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SUM
Aprese
Prefác
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I. Conc
II. A im
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IV. O re
EXPEDIENTE
Produção: Proativa Comunicação
Edição e revisão: Flávio Resende Reg. Prof. 4237-DF
Diagramação/Capa: Fabiano de Cristo
www.proativacomunicacao.com.br
Tel.: (61) 3242-9058
V. Asp
Conclu
Brasília, março de 2010.
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SUMÁRIO
Apresentação.................................................................................5
Prefácio..........................................................................................7
Introdução....................................................................................11
I. Conceito jurídico de assistência social . ....................................13
II. A imunidade é garantia de liberdade das entidades
beneficentes ................................................................................19
III. A construção da seguridade social no país ...........................23
IV. O reconhecimento da imunidade ...........................................27
V. Aspectos da nova diretriz legal para a assistência social..........41
Conclusão.....................................................................................47
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APRESENTAÇÃO
Adir Bachour
Presidente do CIEE/ES
O debate sobre conceitos, necessidades e alcance dos institutos jurídicos que dispõe sobre a assistência social é parte dos
trabalhos de voluntariado, tanto para ampliar o conhecimento da
realidade social na qual as entidades beneficentes atuam, que pode
ser alterada conforme a evolução socioeconômica da sociedade,
como para traçar o norte das ações para alcançar o bem-estar da
população.
Por essa razão, a participação de encontros de especialistas sobre o assunto e em Conselhos de Assistência Social e nos
demais, tais como os voltados para a proteção das crianças e dos
adolescentes, é necessária para as entidades beneficentes que almejam contribuir ainda mais para a solução dos problemas sociais
de nosso País.
O Centro de Integração Empresa-Escola do Espírito Santo –
CIEE/ES, ciente de sua responsabilidade de colaborar firmemente
com a sociedade capixaba, procura participar de todos os Conselhos Municipais e Estadual de Assistência Social e da Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, seja como membro, seja como
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colaborador divulgando a sua experiência de quase trinta anos de
atuação no Estado, promovendo a integração ao mercado de trabalho de adolescentes e jovens em situação de risco do desemprego.
PRE
Por acompanhar de perto a alteração das necessidades
desses jovens, o CIEE/ES passou a prestar novos serviços assistenciais a adolescentes carentes. Agregou ao reconhecido programa
de promoção do estágio de estudantes, que proporcionou oportunidades de integração ao mercado de trabalho a mais de trezentos
mil adolescentes e jovens ao longo de toda a sua existência, os
programas voltados à aprendizagem de adolescentes.
São os seguintes programas desenvolvidos pelo CIEE/ES,
além do de promoção do estágio: Adolescência e Cidadania; Adolescente Aprendiz, Alfabetização e Suplência Gratuita para Jovens
e Adultos; Desenvolvimento Estudantil. O CIEE/ES mantém parceria com o PROUNI/MEC na qual abre a sua estrutura para que jovens possam acessar eletronicamente o sítio desse programa para
realizar a inscrição. Realiza, ainda, eventos voltados à discussão de
novas soluções para os problemas sociais.
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Como resultado de seus esforços, em pesquisa realizada
com ex-estagiários, constatou-se que sessenta e quatro por cento
dos jovens estagiários foram efetivados no mercado de trabalho.
Dessa forma, o CIEE/ES cumpre com dois dos mais importantes objetivos constitucionais da assistência social: o atendimento a adolescentes e a promoção da integração ao mercado de trabalho.
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Jossyl Nader
Superintendente Executivo do CIEE/ES
Um novo marco para a assistência social foi sancionado: a
Lei nº 12.101/2009. Esse novo diploma legal, que foi precedido de
intensos debates entre a sociedade civil e órgãos governamentais, é
mais uma fase da evolução e consolidação dos serviços assistenciais
promovidos pela iniciativa privada, atividades estas que antecedem
a própria formação do Estado brasileiro, como demonstrou o autor
deste livro.
A publicação da nova lei que dispõe sobre a certificação e
a isenção das contribuições sociais das entidades beneficentes de
assistência social não será a última etapa da evolução dos conceitos
nem do alcance dos serviços a serem prestados por aquelas
organizações. Na realidade, agora é iniciada a fase de debates sobre a
interpretação e a aplicação daquele marco regulatório com o objetivo
de se alcançar os melhores resultados para os destinatários da
assistência social que, conforme preconiza a Constituição Federal de
1988 em seu artigo 203, são todos aqueles que dela necessitam.
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A aplicação da norma não se resume à letra fria de seu texto,
mas a sua interpretação deve levar em conta a tradição do trato do
Estado para as entidades assistenciais, os conceitos doutrinários
e históricos sobre os serviços e o alcance da assistência social e as
intenções dos constituintes ao aprovarem, para aquelas organizações,
a imunidade que constante no § 7º do artigo 195 da Carta Magna.
Esse assunto é abordado de forma didática pelo autor do livro cujo
prefácio nos coube.
Com o objetivo de colaborar com o novo debate que se inicia
sobre a assistência social, José Thadeu Mascarenhas Menck consolidou em um só volume seus trabalhos anteriores, que já trataram sobre
os conceitos jurídicos da assistência social e a abrangência da imunidade constitucional das entidades beneficentes de assistência social.
Dessa forma, busca indicar bons caminhos para a melhor interpretação
das normas que dispõe sobre a prestação dos serviços assistenciais,
em suas três áreas: saúde, educação e assistência social.
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texto,
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Magna.
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A assistência social sob a ótica constitucional
Sobre essas entidades [as filantrópicas], ou sobre o universo de
seus bens e atividades ou serviços sem fins empresariais ou lucrativos, não pode incidir e não incide qualquer imposto in pecúnia
..., porque, nos termos da Constituição e/ou do CTN e de seus
atos constitutivos, seus bens e serviços já são afetados integralmente ao custeio de suas finalidades essenciais. Isso significa
que são cem por cento contribuintes in natura e in labore e não
poderiam ficar sujeitos ao bis in idem nem à bitributação.
Ruy Barbosa Nogueira, Imunidades contra impostos na Constituição
anterior e sua disciplina mais completa na Constituição de 1988,
ed. Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1992, p.07.
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A assistência social sob a ótica constitucional
INTRODUÇÃO
Após anos de debates, tanto na esfera administrativa como
na judicial, sobre conceitos de serviços de assistência social e o
alcance da imunidade às contribuições sociais prevista no § 7º do
Art. 195 da Constituição Federal de 1988, uma nova lei que dispõe
sobre a certificação das entidades beneficentes para o reconhecimento do direito ao gozo daquele benefício constitucional foi publicada. Trata-se da Lei n.º 12.101 de 27 de novembro de 2009.
Em razão da edição desse novo marco legal da assistência social, que sem dúvida alguma inclui as entidades assistenciais das áreas da educação e saúde, foi aberta a discussão sobre
sua adequada aplicação e interpretação, pois, como lei, inova no
sistema jurídico e gera questionamentos que devem ser resolvidos
à luz dos preceitos constitucionais, da jurisprudência pacífica nos
Tribunais e da melhor doutrina que já consolidou entendimentos
sobre a assistência social e o alcance da imunidade.
Entre as inovações a serem debatidas estão a possibilidade
de o Estado definir o alcance dos serviços de assistência social - ao
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I
estabelecer faixas de corte pela renda per capita ou por perfis sociais - assim como o estabelecimento de metas de atendimento a
serem prestados pelas instituições assistenciais privadas.
Con
1. Ob
Antes de ser possível adentrar em tais debates, é necessário
explorar os principais conceitos consolidados sobre a assistência social e a imunidade, assim como conhecer a vontade dos legisladores originários, os constituintes, que têm relevância para a
exegese das normas por eles emanadas.
da sati
O ate
ceitua
O texto que apresentamos é a consolidação de dois trabalhos anteriores de nossa autoria1, cujos conceitos e informações serão relevantes para a análise da Lei n.º 12.101/2009, pois
permanecem atuais para a discussão necessária para que as instituições assistenciais preservem o direito de servir à sociedade
brasileira.
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social
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e recre
1
Mascarenhas Menck, José Thadeu, Reconhecimento de Instituição
de Ensino como Entidade Beneficente de Assistência Social e Origem da
Imunidade das Instituições de Ensino, Associação Nacional de Educação
Católica do Brasil e José Menck & Mascarenhas Advogados Associados,
2008 e 2009 respectivamente (reeditados em 2010).-
12
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A assistência social sob a ótica constitucional
I
Conceito jurídico de assistência social
1. Objetivos da assistência social
A segurança da sociedade e do próprio Estado depende
da satisfação das necessidades das pessoas que os integram.
O atendimento e a prevenção dessas necessidades são conceituados, por diversos autores, como segurança social.
Há de se notar, entretanto, que aquelas ações que
promovem a segurança social não se limitam às necessidades
mínimas de sobrevivência humana, mas objetivam que o homem
atinja o bem-estar, cuja definição depende da realidade de cada
grupo social.
Instrumento para a segurança social, a Assistência Social
encerra o conjunto de meios supletivos de amparo e reeducação das
pessoas que estejam em dificuldades para prover sua subsistência,
a fim que, premidas pelas necessidades, não se tornem indivíduos
anti-sociais, prejudicando a coletividade em um duplo aspecto: do
conflito e da improdutividade2.
A primeira necessidade a ser garantida pela segurança
social é a própria alimentação. Preenchida esta condição vital
[a alimentação], outros fatores ainda são apontados como
indispensáveis: habitação, higiene, educação, vestuário, transporte
e recreação para que o homem atinja seu bem-estar3.
2 Branco, Elcir Castelo, Assistência Social, in FRANÇA, R. Limongi
(coordenador). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo, Saraiva, 1978,
vol. 8, p. 258.
3 Ibid. O grifo é nosso.
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O direito à segurança social é preconizado, expressamente,
pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo
22:
Artigo XXII – Toda pessoa, como membro da
sociedade, tem direito à segurança social e à
realização, pelo esforço nacional, pela cooperação
internacional e de acordo com a organização e recursos
de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e
culturais indispensáveis a sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade. (negritamos)
entend
educa
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Diretri
educa
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social
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A segurança social é gênero e suas espécies são: a
assistência social, a beneficência pública e a previdência. A Carta
Magna brasileira a nomeia seguridade social, insere a beneficência
pública na assistência social e inclui a saúde como uma de suas
espécies4.
O objeto da assistência social se confunde com seus
destinatários, desta forma, diante de sua universalidade, os
necessitados apenas dimensionam a modalidade de serviço a ser
prestado, segundo suas carências individuais e familiares. Objetiva,
desta forma, a assistência social, adaptar a pessoa humana à
sociedade mediante o amparo, a educação e a prevenção dos
desajustamentos sociais de ordem econômica, por motivos de
saúde ou idade5.6
atendi
nos ob
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Uma vez atendidas certas necessidades, outras se abrem.
Assim, a título de exemplificação, aquele que possui a segurança
alimentar garantida necessita de proteção social e educação7,
4 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
5 Ou ciclo de vida, como bem define a dr.ª Irmã Tereza Diniz.
6 Branco, obra citada, p. 262.
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A assistência social sob a ótica constitucional
entendida como assistência educacional, que não se limita à
educação básica e ultrapassa até mesmo a prestação de ensino
superior, pois, consoante com o conceito preconizado pela Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei n.º 9.394/1996,
educação abrange todos os processos formativos e tem por
finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho8.
Cediço é o fato de que quanto maior é o nível educacional alcançado pelo membro da sociedade, maior é o bem-estar
social. Dessa forma, àqueles que se encontram em dificuldade,
mesmo temporária, de proverem seus estudos, têm o direito de
serem beneficiados pela assistência social, independente da classe
social a que pertençam ou escolaridade que almejem, bastando
não possuir recursos para tanto.
Educação gratuita a quem precisar, portanto, é
atendimento de assistência social e se enquadra, perfeitamente,
nos objetivos constitucionais de assistência social e no preconizado
pelo artigo 3º da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)9.
7 Educação no sentido maior que instruir ou doutrinar, mas como ato
de educar para formar inteligência.
8 Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições
de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.
[...]
§ 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho
e à prática social.
Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos
princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por
finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
9 Art. 3º Consideram-se entidades e organizações de assistência social
aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento
aos beneficiários abrangidos por esta lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos.
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Por outro lado, é inegável que a saúde é necessidade
básica do ser humano a ser garantida pela segurança social, com o
objetivo do alcance do bem-estar social, portanto, a atuação nessa
área, também é espécie dos serviços de assistência social.
assistê
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consis
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higiên
que a
2. A ótica constitucional
A Constituição brasileira em vigor, em atendimento aos
preceitos da Declaração dos Direitos Humanos10, expressamente
incluiu a saúde, a educação, o trabalho, a assistência aos
desamparados, entre outros, como direitos sociais, em seu artigo
6º11, como também recepcionou os conceitos de universalidade
da assistência social e de indeterminação legal dos serviços
assistenciais a serem prestados, limitando-se a exprimir os objetivos
a serem atingidos no art. 203 da CF, in verbis:
nossa
relatou
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e
tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência
e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir
meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família, conforme dispuser a lei. (grifo nosso)
10 Preconizados no artigo XXII, já citado.
11 Art.6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
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uição.
A assistência social sob a ótica constitucional
Conforme com o preconizado pela Carta Magna, a
assistência social tem o caráter universal (que, aliás, é o mesmo
do Sistema Único de Saúde - SUS), enquanto a previdência social
consiste no direito subjetivo do trabalhador.
A doutrina é explicita quanto ao alcance da assistência
social: que não objetiva apenas remediar a indigência, mas inspirar
à instrução dos filhos de famílias sem recursos, à orientação
higiênica e sanitária, para prevenir ou curar certas moléstias, para
que a pessoa possa dedicar-se ao trabalho12.
A universalidade da Assistência Social é expressa pela
nossa Corte Maior: na ADI 2.028-5, o ministro Moreira Alves, assim
relatou13:
Do exame sistemático da Constituição, verifica-se que a Seção
relativa à Assistência Social não é exauriente do que se deve
entender como Assistência Social, pois, além de não se referir a
carentes em geral, mas apenas a família, crianças adolescentes,
velhos e portadores de deficiência sem sequer exigir de todos
estes que sejam carentes, preceitua, em seu artigo 203, que ela
se fará independentemente de contribuição à seguridade social,
a indicar que será gratuita, o que só se compatibilizará com o
disposto no parágrafo único do artigo 149 – que permite que os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam contribuição
cobrada de seus servidores para o custeio, em benefício destes,
de sistemas de previdência e assistência social – se entender que,
para a Constituição, o conceito de assistência social é mais amplo
não só do doutrinário, mas também do adotado pelo artigo 203
12 Branco, obra citada, p.262.
13 A revogação do Art. 1º da Lei n.º 9.732/1998 pela Lei n.º 12.101/2009,
levará ao Supremo Tribunal Federal julgar prejudicada a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 2028-5 em relação a este artigo. Entretanto,
os conceitos que fundamentaram o voto do relator no julgamento, que
concedeu a liminar para suspender tal artigo e outros da mesma lei, permanecem válidos para a interpretação das normas constitucionais sobre a
assistência social.
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II
para a disciplina específica prevista nele e no dispositivo que se
lhe segue.
Por outro lado, a exegese do § 7º do artigo 195 da Carta
Magna, necessita da integração com o preconizado nos artigos 6º,
196 e 205, onde a educação e a saúde são eleitas direitos sociais de
todos e deveres do Estado.
A im
enti
exclus
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recurs
usufru
as det
Ora, sob tais fundamentos, além do desenvolvimento
da pessoa, do preparo para a cidadania e a promoção da saúde,
a oferta gratuita de serviços educacionais e de saúde a quem não
dispõe de meios para obtê-los, atende os objetivos constitucionais
da assistência social.
social
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A assistência social sob a ótica constitucional
II
A imunidade é garantia de liberdade das
entidades beneficentes
Há entendimento de que a Assistência Social é,
exclusivamente, objeto de políticas públicas e de que as
imunidades gozadas pelas entidades de assistência social são
recursos públicos indiretos. Por essa razão, as associações, para
usufruírem do benefício constitucional, têm a obrigação de seguir
as determinações governamentais.
Essa exegese da legislação que dispõe sobre a assistência
social contém graves equívocos: confunde a política pública de
beneficência com a assistência social e a imunidade com a isenção.
Cabe destacar que a primeira se entende por conduta solidária do
Governo, procurando atenuar os efeitos da miséria e marginalização
humana e restringe-se aos pobres e indigentes. Já a assistência
tem o papel de amparo não apenas imediato, mas a educação e a
reabilitação do indivíduo com o escopo preventivo14.
O segundo equívoco pode ser esclarecido com a
conceituação de isenção e de imunidade, como explica Luiz
Emygdio F. da Rosa Jr. 15:
Podemos resumir as distinções entre isenção e imunidade da
seguinte maneira: a) na isenção, ocorre a incidência, instaurase a relação jurídica tributária e nasce a obrigação tributária,
enquanto, na imunidade, inexiste incidência, não se instaura a
relação jurídica tributária e a obrigação não nasce; b) na isenção, o
tributo é devido, mas a lei dispensa seu pagamento, enquanto, na
imunidade, o tributo não chega a ser devido; c) a isenção decorre
14 Ibid.
15 Rosa Jr.. Luiz Emygdio F. da, Manual de Direito Financeiro & Direito
Tributário, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 10ª ed., 1995, p. 568.
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de lei, enquanto a imunidade tributária só pode ser estabelecida
na Constituição.
benefi
Magna
Ora, não existem recursos públicos indiretos. Afinal,
recursos, no sentido de bens públicos, em sentido amplo, são
todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e
semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer
título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas
governamentais16.
No caso da imunidade, como inexiste incidência,
simplesmente não há qualquer direito, crédito, que pertença ao
Estado. Não há renúncia fiscal e muito menos benefício fiscal,
pois, para estes dois, necessariamente tem que existir a incidência
tributária. Tal argumento, ora combatido, trata-se de tentativa
de tributar as entidades beneficentes de assistência social, e não
de coordenar a Assistência Social no País com fins de otimizar os
serviços disponíveis.
tais, sã
os recu
públic
essas
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Na realidade, recursos públicos destinados para o
financiamento da seguridade social são os previstos no caput do
artigo 195 e seus incisos, da Constituição Federal17.
16
Meirelles, Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros
Editores, 27º ed., 2002, p. 486.
17
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de
que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada
pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em
vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
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A assistência social sob a ótica constitucional
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tendo em
assegura-
A destinação destes recursos, para as ações de
beneficência governamental, é explicita no artigo 204 da Carta
Magna, que prevê:
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social
serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social,
previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com
base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e
a execução dos respectivos programas às esferas estadual e
municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência
social;
II - participação da população, por meio de organizações
representativas, na formulação das políticas e no controle das
ações em todos os níveis.
Em outras palavras, as ações de caridade governamentais, são realizadas com recursos públicos (sempre lembrando que
os recursos das entidades de assistência social particulares não são
públicos), ou seja, com orçamento da seguridade social. Apenas
essas ações sociais, mesmo quando executadas em parceria com
entidades privadas, podem ser limitadas a indivíduos e objetivos
mais restritos, conforme a capacidade financeira do Estado.
Não há nenhuma limitação constitucional para as ações
beneficentes de assistência social realizadas pelo setor privado.
Muito pelo contrário, a Constituição estimula a atividade do
cidadão por meio de associações, ao excluir estas entidades da
incidência tributária, para que as metas universais previstas em
seu artigo 203 para a Assistência Social sejam alcançadas.
A interpretação da Constituição deve ser realizada
considerando-se todo seu corpo, não apenas fragmentos. Assim
21
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III
é necessário lembrar que o direito à associação e a vedação de
interferência estatal em seu funcionamento são explícitos nos
incisos XVII e XVIII do artigo 5º de nossa Carta:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal
em seu funcionamento;
A c
país
1. A c
já fora
relatad
da seg
deste
preven
da res
da me
socied
Não é possível ao Estado limitar a atuação do setor
privado na Assistência Social, ou até mesmo inviabilizar a associação com a imposição de tributos que não existem, ou estabelecer
as atividades que serão exercidas pelas entidades beneficentes de
assistência social privadas. O simples atendimento pelas associações
ou fundações filantrópicas dos preceitos constitucionais (os
objetivos da assistência social) garante-lhes o direito de usufruir a
imunidade tributária.
social
segura
se man
por gr
assiste
de ass
tributá
são an
22
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ção de
os nos
ualquer
ngeiros
dade, à
tes:
dada a
erativas
estatal
setor
associelecer
tes de
iações
is (os
fruir a
A assistência social sob a ótica constitucional
III
A construção da seguridade social no
país
1. A consolidação da seguridade social
Os conceitos de seguridade social e assistência social
já foram discutidos nos capítulos anteriores18. Neste capítulo, é
relatada a seqüência histórica dos fatos que levaram à consolidação
da seguridade social no Brasil.
A solidariedade sempre esteve presente na história
deste País, inicialmente na forma de caridade, evoluindo para a
prevenção dos riscos sociais, em razão da “admissão... do sentido
da responsabilidade social pelos danos que vulneram os membros
da mesma coletividade, compreendo-se que tais danos sempre na
sociedade se refletirão”19.
O processo histórico da consolidação da seguridade
social no País foi descrito por Coimbra20, que demonstrou que a
segurança social teve sua gênese na caridade religiosa, cujas ações
se mantêm até os dias de hoje, mesmo após a paulatina conquista,
por grande parte da população, dos direitos previdenciários e
assistenciais.
Além da primazia da existência das entidades particulares
de assistência social em relação à assistência pública, a imunidade
tributária e a isenção das contribuições sociais dessas organizações
são anteriores à consolidação da Previdência social.
18 Vide p. 11.
19 Melo da Silva, Wilson, Responsabilidade sem Culpa, in Coimbra, José
dos Reis Feijó, Direito Previdenciário Brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro. Ed.
Trabalhistas, 1998, p. 2.
20 Coimbra, obra citada, pp. 32 a 43.
23
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A instituição da titulação e do registro das entidades filantrópicas
Em re
també
2.
Concomitante com a criação dos institutos previdenciários, que se deu nos anos 1930 e 1940, o Estado brasileiro
reconheceu a importância das associações civis, sociedades e
fundações que atuavam em prol a coletividade, pois prestavam os
principais socorros sociais para as camadas mais desfavorecidas.
Em 1935, foi publicada a Lei nº 91/1935 que regulamenta, até a
presente data, a declaração de utilidade pública21.
as enti
assistê
privad
polític
passou
ção da
capítu
Em 1938, pelo Decreto-Lei nº 525, foi instituído o
Conselho Nacional de Serviço Social (CNSS), que fixou as bases do
serviço social no País. Na época, as pastas da Educação e da Saúde
estavam sob o mesmo ministério, com o nome de Ministério da
Educação e Saúde Pública22, ao qual foi vinculado o CNSS23.
O então CNSS tinha como objetivo principal estudar
e sugerir as políticas de serviço social, a organização, em todo o
País, do serviço social tanto público como privado e opinar sobre a
concessão de subvenções governamentais às entidades privadas.
21 Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935
Art 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituídas no país com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes
requisitos:
a) que adquiriram personalidade jurídica;
b) que estão em effectivo funccionamento e servem desinteressadamente à collectividade;
c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou
consultivos não são remunerados.
...
22 Brasil, Ministério da Educação, O MEC – História, http://portal.mec.
gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2&Itemid=171.
23 Os objetivos do CNSS foram preconizados no artigo 3º do decreto, in
verbis:
“Art. 3º. Fica criado, no Ministério da Educação e Saúde, como um de
seus orgãos de cooperação, o Conselho Nacional de Serviço Social, com
a função de estudar, em todos os seus aspectos, o problema do serviço
social, e para funcionar como órgão consultivo dos poderes públicos e das
entidades privadas, em tudo quanto se relacione com a administração do
serviço social”. (grifamos)
24
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A assistência social sob a ótica constitucional
ntida-
Em relação às entidades privadas, esse Conselho deveria atuar
também como órgão consultivo.
vidensileiro
ades e
vam os
ecidas.
, até a
Em 1943, o CNSS adquire as competências de fiscalizar
as entidades de serviço social e de organizar e regulamentar a
assistência social no País. Até então, o cadastro das entidades
privadas, nesse conselho, objetivava subsidiá-lo para definir as
políticas de serviço social no País24.
uído o
ses do
Saúde
rio da
Apenas em 1977, o certificado outorgado pelo CNSS
passou a ser necessário para o reconhecimento do direito à isenção das contribuições sociais, como será demonstrado no próximo
capítulo, que trata da origem das imunidades.
studar
odo o
obre a
vadas.
constituà colleceguintes
ressada-
ativos ou
rtal.mec.
mid=171.
ecreto, in
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o serviço
cos e das
ração do
24 Brasil, Decreto-Lei nº 5.697. 1943
25
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IV
A im
bras
Da
públi
1.
promu
Iguald
que “A
enunc
garanti
plastic
limites
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forma
o artig
26
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A assistência social sob a ótica constitucional
IV
A imunidade tributária nas constituições
brasileiras
Da primeira promessa constitucional de socorro
público à imunidade das entidades filantrópicas
1.
A primeira Constituição Brasileira, a do Império,
promulgada em 1824 e inspirada nos ideais de Liberdade,
Igualdade e Fraternidade, previa, em seu artigo 179, inciso XXXI,
que “A Constituição também garante os socorros públicos”25. Esse
enunciado foi considerado por Coimbra26 “por demais vago para
garantir a proteção social”. Entretanto, essa Carta, que possuía uma
plasticidade única em relação às demais, em razão de estabelecer
limites brandos ao poder constituinte derivado27, deu status de
norma constitucional à beneficência pública:
Art. 178 – É só constitucional o que diz respeito aos limites e
atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos
políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional
pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinárias. (negritamos)
A garantia dos socorros públicos estava inserida entre
os direitos civis e políticos dos cidadãos (caput do art. 179), de
forma que tratava de direitos individuais; assim, consoante com
o artigo 178, não podia ser alterada, ou retirada, pelas legislaturas
25 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos
brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
...
XXXI – A Constituição também garante os socorros públicos.
26 Coimbra, obra citada p. 37.
27 Nogueira, Otaviano, Constituições Brasileiras, Senado Federal, vol. I,
2001, p. 2
27
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ordinárias, ou seja, tais socorros tinham o caráter de norma
constitucional.
no arti
Estado
Já a primeira Carta Republicana, promulgada em 1891,
apenas garantia aos servidores públicos a aposentadoria, quando
atingidos por invalidez a serviço do Estado, sem qualquer referência
aos “socorros públicos”.
No ano de 1934, a Constituição seguinte prescreveu, em
seu artigo 121, que o legislador deveria instituir a previdência,
mediante iguais contribuições da União, do empregador e do
empregado, assim como editar medidas que garantissem assistência
médica ao trabalhador e à gestante:
des as
a Educ
Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá
as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista
a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do
País.
§ 1º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além
de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
...
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante,
assegurado a esta descanso, antes e depois do parto, sem prejuízo
do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante
contribuição igual da União, do empregador e do empregado,
a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de
acidentes do trabalho ou de morte;
...
Consti
1967
Carta
impos
templo
A previdência para todos os trabalhadores, prevista na
Carta Maior de 1934, somente ocorreu em 1971, após a publicação
da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) – Lei nº 3.807/1960, e
da Lei Complementar nº 11, que estendeu ao rurícula a proteção
social.
A Constituição de 1934, não pela primeira vez, já que a
Constituição do Império garantia os socorros públicos, assegurava,
28
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A assistência social sob a ótica constitucional
norma
no artigo 138, o amparo social como obrigação da União, dos
Estados e dos Municípios:
1891,
uando
rência
Art. 138. Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos
termos das leis respectivas:
a) assegurar amparo aos desvalidos, criando serviços especializados
e animando os serviços sociais, cuja orientação procurarão
coordenar;
eu, em
dência,
e do
tência
Quanto à proteção constitucional tributária das entidades assistenciais, o professor Gustavo Fagundes, em Estudos Sobre
a Educação Brasileira, fez o seguinte comentário28:
elecerá
m vista
cos do
Oportuno frisar que surgiu com a Constituição de 1934 o
embrião da atualmente vigente imunidade de impostos para as
instituições de ensino que atendam aos requisitos estabelecidos
em lei complementar (no caso, o Código Tributário Nacional), haja
vista que o art. 154 assegurava aos “estabelecimentos particulares
de educação, gratuita primária ou profissional, oficialmente
considerados idôneos”, a isenção de quaisquer tributos:
(negritamos)
s, além
dor:
stante,
rejuízo
ediante
egado,
sos de
sta na
icação
960, e
oteção
que a
urava,
Art 154 - Os estabelecimentos particulares de educação, gratuita
primária ou profissional, oficialmente considerados idôneos, serão
isentos de qualquer tributo.
As ações de prevenção dos riscos sociais previstas na
Constituição de 1934 foram repetidas nas Cartas de 1937, 1946,
1967 e 1969. Entretanto, a imunidade tributária, ausente na
Carta de 1937, voltou na Constituição de 1946, limitando-se aos
impostos, mas incluindo as entidades de assistência social, os
templos religiosos e os partidos políticos:
Art 31 - A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
é vedado:
...
28 Fagundes, Gustavo, A Evolução do Direito Educacional nas
Constituições Brasileiras, Introdução ao Direito Educacional, Curso de
Pós-Graduação Lato Sensu de Especialização em Direito e Gestão Educacional, Faculdade Ilape, Brasília.
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29
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liberda
de fato
razão
ser an
presta
V - lançar impostos sobre:
...
b) templos de qualquer culto bens e serviços de Partidos Políticos,
instituições de educação e de assistência social, desde que as suas
rendas sejam aplicadas integralmente no País para os respectivos
fins;
...
O texto foi aprimorado na Constituição de 1967, onde
a expressão “lançar impostos” foi alterada para “criar imposto”,
conforme preconizava em seu artigo 20:
imunid
regula
dito, a
. Obse
Emend
educa
Art. 20. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
...
III - criar imposto sobre:
...
b) os templos de qualquer culto;
c) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de
instituições de educação ou de assistência social, observados os
requisitos da lei;
de bas
a ved
constit
precon
Aliomar Baleeiro observou que “as limitações constitucionais de tributar na Carta de 1967, são as mesmas da
Constituição de 1946, inovando com a exigência de lei complementar para a União legislar sobre as limitações do poder de
tributar”29. Baleeiro, entretanto, questiona a possibilidade de a
imunidade tributária depender até mesmo de lei complementar30:
Não é possível que essa lei complementar restrinja qualquer
dessas limitações constitucionais [do poder de tributar] expressas
nessa Constituição [de 1967], ampliando o campo fiscal naquilo
em que há uma imunidade e não uma isenção.
Sem dúvida, a imunidade visa ao estímulo e à proteção
da atividade assistencial, ou à preservação de fundamentais
29 Cavalcanti, Themístocles Brandão; Brito, Luiz Navarro de; Baleeiro,
Aliomar, Constituições Brasileiras, 1967, Senado Federal, Brasília, 2001, p.
72.isenção
30 Id. p. 73.
30
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olíticos,
as suas
ectivos
onde
posto”,
l e aos
os e de
dos os
consas da
ompleder de
e de a
ntar30:
ualquer
pressas
naquilo
oteção
entais
Baleeiro,
2001, p.
A assistência social sob a ótica constitucional
liberdades: religiosa, política e de imprensa. A eventual ocorrência
de fatos que a legislação infraconstitucional possa entender como
razão da suspensão do gozo da imunidade, necessariamente deve
ser analisado levando-se em conta o risco social de inviabilizar a
prestação dos serviços pela entidade filantrópica.
A Emenda Constitucional de nº 1, de 1967, manteve a
imunidade tributária, e a exigência de lei complementar para
regular o poder de tributar31, apenas renumerou o artigo e, como
dito, alterou a expressão “criar imposto” para “instituir imposto”
. Observa-se que a imunidade prevista na Carta de 1967 e na
Emenda de 1969 destinava-se a todos os tipos de instituições de
educação, sem limitar-se às entidades sem fins lucrativos.
O texto da Carta de 1967 e da Emenda de 1969 serviu
de base para os Constituintes de 1988, que, além de manterem
a vedação à instituição de impostos, ampliaram a proteção
constitucional para as entidades sindicais dos trabalhadores, como
preconiza no art. 150, VI:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
...
VI - instituir impostos sobre:
...
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive
suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores,
das instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
...
§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”,
compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços,
relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas
mencionadas.
31 A Carta Magna em vigor também exige lei complementar.
31
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2. A is
O processo constitucional de consolidação da imunidade
tributária que se deu entre 1937 até a presente data - além da
questão política que levou aos constituintes das diversas Cartas
a promoverem a justiça tributária às entidades filantrópicas de
assistência social e educação - trilhou uma evolução técnica para
adotar termo coerente com a inexistência de tributo devido.
entida
foram
entida
públic
Como é cediço, na isenção, o tributo é devido, mas
a lei dispensa seu pagamento. Já na imunidade, sequer existe a
incidência, portanto, o vocábulo “instituir” retrata adequadamente
a vontade do constituinte de conceder imunidade às entidades
citadas.
A imunidade tributária das entidades filantrópicas,
conforme se constata na sequência histórica, é anterior à
consolidação da previdência social. A imunidade mais antiga, que
abrangia a todos os tributos, foi justamente para a educação,
gratuita primária ou profissional32. Em relação à previdência social,
nessa mesma Carta, havia norma programática (art. 121, letra h)
que previa a instituição da previdência a todos os trabalhadores,
o que, de fato, ocorreu muito depois da garantia da imunidade às
instituições de educação e de assistência social na Carta de 1946.
Embora, da Carta de 1946 até a Emenda nº 1 de 1969, a
limitação constitucional ao poder de tributar tenha sido circunscrita
a impostos, a proteção tributária às contribuições sociais é anterior
à universalização da previdência, como será demonstrado no
próximo item.
cional
educa
a assis
Consti
a nece
32 Como dito, a gênese da imunidade tributária ocorreu na Constituição de 1934.
32
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nidade
ém da
Cartas
cas de
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.
o, mas
xiste a
mente
tidades
ópicas,
rior à
a, que
cação,
social,
etra h)
dores,
ade às
1946.
969, a
nscrita
nterior
do no
nsti-
A assistência social sob a ótica constitucional
2. A isenção das contribuições sociais
Em consonância com a proteção constitucional das
entidades de assistência social prevista na Constituição de 1946,
foram isentadas, em 1959, das contribuições previdenciárias, as
entidades de fins filantrópicos, reconhecidas como de utilidades
pública:
LEI n.º 3.577, DE 04 DE JULHO DE 1959
Isenta da taxa de contribuição de previdência aos Institutos
e Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de fins
filantrópicos, reconhecidas de utilidade pública, cujos membros
de suas diretorias não percebam remuneração.
Art. 1º - Ficam isentas da taxa de contribuição de previdência aos
Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de
fins filantrópicos, reconhecidas como de utilidade pública, cujos
membros de suas diretorias não percebam remuneração.
Art. 2º - As entidades beneficiadas pela isenção instituída pela
presente lei ficam obrigadas a recolher aos Institutos, apenas, a
parte devida pelos seus empregados, sem prejuízo dos direitos aos
mesmos conferidos pela legislação previdenciária.
Art. 3º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.
São mais de setenta anos da primeira norma constitucional que garantiu imunidade tributária para instituições de
educação, e mais de sessenta anos da imunidade de impostos para
a assistência social e a todas as instituições de educação. Antes da
Constituição de 1988, o Estado reconheceu, por mais de 28 anos,
a necessidade de isentar das contribuições sociais as entidades
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filantrópicas, inclusive as de educação e saúde que prestavam
serviços sem fins lucrativos. Todos esses direitos são anteriores à
consolidação da universalidade da previdência.
não se
filantró
se com
tema.
Houve um interregno da concessão de novas isenções
previdenciárias, pelo Decreto-lei nº 1.572/1977, que revogou a Lei
nº 3.577/1959, mas reconheceu o direito adquirido às entidades
já reconhecidas como de utilidade pública, às que já tivessem
requerido esse reconhecimento e às que requeressem em 90 dias
tal título. Esse decreto-lei incluiu uma nova exigência: o porte do
Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos.
3. A i
de 19
discuti
Ambie
aprova
Ordem
são de
O CNSS foi extinto em 1986 e restabelecido em 1987,
mantido na estrutura do Ministério da Educação e com as mesmas
funções anteriores até sua extinção final, quando foi substituído
pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS).
Ao longo dos últimos anos, os debates sobre o alcance
da imunidade das entidades filantrópicas foram baseados em duas
premissas equivocadas: que o direito à imunidade prevista no
parágrafo 7º do art. 195 da CF/1988 não abrangia as organizações
de saúde e educação; e que as imunidades são recursos públicos
da previdência, pois as contribuições patronais deixam de ser
recolhidas aos cofres públicos.
proteç
precon
diverso
emend
tendo
– na C
constit
entida
os ônu
texto d
A previdência nunca contou com recursos das entidades
assistenciais de educação e saúde, uma vez que estas nunca
foram obrigadas a pagar as contribuições sociais, em razão de
que esses tributos são destinados a financiar a seguridade social,
que é subdividida na assistência social, na saúde e na assistência
educacional, além da própria previdência social.
Quanto ao objeto da imunidade das contribuições sociais,
prevista na Carta Magna em vigor, é equivocada a alegação de que
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tavam
ores à
enções
u a Lei
tidades
essem
90 dias
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1987,
esmas
tituído
lcance
m duas
sta no
zações
úblicos
de ser
tidades
nunca
ão de
social,
tência
ociais,
de que
A assistência social sob a ótica constitucional
não se destina às entidades de saúde, de educação e demais ações
filantrópicas com o caráter de promover o bem-estar, conforme
se comprova com a leitura dos debates dos constituintes sobre o
tema.
3. A imunidade tributária segundo os constituintes
de 1988.
Na Constituinte, as questões da seguridade social foram
discutidas na Subcomissão da Saúde, da Seguridade e Meio
Ambiente, em várias de suas seções. Em seguida, o anteprojeto
aprovado pela subcomissão passou pelo crivo da Comissão da
Ordem Social, que, após as votações encaminhou-o para a Comissão de Sistematização, onde recebeu dezenas de emendas.
É importante destacar como ocorreu a inclusão da
proteção tributária às entidades filantrópicas: o que hoje está
preconizado no § 7º do art. 195 foi proposto como emenda por
diversos constituintes. Entretanto, foi a votação de destaque da
emenda – proposta pelo então constituinte Jarbas Passarinho e
tendo como co-autores os constituintes Cunha Bueno e Enoc Vieira
– na Comissão de Sistematização que elevou ao nível de previsão
constitucional a tradição da sociedade brasileira de preservar as
entidades assistenciais, com destaque às Santas Casas, de todos
os ônus tributários, inclusive os previdenciários. Era o seguinte o
texto da emenda:
Inclua-se no Capitulo II, do Título VIII, o seguinte:
Ficam isentas de recolhimento, de contribuição, para a seguridade
social, as instituições beneficentes de assistência social que
atendam às exigências estabelecidas em lei.
35
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A justificativa de tal emenda foi clara no reconhecimento
da importância histórica dessas entidades para a seguridade no
País e como complementação do serviço público. De fato, assim foi
registrado pelo constituinte:
Justificativa
A Constituição da República não pode deixar de contemplar,
com isenção, as entidades beneficentes que historicamente têm
prestado relevantes serviços aos programas de saúde, previdência
e assistência social.
Desde a mais tradicional como a Santa Casa de Misericórdia
quanto a soma das demais, por menores que sejam, representam,
de fato, não apenas serviços auxiliares da Seguridade, mas,
realmente, uma complementação do serviço público, por
delegação, cujo benefício da isenção é necessário às suas
existências. (negritamos)
O encaminhamento dessa emenda foi realizado pelo
constituinte Antônio Brito, que relatou que objetivava tratar de
resolver uma das lacunas da Relatoria no campo da seguridade
social, como discursou:
també
presta
essa e
fins luc
social,
catego
Jarbas
Creio, Sr. Presidente, Sr.ªs e Srs. Constituintes, que aqui está uma
emenda que resolve uma das poucas, uma das raras lacunas
deste brilhante trabalho desenvolvido pela Relatoria no campo da
seguridade social.
Com a emenda, o que busca o Constituinte Jarbas Passarinho, o
que buscaram e buscam os nobres Constituintes Cunha Bueno
e Enoc Vieira, é resolver o problema especialmente relativo às
Santas Casas e a outras instituições filantrópicas que, em todo o
País, se dedicam secularmente à assistência social. (negritamos)
36
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mento
de no
sim foi
emplar,
te têm
dência
icórdia
entam,
, mas,
o, por
s suas
o pelo
tar de
ridade
tá uma
acunas
mpo da
inho, o
Bueno
tivo às
todo o
amos)
A assistência social sob a ótica constitucional
O espírito desta emenda já foi acolhido em outra parte do
Substitutivo do Relator, quando, no art. 171, reproduziu o
dispositivo tradicional das Constituições brasileiras, dizendo:
“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
.....
II – Instituir impostos sobre:
...
c) patrimônio, renda ou serviço dos partidos políticos, inclusive
fundações ... instituições de assistência social..., observados os
requisitos da lei complementar.”
Isto já foi assegurado no campo específico da tributação. O que
se busca agora com a emenda é assegurar a mesma justiça às
entidades filantrópicas no campo da seguridade social.
Na verdade, Srs e Srªs Constituintes, esta já tem sido uma prática
no País que se busca agora assegurar, garantir e defender, no
texto constitucional. (negritamos)
Em relação à abrangência dessa proteção constitucional,
também é necessário destacar a inclusão das entidades que
prestam serviços educacionais, pois, durante as discussões sobre
essa emenda, os Constituintes entenderam que as entidades sem
fins lucrativos de ensino são entidades beneficentes de assistência
social, já que emenda específica para a educação foi incluída na
categoria de emenda semelhante à proposta pelo Constituinte
Jarbas Passarinho, como registra o DANC sobre a mesma seção:
O Sr. Constituinte Eliel Rodrigues – Sr. Presidente, peço a palavra
pela ordem.
O Sr. Presidente (Aluízio Campos) – Tem a palavra, pela ordem.
37
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seguri
vieram
social.
expres
relaçã
O Sr. Constituinte Eliel Rodrigues - Sr. Presidente, ouvi, do meu
Gabinete, que S. Exª, o Constituinte Jarbas Passarinho, acaba de
apresentar a sua proposta de destaque. Como tenho destaque
semelhante, entendi por bem comparecer ao plenário para dizer
que, diante de tão valiosa proposta que o nobre conterrâneo está
apresentando, e por ter eu proposta semelhante, constante do
segundo lote, que dispõe:
intuito
imunid
assistê
tica no
filantró
social,
Essa p
consol
“Nenhum tributo incidirá sobre as entidades que, sem fins lucrativos, se dedicam à pesquisa e ao ensino, à habilitação, reabilitação
e ao tratamento de deficientes, toxicômanos, alcoólatras e outros
desvios de comportamento global”.
Pergunto a V. Ex.ª se, aprovada a proposição do ilustre Constituinte,
nossa emenda estará prejudicada?
O Sr. Presidente (Aluízio Campos) – O Sr. Constituinte Jarbas
Passarinho já declarou que considera co-autores da sua emenda
aqueles que apresentaram destaques semelhantes. V. Ex.ª está
incluído nesta categoria.
O Sr. Constituinte Eliel Rodrigues – Então, eu a retiro.
Preocupei-me com o alcance, porque S. Ex.ª fala em entidades
beneficentes. Creio que podemos considerar beneficentes todas
essas entidades que se dedicam ao trabalho, que está mais
explicito no nosso texto.
Já que está prejudicada, retiro a emenda, em favor de nosso ilustre
Constituinte Jarbas Passarinho.
Em seguida, foi realizada a votação, que aprovou a
emenda com 92 votos ”sim” e um voto ”não”. A exposição da
sequência histórica da consolidação da legislação relativa à
38
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A assistência social sob a ótica constitucional
o meu
aba de
staque
a dizer
eo está
nte do
s lucralitação
outros
tuinte,
seguridade social demonstra que as organizações filantrópicas
vieram antes da participação do Estado brasileiro na segurança
social. Por outro lado, a importância dessas organizações foi
expressamente reconhecida na última Constituinte, inclusive em
relação às entidades educacionais sem fins lucrativos.
Esses debates, transcritos acima, comprovam que o
intuito dos constituintes ao aprovarem a emenda - que resultou na
imunidade das contribuições sociais das entidades beneficentes de
assistência social - foi garantir a existência destas e manter a prática no País de assegurar a imunidade às Santas Casas e entidades
filantrópicas que atuam na área da educação e da assistência
social, diante dos relevantes serviços prestados à coletividade.
Essa prática é constada na seqüência histórica da construção e da
consolidação da seguridade social exposta neste capítulo.
Jarbas
menda
.ª está
tidades
s todas
á mais
ilustre
vou a
ção da
tiva à
39
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V
A Le
dire
A
Fede
na Le
1.
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12.101
de Lei
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de lei
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Poder
Projet
3.021/
Lei do
que a
da imu
Assim
ordiná
precei
que ca
tributa
40
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A assistência social sob a ótica constitucional
V
A Lei n.º 12.101/2009, aspectos da nova
diretriz legal para a assistência social.
A apreciação anterior pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) de normas semelhantes às que constam
na Lei n.º 12.101/2009.
1.
A origem da redação da Lei n.º 12.101/2009 foi
essencialmente do Poder Executivo, pois, embora a Lei n.º
12.101/2009 tenha tido, formalmente, como origem o Projeto
de Lei do Senado (PLS) n.º 20/2005 (de autoria do Senador Flavio
Arns), a Câmara dos Deputados, quando apreciou este projeto
de lei, substitutiu a redação aprovada pelo Senado por outra
semelhante a do Projeto de Lei (PL) n.º 3.021/2008, de autoria do
Poder Executivo. Esse novo texto é chamado de Substitutivo ao
Projeto de Lei. Sua aprovação resultou no arquivamento do PL n.º
3.021/2008, em razão da aprovação do Substitutivo ao Projeto de
Lei do Senado, acima citado.
Em 1999, foi editada a Lei n.º 9.732, que, da mesma forma
que a Lei n.º 12.101/2009, tratava de requisitos para a concessão
da imunidade prevista no § 7º do Art. 195 da Constituição Federal.
Assim como a Lei n.º 12.101/2009, a Lei de 1999 era uma lei
ordinária, o que levantou dúvidas de vício formal em razão do
preceito constitucional inserido no Art. 14633 no qual preconiza
que cabe à lei complementar dispor sobre a limitação ao poder de
tributar.
Esse questionamento levou à interposição da ADI n.º
33 Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - ...;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III ...
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41
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2028-5, com requerimento da suspensão liminar, que foi concedida,
dos efeitos do Artigo 1º, na parte em que alterou a redação do Art.
55 da Lei n.º 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, assim
como os Artigos 4º, 5º e 7º, da Lei n.º 9.732/1999.
limina
fundam
o desp
na aná
comum
9.732/
Embora que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha
firmado em sua jurisprudência “no sentido de que só é exigível
lei complementar quando a Constituição expressamente a ela
faz alusão com referência a determinada matéria”34, o ministro
Moreira Alves reconheceu que o assunto não está pacificado, nos
seguintes termos:
O
ficen
2.
“que há forte corrente doutrinária que entende que, sendo
imunidade uma limitação ao poder de tributar ... essa expressão
[lei, sem o adjetivo “complementar” que consta no § 7º do Art.
195 da Constituição], ao invés de ser entendida como exceção
ao princípio geral que se encontra no artigo 146, II, ... deve ser
interpretada em conjunção com esse princípio para exigir lei
complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser
observados pelas entidades em causa.”
so de
social.
proced
o de e
de rec
proced
benefi
para o
Por outro lado, o STF já decidiu que o conceito mais lato
de assistência social, admitido pela Constituição, é o que deve ser
adotado. Esse conceito engloba também no gênero assistência
social as entidades que prestam serviços beneficentes nas áreas
da educação e da saúde.
transfo
proces
das co
Outro importante reconhecimento da Corte Suprema
na ADI 2.028-5 foi o fato de que a entidade beneficente não ser
exclusivamente gratuita não a descaracteriza como beneficente
de assistência social, assim como não cabe ao legislador comum
mitigar a extensão da imunidade de organizações de assistência
social.
proced
tratava
entida
por ór
imunid
pois a
34 Brasil, STF, ADI 2.028-5, fl. 37.
42
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edida,
do Art.
assim
tenha
xigível
a ela
inistro
o, nos
sendo
pressão
do Art.
xceção
eve ser
igir lei
a ser
ais lato
eve ser
tência
áreas
prema
ão ser
ficente
omum
tência
A assistência social sob a ótica constitucional
As fundamentações para a concessão da medida
liminar nessa ADI, do ministro Marco Aurélio, assim como as que
fundamentaram o voto do ministro Moreira Alves para referendar
o despacho desse ministro pelo Plenário do STF, podem se aplicar
na análise da Lei n.º 12.101/2009, uma vez que há pontos em
comum entre este Diploma Legal e as normas suspensas da Lei n.º
9.732/1998.
O processo de certificação das entidades beneficentes de assistência social sob a nova lei.
2.
A Lei n.° 12.101/2009 alterou a característica do processo de certificação das entidades beneficentes de assistência
social. Pela legislação anterior, a principal característica desse
procedimento era ser processo administrativo de outorga de título:
o de entidade beneficente de assistência social. O procedimento
de reconhecimento ao direito de imunidade tributária seguia
procedimento administrativo distinto e o certificado de entidade
beneficente de assistência social (Cebas) era uma das exigências
para o requerimento da imunidade das contribuições sociais.
O procedimento da certificação atual, pela nova legislação,
transformou aquele procedimento de outorga de titulação em
processo administrativo fiscal, de reconhecimento da imunidade
das contribuições sociais.
Há diferenças fundamentais em cada um desses
procedimentos. O procedimento previsto pela legislação anterior
tratava de processo administrativo de outorga do título de
entidade beneficente de assistência social analisado e concedido
por órgão sem qualquer viés tributário. O reconhecimento da
imunidade tributária das contribuições sociais não era automático,
pois a entidade deveria requerer este direito diante do órgão
43
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do pre
ao goz
n.º 3.0
requer
tributante, o INSS (até a criação da extinta Secretaria de Receita
Previdenciária35).
O artigo 55 da Lei n.° 8.212/1998 expressamente previa
a obrigatoriedade desse requerimento, como transcrevemos a
seguir:
leitura
31, co
pela e
certific
entida
dispos
Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22
e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que
atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:
I - ..;
II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade
Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho
Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;
III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional
ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas
carentes;
...
§ 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este
artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS,
que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.
...
forma
36
Art. 29.
pagamen
de 1991,
I - não pe
ração, va
razão da
atos con
II - apliqu
cional, n
III - apres
tivos aos
regularid
IV - man
a aplicaç
do Conse
V - não d
trimônio
VI - cons
documen
operaçõe
VII - cum
VIII - apr
tor indep
a receita
de 14 de
O reconhecimento da imunidade tributária das
contribuições sociais era, sob a legislação anterior, um ato
complexo, que resulta da intervenção de dois ou mais órgãos
administrativos para a obtenção do ato final.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversas ocasiões
decidiu que a certificação não era suficiente para o gozo da
imunidade tributária, considerando necessário o cumprimento
44
35 A Lei n.º 11.098/2005 autorizou a criação da Secretaria de Receita
Previdenciária e transferiu a competência fiscal do INSS para este órgão.
A Lei n.º 11.457/2007 integrou em um único órgão tributante, a Secretaria da Receita Federal do Brasil as competências fiscais sobre os impostos
fe-derais e contribuições sociais.
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eceita
previa
mos a
arts. 22
ial que
ntidade
nselho
acional
essoas
ta este
al-INSS,
o.
a das
m ato
órgãos
asiões
ozo da
mento
e Receita
e órgão.
Secretampostos
A assistência social sob a ótica constitucional
do previsto no § 4° do artigo 55 da Lei nº 8.212/1998. O direito
ao gozo da imunidade, conforme o § 2º do artigo 208 do Decreto
n.º 3.048/2001, somente poderia ser exercido a partir da data do
requerimento ao órgão tributante.
A nova legislação em vigor não traz exigência similar. Na
leitura apurada dos artigos do Capítulo IV, em especial o artigo
31, constata-se que o direito à imunidade poderá ser exercido
pela entidade a partir da data da publicação da concessão de sua
certificação. A principal exigência, além do porte do certificado de
entidade beneficente de assistência social é o cumprimento do
disposto na seção I deste Capítulo36.
Uma vez superadas as questões de constitucionalidade
formal e o caráter fiscal da Lei n.º 12.101/2009, o debate parte
36
DA ISENÇÃO
Seção I
Dos Requisitos
Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do
pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho
de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:
I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em
razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos
atos constitutivos;
II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;
III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de
regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como
a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas
do Conselho Federal de Contabilidade;
V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;
VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os
documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou
operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;
VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;
VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando
a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006.
45
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18/3/2010 09:46:10
CON
para a aplicação dos conceitos doutrinários e julgados pelos
Tribunais nesta lei. Essa análise, porém, pode e deve ser feito com
as informações já prestadas anteriormente neste trabalho.
A análise detalhada do novo marco legal da filantropia
será objeto da próxima publicação.
pesqu
o conc
ção da
Magna
delimi
determ
quem
voto n
afirma
ca-ren
idosos
tes qu
clusão
no rol
o bem
cial. Ta
portan
46
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pelos
o com
A assistência social sob a ótica constitucional
CONCLUSÃO
ntropia
A doutrina e a jurisprudência, conforme se constatou pela
pesquisa que resultou neste livro, são sólidas no sentido de que
o conceito de assistência social é muito maior que a interpretação dada aos preceitos constitucionais, já que o Art. 203 da Carta
Magna não é exaustivo, pois indica metas da assistência social sem
delimitar os destinatários ou serviços a serem prestados.
De fato, a leitura apurada desse comando constitucional
determina que os serviços da assistência social são destinados a
quem deles precisar. O ministro Moreira Alves foi claro em seu
voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2.028-5 ao
afirmar que a Seção relativa à Assistência Social não se refere a
ca-rentes em geral, mas apenas a família, crianças, adolescentes,
idosos e portadores de deficiência “sem sequer exigir de todos estes que sejam carentes”37.
Por outro lado, não há mais do que se discutir sobre a inclusão dos serviços assistenciais das áreas de saúde ou educação
no rol das atividades de assistência social, pois ambas promovem
o bem-estar social, principal meta desta parte da seguridade social. Também encontra-se no voto do ministro Moreira Alves importante orientação sobre o assunto, pois afirmou que entre as
37 Brasil, STF, ADI 2028-5, f. 140.
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cos da
tados
nova L
atividades para satisfazer as necessidades vitais estão as de saúde
e também as educação, “esta como meio para atender a objetivos
visados pelo artigo 203 [da Constituição Federal de 1988]38”.
A própria Lei n.º 12.101/2009, ao prever a certificação das
entidades assistenciais que atuam nas áreas de saúde e educação,
repete o preconizado pelo revogado Art. 55 da Lei n.º 8.212/199139,
e reitera o entendimento do legislador de que essas atividades são
de assistência social.
aborda
12.101
Entretanto, o novo marco legal da filantropia alterou importante aspecto da legislação anterior: de procedimento administrativo de outorga de título, para posterior requerimento do
reconhecimento da imunidade, passou a processo fiscal para reconhecimento de isenção das contribuições sociais que trouxe todas
as obrigações acessórias e responsabilidades tributárias, inclusive
as possíveis sanções administrativas e judiciais.
Essa não é a mais importante questão do novo regramento
jurídico para as entidades assistenciais, mas sim a dúvida sobre a
possibilidade de o legislador ordinário estabelecer faixas de corte
para os atendimentos que serão reconhecidos como de assistência
social e que, portanto, serão parâmetros para o reconhecimento
do direito à imunidade, que é constitucional.
A nova legislação é clara ao estabelecer parâmetros para
a certificação das entidades beneficentes de assistência social. Por
essa razão, análise detalhada da norma legal é necessária.
No presente texto, tratamos dos aspectos jurídicos teóri38 Id. f. 139.
39 Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23
desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Medida Provisória nº
446, de 2008).
...
III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de
saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;
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A assistência social sob a ótica constitucional
saúde
jetivos
.
cos da assistência social, analisando os conceitos doutrinários adotados em decisões do STF, que servem de norte para a exegese da
nova Lei da Filantropia.
ão das
cação,
199139,
es são
Em nosso próximo livro (que já está pronto para publicar)
abordaremos os principais artigos dessa nova norma legal - Lei n.º
12.101/2009.
ou imadminto do
a recotodas
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mento
obre a
e corte
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al. Por
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22 e 23
a aos seisória nº
nal ou de
49
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