIGINAL
VALOR
ATUALIZADO
ATÉ JAN/2003
114.441,56
108.883,66
120.754,68
Cópia da tabela à fl. 39 da Informação nº 096/2003
3.
A Comissão de Tomada de Contas Especial (fls. 361/362–
apenso), o órgão de controle interno (fls. 367/373–apenso) e o corpo técnico
(fls. 34/40) atribuíram responsabilidade aos policiais militares nominados
no quadro anterior, pelo respectivo valor do débito.
4.
O órgão técnico sugeriu, nos termos do inciso II do artigo 13
da LC nº 01/94, a citação dos servidores para apresentação de defesa ou
recolhimento do débito apurado.
5.
No entanto, observando que os valores pagos a título de ajuda
de custo ao agente “A” (R$ 20.244,60 na ida e R$ 48.524,80 no retorno –
tabela à fl. 278-apenso) pareciam excessivos (mesmo considerando a variação
cambial de 43,77% no período) e, a princípio, desconforme com a legislação1,
o Ministério Público opinou, preliminarmente, por diligência à PMDF para
obtenção de elementos detalhados utilizados para o cálculo da aludida
indenização aos policiais militares responsabilizados nestes autos2.
6.
Nessa linha, exarou o e. Tribunal a Decisão nº 3.060/03 (fl. 51).
7.
A par do expediente encaminhado pela Corporação (fl. 382apenso), onde se verifica que o critério de cálculo dos vencimentos no exterior
foi alterado por força de orientação contida no Parecer nº 007/2001-4ª SPR/
PRG-DF, o órgão instrutivo (fls. 62/63) entende esclarecida a diferença entre
os pagamentos questionados, razão pela qual ratifica a proposição de fl. 40.
8.
Em face dos questionamentos levantados pelo Parquet, o Sr.
Diretor da Divisão de Contas da 1ª ICE expôs circunstanciada análise a
respeito da remuneração dos policiais militares distritais no exterior, na
tentativa de equacionar as dúvidas que recaem sobre o valor do débito,
Art 89 da Lei nº 5.619/70. É concedida ajuda de custo idêntica à da ida, paga em moeda
estrangeira, ao policial militar que regressar ao País por término de missão oficial de duração
superior a 6 (seis) meses.
2
Parecer nº 583/03-MF (fls. 41/47).
1
202 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
mercê da bem elaborada informação complementar de fls. 126/157, cuja
síntese adiante se apresenta.
9.
Ressalta, inicialmente, não haver reparos às conclusões
externadas à fl. 63, porquanto constatada nos autos a existência de
pagamentos indevidos aos militares indicados nesta TCE, mostrando-se
cabível, pois, a citação.
10. Acerca da ajuda de custo sacada em favor dos aludidos policiais,
em especial, quanto à forma como se processou (duas remunerações na ida
e duas no retorno), concluiu, ao descortinar a legislação pertinente à hipótese
(art. 40 da Lei nº 5.619/70), ser incorreto o procedimento, porquanto
derivado do emprego das disposições da Lei nº 8.237/91, exclusivamente
destinada aos militares das Forças Armadas, a qual foi considerada pela
douta Procuradoria Geral do DF inaplicável em âmbito local por haver
legislação específica a respeito.
11. No respeitante à diferença, em termos absolutos, entre a ajuda
de custo paga na ida e a devida no retorno, compreendeu essencial,
primeiramente, assentar entendimento quanto ao conceito de soldo no
exterior, parâmetro para a fixação daquela parcela indenizatória e em torno
do qual giraria toda a controvérsia dos autos.
12. Nesse passo, ponderou acerca das orientações normativas
encaminhadas à jurisdicionada pela d. PRG/DF, cujo escopo voltava-se a
definir a legislação aplicável à remuneração dos integrantes daquela
Corporação Militar na ativa em serviço no estrangeiro, as quais, na visão do
órgão técnico, mereceriam temperamento, na medida em que implicariam
prejuízo aos cofres públicos, considerando-se o contexto remuneratório no
exterior praticado pela área federal.
13. Seguindo, ao esmiuçar sobremaneira o repositório de remotas
normas concernentes à questão, cuja literalidade, caso aplicável, conduziria
a absurdos inaceitáveis quanto à remuneração no exterior da PMDF e, via
reflexa, a vultosos prejuízos ao erário, entendeu que a solução do dilema
demandaria imediata atuação dos órgãos de controle. Dessa forma, após
profundo esforço interpretativo e à luz da razoabilidade, sobretudo, logrou
alcançar fórmula tendente à correta fixação do valor do soldo no exterior.
14. Julgando superado o ponto nodal, o Sr. Diretor enfrentou, na
seqüência, questão respeitante aos limites remuneratórios no exterior
aplicáveis àquela Corporação, além da correlata sistemática de pagamento
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
203
no âmbito das FFAA. Nessa seara, ao retratar, em exemplos numéricos, a
aplicação da norma de uso local frente à federal, evidenciando que um policial
militar perceberia remuneração muito acima da devida a miliciano de
mesma patente da União ou, até mesmo, a um Ministro no exercício do
cargo de Embaixador do Brasil fora do país, pondera que:
alguma medida excepcional e transitória deva ser adotada pela
Corte de Contas, com fulcro no seu poder normativo previsto no art.
3º da Lei Complementar nº 01/94, no sentido de estancar esta
verdadeira ‘hemorragia’ de recursos públicos, alertando o Executivo
local para a gravidade da situação ora detectada nestes autos, concitandoo a editar, em regime de urgência, decreto regulamentador que
discipline a remuneração no exterior dos integrantes das Corporações
Militares do Distrito Federal, haja vista a delegação de competência
que recebeu para tal por meio do art. 18 da Lei nº 10.486/02.
15. Noutro aspecto, ao finalizar, considera desarrazoado pleitearse a repetição do que fora despendido a título de remuneração no exterior,
porquanto respaldado o pagamento em orientação jurídico-normativa da
PRG/DF, bem como ao argumento de que imperaria, em relação ao tema,
verdadeira desordem legislativa, quase equivalente à anomia.
16. Sob esse prisma, o diligente Diretor formulou, com endosso
do titular da 1ª ICE, as seguintes sugestões:
I - tomar conhecimento do Ofício nº 7.766/folha (fls.411-apenso) e
anexos (382/410) para, no mérito, considerar insuficientemente
atendida a diligência determinada pela Decisão nº 3.060/2003;
II - em conseqüência, determinar à PMDF que, no prazo de 30 (trinta)
dias, recalcule os valores de débito imputados aos militares
mencionados às fls. 351/354 do processo nº 054.001.986/2001,
considerando que foram pagas, a título de ajuda de custo, 2(duas)
remunerações na ida e 2(duas) remunerações na volta, quando o
correto seriam 2(dois) soldos na ida e dois soldos na volta, nos
termos do art. 40, II, da Lei nº 5.619/70, vigente à época;
III - esclarecer à jurisdicionada que a lei vigente à época do pagamento
das ajudas de custo era a Lei nº 5.619/70 e que o entendimento
de que o art. 2º da Lei nº 7.961/89 afastaria a incidência da Lei
nº 5.619/70 e permitiria a aplicação da Lei nº 8.237/91 é de
todo descabido, porquanto o aludido preceito apenas determinava
que fossem reajustados os vencimentos dos servidores militares
do Distrito Federal na mesma data e percentual dos militares das
Forças Armadas, não tendo estabelecido a adoção da mesma
estrutura remuneratória dos militares federais, além disso, referido
dispositivo fora expressamente revogado pela MP nº 2131/00;
204 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
IV - esclarecer, também, que o art. 7º da Lei nº 7.412/85 fora declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 1.4754/DF, ocorrido em 11/05/88 e publicado no DJ em 01/07/88;
V - alertar à Corporação que o entendimento consignado no item III
anterior já havia sido levado ao seu conhecimento por meio do
Parecer nº 015/2001/PROPE/PRG, constando também do
Parecer nº 007/2001 – 4ª SPR/PRG, o que torna injustificáveis
os pagamentos indevidos realizados após data de conhecimento
desses pareceres;
VI - alertar, ainda, à jurisdicionada que o Tribunal considerará ilegal
eventuais remunerações no exterior pagas com esteio nas
disposições legais referidas nos itens III e IV, bem assim com
arrimo nas disposições literais do art. 6º do Decreto nº 2.638/
74, com a redação alterada pelo Decreto nº 6.065/81, porquanto
o soldo no exterior calculado com base nesses dispositivos resulta
em valor manifestamente ofensivo aos princípios da moralidade,
proporcionalidade e razoabilidade;
VII - determinar à PMDF, até que sobrevenha regulamentação distrital
disciplinando a matéria, que a remuneração dos policiais militares
em serviço no exterior deverá jungir-se aos ditames seguintes, sob
pena de responsabilidade pessoal do Comandante-Geral e Diretor
de Pessoal pelos valores indevidos que forem pagos em excesso:
a) a norma remuneratória aplicável aos policiais militares do
Distrito Federal em missão no exterior, até o advento da
Lei nº 10.486/2002, é a Lei nº 5.619/70, sendo inaplicáveis
à PMDF as Leis nº 8.237/91 e 9.367/96, que se dirigiam
apenas aos militares das Forças Armadas e que foram
revogadas pela MP nº 2.131/00;
b) as parcelas que compõem a remuneração no exterior dos
policiais militares são: soldo, gratificação de tempo de
serviço no exterior, gratificação de função policial militar
no exterior, indenização de representação no exterior e
salário-família no exterior, sendo inaplicáveis à
remuneração no exterior quaisquer outras gratificações ou
indenizações, até que sobrevenha a edição de legislação
específica sobre o assunto;
c) que o valor do soldo do policial militar no exterior deverá
ser igual à décima parte do produto do respectivo índice
constante da Tabela II (Escalonamento Vertical), Anexo I
da Lei nº 10.486/2002, pelo fator constante 26 (vinte e
seis), somada à correção desse mesmo valor, dada em
função do índice de correção definido e alterado,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
205
periodicamente, pelo Ministério das Relações Exteriores, isto
é, soldo = (ITEVx26)/10 + IC% (ITEVx26)/10, onde ITEV
é o índice da tabela de escalonamento vertical e IC é o índice de
correção definido pelo MRE;
d) que a gratificação de função policial militar no exterior
deve ser calculada consoante os percentuais do soldo
definidos pelo art. 9º do Decreto nº 2.638/74, alterado
pelo Decreto nº 11.029/88;
e) que a indenização de representação no exterior deve ser
calculada multiplicando–se o índice de indenização de
representação correspondente ao cargo (anexo III, Decreto
nº 2.638/74) pelo fator de conversão de localidades (anexo
IV, do mesmo decreto);
f) que a gratificação de tempo de serviço no exterior deve ser
calculada em percentual sobre o soldo, correspondente a
tantas quotas de 5%, quantos forem os qüinqüênios de
efetivo serviço prestado, nos termos do art. 8º do Decreto
nº 2.638/74;
g) que o salário-família no exterior deve ser calculado em
percentual sobre a indenização de representação no exterior,
na forma estabelecida pelo art. 29 do Decreto nº 2.638/74;
h) que as eventuais diárias, transportes e ajudas de custo pagas
ao militar em missão no exterior deverão levar em conta a
estrutura remuneratória definida nos itens anteriores e os
parâmetros fixados pelos incisos IX, X e XI, respectivamente,
do art. 3º da Lei nº 10.486/02, devendo ainda o militar
comprovar a efetiva realização das despesas efetuadas, dado
o caráter indenizatório desses direitos pecuniários;
i) será considerado ofensa ao princípio da moralidade e grave
infração à norma legal o ato do militar que requerer os
direitos pecuniários citados na alínea anterior e não
comprovar a efetiva ocorrência das despesas pelas quais
fora indenizado;
VIII - dispensar, excepcionalmente, o ressarcimento dos valores pretéritos,
pagos apenas a título de parcela remuneratória (não incluídas
nestas as indenizações), em decorrência de divergência de cálculo,
tendo em conta que respaldaram-se em orientação jurídiconormativa fornecida pela PRG/DF e a complexa interpretação
da legislação que rege a matéria;
IX - determinar à PMDF e ao CBMDF, em caráter provisório, até que
sobrevenha legislação distrital disciplinando o assunto, que a
remuneração dos seus militares em serviço no exterior, a partir
da ciência dessa decisão, não poderá ser, sob qualquer pretexto,
206 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
superior à remuneração que seria paga ao militar das Forças
Armadas de posto ou graduação equivalente nas mesmas
condições, nos termos da Lei nº 5.809/72 e Decreto nº 71.733/
73 com suas alterações, sob pena de responsabilidade pessoal
do Comandante-Geral e Diretor de Pessoal pelos valores
indevidos que forem pagos em excesso;
X - informar ao Exmº Governador do Distrito Federal que a atual
legislação que rege a remuneração dos policiais militares em
serviço no exterior, quando aplicada em sua literalidade, produz
patamares irrazoáveis de remuneração mensal, o que já foi
denunciado no âmbito do Parecer nº 007/2001 – 4ª SPR/PRG, e
que a disciplina de remuneração fixada por este mesmo parecer,
embora tenha trazido os números para valores mais realísticos,
ainda permite que os policiais militares no exterior sejam
remunerados em condições bem superiores aos militares das
Forças Armadas de mesmo posto ou graduação;
XI - em conseqüência, recomendar ao Chefe do Poder Executivo local
que, usando da delegação de competência que lhe fora conferida
pelo art. 18 da Lei nº 10.486/02, edite, em caráter de urgência,
decreto regulamentador que discipline a remuneração dos
militares das Corporações do Distrito Federal, quando em serviço
no exterior, a fim de que se corrijam as distorções ora denunciadas.
17. O fato objeto da presente TCE foi, inicialmente, veiculado pela
imprensa (fls. 27/28-apenso), repercutindo de tal forma que desencadeou
reações por parte de órgãos diversos, como Corregedoria-Geral da União
(fl. 26-apenso), Ministério da Fazenda (fl. 25-apenso), Secretaria de Fazenda
e Planejamento do Distrito Federal (fl. 23-apenso) e Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios (fls. 20/21-apenso), solicitando providências
imediatas. Entre as conseqüências do ocorrido está o desconto, no repasse
financeiro da União ao Distrito Federal, de montante igual ao valor do
prejuízo apurado (fl. 130 do anexo).
18. Mais grave que o elevado prejuízo ao erário distrital é a mácula
causada à imagem da Administração Pública, e pior, a um órgão que deve
zelar pelos mais altos princípios éticos e morais, pois a ele compete a
segurança pública.
19. No tocante à indenização de transporte, salientou-se, em
pronunciamento anterior nestes autos (fls. 41/47)3, que as falhas na concessão
3
Parecer nº 583/03-MF.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
207
de tal verba pela PMDF já haviam sido objeto de constatação pelo e.
Tribunal em trabalho de auditoria (Processo nº 2.860/97). À vista de
irregularidades, como declarações inverídicas, falsificação e/ou uso de
documentos falsificados por outrem, abuso de confiança ou boa-fé e
inobservância de lei, regulamento ou instrução, depreendia-se não só estarem
institucionalizadas naquela Corporação, como ainda haver indícios de
esquema organizado para cometimento de tais ocorrências.
20. As graves deficiências verificadas naquela auditoria, após
apreciação plenária, culminaram na Decisão nº 1.967/99, de 13/04/99,
exarada nos seguintes termos:
I - tomar conhecimento da Informação n° 38/98, da Divisão de
Auditoria da 1ª Inspetoria de Controle Externo, versando sobre
auditoria nas ajudas de custo e indenizações de transporte
concedidas no exercício de 1996 pela Polícia Militar do DF;
II - determinar à Polícia Militar do Distrito Federal que comunique
ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, a adoção de providências
com os objetivos seguintes:
a) criar mecanismos rígidos de controle visando acabar com os
abusos verificados na concessão e pagamento de indenização
de transporte;
b) proceder as investigações cabíveis, com relação a indícios de
que a mudança de domicílio prometida na documentação de
indenização de transporte em razão de passagem para a
inatividade não se concretizou e no intuito de comprová-la,
sobre os policiais militares identificados no relatório de
auditoria (matrículas no parágrafo 51, item II, “b”);
c) determinar as providências saneadoras adequadas a cada caso;
d) seguir os ditames da Lei n° 5.619, de 03/11/70, com os
acréscimos da Lei n° 7.609, de 06/07/87, e as alterações das
Leis nºs 7.961, de 21/12/89, e 8.852, de 04/02/94,
notadamente acerca dos acompanhantes do policial-militar
beneficiado com a indenização de transporte, evitando inclusão
de empregado doméstico ou dependente não autorizado;
e) informar o andamento ou desfecho da sindicância n° 129/98,
mencionada em seu ofício n° 360/SEC, de 30/04/98;
III - determinar à Secretaria de Segurança Pública que, em face do que
dispõe o artigo 153 do Regimento Interno do TCDF (Resolução
n° 38, de 30/10/90), instaure tomada de contas especial, na forma
da Resolução TCDF n° 102, de 15/07/98 (DODF de 20/07/98),
com a finalidade de apurar a extensão das irregularidades ocorridas
na concessão de indenização de transporte na PMDF durante os
208 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
exercícios compreendidos entre 1994 e 1998, de modo a
quantificar os prejuízos verificados;
IV - representar ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal quanto
à conveniência de propor aos poderes competentes da União,
com base nos artigos 21, inciso XIV, e 61, parágrafo 1º, inciso
II, alínea “c”, da Constituição Federal, as medidas cabíveis com
relação ao desvirtuamento da aplicação aos militares locais
transferidos para a inatividade da indenização de transporte
introduzida pela Lei federal n° 7.609, de 06/07/87, conforme
foi verificado em auditoria;
V - determinar a remessa de cópias das fls. 147 a 180 do relatório de
auditoria aos senhores Governador do Distrito Federal,
Comandante-Geral da Polícia Militar do DF e ao Ministério Público
Militar (artigo 185 do Regimento Interno do TCDF);
VI - sobrestar o julgamento das tomadas de contas anuais da Polícia
Militar do DF, referentes aos exercícios de 1994 a 1998, até a
conclusão da tomada de contas especial mencionada no item III
desta decisão. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo à presente
ata, o Relatório/Voto do Relator (Anexo I). (grifou-se)
21. Posteriormente, em auditoria operacional realizada no ano
de 1999 (Processo nº 3.542/98), foi constatada a situação de penúria por
que passava a PMDF, com escassez de recursos para o custeio de suas
finalidades básicas, tendo-se evidenciado, como uma das causas do
problema, o excesso de verbas destinadas a indenização de transporte,
diárias e ajuda de custo.
22. Em decorrência, pertinente ao caso, o e. Tribunal exarou a
seguinte recomendação por meio da Decisão nº 3.066/01, de 09/05/01:
VII - recomendar ao Governador do Distrito Federal, ao Secretário
de Segurança Pública e ao Comandante Geral da PMDF que,
em atenção aos princípios da eficiência, da eficácia, da
economicidade e da razoabilidade, devem nortear as ações do
administrador público, objetivando ampliar o atendimento na
área de segurança pública:
c) estime os recursos orçamentários e financeiros disponibilizados à
PMDF, que se mostram insuficientes para a manutenção e
investimentos da corporação, reavaliando os critérios
estabelecidos para a fixação dos valores repassados pela
União/GDF e a melhor apropriação de recursos,
reexaminando leis desvirtuadas, como a que concede
indenização de transporte aos policiais que passarem à
inatividade, além de ajustar atos ou gestões, objetivando a
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
209
boa aplicação dos recursos disponíveis, a fim de evitar excessos
com indenização de transporte, diárias e ajuda de custo,
especialmente em razão do seu uso como forma indireta de
proporcionar vantagens pecuniárias compensatórias aos policiaismilitares;
d) considere a precária situação dos equipamentos e das instalações
da PMDF;
23. Ainda em relação ao tema, merece relevo recente trabalho de
auditoria de regularidade realizado em 2003 junto à PMDF, no qual elencouse, dentre os objetivos específicos, a aferição da conformidade das despesas
realizadas com diárias, auxílio-transporte e ajuda de custo. Dos resultados
consubstanciados no Relatório de Auditoria nº 02/2004 - Processo nº
1.292/03 –, extrai-se, a respeito, a ocorrência de recebimentos indevidos de
indenização de transporte e ajuda de custo por militares designados para missão
em El Salvador, com mudança de sede (entre os quais, frise-se, alguns arrolados
na presente TCE), posto que os respectivos dependentes não se instalaram no
destino, mas, tão-somente, por lá estiveram em curtíssimo prazo. Constatouse, na prática, desvio de finalidade na concessão dos direitos pecuniários adrede
citados, atentatória, portanto, ao princípio da legalidade.
24. A irregularidade mencionada ensejou da equipe de auditoria
proposição no sentido de cientificar o Comandante-Geral da Corporação a
respeito, além de demandar a citação dos militares beneficiados com vistas
ao ressarcimento dos dispêndios em questão.
25. Mediante a Decisão nº 1.318/04, o e. Tribunal autorizou;
o encaminhamento de cópia do citado Relatório de Auditoria
à Polícia Militar do Distrito Federal, nos termos do art. 41, § 2º, da
Lei Complementar nº 01/94 e do § 4º do art. 2º da Emenda
Regimental nº 01, de 02/07/98, com a redação dada pela Emenda
Regimental nº 04, de 09/12/99, para que apresente, no prazo de 30
(trinta) dias, esclarecimentos a respeito das irregularidades apontadas,
e adote as medidas saneadoras cabíveis.
26. Conforme tais constatações, este tipo de fraude alastrou-se de
tal forma naquela entidade que passou a representar perda significativa de
recursos em relação a seu orçamento total. Como visto nesta TCE, mesmo
os procedimentos de fiscalização da c. Corte de Contas não foram suficientes
para inibir a infração, o que é lamentável. Portanto, neste caso concreto,
deve-se aplicar de forma rigorosa as penalidades legais cabíveis, não sendo
aceitável, na espécie, invocar-se atuação pedagógica.
210 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
27. A falta de aplicação dos valores percebidos pelos militares na
finalidade específica declarada (transporte de familiares e bagagens), dado o
caráter indenizatório do benefício e nas circunstâncias descritas, constitui grave
irregularidade a ser penalizada com a aplicação das multas previstas nos artigos
56 e 57, incisos II, III e IV, da LC nº 01/94, em suas mais altas gradações.
28. Tecidas essas considerações, discorre-se, adiante, sobre as
questões aduzidas na cota complementar subscrita pelo Sr. Diretor da Divisão
de Contas da 1ª ICE, às fls. 126/157, ainda que se compreenda não constituir
este feito a via adequada para debate sobre matéria de tamanha complexidade
e importância. A quaestio iuris ali ventilada diz respeito à retribuição devida
ao policial-militar na ativa em serviço no estrangeiro, sinteticamente retratada
linhas transatas.
29. Conquanto bastante aprofundada e didática a análise procedida
pela unidade técnica, a qual, com certeza, ampliou o campo de visão sobre
intrincado assunto, sobressai necessário neste momento refletir mais quanto
ao tema, sobretudo por encerrar legislação editada ainda sob os auspícios
de norma fundamental anterior.
30. O estudo preambular empreendido pelo d. Diretor pôs-se a
elucidar a exata acepção do componente remuneratório denominado soldo
no exterior, sem o qual restaria dificultada a aferição da regularidade das
quantias pagas a militares arrolados na presente TCE a título de ajuda de
custo por missão no exterior.
31. Nesse particular aspecto, procurou formular entendimento
diverso do externado pela PRG/DF (Parecer nº 007/2001 – 4ª SPR – fls.
388/406-apenso) que, a seu juízo, implicaria potencial prejuízo aos cofres
públicos, porquanto não levaria em conta as supervenientes alterações que
ocorreram na relação de proporcionalidade de remuneração existente entre
os diversos postos/graduações, retratada na Tabela de Escalonamento
Vertical - TEV.
32. Referido parecer afastara, por atentatória aos princípios da
razoabilidade e moralidade, a incidência do art. 6º do Decreto nº 2.638/74,
com a redação dada pelo Decreto nº 6.065/814 (determinava a aplicação de
nova TEV estabelecida pelo Decreto-lei nº 1.463/76, cujos índices,
contrastados com os originais fixados na Lei nº 5.619/70, encontravam-se
4
Cópias às fls. 65/80.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
211
multiplicados por 10). Manteriam-se, assim, inalterados os índices da TEV
informados em anexo ao Decreto nº 2.638/74.
33. Esquadrinhando o ordenamento jurídico que campeia a matéria,
granjeou, de fato, o órgão técnico deduzir o conceito colimado (§ 29, fl.
141), que lograria, a seu juízo, não-só contornar o teratológico equívoco
proporcionado pelo Decreto nº 6.065/81, como também teria o condão de
respeitar as posteriores alterações pertinentes à relação de proporcionalidade
adrede referida (a mais recente, proporcionada pela Lei nº 10.486/02).
34. Da parte deste órgão do Ministério Público, no entanto, parece
que a questão merece interpretação distinta da formulada tanto pelo órgão
técnico, quanto do entendimento perfilhado pela PRG/DF, este, contudo,
apenas em relação à forma de cálculo do soldo, vez que não há retoque às
ponderações do douto órgão jurídico quanto a conservar-se a plena
aplicabilidade dos preceitos originais do Decreto nº 2.638/74, a despeito
das sucessivas alterações promovidas na TEV5 inicialmente fixada, como
informado, pela Lei nº 5.619/70, posto que distinção há, sem dúvida, entre
remuneração no exterior e a paga no país, como adiante poderá ser observado.
35. A respeito do que depreendeu a equipe técnica, apesar de
louvável o esforço empreendido, compreende-se que as modificações na
mencionada TEV visavam (e ainda visam), em regra, corrigir distorções
observadas na remuneração dos militares no país, mais sujeita a variações
ao longo do tempo que a retribuição no exterior, não se prestando, pois, a
emendar a tabela correspondente a essa última espécie estipendial. Há,
ademais, o reconhecimento desse aspecto pelo próprio corpo técnico,
mediante a seguinte passagem:
23.
Além disso, é fácil verificar que os reajustes de soldo
no exterior sempre foram feitos mediante alteração do fator constante
multiplicador do índice da TEV, nunca via Tabela de Escalonamento
Vertical, até porque referida tabela não se presta a isso, pois tem por
finalidade fixar a relação de proporcionalidade de remuneração que
deve existir entre os diversos postos, estando menos sujeita a
variações ao longo do tempo, sendo os reajustes nominais decorrentes
de perda de poder aquisitivo da moeda supridos pela correção do
fator constante multiplicador do índice. Desse modo, reajustam-se
os soldos, preservando-se a proporcionalidade e a política de
remuneração da Corporação, que fixa os diversos patamares
5
Decretos-lei nº 1.463/76 e nº 1.860/81 e Leis nº 7.961/89 e nº 10.486/02
212 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
remuneratórios que devem ser percorridos pelo militar ao longo da
carreira – eis aí a razão de existência da Tabela de Escalonamento
Vertical (TEV).
36. No tocante ao entendimento da d. PRG acerca do conceito de
soldo no exterior, verificado às fls. 392/393-apenso6, torna-se necessário
examinar a legislação correspondente.
37. A respeito, observa-se que a definição dessa parcela básica é
extraída de dispositivos do Decreto nº 2.638/74, com as alterações
processadas pelos Decretos nº 6.065/81 e 11.029/88, no seguinte sentido:
Art. 3º - Considera-se vencimento, no Exterior, o soldo do
policial militar, acrescido das gratificações previstas neste Decreto e
do coeficiente de correção, incidente sobre estes valores, estabelecido
para cada país fixado anualmente pela Secretaria de Planejamento da
Presidência da República.
Art. 6º - O soldo no Exterior do policial militar é pago de
acordo com a tabela de Escalonamento Vertical, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 1.463, de 29 de abril de 1976, com a alteração prevista
no Decreto-Lei nº 1.860, de 18 de fevereiro de 1981.
Art. 7º - O valor do soldo do policial militar no Exterior
será constituído em moeda padrão, utilizada nas transações
financeiras internacionais do Governo Brasileiro, resultante dos
índices da Tabela de Escalonamento Vertical, de que trata o
artigo anterior, pela constante 26 (vinte e seis). (grifei)
38. Percebe-se desses dispositivos que o valor do soldo, este, frisese, distinto do que venha a ser vencimento, resulta tão-somente do produto
do índice correspondente da TEV pela constante informada, no caso, fixada
em 26. Não há, ao menos pelos preceitos transcritos, qualquer outro
acréscimo em relação à parcela básica.
39. De outra parte, o artigo 3º retro define claramente a concepção
de vencimento, em cujo valor verifica-se agregado o coeficiente de correção
incidente sobre o somatório de soldo e gratificações.
40. Sob esse prisma, percebe-se ter havido, por parte da d.
Procuradoria, interpretação um tanto equivocada dos conceitos coligidos,
ao estabelecer que a parcela de soldo, isoladamente considerada, estaria
(...) o cálculo do soldo do policial militar no Exterior se procede da seguinte forma: índice da
Tabela de Escalonamento Vertical (TEVE) constante no anexo do Decreto-Lei nº 1860/81 –
multiplicado pela constante 26 (vinte e seis) e somando-se com o coeficiente de correção
fixado pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.
6
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
213
acrescida do mencionado coeficiente, o que, à toda evidência, não se revela
plausível. Portanto, à luz dos conceitos extraídos do mencionado decreto
regulamentador, soldo e vencimento têm, cada qual, significados totalmente
distintos e bem delineados, não sendo conceptível, na espécie, formular
inteligência outra e mais elástica para a parcela básica da retribuição no
exterior, a qual serve de parâmetro para a fixação da maior parte das demais
vantagens estipendiárias.
41. No que concerne às restantes conclusões e sugestões
apresentadas no relatório complementar, em que se traçam diretrizes relativas
à retribuição dos integrantes da PMDF no exterior7, recomendável, em
primeiro lugar, expor, com desvelo, o repositório de normas que guardam
conexão com o assunto para, então, poder-se firmar convicção a respeito.
42. Historicamente, em termos remuneratórios, os militares do
Distrito Federal sempre estiveram atrelados à legislação reservada aos
paradigmas da União. Assim foi com o Código de Vencimentos dos Militares
das FFAA de 1964 (Lei nº 4.328, de 30/04/64), mandado-lhes aplicar, no
que coubesse, por força do artigo 8º do Decreto-lei nº 315, de 13.03.678,
mantido posteriormente pelo Decreto-lei nº 792, de 27/08/699, em face do
novo CVM federal (Decreto-lei nº 728, de 06/08/69).
43. Com o advento da Lei nº 5.619, de 03/11/70, dispôs-se, enfim,
de regras voltadas precipuamente aos policiais militares do Distrito Federal.
Seus termos, em linhas gerais, não se dissociaram daqueles propagados pelo
Ressalte-se que a Lei nº 10.486, de 04.07.02, ao tratar da remuneração dos militares do Distrito
Federal em missão especial no exterior, assim estabeleceu:
Art. 18. O militar em missão especial no exterior terá sua remuneração calculada em moeda
estrangeira, durante o período compreendido entre as datas de saída e retorno ao território
nacional, conforme dispuser regulamentação a ser baixada pelo Governo do Distrito Federal.
Parágrafo único. Enquanto não houver regulamentação, serão aplicadas as normas
vigentes em 5 de setembro de 2001.
8
Art. 8º Aplicam-se aos militares da Polícia Militar e Corpo de Bombeiros do Distrito Federal
(PMDF e CBDF) as disposições da Lei 4.328 de 30 de abril de 1964 (Código de Vencimentos
dos Militares) em tudo o que couber e até que a lei especial venha a regular seus vencimentos,
devendo ser consignados no Orçamento da União em anexo próprio, as dotações destinadas ao
seu pagamento, inclusive inativos, bem como pensões deixadas aos seus beneficiários.
9
Art. 1º Fica suprimido o artigo 8º do Decreto-lei número 315, de 13 de março de 1967.
Art. 2º Fica assegurada ao pessoal da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Distrito
Federal (PMDF e CBDF), pago pelos cofres do Distrito Federal, a observância das disposições,
que lhe eram aplicáveis, da Lei nº 4.328, de 30 de abril de 1964, revogada pelo Decreto-lei nº
728, de 4 de agosto de 1969, até que Lei Especial venha regular seus vencimentos.
7
214 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
antigo Código de 1969 das FFAA, sobretudo se observado o disciplinamento
outorgado à situação do militar da ativa em serviço no estrangeiro, vislumbrandose ajustes, tão-somente, quanto às peculiaridades que lhes são intrínsecas.
44. Na parte que interessa ao presente estudo, referida lei prescrevia:
Art. 86. O policial militar no exterior, em missão que assegure
o pagamento em moeda estrangeira, percebe os vencimentos a que
faz jus pelo Título II desta Lei, podendo ser os mesmos acrescidos
de uma indenização especial de representação exterior, a ser fixada,
se for o caso, pelo Governo do Distrito Federal.
§ 1º A indenização de representação exterior tem por fim
assegurar em moeda estrangeira níveis de vencimentos
compatíveis com as missões e garantir a sua estabilidade em face
das variações cambiais.
§ 2º O Governo do Distrito Federal fixará, através de Decreto,
a tabela de vencimentos dos policiais militares, em moeda estrangeira,
constituída na forma deste artigo, observado o que prescreve o §
4º do artigo 13 da Constituição.
Título II
Art. 3º Vencimentos são o quantitativo mensal em dinheiro
devido ao policial militar em serviço ativo e compreendem o soldo e
as gratificações.
Art. 4º - Soldo é a parte básica dos vencimentos inerentes ao
oficial ou praça policial militar da ativa.
Art. 12. Gratificações são as partes dos vencimentos atribuídos
ao policial militar como estímulo por atividades profissionais e
condições de desempenho peculiares, bem como pelo tempo de
permanência em serviço.
Art. 13. O policial militar, pelo efetivo exercício de suas
funções, fará jus às gratificações seguintes:
1) Gratificação de tempo de serviço;
2) Gratificação de função policial militar.
45. Por sua vez, o art. 13, § 4º, da Constituição Federal de 1967
(com a redação informada pelo Ato Complementar nº 40, de 30/12/6810),
ao qual se reporta o § 2º do artigo 86 supra transcrito, estatuía:
Art. 13 – omissis
§ 4º - As polícias militares, instituídas para a manutenção da
ordem e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito
10
Na forma do art. 3º do Ato Institucional nº 6, de 01/02/69, foram ratificadas as Emendas
nº Constitucionais feitas por Atos Complementares subseqüentes ao Ato Institucional nº
05, de 13/12/68.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
215
Federal, e os corpos de bombeiros militares são considerados forças
auxiliares reserva do Exército, não podendo os respectivos
integrantes perceber retribuição superior à fixada para o
correspondente posto ou graduação do Exército, absorvidas por
ocasião dos futuros aumentos, as diferenças a mais, acaso existentes.
46. Complementando esse comando constitucional, o Decretolei nº 667, de 02/07/69, prescreveu, verbis:
Art. 24. Os direitos, vencimentos, vantagens e regalias do pessoal,
em serviço ativo ou na inatividade, das Polícias Militares constarão de
legislação especial de cada Unidade da Federação, não sendo permitidas
condições superiores às que, por lei ou regulamento, forem atribuídas ao
pessoal das Forças Armadas. No tocante a cabos e soldados, será permitida
exceção no que se refere a vencimentos e vantagens bem como à idadelimite para permanência no serviço ativo.
47. Ocorre que as regras exaradas no Código de 1969 pertinentes à
matéria não foram reproduzidas pela subseqüente Lei de Remuneração das
FFAA (Lei nº 5.787, de 27/06/72), o que se justificaria, logo depois, com a
edição, pelo Executivo federal, da Lei nº 5.809, de 10/10/72, que deliberou
especificamente sobre retribuição e direitos do pessoal civil e militar em
serviço da União no exterior, advindo, assim, reflexos significativos sobre o
parâmetro até então adotado pelas Corporações Militares locais.
48. Essa última norma - cujos preceitos e respectivo regulamento
(Decreto nº 71.733, de 16/01/73) ainda hoje regulam a matéria no âmbito
daquele Poder, consoante demonstrado pelo órgão técnico às fls. 110/125
- estabeleceu, em relação aos militares, que a retribuição no exterior11
constituir-se-ia, afora outros direitos pecuniários, das seguintes parcelas
mensais fixas: soldo, gratificação por tempo de serviço e indenização de
representação, além de um auxílio-familiar, acaso devido.
49. A partir daí, tinha-se, ao menos para os militares federais, uma
clara distinção entre retribuição no exterior e remuneração no país,
comportando esta última, apenas a título de esclarecimento, a seguinte
Art. 8º (Lei nº 5.809/72) A retribuição no exterior é constituída de:
I – Retribuição Básica: (...) Soldo no Exterior, para o militar;
II – Gratificação: Gratificação no Exterior por Tempo de Serviço;
III – Indenizações: a) Indenização de Representação no Exterior; b) Auxílio-Familiar; c) Ajuda
de Custo de Exterior; d) Diárias no Exterior; e e) Auxílio-Funeral no Exterior;
IV – décimo terceiro salário com base na retribuição integral;
V – acréscimo de 1/3 (um terço) da retribuição na remuneração do mês em que gozar férias. (OBS.: os dois
últimos incisos acrescidos pela Lei nº 7.795, de 10.07.89)
11
216 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
composição, em face das parcelas fixas: soldo; gratificações de tempo de
serviço, de habilitação militar12, de serviço ativo, de localidade especial; e
indenizações de representação, moradia e compensação orgânica; bem
como de salário-família, se de direito.
50. A par das normas em realce, da conjuntura sócio-política em
que despontaram no mundo jurídico e atentando para a cristalina evidência
de serem distintas as composições de vencimentos no país e no
exterior, impõem-se neste ponto as seguintes indagações: a) Seria crível
imaginar que a União possibilitaria manter, nos vencimentos de policial militar
distrital no exterior, vantagem (no caso, a gratificação de função policial
militar) que não mais compunha a correspondente retribuição de seus
membros, em descompasso com as restrições adrede informadas? b) Haveria
plausibilidade em se conceber a Lei nº 5.619/70 isoladamente, ao revés de
compreendê-la sob o contexto histórico e o sistema jurídico-normativo nos
quais inserida, a despeito de seu cunho especial?
51. Em resposta, inicialmente, à segunda indagação, é quase
consenso na doutrina ser a interpretação literal, meramente gramatical, a
mais pobre de todas as exegeses. Nada obstante seja, na gradação tradicional,
o primeiro na ordem metódica, é cada vez mais crescente a desvalia por esse
vetusto processo, incomparavelmente inferior, por exemplo, ao lógicosistemático, de cujo emprego busca-se, por meio do estudo das normas em
si, ou em conjunto, presentes no mesmo repositório ou em leis diversas,
mas referentes ao mesmo objeto, deduzir a interpretação mais consentânea.
52. Com efeito, afinando-se com tal entendimento e
compreendendo ainda que o Direito é um todo orgânico, não sendo lícito
apreciar-lhe uma parte isolada, com indiferença pelo acordo com as demais,
presume-se insuficiente e precária a exegese literal dos preceitos da Lei nº
5.619/70. Sobressai, pois, interpretá-la em harmonia com o ordenamento
jurídico contemporâneo à sua edição.
53. Releva notar que a nor ma suso citada, tomada hoje
irrestritamente na parte que disciplina a retribuição no estrangeiro, desborda
o seu alcance e conduz a hipóteses (como ilustrado às fls. 145/149) lesivas
ao erário público, que escapam à razoabilidade/proporcionalidade e à
Equivalente à parcela Gratificação de Função Militar estabelecida no Código de 1969, sob
nova nomenclatura.
12
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
217
moralidade, princípios fundamentais de Direito, dos quais não se pode
apartar, sob qualquer pretexto, a Administração Pública.
54. Só para argumentar, ainda que se busque sustentar que o
impugnado procedimento estaria, há muito, sendo pacificamente adotado
sob o império da legalidade, evidenciando a tentativa de lhe tornar perene,
é notório que um valor ou princípio não se permite impor às expensas da
supressão de outro.
55. Sob esse prisma, inexorável inferir que os vencimentos devidos
aos policiais militares do DF, quando em missão no exterior, encontravamse também subsumidos às regras restritivas anteriormente transcritas, a
despeito da existência ou não de disciplinamento cristalino a respeito.
56. E mesmo sob a égide do atual ordenamento constitucional, na
ótica deste órgão ministerial, subsistem ainda tais condicionantes, vez que
não se pode olvidar a manutenção do fundo de direito no qual se assentam,
vale dizer, a exclusiva competência atribuída à União relativamente à matéria
em apreço, ex vi do artigo 21, inciso XIV, da Constituição Federal13. Afora
isso, saliente-se, promanam da mesma fonte (União) os recursos financeiros
para custeio tanto das Corporações Militares do Distrito Federal (ainda que
por meio de transferência obrigatória) como das FFAA, convindo também
relembrar que o legislador ordinário, ao editar a Lei nº 10.486/02, revogatória
da Lei nº 5.619/70, guardou silêncio em relação ao tema, estabelecendo, de
outra parte, em seu art. 18, parágrafo único: “Enquanto não houver
regulamentação, serão aplicadas as normas vigentes em 5 de setembro
de 2001.”
57. À luz do exposto, portanto, afigura-se plausível interpretar
restritivamente o texto da Lei nº 5.619/70, no respeitante à matéria em
destaque, e, assim, deduzir que a parcela gratificação de função policial militar,
desde a edição da Lei nº 5.809/72, padeceria de alicerce jurídico para se lhe
compreender como componente remuneratória dos vencimentos devidos
ao militar distrital pelo exercício de missão no exterior, malgrado o
Art. 21. Compete à União: (...) XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao
Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio. (redação
dada pela EC nº 19/98).
Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e
militar do Distrito Federal. (Súmula nº 647 da jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal)
13
218 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
entendimento contrário assentado pela douta PRG/DF, ex vi do Parecer nº
007/2001-4ª SPR.
58. Contudo, poder-se-ia ainda perquirir se seria exeqüível ao TCDF
deliberar, no âmbito de seu poder normativo albergado no artigo 3º da Lei
Complementar nº 01/94, com vistas a obstar a outorga da aludida vantagem,
ante o critério interpretativo apresentado neste parecer. Na visão do Parquet,
essa dúvida desvanece ante os ensinamentos do festejado mestre Carlos
Maximiliano14, que leciona:
Embora seja verdadeira a máxima atribuída ao apóstolo São
Paulo – a letra mata, o espírito vivifica -, nem por isso é menos
certo caber ao juiz afastar-se das expressões claras da lei, somente
quando ficar evidenciado ser isso indispensável para atingir a
verdade em sua plenitude. O abandono da fórmula explícita constitui
um perigo para a certeza do Direito, a segurança jurídica; por isso é só
justificável em face de mal maior, comprovado: o de uma solução
contrária ao espírito dos dispositivos, examinados em conjunto.
(sem destaques no original)
59. Decerto, acolhida a tese ora sustentada, lograr-se-ía alcançar
patamares razoáveis de remuneração no exterior para os integrantes da
PMDF, mais condizentes com a realidade verificada em âmbito federal, a
qual, não se pode olvidar, ainda constitui parâmetro para as corporações
militares distritais.
60. Se números realmente impressionam (e isso é notório), observese que, com lastro nos exemplos indicados às fls. 145/149, um Coronel PM
perceberia, nas condições ali informadas e em face do entendimento
precedentemente consignado (excluindo-se a gratificação de função policial militar
e ante o conceito legal de soldo no exterior), remuneração bruta de U$
7.325,00 15, enquanto seu símile federal, nas mesmas circunstâncias,
perceberia U$ 7.657,65. Nada mais justo e razoável, portanto.
61. Outro ponto a merecer apreço pertine à sugestão do Sr. Diretor
no sentido de:
deliberar sobre a conveniência de determinar à PMDF e ao
CBMDF que a remuneração de seus servidores no exterior, a partir
da ciência dessa decisão, não poderá ser, sob qualquer pretexto,
In Hermenêutica e aplicação do Direito .19ª ed. Rio de Janeiro : Forense; 2003; p. 91).
Vencimentos = Soldo + GTSEx + CC x (Soldo+GTSEx) + IREx + Salário-Família = 100x26
+ 25% x (2600) + 110% x (2600 + 650) + 100x4 + 25% x (400) = U$ 7325,00.
14
15
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
219
superior à remuneração que seria paga ao militar das Forças Armadas
de posto ou graduação equivalente nas mesmas condições, sob pena
de responsabilidade pessoal do Comandante-Geral e Diretor de
Pessoal pelo montante indevido que for pago em excesso. (§ 47 - fl.
150; item IX – fls. 156/157).
62. Nesse aspecto, sob a ótica deste órgão do Ministério Público,
não seria de todo desarrazoada a orientação acima. Sem embargo, compreenderse-ia melhor a leitura de tal diretriz consonante com o preconizado no artigo
9º da Lei nº 5.809/72, dispositivo que, a despeito de regular matéria em
âmbito federal, de forma integrativa, permite-se perfeitamente invocar na
hipótese, considerando que a Lei nº 5.619/70 é silente a respeito e haver
extrema identidade quanto aos aspectos que permeiam o pagamento no
exterior das Forças Armadas e das Forças Auxiliares distritais. Estabelece
referido preceito, verbis:
Art. 9º. A soma dos valores da retribuição básica e da
indenização de representação no exterior percebida por qualquer
servidor, salvo os Embaixadores Chefes de Missão Diplomática
brasileira junto a organismos internacionais, não pode ultrapassar
90% (noventa por cento) da importância que, a igual título, é
atribuída ao Chefe de Missão Diplomática brasileira acreditado
junto ao governo do país em que o servidor estiver em serviço
no exterior. (grifei)
63. De se observar que, sabiamente, o legislador considerou obstado
o alcance dessa medida em relação à gratificação por tempo de serviço,
vantagem pecuniária de natureza pessoal que, no ordenamento pátrio, não
se subsume aos efeitos de regra limitativa estipendial, entendimento há muito
corroborado também pela doutrina e pela jurisprudência.
64. Assim, apenas as parcelas soldo e indenização de representação
no exterior devidas aos militares locais seriam consideradas para efeito de
cotejo (e eventual glosa) com idênticas vantagens percebidas por Chefe de
Missão Diplomática brasileira no exterior, nos moldes da Lei nº 5.809/72.
65. Ponderados então todos esses aspectos, sobreleva notar que a
intricada matéria reclama a imediata atuação da e. Corte de Contas, a quem,
no âmbito de sua missão institucional de controle externo, cumpre zelar pela
boa e regular aplicação dos recursos públicos. Ademais, parece indene de
dúvida não convir ao Tribunal quedar-se inerte a respeito, no aguardo do
correspondente equacionamento legislativo, por certo, de imprevisto provimento.
220 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
66. Traçam-se, assim, a seguir, diretivas para a adequação dos
valores pagos a título de remuneração no exterior pela Polícia Militar do
DF, com vistas à deliberação pelo e. Plenário, se assim acordar, a par daquelas
já declinadas pelo órgão instrutivo nos itens VII e IX, às fls. 154/157, na
forma seguinte:
• até o advento de novel critério normativo especial a respeito,
continuam aplicáveis aos policiais militares do Distrito Federal
designados para missão no exterior as normas remuneratórias
estabelecidas no Título V da Lei nº 5.619/70, as quais devem ser
compreendidas em conjunto com os ajustes a seguir informados;
• os vencimentos no exterior, calculados de acordo com o art. 3º
do Decreto nº 2.638, de 31/05/74, alterado pelo Decreto nº
6.605, de 14/07/81, compõem-se das seguintes parcelas fixas:
soldo no exterior, gratificação de tempo de serviço no exterior,
coeficiente de correção (incidente sobre a soma das parcelas
precedentes e definido e alterado, periodicamente, pelo Ministério
das Relações Exteriores) e indenização de representação no
exterior, além de salário-família, acaso devido, consoante
interpretação conjunta dos artigos 21, inciso XIV, da Constituição
Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
19/98), 24 do Decreto-lei nº 667, de 02/07/69, 86, § 2º, da Lei
nº 5.619, de 03/11/70, e 8º da Lei nº 5.809, de 10/10/72;
• o valor do soldo no exterior do policial militar corresponde ao
produto do respectivo índice constante da Tabela de
Escalonamento Vertical, Anexo I do Decreto nº 2.638, de
31/05/74, pelo fator constante 26 (vinte e seis) fixado pelo
Decreto nº 11.029, de 01/03/88;
• a gratificação de tempo de serviço no exterior deve ser calculada
em percentual sobre o soldo, correspondente a tantas quotas de
5% (cinco por cento), quantos forem os qüinqüênios de efetivo
serviço prestado, nos termos do art. 8º do Decreto nº 2.638/74;
• a indenização de representação no exterior deve ser calculada
multiplicando-se o índice de escalonamento vertical de
representação correspondente ao cargo (Anexo III, Decreto nº
2.638/74) pelo fator de conversão de localidades (Anexo IV do
mesmo decreto), nos termos do art. 13 do Decreto nº 2.638/74;
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
221
•
•
•
•
o salário-família no exterior deve ser calculado em percentual
sobre a indenização de representação no exterior, na forma
estabelecida pelo art. 29 do Decreto nº 2.638/74;
eventuais diárias, transportes e ajudas de custo devidas ao militar
em missão no exterior deverão levar em conta a estrutura
remuneratória definida nos itens anteriores e os parâmetros
fixados, por seu turno, pelos incisos IX, X e XI, respectivamente,
do art. 3º da Lei nº 10.486/02, derrogatória da Lei nº 5.619/70,
devendo ainda o militar comprovar a efetiva realização das
despesas efetuadas, dado o caráter indenizatório desses direitos
pecuniários, não se olvidando do dever de prestar contas a que
está obrigado todo aquele que utiliza recursos públicos, conforme
exigido no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal;
considerar-se-á ofensivo ao princípio da moralidade e grave
infração à norma legal o ato do militar que requerer os direitos
pecuniários citados no item anterior e não comprovar a efetiva
ocorrência das despesas pelas quais fora indenizado; e
a soma dos valores das parcelas soldo no exterior e indenização
de representação no exterior percebida por policial militar em
missão no estrangeiro não poderá ser, sob qualquer pretexto,
superior a 90% (noventa por cento) da importância que, a igual
título, é atribuída ao Chefe de Missão Diplomática brasileira
acreditado junto ao governo do país em que o militar estiver
em serviço no exterior, em conformidade com o artigo 9º da
Lei nº 5.809, de 10/10/72, sob pena de responsabilidade pessoal
do Comandante-Geral e Diretor de Pessoal pelos valores
indevidos que forem pagos em excesso.
67. De todo modo, conquanto requeira a questão em realce adequada
orientação normativa nos moldes suso alvitrados, as apurações levadas a efeito
nesta TCE prescindem da mencionada prestação jurisdicional, à exceção da
providência formulada pelo órgão técnico no item II, à fl. 153. Entende o
Parquet que, para atendimento dessa medida, demanda observância a acepção
legal de soldo no exterior na forma aqui consignada, em detrimento do
conceito articulado pela d. PRG (Parecer nº 007/2001-4ª SPR), porquanto
apartado da literal dicção estabelecida a respeito no Decreto nº 2.638/74.
222 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
68. Por sua vez, as diretivas declinadas linhas transatas supririam
do necessário balizamento, tão-somente, as hipóteses vindouras, não
sobrevindo, porém, para alcançar situações já consolidadas, em obediência
ao princípio da irretroatividade. Ademais, o questionamento preliminar
suscitado por este órgão, respeitante ao montante do débito relativo às ajudas
de custo pagas, encontra-se devidamente aclarado nos autos.
69. Nesse sentido, caso o e. Plenário compreenda necessária maior
evolução sobre o aventado tema remuneratório, apesar dos
pronunciamentos já reproduzidos no feito, e opte por não deliberar quanto
ao mérito nesta assentada, recomendável a constituição de autos apartados
com esse específico escopo, por racionalidade processual, o que
possibilitaria, ainda que tardiamente, granjear celeridade e objetividade na
condução da presente TCE.
70. Demandam ainda reflexão as ponderações do Sr. Diretor (§§
48/49 – fls. 150/151; item VIII - fl. 156) tendentes a desobrigar os militares
arrolados nesta TCE de proceder ao ressarcimento do montante despendido
a título de remuneração no exterior, ao argumento de que estaria o pagamento
respaldado em orientação jurídico-normativa da PRG/DF e que imperaria,
em relação ao tema, verdadeira desordem legislativa.
71. Em que pese não esclarecida pelo i. Analista a origem do
questionado pagamento, procede este, em realidade, de diferença de
remunerações (no país e no exterior) auferidas pelos responsabilizados nos
meses de saída e de retorno de missão no estrangeiro, conforme apurações
realizadas pela CTCE, consubstanciadas às fls. 282/344-apenso.
72. Na espécie, evidenciou-se, em relação a cada um dos casos ali
retratados, pagamento concomitante e integral de ambas as retribuições, ao
revés do procedimento correto, consistente na observância de remuneração,
dentro do mês, ao tempo de permanência no país e no exterior, o que, sem
maiores delongas, conduz à insubsistência dos fundamentos nos quais se
assenta a proposta aduzida pelo órgão técnico. Obrigam-se, portanto, aqueles
militares à repetição do indébito.
73. Por derradeiro, ao tempo em que se finalizava o presente parecer,
ingressou na Corte pedido formulado pelo representante legal do Ten Cel
QOPM Flávio Lúcio de Camargo, um dos arrolados nesta TCE, solicitando
a obtenção junto a este Tribunal de certidão verbo ad verbum, relativa a
atos/fatos entranhados nestes autos, para defesa de direitos e interesses de
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
223
seu outorgante, em face de demanda judicial manejada pelo d. Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios (fls. 159/164).
74. Destarte, foram os autos restituídos à Unidade Técnica da
Casa com vistas ao exame da questão reclamada, do qual resultou a
Decisão nº 2.262/04 (fl. 174), vindo então o feito novamente ao Parquet
para pronunciamento.
75. Em face do exposto, em parcial acordo com a d. Inspetoria, o
Ministério Público é de parecer que o e. Plenário adote as seguintes sugestões:
a) encaminhe o processo apenso à Polícia Militar do Distrito
Federal para possibilitar o cumprimento da diligência noticiada
no item II de fl. 153, esclarecendo à jurisdicionada que o
atendimento à medida demanda observância à acepção legal
de soldo no exterior, na forma disciplinada no Decreto nº
2.638/74, ou seja, corresponde, tão-somente, ao produto do
índice constante da Tabela de Escalonamento Vertical (Anexo
I do referido decreto), pelo fator constante 26 (vinte e seis)
fixado pelo Decreto nº 11.029, de 01/03/88;
b) delibere quanto ao estabelecimento de orientação normativa a
ser repassada àquela Corporação Militar, relativamente à
legislação aplicável e à respectiva remuneração devida a seus
integrantes quando em serviço no estrangeiro, ponderando-se
as diretrizes declinadas neste parecer (parágrafo 66) e as
especificadas pelo órgão técnico nos itens VII e IX (fls. 153/
157), ou, se assim entender, pronuncie-se acerca da constituição
de autos apartados para tal escopo, conforme sugestão indicada
no parágrafo 69 retro;
c) acolha as demais providências alvitradas na Informação
Complementar de Diretor às fls. 153/157, exceto a constante
do item VIII, convindo ainda aditar, no tocante à recomendação
endereçada ao Exmº Sr. Governador do DF (item XI), que
não se insere entre as prerrogativas do poder regulamentar
outorgado pela Lei nº 10.486/02 restringir ou ampliar os direitos
nela fixados ou nas que com a matéria guardem correlação;
d) solicite informações da jurisdicionada acerca da instauração e
conclusão de sindicância ordenada pelo Comandante-Geral da
224 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
Corporação quando da homologação do IPM, conforme
despacho à fl. 86 do Processo nº 054.001.986/01; e
e) autorize o retorno dos autos à 1ª ICE para as providências
de estilo.
76. Ao ensejo, deseja-se externar escusas pela retenção do feito
além do prazo regimental, tendo em vista a complexidade que campeia a
questão suscitada em cota aditiva pelo órgão técnico, a demandar acuidade
e diligência na sua apreciação.
É o parecer.
Processo nº 1.393/2001
Parecer nº 352/2004*
*Ver Decisão nº 5.349/2004
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 201-225, jan./dez. 2005
225
PAGAMENTO DE FATURAS EMITIDAS POR ENTIDADES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE EXERCEM O
MONOPÓLIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS,
EMBORA NÃO SE ENCONTREM EM
SITUAÇÃO REGULAR COM O
INSS, O FGTS E A FAZENDA DISTRITAL
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público Junto ao TCDF
Consulta. CLDF indaga acerca da possibilidade de
contratação e pagamento a entidades da Administração Pública
detentoras do monopólio de serviços públicos de caráter essencial,
mas em situação irregular perante o INSS, o FGTS e a Fazenda
Distrital. Necessidade de continuidade dos serviços. Inviabilidade
da licitação. Obrigatoriedade de contratação e, por conseqüência,
do pagamento.
Tratam os autos de Consulta formulada pela Câmara Legislativa do
Distrito Federal - CLDF sobre a viabilidade de pagamento de faturas emitidas
por entidades da Administração Pública, que exercem o monopólio de
serviços públicos essenciais, citando como exemplo a Companhia de
Saneamento de Brasília - CAESB e a Companhia Energética de Brasília CEB, embora as mesmas não se encontrem em situação regular com o
INSS, o FGTS e a Fazenda Distrital (fl. 01 e seguintes).
2.
A iniciativa da CLDF tem inspiração no entendimento firmado
pelo ínclito Tribunal de Contas da União, mediante a Decisão nº 431/1997Plenário, exarada no Processo nº TC 004.389/96-4, em resposta a consulta
da mesma natureza elaborada pela Secretaria de Controle Interno do Superior
Tribunal de Justiça (fls. 02 a 10).
3.
Com o exame da matéria, às fls. 11 a 17, o corpo técnico, com
espeque em excerto do voto condutor da referida decisão, relativamente ao
conceito de serviços públicos essenciais, expresso por doutrinadores
renomados, concluiu:
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 227-230, jan./dez. 2005
227
18. Em análise consulta formulada pela CLDF versando sobre a
possibilidade de contratação e pagamento de entidades da administração
pública em débito para com o INSS, o FGTS e a fazenda distrital.
19. Referida consulta não preenche todos os requisitos de
admissibilidade estabelecidos no art. 194 do RI/TCDF, vez que
ausente parecer técnico-jurídico de que trata o § 1º daquele dispositivo.
Entende-se, contudo, que tal deficiência pode ser relevada,
considerando que a consulente fez anexar Acórdão do eg. TCU no
qual se debateu a tese, acompanhado das peças em que se fundou
respectivo posicionamento.
20. No mérito, diante do exposto anteriormente, entende-se
possível a contratação e pagamento a pessoas jurídicas em débito
para com o INSS, o FGTS e a fazenda distrital, desde que os atos
respectivos sejam previamente justificados e autorizados pela mais
alta autoridade do órgão ou entidade e sejam obser vados,
simultaneamente, os seguintes requisitos:
a) a entidade que se pretende contratar deve ser detentora de
monopólio na prestação de serviços públicos ou no
fornecimento de bens;
b) tais ser viços, ou bens, devem ter caráter essencial,
imprescindíveis à condução normal das atividades do órgão
ou entidade interessados, sempre com vistas ao atendimento
do interesse público.
c ) a contratação deve ser o único meio para solucionar o
problema, de forma que o administrador, ao fundamentar
sua decisão, deve demonstrar de forma inequívoca que não
dispunha de outra opção.
4.
De destacar no voto condutor da Decisão nº 431/1997Plenário, a abordagem, segundo a qual a norma regente - § 3º do art. 195
da Constituição Federal, art. 47 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada
pela Lei nº 9.032/95, art. 27 da Lei nº 8.036/90, art. 2º da Lei nº 9.012/
95, arts 27, 29 e 55 da Lei nº 8.666/93 - exige dos licitantes ou contratados
a comprovação de regular situação junto ao INSS e ao FGTS, “não só na
fase de habilitação, mas também durante toda a execução do contrato”.
Tais dispositivos não distinguem empresas particulares dos entes estatais.
E no Voto é ressaltado:
12. De fato, não há ressalva, quanto à obrigação supra, em
nenhum dos diplomas legais citados, à contratação de empresas
estatais por parte da Administração, nem mesmo daquelas detentoras
de monopólio, concessionárias de serviços públicos ditos essenciais.
228 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 227-230, jan./dez. 2005
5.
Dessa forma, é que o Relator reportou-se ao conceito doutrinário
de serviços públicos essenciais para asserir que são “exercidos exclusivamente
pela Administração, diretamente ou mediante concessão a empresas estatais,
detentoras de monopólio”, visando atender às necessidades da coletividade e
dos indivíduos, de forma ininterrupta. Sendo assim, não poderiam os órgãos
da Administração ser proibidos de contratar empresas estatais prestadoras
desses serviços, sob regime de monopólio, inadimplentes com o INSS e o
FGTS, pois inexistiria até a possibilidade de contratar-se terceiros. E arrematou:
25.
Se lícito será contratar as respectivas empresas, pelas
mesmas razões deverá a Administração realizar o pagamento pelos
serviços já prestados. Isso em respeito, inclusive, ao princípio que
proíbe o enriquecimento sem causa por parte da Administração.
26.
A conclusão que se impõe, por conseguinte, ao
responder à presente Consulta, é de que é lícita a contratação de
empresas estatais fornecedoras de serviço público essencial sob
regime de monopólio, ainda que inadimplente com o INSS e o FGTS,
desde que expressamente autorizada pela autoridade máxima do
órgão judicial e embasada com as devidas justificativas.
6.
Nesse sentido, o e. TCU, mediante a Decisão nº 431/1997Plenário, dentre outras proposições, atendeu à consulente:
2.
responder ao responsável que as empresas estatais
prestadoras de serviço público essencial sob regime de monopólio, ainda
que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas
pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão
receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da
autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas.
3.
informar, ainda, ao consulente que, diante da hipótese
acima, a Administração deve exigir da contratada a regularização de sua
situação, informando, inclusive, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos.
7.
No entendimento deste órgão do Ministério Público, a inclusão,
na Consulta da CLDF, da Fazenda Distrital não altera o conteúdo da análise
ora comentada. De convir, porém, que o posicionamento do e. Plenário
deverá restringir-se às contratações de serviços públicos essenciais, excluindose situações de fornecimento de bens.
8.
Diante do exposto, em acordo parcial com o diligente corpo
técnico, opina o Ministério Público por que o e. Tribunal adote as sugestões
da Instrução de fl. 17, com alterações no item II, alíneas “a” e “b”, para
excluir expressões relativas a fornecimento de bens, e incluir o item III,
quanto à exigência de regularização da situação, como segue:
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 227-230, jan./dez. 2005
229
II - ......omissis......
a) a entidade que se pretende contratar deve ser detentora de
monopólio na prestação de serviços públicos;
b) tais serviços devem ter caráter essencial, imprescindíveis à
condução normal das atividades do órgão ou entidade
interessados, sempre com vistas ao atendimento do interesse
público;
(...)
III - alertar à consulente que, diante dessa hipótese, a
Administração deve exigir da contratada a regularização de sua
situação fiscal, informando, inclusive, o INSS, o FGTS e o órgão
competente da Fazenda Distrital a respeito dos fatos;
É o parecer.
Processo nº 321/2004
Parecer nº 424/2004*
*Ver Decisão nº 3.046/2004
230 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 227-230, jan./dez. 2005
RELATÓRIO DE EFICIÊNCIA E EFICÁCIA DE GESTÃO
Márcia Ferreira Cunha Fariasv
Procuradora do Ministério Público Junto ao TCDF
Relatório de Eficiência e Eficácia de Gestão. Pedido
formulado pela Corregedoria-Geral do DF para que a c. Corte de
Contas dispense a apresentação do Relatório, componente da
documentação de TCAs e PCAs de órgãos e entidades distritais,
nas contas de 2001 e de 2002. Pelo acolhimento com acréscimo.
Iniciam-se os autos com expediente assinado pela Excelentíssima
Secretária de Estado Corregedora-Geral do Distrito Federal, Dra. Anadyr
de Mendonça Rodrigues, enviando à c. Corte de Contas considerações
da Controladoria da Corregedoria-Geral para requerer (fls. 01 e seguintes),
em síntese, que seja relevada a ausência do Relatório de Eficiência e
Eficácia de Gestão relativo às Tomadas e Prestações de Contas Anuais
de 2001 e 2002, exigido no artigo 140, incisos VII e VIII, do RI/TCDF,
assim como para que aludido documento possa constituir item específico
do relatório de auditoria.
2.
Em manifestação de fls. 14 a 27, a Comissão Permanente dos
Inspetores de Controle Externo - CICE – informa ter a c. Corte
acompanhado de perto a evolução da questão posta, fixando prazos
elastecidos em razão da complexidade da matéria.
3.
Não obstante o longo tempo decorrido, o resultado alcançado
não se mostrou satisfatório, não tendo o relatório de eficiência e eficácia
evoluído do estágio inicial em que se encontrava. Conforma-se a Comissão
com o tímido resultado, sugerindo a dispensa de apresentação do referido
relatório nas contas referentes aos exercícios de 2001 e 2002, passando a ser
obrigatório a partir de 2003.
4.
Por mais de dez anos vem a c. Corte de Contas acompanhando
seguidos fracassos em produzir planejamento governamental e medição de
produtividade no Governo do Distrito Federal. Nesse período, não houve
evolução digna de nota. No entanto, deixou o Tribunal de exercer medidas
punitivas por reconhecer a complexidade da matéria posta. Nessa linha,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
231
caminharam os Processos nºs 5.838/96, 1.786/97, 6.593/96 e 3.664/96, todos
já arquivados.
5.
Da leitura daqueles autos, infere-se como causa da inércia da
resolução do problema dois pontos fundamentais:
a) falta de cultura, no setor público, de administração por medida
de desempenho;
b) planejamento efetivo e controle de desempenho podem constituir
entraves aos executores em suas gestões, pois limitam a
flexibilidade no uso de recursos.
6.
Cabe registrar ter a Administração anunciado as mais diversas
providências no sentido de satisfazer as constantes demandas do Tribunal
pela realização de controle de desempenho, entre as quais, destacam-se os
diversos sistemas informatizados tidos como solução ao problema: SICON
(Sistema de Controle Interno), SIPLAN (Sistema de Informação para o
Planejamento) e SAG (Sistema de Acompanhamento Governamental). Em
comum a todos, a falta de aderência à realidade existente. Sobre o tema,
ensina Eliseu Martins1:
A ‘Importação’ de Sistemas de Custos
Com tudo o que foi mencionado, quase é dispensável voltarse ao comentário relativo ao perigo da ‘importação’ de Sistemas de
Custos. Mas, como o assunto é importante, tornaremos a ele.
O uso indiscriminado de ‘Pacotes’ de Sistemas, já premoldados
e desenhados, pode, na maioria das vezes, provocar extraordinários
insucessos.
O que um vizinho necessita em termos de informações não é
necessariamente o que o outro precisa, e o que para um funcionou
bem talvez não seja um bom remédio para o outro.
O fato de um Sistema estar funcionando satisfatoriamente
num concorrente não implica que ele tenha sucesso no outro, já que
o grau de sofisticação em termos de estrutura administrativa,
qualidade do pessoal e educação pode ser diferente.
Se problemas dessa natureza existem quando se faz o translado
de Sistemas de uma para a outra empresa dentro do próprio país,
imagine-se quando se fazem importações no sentido restrito da
palavra. Muitas vezes trata-se de modelos desenhados para locais
onde a ênfase é o controle da Mão-de-obra, talvez extremamente
cara lá; já que talvez tenhamos maiores problemas com matéria-prima
1
MARTINS, Eliseu. Contabilidade de Custos . São Paulo : Atlas, 1996, p. 380.
232 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
do que naquele item, é fácil de se imaginar o desastre que virá do seu uso
indiscriminado, sem adaptações.
7.
Ao ver do Ministério Público, o controle de desempenho é o
último degrau de um longo caminho ainda não percorrido pela Administração
Pública brasileira. Antes, como pré-requisito, necessário faz-se o
desenvolvimento de dois outros sistemas fundamentais, o de custos e o de
avaliação de programas.
8.
O sistema de avaliação de programas é assunto novo e vem
ganhando importância em razão da necessidade de prestar contas à população
do que vêm sendo realizado com o dinheiro público. No entanto, de concreto,
enfrenta a Administração Pública dificuldades para redução da subjetividade
dessa avaliação, dada a inexistência de parâmetros de comparação e incipiente
aplicação de métodos quantitativos no setor público.
9.
Quanto ao sistema de custos, também não encontra paradigma
no setor público. No entanto, por basear-se em registros contábeis, pode ser
aplicável. Sem conhecimento de seus custos, é impossível à Administração
medir seu desempenho, uma vez que este é igual ao quociente entre o
resultado alcançado e o custo expendido. Nesse quesito, encontra-se a
Administração em estágio inicial.
10. Importante ressaltar que o sistema de custos deve sempre ser
desenvolvido tendo como meta a otimização de resultados, sob pena de se
montar uma estrutura meramente burocrática sem agregação de utilidade
ao processo. O custo por si só nada diz; é preciso que componha um indicador
capaz de orientar o gestor para melhorar resultados e atingir objetivos.
11. Intimamente atrelado ao custo está o orçamento. É curioso, na
Administração Pública, a existência de uma estrutura de orçamentação sem
a presença de um sistema de custos. Como pode um órgão prever recursos
para custeio de sua frota de veículos sem conhecimento de seu custo
operacional? Como contemplar no orçamento uma nova ação ou programa
sem estimativa de custo? Como saber se determinado programa ou ação de
governo é caro ou barato?
12. Tais perguntas, essenciais ao gerenciamento e ao cumprimento
do princípio constitucional da economicidade, só podem ser respondidas
com o pleno conhecimento dos custos envolvidos.
13. Também a elaboração do orçamento sofre com a ausência de
um sistema de custos, sendo atualmente confeccionado pelo valor histórico,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
233
com mera repetição dos valores gastos nas rubricas orçamentárias ano a
ano. Inviabiliza-se, com isso, seu uso como ferramenta de controle e de
decisão, as duas mais importantes tarefas da contabilidade de custos. Sobre
o tema cita-se, novamente, Eliseu Martins2:
... a Contabilidade de Custos tem duas funções relevantes: no
auxílio ao Controle e na ajuda às tomadas de decisões. No que diz
respeito ao Controle, sua mais importante missão é fornecer dados
para o estabelecimento de padrões, orçamento e outras formas de
previsão e, num estágio imediatamente seguinte, acompanhar o
efetivamente acontecido para comparação com os valores
anteriormente definidos.
No que tange à Decisão, seu papel reveste-se de suma
importância, pois consiste na alimentação de informações sobre
valores relevantes que dizem respeito às conseqüências de curto e
longo prazo ...
14. De ressaltar ter a contabilidade de custos tradicional evoluído
para o custeio baseado em atividades, cuja premissa básica é: partir do gasto
total, suportada pelo consumidor, até chegar aos processos específicos
relevantes, ao passo que o modelo tradicional impunha a composição das
partes para obtenção do custo total. O custeio por atividade permite melhor
visão sistêmica sobre todo o processo, por partir do global para as partes
mais relevantes, permitindo maior controle sobre os resultados. Como
divulgador e defensor do sistema de custos por custeio baseado em atividades,
principalmente na área de serviços, conveniente citar o professor e consultor
Peter F. Drucker3:
Podemos ter ido mais longe no reprojeto tanto da empresa como
das informações no mais tradicional dos nossos sistemas: a contabilidade.
De fato, muitas empresas já passaram da contabilidade de custos
tradicional para o custeio baseado em atividades. Este representa, ao
mesmo tempo, um conceito diferente do processo da empresa, em
especial para os fabricantes, e maneiras diferentes de medição.
A contabilidade de custos tradicional, desenvolvida pela
General Motors há sessenta anos, postula que o custo total de
fabricação é a soma dos custos das operações individuais. Porém, o
custo que importa para a competitividade e a lucratividade é o do
processo total, e é isto que o novo custeio baseados em atividades registra
MARTINS, Eliseu. Contabilidade de Custos. São Paulo : Atlas, 1996, p. 22.
DRUCKER, Peter Ferdinand. Administrando em Tempos de Grandes Mudanças. São Paulo: Pioneira,
1996, p. 76 e 77.
2
3
234 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
e torna gerenciável. Sua premissa básica é que a fabricação é um
processo integrado que se inicia quando suprimentos, matériasprimas e partes chegam à plataforma de carga da fábrica e continua
mesmo depois do produto acabado chegar ao usuário final. O
atendimento ainda é um custo do processo e também a instalação,
mesmo que o cliente pagar.
A contabilidade de custo tradicional mede quanto custa fazer
alguma coisa, por exemplo tornear a rosca de um parafuso. O custeio
baseado em atividades também registra o custo de não fazer, como o
custo de uma máquina parada, da espera por uma máquina parada, da
espera por parte de uma ferramenta, de estoques esperando embarque
e do retrabalho ou rejeição de uma peça defeituosa. Os custos de não
se fazer, que a contabilidade de custos não pode registrar, com
freqüência igualam e em alguns casos excedem os custos de fazer.
Portanto, o custeio baseado em atividades não só nos dá um controle
de custos muito melhor, mas também o controle de resultados.
A contabilidade de custos tradicional assume que uma certa
operação – por exemplo, o tratamento térmico – precisa ser feita, e
no local em que é feita agora. O custeio baseado em atividades
pergunta: Ela precisa ser feita ? Em caso positivo, onde é melhor
faze-la? O custeio baseado em atividades integra atividades
anteriormente separadas – análises de valor e de processos,
gerenciamento da qualidade e custeio numa única análise.
Usando esta abordagem, o custeio baseado em atividades pode
reduzir de forma substancial os custos de fabricação – em alguns
casos, em até mais de um terço. Porém, é provável que seu maior
impacto seja em serviços. Na maior parte das empresas de fabricação,
a contabilidade de custos é inadequada. Mas as indústrias de serviços
– bancos, varejo, hospitais, escolas, jornais e estações de rádio e
televisão – praticamente não contam com informações sobre custos.
O custeio baseado em atividades nos mostra por que a
contabilidade de custos não funcionou para empresas de serviços.
Não é porque as técnicas sejam erradas, mas porque a contabilidade
de custos tradicional faz as hipóteses erradas. As empresas de serviços
não podem partir dos custos das operações individuais como as
empresas de fabricação. Elas precisam partir da hipótese de que
existem apenas um custo: o do sistema total. E este é um custo fixo
ao longo de qualquer período. A famosa distinção entre custos fixos
e variáveis, na qual se baseia a contabilidade de custos tradicional,
não faz muito sentido em serviços.
15. É necessário asseverar que a otimização de resultados vem
assumindo diferentes “roupagens” e “modismos” ao longo do tempo, tendo
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
235
em conta a evolução dos processos produtivos e tecnologias. As histórias de
sucesso são transformadas em receitas e em sistemas informatizados com
promessas milagrosas, para se transformarem em seguidos fracassos que, por
sua vez, realimentam novas “roupagens” e “modismos”. Dessa forma, críticas
a sistemas tradicionais normalmente são parciais e recorrentes. No entanto, o
certo é que cada caso deve ser estudado individualmente e minuciosamente,
com a finalidade de dosar a aplicação da ferramenta correta na medida certa.
16. Outras preciosas ferramentas, utilizadas para otimização do
uso de recursos, não podem ser aplicadas ao setor público por falta do sistema
de custos. É o caso da programação linear para o caso de fatores vários de
restrição de recursos ou da análise de regressão, para os custos variáveis.
Conforme se infere, é amplo o campo a ser percorrido pela Administração
Púbica ante o potencial das ferramentas existentes.
17. O estágio em que se encontra a Administração Pública distrital
é bastante distante do necessário para a construção das bases para a produção
de medidas de desempenho. Mesmo a tradicional orçamentação pelos valores
históricos vem degradando ao longo do tempo, a ponto de faltar recursos
aos órgãos públicos para pagamento de despesas rotineiras e essenciais ao
seu funcionamento.
18. No Processo nº 931/03, por exemplo, apurou-se que, na
Secretaria de Gestão Administrativa, despesas rotineiras e essenciais ao
órgão foram contingenciadas por falta de recursos (§ 11 do Relatório de
Inspeção nº 2.0100.04):
11.Confor me se depreende, as despesas realizadas,
desprovidas de empenho, decorreram, em sua maioria, de Contratos,
cujos objetos dizem respeito a serviços essenciais à manutenção das
atividades da SGA, tais como: vigilância, conservação e limpeza,
serviços especializados em informática etc. Ou seja, trata-se de
dispêndios cujos processamentos não poderiam ter sido cancelados,
já que as prestações dos serviços não foram interrompidas e, na maior
parte das vezes, os valores já eram previamente conhecidos.
19. Como despesas essenciais e rotineiras puderam sofrer
contingenciamento, em afronta ao arcabouço legal existente, num órgão
responsável por formulação de políticas de planejamento,
administração e coordenação?
20. O fato acima ocorreu de forma generalizada pelos diversos
órgãos do Poder Executivo distrital, conforme noticia o Processo nº
236 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
513/03, resultando em déficit financeiro constatado de, no mínimo, R$ 100,78
milhões com concomitante presença de dotação orçamentária de R$ 1,20 bilhão,
apurados no exercício de 2002. Configura o ocorrido grave irregularidade
que rebaixou o orçamento elaborado naquele ano a mera peça de ficção.
21. No entanto, vem tentando a c. Corte, por meio das auditorias
operacionais e acompanhamento pela 5ª Inspetoria de Controle Externo,
implementar cultura de planejamento nos órgãos jurisdicionados. Como
exemplo, cito os Processos nºs 488/02 e 3.542/98.
22. No Processo nº 488/02, a 5ª ICE, a exemplo de anos anteriores,
alerta repetidamente a Secretaria de Fazenda quanto à necessidade de
aperfeiçoamento do acompanhamento da execução das receitas e despesas,
ante às constantes distorções entre o previsto e o realizado.
23. No Processo nº 3.542/98, a 1ª ICE, em auditoria operacional
na Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF), diagnosticou inúmeras
deficiências de planejamento e execução necessárias ao correto
funcionamento daquela Corporação. Destaca-se o cálculo do custo
operacional de viaturas policiais, realizado como forma de indicar à
jurisdicionada o valor necessário ao seu custeio anual. A estimativa foi
realizada como forma de fazer incluir no orçamento recursos necessários e
suficientes ao pleno funcionamento da frota de veículos da Corporação. Na
ocasião, a equipe de auditoria constatou cerca de 485 viaturas policiais, das
quais metade estavam paradas por falta de manutenção adequada.
24. Inobstante a atuação da c. Corte nos processos acima, nenhum
resultado concreto foi colhido até o momento.
25. Talvez uma mudança de postura do controle externo seja
mais eficaz no tratamento do tema. Nesses termos, oportuna a reflexão
de Peter F. Drucker 4:
Numa situação de desordem, a primeira reação é sempre fazer
aquilo que o vice-presidente Gore e seus associados estão fazendo:
remendar. Nunca dá certo. O próximo passo é recorrer aos cortes.
A administração pega um facão e sai dando golpes
indiscriminadamente. É isso que tanto os republicanos e a
administração Clinton se propõe a fazer agora. Nos últimos quinze
anos, todas as grandes empresas americanas fizeram isso, entre elas
a IBM, a Sears e a GM. Cada uma anunciou antes que a demissão de
DRUCKER, Peter Ferdinand. Administrando em Tempos de Grandes Mudanças. São Paulo:
Pioneira, 1996, p. 189 a 191.
4
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
237
10.000, 20.000 ou mesmo 50.000 pessoas iria levar a uma
reformulação imediata. É claro que um ano depois nada havia
acontecido, e a empresa demitia outros 10.000, 20.000 ou 50.000 –
mais uma vez, sem resultados. Na maioria dos casos, os cortes de
pessoal mostraram ser aquilo contra o que os cirurgiões por séculos
tanto alertaram: ‘amputação antes do diagnóstico’. O resultado
sempre é uma incapacitação.
Mas houve algumas organizações – grandes empresas (a GE,
por exemplo) e grandes hospitais (como o Beth Israel, em Boston) –
que, em silêncio, sem alarde, se reformularam, repensando a si mesmas.
Elas não começaram pelos cortes e sabiam que iniciar pela redução
de gastos não seria o caminho para conseguir o controle dos custos.
O ponto de partida é identificar as atividades que são produtivas,
que devem ser fortalecidas, promovidas e expandidas. Toda agência,
política, atividade e programa devem ser confrontados com as seguintes
perguntas: ‘Qual é a sua missão?’ ‘Ela ainda é a missão correta?’ ‘Isto
ainda vale a pena ser feito?’ ‘Se já não estivéssemos fazendo isto, nós
começaríamos a fazer agora?’ Este questionamento tem sido feito com
freqüência em todos os tipos de organizações – empresas, hospitais,
igrejas e até governos municipais – e sabemos que funciona.
A resposta global quase nunca é: ‘Isto está ótimo como está;
vamos continuar assim’. Em muitas áreas, a resposta à pergunta é:
‘Sim, começaríamos de novo, mas com algumas mudanças.
Aprendemos algumas coisas’.
Um exemplo é a Administração de Segurança e Saúde
Ocupacional (OSHA) criada em 1970. A segurança no local de
trabalho é a missão correta da OSHA. Mas a segurança no local de
trabalho não melhorou muito nos Estados Unidos nesses 25 anos.
Pode até haver um pouco menos de ferimentos incapacitadores agora
do que em 1960 e 1970, e também a força de trabalho cresceu
sobremaneira durante esses anos. Porém, considerando-se a passagem
constante da força de trabalho altamente inseguros para seguros
(por exemplo, da mineração de carvão a grandes profundidades à
mineração de superfície e especialmente a passagem de empregos
na manufatura, inerentemente perigosos, para funções em escritórios
e de serviços, inerentemente seguras), a segurança no local de
trabalho pode até ter se deteriorado a partir de 1970. Um resultado
destes normalmente significa que estivemos realizando a tarefa certa
da maneira errada. No caso da OSHA, até entendemos o problema.
Ela opera a partir da hipótese que um ambiente inseguro é a causa
principal de acidentes. Portanto, tenta fazer o impossível: criar um
universo isento de riscos. A eliminação dos riscos é a coisa certa a
ser feita. Mas ela é apenas uma parte da segurança, e provavelmente
238 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
a menor. De fato, por si só ela não consegue quase nada. A maneira
eficaz para produzir segurança é eliminar o comportamento
inseguro. A definição da OSHA para acidente – ‘quando alguém
sai ferido’ – é inadequada. Para haver uma redução nos acidentes, a
definição tem que ser ‘uma violação das regras de comportamento
seguro, quer ou não alguém saia ferido’. Esta é a definição sobre a
qual os Estados Unidos cuidam de seus submarinos nucleares.
Qualquer um de seus tripulantes, do comandante ao marinheiro
menos graduado, é punido pela menor violação das regras de
comportamento seguro, mesmo que ninguém saia ferido. Em
conseqüência disso, os submarinos nucleares têm um recorde de
segurança inigualado por qualquer fábrica ou instalação militar do
mundo; contudo, é difícil imaginar um ambiente mais inseguro que
um submarino nuclear repleto de pessoas.
26. Uma iniciativa que merece aplausos vem sendo tomada pela
Companhia de Saneamento do Distrito Federal (Caesb). Trata-se de sistema
de metas e desempenho elaborado por sua Controladoria-Geral e
desenvolvido em parceria com o Setor de Contabilidade.
27. Por meio da extração de dados do sistema contábil e de relatórios
produzidos por outros setores daquela empresa, a Controladoria alimenta
um sistema que produz uma série de indicadores que possibilitam
acompanhar o desempenho das mais diversas áreas. Um exemplo é o sistema
de controle de veículos, que está sendo desenvolvido para otimizar o
gerenciamento da frota da empresa.
28. Embora em implantação, os controles foram e estão sendo
desenvolvidos inseridos no conceito de utilidade para a empresa. Cada
informação extraída busca preencher uma lacuna existente para otimizar o
processo como um todo e para o atingir metas da Companhia.
29. Como elemento catalisador, a Controladoria está diretamente
subordinada ao Presidente da Caesb e à diretoria, como órgão de staff, fato
essencial para superar a inércia natural que acompanha mudanças.
30. Ao ver do Ministério Público, o sistema em desenvolvimento
pela Caesb possui potencial como paradigma à Administração Pública. Nesse
sentido, merece a iniciativa melhor avaliação pela c. Corte de Contas, atuando
com foco em sua função pedagógica, como órgão colaborador do processo
de implantação do sistema de desempenho nos órgãos públicos distritais.
31. Ante o exposto, esperando ter contribuído para o processo
decisório, em harmonia parcial com as conclusões do órgão técnico, opina o
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
239
Ministério Público por que o e. Tribunal adote as sugestões da Instrução
de fls. 26 e 27.
É o parecer.
Processo nº 394/2004
Parecer nº 244/2004*
*Ver Decisão nº 2.115/2004
240 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 231-240, jan./dez. 2005
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, PENSÃO OU REFORMA
REDUÇÃO DE PROVENTOS
Inácio Magalhães Filho
Procurador do Ministério Público junto ao TCDF
Estudos Especiais. Uniformização de entendimento, nesta
Corte de Contas, acerca da obrigatoriedade de audiência prévia do
interessado nos processos que suscitem ilegalidade de concessão
de aposentadoria, pensão ou reforma, resultando redução de
proventos. Análise dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Inspetoria posiciona-se pela incompatibilidade de defesa prévia em
sede de processos de concessões. Princípios atendidos pela
interposição de pedido de reexame. Necessidade de audiência prévia
somente em caso de revisão de concessões já consideradas legais
pelo Tribunal. Sugestão ao Plenário. Ministério Público aquiesce às
sugestões, com adendo.
Consistem os autos em estudos realizados pela 4ª Inspetoria de
Controle Externo, em cumprimento ao disposto na Decisão nº 2.713/04
(fl. 01), objetivando uniformizar o entendimento da Corte sobre a
obrigatoriedade de audiência prévia do interessado nos processos de
concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, antes da prolação de decisão
do Tribunal que resulte em redução de proventos ou em ilegalidade.
Das considerações da 4ª Inspetoria
2.
Aduz a Inspetoria que procedeu à vasta pesquisa
jurisprudencial sobre o tema, em diversas cortes judiciais. Entretanto,
ancorou o estudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em
virtude de sua proeminência para análise do tema, que é de viés
nitidamente constitucional.
3.
A 4ª ICE identifica no Excelso Pretório duas correntes
distintas: uma, considerando que as decisões do Tribunal de Contas da
União, que cancelam pagamentos unilateralmente do interessado,
desrespeitam os princípios do contraditório e da ampla defesa; outra, que
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
241
entende que a dita Corte, no exercício do controle externo, não está jungida
a um processo contraditório ou constestatório.
4.
O corpo instrutivo abraça a segunda corrente, pelos motivos
que serão a seguir relacionados. Para que não se torne enfadonha a leitura
das considerações expendidas pela zelosa Inspetoria, permitiu-se trazer à
baila aquilo que, pensa-se, forma a matriz da tese defendida.
5.
Em um primeiro prisma de observação, o órgão técnico
verifica que se deve sobrelevar a existência de oportunidade de defesa em
momento posterior ao da decisão, seja proveniente do Tribunal de Contas
da União ou do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Para tanto, como
exemplo no âmbito distrital, faculta-se ao interessado a interposição de
pedido de reexame (artigo 188, II, a e 189 do RI/TCDF, combinado com
o artigo 47 da LC nº 01/94), com efeito suspensivo. Assim, entende que
tal recurso garante a oportunidade de defesa em processos de concessões,
sem que haja prejuízo ao interessado.
6.
Assevera a Inspetoria que se admitir a defesa prévia
juntamente com a possibilidade de reexame posterior da decisão é criar
um excesso de intervenção dos interessados que fatalmente servirá à
procrastinação dos processos (...).
7.
Caminhando em sua análise, a 4ª ICE faz distinção entre
processos de registro de aposentadoria e os processos de revisão de
aposentadorias já registradas pelo Tribunal de Contas. Neste último caso,
não há como divorciar-se da imperiosa observância do contraditório e ampla
defesa. Entrementes, nos casos de concessões ainda pendentes de registro,
entende aquela Inspetoria não ser razoável cogitar-se da obediência dos
citados princípios. Basilar o pronunciamento, neste ponto, do Ministro
Sepúlveda Pertence (RE nº 163301-AM):
Há pelo menos dois tipos inconfundíveis de pretensão, que
não admitiriam o tratamento unitário que lhes dispensou o acórdão:
de um lado, a que, grosso modo, a decisão enfrentou e acolheu, isto
é, a daqueles que se voltavam contra a revisão do registro de suas
aposentadorias, já ordenado pelo Tribunal de Contas, no exercício
de sua função constitucional, de outro, os que viram desfeitos pelo
Tribunal, enquanto detentor de poderes de auto-gestão administrativa,
os atos de aposentadoria ainda não levados a registro....
8.
Volvendo a atenção para o texto constitucional, o corpo
instrutivo analisa o enunciado que explicita os princípios do contraditório e
242 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
da ampla defesa (art. 5º, LV). Em seu pensar, somente os processos em
que se pressupõem litígio ou contencioso são passíveis de aplicação
daqueles princípios.
9.
Assim, assevera, processos de caráter administrativo, como
é o caso do inquérito policial, não comportam oportunidade de defesa
ou contraditório.
10. Ainda combatendo a tese contrária, o órgão técnico faz
referência à já clássica teoria do ato complexo, segundo a qual o ato de
aposentadoria exsurge complexo, somente se aperfeiçoando com o registro
perante a Corte de Contas (segundo relato do Ministro Marco Aurélio, no
RE nº 195861). Assinala a Inspetoria que os processos de aposentadorias,
pensões ou reformas nada mais são que procedimentos não contenciosos e
que seria impensável abrir oportunidade para defender um ato administrativo
que se sabe precário, inacabado.
11. Dessarte, permitir-se defesa prévia implicaria nova oitiva do
órgão instrutivo e do Ministério Público o que, somada à possibilidade de
oferecimento de recurso com efeito suspensivo, eternizariam os trâmites de
um processo, atuando, assim, contra a celeridade e a segurança jurídica.
12. A propósito do efeito suspensivo do recurso administrativo,
reitera a Inspetoria a consideração de que, pendente decisão em citado
recurso, não há que falar, inclusive, em impetração de mandado de segurança,
eis que não estaria presente o direito líquido e certo, a teor do disposto no
artigo 5º,I, da Lei nº 1.533/51.
13. Apresentados de forma sintética os argumentos da digna 4ª
Inspetoria, cumpre realçar suas conclusões à Corte:
I - a defesa prévia é incompatível com os processos de registro de
aposentadorias, reformas e pensões;
II - o pedido de reexame, porque tem efeito suspensivo, atende plenamente
à garantia de contraditório e ampla defesa, em se tratando de
processos de natureza não contenciosa como são os processos de
registro de atos concessórios;
III - diversamente, os processos de concessões já considerados legais pelo
Tribunal de Contas poderão ser revistos tão-somente após a audiência
prévia do interessado;
IV - nas Decisões pela ilegalidade, diligência ou legalidade, com correção
posterior, que representem qualquer espécie de prejuízo ao
interessado ou redução dos proventos/vencimentos, o Tribunal
poderá determinar a inclusão de um item adicional à Decisão no
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
243
sentido de cientificar o interessado sobre a possibilidade de oferecer
pedido de reexame, com efeito suspensivo da Decisão, no prazo de
30 (trinta) dias, contados da ciência da mesma, na forma do
Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 38/90.
14. O Ministério Público, a par de comungar com boa parte das
idéias defendidas pela Inspetoria, entende ser oportuno esmiuçar as
questões levantadas.
15. Em um primeiro instante, quer parecer a esse órgão ministerial
que as duas posições levantadas pela Inspetoria, no que tange à necessidade
ou não da observância do contraditório e da ampla defesa, existentes no
Supremo Tribunal Federal, antes de serem excludentes, devem ter
tratamento que busque integração. Para esse Parquet sempre será necessária
a obediência aos citados princípios, eis que derivados da própria
Constituição. Entretanto, mister se faz identificar o instrumento pelo qual
se presta tal obediência. Veja-se.
Do contraditório e da ampla defesa
16. As garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa
são indissociáveis, caminhando paralelamente no processo administrativo
ou judicial. Estão, também, intimamente ligadas ao princípio do devido
processo legal (due process of law), pois não há como se falar em devido
processo legal sem a outorga da plenitude de defesa (direito de defesa técnica,
direito à publicidade dos atos processuais, direito à citação, direito à produção
de provas, direito de recurso, direito de contestação etc.).
17. Por ampla defesa, deve-se entender o direito que é dado ao
indivíduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos
de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de omitirse ou calar-se, se entender devido. Por sua vez, pelo princípio do contraditório,
tem o indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado
pela parte adversa ao processo.
A utilização dos princípios no processo de concessão
18. No caso de processos que envolvam concessões de
aposentadorias, pensões ou reformas, cabe analisar como o contraditório e
a ampla defesa devem ser obedecidos.
244 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
19. A atuação do Tribunal de Contas pode ser considerada bifásica:
uma, quanto recomenda apenas saneamento do processo; outra, quando, de
fato, esmiúda o mérito.
20. Nessa arbitrariamente chamada primeira fase, não há que falar
realmente em defesa prévia, assim como posiciona-se a Inspetoria, ancorada
em uma vertente do Supremo Tribunal Federal. Contudo, não se pode chegar
ao extremo de soçobrar os princípios constitucionais.
21. Ocorre que em fase de saneamento, ainda não há defesa a ser
feita, eis que os autos ainda não estão conclusos para análise do mérito.
Antes, o julgador-relator determina que aos autos sejam carreados
documentos/explicações que irão subsidiar a tomada de decisão. Assim,
postular defesa prévia nessa fase não faz sentido, porque o defendente sequer
sabe se sua pretensão ( a concessão requerida) logrará o êxito esperado.
Veja-se, a propósito, o artigo 197, § 4º, do Regimento Interno desse Tribunal,
in verbis: “§ 4º Saneado o processo, será a matéria submetida à apreciação do
Plenário, para decisão do mérito” (grifou-se).
22. Por outro lado, mesmo nesse caso não se deve abandonar o
contraditório ou a ampla defesa. Em realidade, esses princípios estariam
sendo obedecidos desde que, ao determinar diligência, o interessado fosse
cientificado daquilo que ainda sente-se ausência nos autos. Note-se que a
audiência da jurisdicionada é imperativa. De fato, cientificando-se o
interessado, este poderá, de própria mão, suprir as carências do processo,
sem que isso, repise-se, signifique defesa, porquanto o mérito ainda não
foi verificado.
23. Tal sistemática, a de cientificação compulsória do interessado,
garante-lhe o atendimento aos princípios advindos da Carta Magna. Nisso,
portanto, difere esse órgão ministerial da Inspetoria. Em realidade, não é
que sejam dispensáveis o contraditório e a ampla defesa nos processos
sujeitos ainda à apreciação do Tribunal. Tais princípios devem, sim, ser
observados, mas de forma mitigada.
24. Mutatis mutandis, é o que se observa no processo civil. O juiz,
antes de proferir a sentença de mérito, pode, por meio de simples despacho,
determinar diligências necessárias à instrução escorreita do processo, sem
que as partes tenham o direito de interpor recurso. Entretanto, ainda assim,
os princípios do contraditório e da ampla defesa são observados, a partir
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
245
do momento em que há a intimação dos interessados, para que façam ou
deixem de fazer alguma coisa (artigo 234, do CPC).
25. De notar que a cientificação do interessado nessa fase preliminar
torna-se importante, porquanto daí podem advir conseqüências gravosas,
que poderiam ser evitadas.
26. Foi com base nessa doutrina, que o Supremo Tribunal
Federal, no HC 84.009, decidiu que, mesmo durante o inquérito policial,
o indiciado tem direito à vista dos autos antes da data designada para a
sua inquirição.
27. Em suma: na fase de diligências, não há que falar ainda em
recurso ou defesa prévia, mas necessariamente deve-se cientificar o
interessado dos atos e termos dos autos, resguardando, assim, o
contraditório e a ampla defesa.
Do mérito e do recurso com efeito suspensivo
28. Quando se adentra no mérito da concessão em si, ou seja,
quando se deve verificar o direito do interessado propriamente dito, tornase importante verificar a forma de como conceber a observância do
contraditório e da ampla defesa.
29. No processo administrativo em geral (art. 61 da Lei nº
9.784/99, recepcionada no DF por força da Lei nº 2.834/01), o recurso
contempla apenas o efeito devolutivo, só excepcionalmente o efeito
suspensivo. No processo de concessão, a lógica se inverte, pois o efeito
suspensivo é regra (art. 47 - LC nº 01/94). Daí advém a constatação da
Inspetoria pela desnecessidade de defesa prévia, porquanto, interpondo o
recurso, automaticamente cessam-se os efeitos da decisão do Tribunal que
imponha ao interessado prejuízos. A utilização de defesa prévia resultaria
em mais um recurso, sem previsão legal, portanto, inaceitável.
30. Outra questão que se impõe, quanto à análise do mérito, diz
respeito ao momento em que se dá o ato que causa prejuízo ao
interessado. Nas concessões já chanceladas pelo Tribunal, há clara
necessidade de audiência prévia do interessado, eis que o ato já está
acabado e completo. Naquelas ainda pendentes de registro, deve-se
encarar o pedido de reexame como instrumento adequado à defesa
daqueles princípios.
246 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
Do litígio em processos de concessão
31. A digna Inspetoria releva em sua análise que os princípios do
contraditório e da ampla defesa não devem ter aplicação imediata, mas
somente em casos que pressupõem litígio ou contencioso, o que não ocorre
com os processos de aposentadorias, pensões e reformas. Tal assertiva
merece, entretanto, cuidados maiores.
32. Na terminologia jurídica, segundo De Plácido e Silva1, lide
designa a demanda ou a questão forense ou judiciária, em que as partes
contendoras procuram mostrar e provar a verdade em razão de seu direito.
Ou, na clássica definição de Carnelutti, lide é o conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita.
33. Assim, quando a jurisdicionada acolhe a pretensão do servidor
e o Tribunal a ela opõe-se, afigura-se o litígio, pois a Corte estaria resistindo
à pretensão do servidor, causando conflito, conforme o conceito formulado
pelo notório processualista.
Da segurança jurídica
34. O princípio da segurança jurídica tem servido como escudo
para perpetuação de situações nem sempre condizentes com a legalidade.
Tal fato ocorre pela longa tramitação que os processos, não raro, sofrem.
35. Por esse motivo, esse Ministério Público salienta, uma vez mais,
a necessidade de cientificar o interessado sobre providências requeridas pelo
Tribunal, no que tange à concessão. Esse procedimento, a par de salvaguardar
o direito do servidor de saber o que se passa com seu pedido (daí atendidos
os princípios do contraditório e da ampla defesa, com as nuanças apresentadas
alhures), possibilitaria esmorecer a tese da segurança jurídica baseada somente
em antigüidade da concessão.
Da conclusão
36. Feitas as considerações acima, o Parquet acolhe as sugestões
apresentadas pela Inspetoria, com o adendo de que a Corte deva, doravante,
notificar o servidor/interessado, em decisões que visem ao saneamento dos
1
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. .847
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
247
autos, para permitir-lhe suprir as carências do processo, sem que isso
signifique apresentação de defesa prévia.
É o parecer.
Processo n° 2.093/2004
Parecer n° 660/2004*
*Ver decisão n° 5.232/2004
248 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 241-248, jan./dez. 2005
CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PARA
SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDORES
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
Aplicação das Resoluções nº 119/2000 e nº 139/2001.
Extinção dos cargos de Técnico em Administração Pública B –
Reprografia. Contratação dos ser viços terceirizados para
substituição dos servidores. Impossibilidade de extinção de cargo
ocupado. Inteligência do parágrafo único do art. 3º da Resolução
nº 119/2000 deste TCDF.
Tratam os presentes autos da Representação nº 83 da Divisão de
Serviços Gerais, conforme fls. 1 a 3 dos autos. Referida representação teve
início por conta do contido no Plano Setorial de Ação/2003 deste TCDF.
Consta ainda dos autos, às fls. 4 a 10, estudo da Seção de Documentação,
respaldada pela documentação de fls. 11 a 49, onde há registro dos custos
da reprografia, com descrição de diversas situações, entre as quais a de
terceirização total dos serviços.
Posteriormente o processo foi enviado à Seção de Cadastro Funcional
que decidiu pelo encaminhamento dos autos à Seção de Legislação de Pessoal
para que analisasse os aspectos legais e doutrinários da proposta.
Devidamente analisado o SLP entendeu que diante da:
impossibilidade e inviabilidade de realização de novo concurso
(cargos em processo de extinção), juntamente com o fato de haver
considerável aumento da demanda, implicam a inevitável terceirização
desses serviços, até mesmo pelo princípio da continuidade dos
serviços públicos, que não podem ficar aguardando a vacância de
todos os cargos de reprografia para ser terceirizada.
A SLP abordou, inclusive, o fato de que os servidores poderiam ser
aproveitados, após a terceirização, para exercer a fiscalização dos serviços
ou até mesmo a execução dos contratos. Conclui que é possível a terceirização
dos serviços e sugere a realização de estudos para aproveitamento dos atuais
servidores. A DRH e a DGA caminharam no mesmo sentido.
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
249
É o relatório.
Não há dúvida de que o TCDF já declarou que os cargos de Técnico
de Administração Pública – B – Reprografia são desnecessários, nos termos
do Anexo I da Resolução nº 139, de 4 de dezembro de 2001.
Nesse sentido, temos como certo que a declaração de desnecessidade
conjugada com a contratação de mão de obra terceirizada para exercer o
respectivo ofício autoriza o Presidente a promover a extinção dos
mencionados cargos efetivos, nos termos do art. 3º da Resolução nº 119, de
18 de outubro de 2000.
Ocorre que não basta a conjugação dessas duas situações para que
se promova a extinção do cargo. Conforme determinação do parágrafo único
do mencionado art. 3º “os cargos ocupados somente serão objeto de extinção
após a respectiva vacância”.
Consta dos autos, fls. 50 e 51, que todos os 6 (seis) cargos dos serviços
de reprografia estão ocupados pelos servidores ali mencionados. Nesse
sentido, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 3º da Resolução,
há que se aguardar a vacância dos cargos para promover sua extinção.
A terceirização dos serviços não encontra nenhum óbice, podendo
ocorrer de forma que não comprometa a atividade dos atuais servidores até
a vacância de seus cargos. Por conta da manutenção de suas atividades, não
há que se falar em realização de estudos para aproveitamento dos mesmos,
até mesmo porque seus cargos não podem ser extintos enquanto não houver
a respectiva vacância.
Não obstante, tendo em vista o já identificado aumento da demanda
pelos serviços de reprografia e a impossibilidade de criação de novos cargos
nessa Seção, deve ser iniciada a terceirização dos serviços até mesmo por
não constituir-se em atividade fim desta Corte de contas. Referida
terceirização deve continuar e aumentar conforme a vacância dos cargos de
técnico de reprografia, na proporção de sua necessidade.
Registre-se que essas observações foram efetuadas pela SLP quando
de sua manifestação às fls. 79, item 11, registrando que o TCU, de forma
reiterada, “não admite a terceirização se existir no quadro de pessoal do
órgão um único cargo com atribuições idênticas às passíveis de terceirização”.
Não há dúvida de que referido entendimento visa a afastar possível desvio
de função ou até mesmo ociosidade do servidor, cautela que deve ser adotada
por este TCDF.
250 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
Ademais, não há dúvida de que os serviços de reprografia são muito
específicos, não havendo que se falar, infelizmente, em aproveitamento
em outro cargo ou função. É esse o entendimento adotado pelo STF, no
sentido de que não há a possibilidade de provimento de cargo público sem o
respectivo concurso, nem mesmo por meio do aproveitamento, senão vejamos:
ADI 637/MA–Maranhão Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence
Julgamento: 25/08/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
DJ DATA-01-10-2004 PP-09 EMENT VOL-02166-01 PP-47
REQTE: Procurador-Geral da República
REQDO: Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão
Ementa: 1. Concurso público: não mais restrita a sua exigência
ao primeiro provimento de cargo público, REPUTA-SE OFENSIVA
DO ART. 37, II, CF, TODA MODALIDADE DE ASCENSÃO DE
CARGO DE UMA CARREIRA AO DE OUTRA, A EXEMPLO
DO “APROVEITAMENTO” E “ACESSO” de que cogitam as
normas impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do
Maranhão, acrescentado pela EC 3/90).
2. Processo legislativo dos Estados-membros: absorção
compulsória das linhas básicas do modelo constitucional federal - entre
elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis -, dada
a implicação com o princípio fundamental da separação e independência
dos Poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal.
3. Processo legislativo: reserva de iniciativa do Poder Executivo
para legislar sobre matéria concernente a servidores públicos da
administração direta, autarquias e fundações públicas.
Votação:Unânime. Resultado: Procedente.
Acórdãos citados: ADI-88 (RTJ-175/387), ADI-89 (RTJ150/341), ADI-231 (RTJ-144/24), ADI-483, ADI-580;RTJ115/18, RTJ-115/47, RTJ-124/883.
ADI 2689/RN - Rio Grande do Norte Relatora: Min.
ELLEN GRACIE
Julgamento: 09/10/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
DJ DATA-21-11-2003 PP-08 EMENT VOL-2133-03 PP-401
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAR.
3º DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 233/2002, DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. TRANSFERÊNCIA
OU APROVEITAMENTO DE FUNCIONÁRIOS DE
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ESTADUAIS EM
LIQUIDAÇÃO PARA CARGOS OU EMPREGOS DE
ENTIDADES E ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTADUAL. EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37,
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
251
II DA CF. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. NORMA
INTRODUZIDA POR EMENDA PARLAMENTAR. INICIATIVA DE
LEI RESERVADA AO PODER EXECUTIVO. VEDAÇÃO DE
EMENDA QUE IMPORTE NO AUMENTO DA DESPESA PREVISTA.
A hipótese em questão não se encontra abarcada pelo
disposto no art. 19, caput do ADCT, que só concedeu a estabilidade
excepcional aos servidores públicos da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, ficando excluídos, dessa forma,
os empregados das sociedades de economia mista. Conforme
sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente
ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o
APROVEITAMENTO como formas de investidura que importem
no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização
de concurso público de provas ou de provas e títulos. Precedentes:
ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 231, Rel. Min.
Moreira Alves. Inconstitucionalidade formal do dispositivo
impugnado, tendo em vista tratar-se de matéria atinente à organização
do regime de pessoal do Estado, ocupando-se de tema de interesse
de setor específico do funcionalismo estadual, cuja elaboração
normativa, sem a iniciativa do Governador, afronta a reserva
legislativa àquele atribuída pelo art. 61, § 1º, II, c, da CF. Precedente:
ADI nº 805, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente. Votação: unânime.
Resultado: procedente a Ação Direta para declarar a
inconstitucionalidade do § 3º do art. 4º da Lei Complementar
nº 233, de 17/04/2002, do Estado do Rio Grande do Norte.
Registre-se ainda que a proibição de aproveitamento de servidor
de um cargo em outro não é absoluta, havendo situações em que o
instituto pode ser aplicado, desde que as atribuições dos cargos sejam
semelhantes, vejamos:
ADI 2335/SC-Santa Catarina Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 11/06/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
DJ DATA-19-12-2003 PP-049 EMENT VOL-02137-02 PP-231
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade.
2. Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do
Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de
Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito,
Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor
Fiscal da Receita Estadual.
3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos
recém criados.
252 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
4. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de
concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas
pelos ocupantes dos cargos extintos.
5. Precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de
16.6.2000; ADI 2713, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7.3.2003.
6. Ação julgada improcedente
Votação: por maioria, vencidos os Mins. Maurício Corrêa
(Relator) e Carlos Velloso, que julgavam a ação procedente.
Resultado: improcedente.
REQTE.: Partido Popular Socialista - PPS
ADVDO.: Moacir Antônio Machado da Silva
REQDO.: Governador do Estado de Santa Catarina
REQDO.: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina
O aproveitamento dos servidores pode e deve ocorrer dentro dos
próprios serviços de reprografia, até mesmo como executores do contratos
e ou coordenadores das atividades. Não há dúvida também de que referidos
servidores podem ser requisitados para trabalhar em outras seções do
TCDF, com as atribuições respectivas, mantendo, no entanto, o cargo para
o qual foi nomeado.
Por derradeiro, não há óbice para que se efetive a terceirização parcial
dos serviços de reprografia, mantendo os atuais servidores naquela Seção.
No entanto, tendo em vista o disposto no Parágrafo Único do art. 3º da
Resolução nº 119/2000 deste TCDF, opina esta Consultoria, com fulcro
nas razões aqui expendidas, no sentido de que os cargos ocupados, já
declarados desnecessários, só poderão ser objeto de extinção após sua
vacância. Nessa oportunidade caberá à Presidência enviar à CLDF o
respectivo projeto de Lei, conforme determina o inc. V do art. 4º da Lei
Orgânica deste TCDF.
Processo nº 2.167/2003
Parecer nº 15/2005
PARECER Nº 15/2005-CJP (Complementação)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior da
Egrégia Presidência, com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica,
consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. Juliano
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
253
Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de que não se vislumbre
óbice legal, à terceirização parcial dos serviços de reprografia, mas sem
desperdiçar a força de trabalho dos servidores efetivos remanescentes, cujos
cargos serão passíveis de extinção com a superveniente vacância. A relotação
desses servidores, inclusive para exercer funções diversificadas, dependerá
da conveniência administrativa, em cada caso, sendo vedado o desvio das
atribuições inerentes a seus cargos. Logo, implementada a terceirização, o
pessoal contratado, nos limites do necessário, iria flutuar para mais, a medida
que se vagarem os cargos técnicos remanescentes.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
254 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 249-254, jan./dez. 2005
A P O S E N TA D O R I A
Luzia Olinda Bastos Cavalcante de Alencar
Assessora Jurídica do TCDF
Revisão de proventos com fundamento no art. 190 da Lei
nº 8.112/90. Impossibilidade. Inteligência das Súmulas 359 do STF
e 21 do TCDF. Revogação tácita do citado dispositivo pela EC
41/2003. Isenção do imposto de renda mediante apostilamento.
Aprecia-se nos autos o requerimento do ex-servidor deste Tribunal
Antônio, no qual solicita a integralização de seus estipêndios, em razão de ter
sido acometido de doença especificada em lei, de acordo com o que estabelece
o art. 190 da Lei nº 8.112/90. Requer, também, a isenção do imposto de
renda, diante do permissivo contido no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de
22/12/88, com a redação dada pela art. 47, da Lei nº 8.541, de 23/12/92.
2.
A Seção de Cadastro Funcional, na Informação nº 345/04
(fls.96), registra que o requerente foi aposentado com proventos
proporcionais ao tempo de serviço (30/35), no cargo de Técnico de
Administração Pública - B, Classe Especial, Padrão III, mediante a Portaria
nº 164/93 (fls.13), e que seus proventos foram revistos, posteriormente,
pela Portaria nº 195/95 (fls.60), para inclusão da vantagem prevista no art.
62, da Lei nº 8.112/90 (quintos).
3.
Informa, a SCF que segue junto ao requerimento exames
médicos que comprovam ser o inativo portador de doença especificada em lei.
4.
Consta às fls. 99, Laudo Médico elaborado pela Junta Médica
Oficial, constituída por profissionais deste Tribunal, que atesta ser o exservidor portador de neoplasia maligna.
5.
Segue instrução da Seção de Legislação de Pessoal (fls.102/
108), informando que o interessado passou para a inatividade com base no
art. 41, inciso III, alínea c, da Lei Orgânica do DF c/c o art. 186, inciso III,
alínea c, da Lei nº 8.112/90. Assim, estando o mesmo acometido de doença
especificada em lei, entende que lhe assiste o direito à isenção fiscal prevista
na legislação específica e a integralização de seus proventos, consoante dispõe
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
255
o art. 190 da Lei nº 8.112/90, que, a seu juízo, continua a vigorar apesar da
reforma efetuada na seguridade social do servidor público, levada a cabo
pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003.
6.
Quanto ao cálculo dos proventos, considerando que o fato
gerador da revisão ocorreu após a edição das citadas Emendas, compreende
o digno signatário que ele estaria, a princípio, subordinado ao que prescreve
o art. 40, § 1º, I, e §§ 3º e 17 da Constituição Federal, com a redação dada
pela EC nº 41/03, que rezam:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de
que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos
a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez per manente, sendo os proventos
proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de
acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa
ou incurável, na forma da lei;
..........................................(omissis)...............................................................
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por
ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações
utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes
de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
........................................(omissis).................................................................
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o
cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados,
na forma da lei.
7.
No entanto, baseado no princípio jurídico do direito adquirido
insculpido no art. 6º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil e no art. 3º,
caput,da EC nº 41/03, defende a tese de que o ex- servidor faz jus a ter seus
novos proventos calculados na forma da legislação pretérita (integrais), pois
admite que o citado princípio abrange tanto o exercício imediato do direito,
quanto aquele que se sujeita a implementação de termo ou condição. No
caso, esta condição seria o acometimento de doença qualifica em lei, previsto
no art. 190. Segundo sua teoria, ao se editar um ato de aposentadoria
256 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
proporcional “está sendo constituído, automaticamente, um direito
condicional de integralizar os proventos, em caso do advento de um evento
futuro e incerto referente à aquisição de uma doença qualificada em lei....”.
Além disso, registra que se for aplicada a nova fórmula de cálculo dos
proventos o inativo será penalizado pela redução de seus estipêndios. Assim,
nessa esteira de entendimento conclui pelo deferimento do pedido.
8.
No mesmo sentido é o pronunciamento do Diretor da DRH
visto às fls.109/111, no que foi seguido pela ilustrada DGA (Informação
nº 147/04 – DGA (AP)), que submeteu o assunto à consideração superior.
9.
Pelo venerando despacho presidencial de fls. 112, in fine, esta
Consultoria é honrada com a vista dos autos, para manifestação a respeito
da matéria nele tratada
10. É o relatório.
11. A situação em foco, à primeira vista, nos remete à tese do direito
adquirido, posto que o inativo, aposentado desde 15/07/1993 pelo ato de
fls.13, registrado pelo Tribunal em 01/02/94, está protegido pelo que dispõe
o referido princípio e pela própria Emenda Constitucional nº 41/2003 que
resguardou todas as situações constituídas com base na legislação até então
vigente. De fato, a situação jurídica cristalizada no ato que o passou para a
inatividade constitui ato jurídico perfeito, consumado segundo as regras
vigentes ao tempo em que se efetuou, estando, portanto, fora do alcance
das novas regras para as aposentadorias trazidas pelas EC nº 20/98 e EC nº
41/03, exceto, quanto ao teto de remuneração e ao desconto previdenciário,
porque oriundos de normas expressamente direcionadas aos inativos pela
EC nº 41/2003.
12. Ocorre, porém, que o pedido de revisão de proventos em
foco, tem como fato gerador o acometimento do inativo por moléstia
qualificada em lei, já na vigência do novo sistema previdenciário do servidor
público, como se observa no Laudo Médico de fls.99, datado de 24/08/2004.
Tal revisão implica, além da integralização dos estipêndios, a alteração da
legislação que fundamentou o ato inicial de aposentadoria, constituindo,
ao final, novo ato sujeito à apreciação deste Tribunal. Portanto, trata-se de
nova concessão e como tal deve ser examinada, com base nos preceitos
da EC nº 41/2003, observando-se o que estabelecem o Enunciado 359
das Súmulas de Jurisprudência do STF e o 21 das Súmulas deste Tribunal,
a seguir transcritas:
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
257
Enunciado 359 do STF
Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil,
reuniu os requisitos necessários.
Enunciado 21 do TCDF
Os atos de aposentadoria e os de reforma, bem como os de revisão
dos proventos, regem-se pela lei do tempo em que se verificarem os
pressupostos da concessão ou da revisão.
13. O princípio tempus regit actum fixado nesses enunciados, que
albergam a essência do princípio do direito adquirido, está também inserido
no caput, do art. 3º, da EC 41/03, do seguinte teor:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus
dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham
cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios,
com base nos critérios da legislação então vigente. (grifamos)
14. Assim, não há como se invocar direito adquirido quanto ao
regime jurídico vigente na data da aposentadoria, posto que em consonância
com aqueles verbetes e a legislação citada, esta garantia é quanto à inativação
e não a posteriores revisões no valor dos proventos, salvo aquela que diz
respeito à paridade prevista no art. 40, § 17 da Constituição Federal, na
redação dada pela EC nº 41/03.
15. Esta conclusão está de acordo com o entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, conforme se observa
nos Acórdãos relativos ao RE nº 159.196-0, publicado no DJ de 22/9/
95 (fls.113/121) e ao RE nº 278.718-3, publicado no DJ de 14/6/2002
(fls.122/127), cujas ementas rezam:
RE nº 159196-0
EMENTA: SERVIDOR ESTADUAL. PROVENTOS.
VINCULACÃO. ENQUADRAMENTO EM NOVO PLANO
DE CARREIRA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
SUMULA 359. Não pode o servidor invocar a garantia do direito
adquirido para reivindicar a percepção de proventos segundo o
sistema vigorante ao tempo da inativação. A Sumula 359 trata
da reunião dos requisitos necessários para regular os proventos
da inatividade, e não de ulteriores revisões do valor do estipêndio.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
258 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
RE nº 278.718-3
EMENTA: - Recurso extraordinário. Revisão de benefício
previdenciário. Decreto 89.312/84 e Lei 8.213/91. Inexistência,
no caso, de direito adquirido. - Esta Corte de há muito firmou o
entendimento de que o trabalhador tem direito adquirido a,
quando aposentar-se, ter os seus proventos calculados em
conformidade com a legislação vigente ao tempo em que
preencheu os requisitos para a aposentadoria, o que, no caso,
foi respeitado, mas não tem ele direito adquirido ao regime
jurídico que foi observado para esse cálculo quando da
aposentadoria, o que implica dizer que, mantido o quantum daí
resultante, esse regime jurídico pode ser modificado pela
legislação posterior, que, no caso, aliás, como reconhece o
próprio recorrente, lhe foi favorável. O que não é admissível,
como bem salientou o acórdão recorrido, é pretender beneficiarse de um sistema híbrido que conjugue os aspectos mais
favoráveis de cada uma dessas legislações. Recurso
extraordinário não conhecido.
16. E foi nessa jurisprudência que o Tribunal de Contas da União
fundamentou as decisões que consideraram ilegais as integralizações de
proventos examinadas nos Procs. nº 002.972/2004-0 (fls. 128/131) e nº
002.976/2004-0 (fls.132/135), fundamentadas no art. 182, alínea b, da Lei
nº 1.711/52 e no art. 190, da Lei nº 8.112/90, respectivamente. Em ambas
as concessões, o fato gerador das alterações verificou-se após a edição
de legislação modificando o regime jurídico dos interessados, passandoos do RJU para o Regime Geral de Previdência. Dessa forma, o TCU
entendeu não haver direito à revisão com base na legislação pretérita, porque
já revogada, caso que não se aplica a Súmula 359 do STF, por se tratar de
revisão de proventos.
17. O mesmo entendimento cabe ao caso em apreço. O art. 190,
da Lei nº 8.112/90, que garantia a integralidade dos proventos nos casos da
espécie, em confronto com as novas regras impostas para as aposentadoria
pelo art.40, § 1º, inciso I e § 3º da Constituição Federal, na redação dada
pela EC nº41/2003 c/c o art. 1º, da Lei nº 10.887, de 18/6/2004, parece
estar derrogado.
18. Consoante se depreende da leitura desses dispositivos, a partir
de então, os proventos serão calculados com base nas remunerações
utilizadas como referência para as contribuições. Prescreve a lei que, nas
aposentadorias decorrentes de invalidez permanente, eles deverão ser
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
259
proporcionais ao tempo efetivamente contribuído; já nas motivadas por
acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou
incurável, deverão observar a forma da lei. Essa fórmula encontra-se descrita
no art. 1º , da Lei nº 10.887, de 18/6/2004, que dispõe sobre a aplicação
de disposições da Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003,
altera dispositivos das Leis nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, nº 8.213,
de 24 de julho de 1991, 9.532, de10 de dezembro de 1997, e dá outras
providências, que estabelece:
Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos
servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da
Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41,
de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética
simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve
vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o
período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a
do início da contribuição, se posterior àquela competência.
§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial
dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo
com a variação integral do índice fixado para a atualização dos
salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do
regime geral de previdência social.
§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do
servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994
em que não tenha havido contribuição para regime próprio.
§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo
de que trata este artigo serão comprovados mediante documento
fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de
previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro
documento público, na forma do regulamento.
§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas
no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 1º deste artigo,
não poderão ser:
I - inferiores ao valor do salário-mínimo;
II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição,
quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime
geral de previdência social.
§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste
artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao
260 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
19. Como se vê, apesar de o novo sistema manter a chamada
“aposentadoria qualificada”, seus proventos estão sujeitos à regra do
mencionado dispositivo legal, que até possibilita alcançar a totalidade da
remuneração do servidor, desde que satisfeitas aquelas condições. Diante
disso, poder-se-ia afirmar, numa interpretação mais ousada, que o benefício
previsto no art. 190, da Lei nº 8.112/90 não foi acolhido pela legislação que
efetuou a reforma previdenciária no setor público, haja vista ser conflitante
com o caráter contributivo do novo sistema.
20. Por fim, convém registrar, que o Tribunal Regional do Trabalho
da 10ª Região adotou entendimento divergente, consoante se verifica na
cópia das Decisões juntadas às fls.136/155, concedendo a servidores daquele
órgão a integralização de proventos de que se cuida, ao argumento de que
tendo o interessado se afastado ainda sob a égide do ordenamento precedente,
a revisão de proventos da espécie não constitui nova aposentadoria, mas
simples adequação dos proventos daquela já conquistada no antigo sistema
previdenciário. Todavia, considerando os precedentes do STF e do TCU
aqui apontados, e o cunho administrativo das decisões em foco, ainda sujeitas
ao crivo do Tribunal de Contas da União para seu aperfeiçoamento, não
foram consideradas, neste parecer, como referência jurisprudencial.
21. Assim, não sendo possível a integralização dos proventos, eles
devem permanecer inalterados para que não haja prejuízo ao interessado,
procedendo-se, apenas, a suspensão do desconto do imposto de renda, de
acordo com a autorização contida no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88,
com a redação do art. 47, da Lei nº 8.541/92, que dispõe:
Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte
rendimentos percebidos por pessoas físicas:
.........................................................................................................................
XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que
motivadas por acidente em serviços, e os percebidos pelos portadores de
moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla,
neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante,
cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante),
contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com
base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha
sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;”
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
261
22. Diante do exposto, e lamentando discordar dos
posicionamentos anteriores, sugere-se o atendimento parcial do pedido, nos
seguintes termos:
1) deferimento da isenção do imposto de renda, na forma autorizada
pelo art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 22/12/88, com a redação dada
pela art. 47, da Lei nº 8.541, de 23/12/92, mediante apostilamento,
consoante determina a parte final do Enunciado 48, das Súmulas
de Jurisprudência deste Tribunal;
2) pelo indeferimento da integralização dos proventos do inativo, com
base no art. 190, da Lei nº 8.112/90, pois considerando o disposto
nos Enunciados das Súmulas 359 do STF e 21 deste Tribunal, a
revisão de proventos regula-se pelas leis vigentes na data do fato
gerador do benefício.
É o parecer, sub censura.
Processo nº 3.720/1993
Parecer nº 65/2004
PARECER Nº 65/2004-CJP (Complementação)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a
inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste
Parecer da ilustre Assessora Jurídica, Drª. Luzia Olinda Bastos Cavalcante
de Alencar, no sentido de deferir-se a isenção doravante do Imposto de
Renda na fonte pagadora e indeferir-se a integralização dos proventos, porque
o disposto no art. 190, da Lei nº 8.112/90, tornou-se incompatível com a
nova sistemática do Plano de Seguridade do Servidor, implantado pela
Emenda Constitucional nº 41 de 2003, que o derrogou.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
262 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 255-262, jan./dez. 2005
C ONVÊNIO
PARA CONSIGNAÇÃO EM FOLHA E
PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO / PROVENTOS
Rodrigo Simões Frejat
Assessor Jurídico do TCDF
Vêm os autos a esta Consultoria, pelo venerando despacho
presidencial de fls. 57, para manifestação acerca do requerimento do Banco
do Brasil (fls. 01), onde pretende celebrar convênio para concessão de
empréstimos pessoais aos funcionários do TCDF, mediante débito em
conta corrente.
Afirma o requerente que o convênio permitirá o oferecimento de linhas
de crédito em condições mais favoráveis do que as hoje existentes no mercado.
Para tanto, apresentou três propostas, sendo a primeira (A) para pagamentos
de salários e fornecedores por conta de terceiros (fls. 24/26); a segunda (B)
para disponibilização de informações relativas a contracheques em terminais
de auto-atendimento e internet, para usuários correntistas do banco (fls.
27/29) e a terceira (C) para concessão de empréstimos, financiamentos e/
ou arrendamentos mercantis, com pagamento mediante consignação em
folha de pagamento, aos servidores vinculados ao TCDF (fls. 30/35).
Os órgãos instrutivos da Casa manifestaram-se a favor do pagamento
de salários, contido na proposta (A), rejeitaram a proposta (B) e acataram a
proposta (C), fazendo, no entanto, observações pertinentes, apresentando a
minuta de fls. 44/52, que passamos a analisar.
A minuta em questão se apresenta em ordem. Contudo, temos algumas
observações, as quais nos parecem pertinentes, para melhor compreensão.
Inicialmente, de acordo com o Manual de Redação Oficial do TCDF,
os parágrafos devem ser indicados pela abreviatura “§”, salvo se houver
apenas um, que será designado por “parágrafo único”. Deste modo, deve
ser alterada a redação constante da minuta.
Quanto ao Título I, o “Parágrafo Terceiro” da Cláusula Quarta,
permite que o Tribunal institua taxa ou preço público a ser cobrado do
Banco, pelos serviços prestados. Ao TCDF não é dado instituir tributo ou
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 263-266, jan./dez. 2005
263
preço público. Sugerimos, então, que conste do parágrafo que a Corte pode
ser ressarcida de eventuais gastos com taxas ou tarifas, cobradas em virtude
do uso de instalações pelo banco.
A Cláusula Sexta prevê que o servidor ou seu sucessor deverá
comunicar ao banco, previamente, se ocorrer vacância ou afastamento sem
remuneração. Existem hipóteses em que não há possibilidade de comunicação
prévia, como no caso da sucessão. Sugerimos, portanto, que a Cláusula seja
suprimida, bem assim seu parágrafo único, pois a insuficiência da margem
consignável é calculada pelo próprio TCDF, como consta dos §§ 1º e 2º, da
Cláusula Quarta.
Já a Cláusula Sétima e seu parágrafo único também devem
ser suprimidos, pois a representação do TCDF é feita pelos executores
do Convênio.
Seria conveniente retirar da Cláusula Oitava a previsão de tolerância
das partes, em razão do princípio da legalidade administrativa.
No Título II, as Cláusulas Décima Segunda e Décima Terceira
afirmam que os servidores do quadro do TCDF terão/manterão contas
correntes para fins de percepção de salário, em contrariedade à Cláusula
Terceira, do Título I, que expressamente prevê não ser exigível a abertura
de conta corrente.
Seria de cautela suprimir o caput da Cláusula Décima Sexta, pois, caso
contrário, o Tribunal estará atraindo para si ações judicias e, no §1º da citada
Cláusula, sugerimos retirar a isenção de responsabilidade do Banco, pelo
mesmo motivo aqui apontado. Quanto ao § 2º, pode ser suprimido, uma
vez que as normas ali citadas já constam como integrantes do Convênio.
A Cláusula Décima Sétima ficaria com redação mais apropriada
ao termo, se constasse que “caberá ao CONVENENTE (Tribunal) a
entrega de aviso....”.
Como o convênio é feito entre o TCDF e o Banco do Brasil, é
desnecessário constar que a movimentação da conta corrente e acesso aos
serviços do Banco se darão de acordo com os critérios e parâmetros deste,
como consta da Cláusula Décima Nona, uma vez que o correntista, quando
abre a conta no banco, assina um contrato que já trata do assunto.
É desnecessário o § 2º da Cláusula Vigésima, por já estar implícito no
§ 1º, que deve passar a ser o caput da Cláusula, pois inexistente.
264 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 263-266, jan./dez. 2005
Os §§ 1º e 4º da Cláusula Vigésima Primeira podem ser suprimidos, se
acrescentado ao caput da Cláusula a antecedência mínima de 90 (noventa) dias.
O § 2º da citada Cláusula, depois de renumerado, já estará de acordo
com a nova redação, enquanto o § 3º, que também deve ser renumerado,
trata de assunto afeto, salvo engano, entre o servidor e o Banco, apenas,
sendo também desnecessário consta no Convênio a expressa anuência da
instituição bancária.
Feitas essas considerações, lembramos, por oportuno, que o Convênio
tem por escopo permitir que o servidor da Corte possa receber o pagamento
por banco conveniado, bem assim contrair empréstimo com desconto por
consignação em folha de pagamento. Deste modo, o instrumento de ajuste
é para isso e não constituir direitos ou obrigações para os partícipes, nem
tampouco para o servidor.
Finalmente, lembramos que, caso seja levado a termo o Convênio
com o Banco do Brasil, seria conveniente lembrar aos responsáveis pela
instituição que os servidores usuários dos serviços prestados merecem
tratamento condizente com o horário de serviço, mormente por se tratar de
um posto de atendimento. Ou seja, que o posto e a máquina de autoatendimento funcionem também durante o período de recesso do Tribunal,
quando existe plantão e servidores comparecem ao serviço normalmente.
Opina esta Consultoria Jurídica, portanto, no sentido de apresentarse em boa ordem a minuta de Convênio, com as alterações aqui sugeridas.
É o parecer.
À consideração superior.
Processo nº 1.661/2003
P arecer nº 4/2005
PARECER Nº 4/2005-CJP (Complementação)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior da
Egrégia Presidência, com a inclusa manifestação desta Consultoria Jurídica,
consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo
Simões Frejat, no sentido de apresentar-se em boa ordem o termo de
convênio sob exame, com as ressalvas apontadas. Instrumentos desta
R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 263-266, jan./dez. 2005
265
natureza se reservam a propiciar facilidades de atendimentos, mas não se
prestam a criar ônus extravagantes para o Tribunal. As relações de índole
estritamente bancárias, devem se ater às partes nelas envolvidas, restando
ao Tribunal assegurar a impenhorabilidade dos vencimentos. No caso
específico do Posto de Atendimento do Banco ora conveniado, cabe
recomendar-lhe a necessidade de manter atendimento normal da sua clientela,
sem interrupções que não sejam de caráter geral.
Isto o que nos parece, salvo melhor juízo.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico TCDF
266 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal, 31 : 263-266, jan./dez. 2005