Revista do Curso de Direito da FEAD
ISSN 1809-4333
Revista do Curso de Direito da FEAD
Belo Horizonte
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nº 8
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A revivescência da Constituição dirigente na
ordem constitucional brasileira e os mandados
de otimização dos direitos sociais em tempos de
crise do Estado de Bem-Estar
Maíra Carvalhaes Lott1
Resumo: O estudo da revivescência da constituição dirigente na ordem constitucional
brasileira e os mandados de otimização dos direitos sociais em tempo de crise do Estado
de bem-estar visa examinar a subsistência do modelo de ordem constitucional onde a
função assistencialista estatal perde força, diante dos custos necessários para manutenção
de prestações sociais aos administrados, e as estruturas do Estado democrático de Direito
restam balançadas, haja vista a relativização de princípios a este imanentes, como o da separação de poderes, sob o argumento de ser mister cumprir normas fundamentais programáticas. Imprescindível, portanto, se faz abalizar os limites do poder judiciário no âmbito
da constituição dirigente, elencando-se requisitos indispensáveis para se legitimar a ingerência deste poder nas funções delegadas ao legislativo e ao executivo, quando verificada
manifesta inércia destes, capaz de implicar em violação do texto constitucional e prejuízo
à esfera do indivíduo/coletivo. Não menos importante é analisar o papel da constituição
dirigente na crise do Estado de bem-estar, seja relativamente aos Estados que asseguraram/asseguram o mínimo existencial e os benefícios e prestações proporcionados tiveram/
tem um alcance significativo, mas que se veem obrigados a retroceder na concretização
dos direitos sociais; seja quanto aos Estados com realidades deflagrantes de exclusão
social, decorrentes de dificuldades/desequilíbrios de desenvolvimento ou de crescimento
econômico, onde se olvida da concretização das prestações derivadas dos direitos sociais
constitucionais. Deste modo, espera-se realizar uma contribuição para a compreensão/divulgação do tema, que aborda um conteúdo extremamente atual e em pleno debate acerca
da manutenção do arquétipo do Estado social de Direito.
Palavras-chave: Dirigismo constitucional. Direitos sociais prestacionais. Crise. Separação de poderes.
Abstract: The study of the revival of the constitution as a framework in Brazilian
constitutional order and the commandments of optimization of social rights in time of
crisis of the welfare state intends to examine the maintenance of a constitutional model
1
Advogada, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil e na Ordem dos Advogados de Portugal, mestranda
em Direito Fiscal Internacional e Europeu pela Universidade de Lisboa, pós-graduada em Direito Tributário
brasileiro pela Fundação Getúlio Vargas, bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa.
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where the welfare state weakens, due to costs of keeping social benefits for citizens and
democratic state structure is undermined on account of relativisation of its founding principles, such as separation of powers, on the grounds of being essential meet standards of
fundamental rights. Therefore, it is important to consider the limits of the judiciary within
the constitution as a framework which is possible from the analysis of requirements needed for legitimizing the judiciary’s interference in the functions of legislative and executive, especially when these do not perform their tasks and this may result in violation
of constitution and harm to the individual or to society. Furthermore, it is major verify
the role of the constitution as a framework in States that ensured/have ensured access to
minimum of decent existence and the social benefits provided have had/have a significant
extent, but are forced to remove some social benefits, causing social regression. Other
relevant case is about States with problems of poverty and social exclusion resulting from
development difficulties and economic imbalances, where there are doubts relating to
capacity of carrying out the social rights. Thus, it is expected to contribute to the understanding of this theme, which addresses a current content about the maintenance or not of
the welfare state.
Keywords: Constitution as a framework. Social rights. Crisis. Separation of powers.
1. A Constituição dirigente
A noção de constituição dirigente se associa à constituição que propõe finalidades e
objetivos para o Estado e para a sociedade, no sentido de determinar uma direção permanente e consagrar a exigência de atuação estatal.2 Nos dizeres de J.J. Gomes Canotilho,
lida a constituição dirigente “com fins, tarefas, encargos, missões, valores”.3
Estão intrínsecos à definição de constituição dirigente os conceitos de garantia e de
prospecção, tal como se depreende dos textos constitucionais português de 1976 e brasileiro de 1988, Cartas estas carregadas de programaticidade.
Inclusive, as aludidas Constituições portuguesa e brasileira, por serem pós-revolucionárias, são também compromissórias, em especial, com os conteúdos democráticos, num
expresso rompimento com os valores salvaguardados pelos anteriores regimes autoritários, então vivenciados nos correspondentes países.
Entretanto, o modelo de constituição dirigente, notadamente em Portugal, para se
firmar num contexto de tensão doutrinária relativamente às ideologias centrais das teorias
da Constituição – uma vez que reconduziam, “por um lado, à problematização da ‘socialidade’ constitucional, das normas-fim, das normas-tarefa e das normas programáticas
e, por outro, à defesa da ‘juridicidade’ estatal, das normas de garantia, das normas de
defesa perante o poder”4 –, precisou fosse defendido de forma a fazer-se crer na possibili BERCOVICI, Gilberto. A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso
Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. v. 36, n. 142, p. 35, abr./jun. 1999.
3
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001,
prefácio, p. XXV.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. prefácio, p. V-VI.
2
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dade de convivência harmônica, num mesmo arcabouço legal designadamente orientado
à prossecução do socialismo, de ideais tanto liberais e democráticos, quanto dirigentes e
autoritários.5
Esta concepção, sugerida no início da década de oitenta por J.J. Gomes Canotilho,
quando da primeira edição da sua tese de doutorado, intitulada “Constituição Dirigente e
Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais
Programáticas”,6 ratificou os pilares da Constituição dirigente portuguesa de 1976 e serviu de parâmetro para a justificação do perfil adotado pelo extenso texto constitucional
brasileiro de 1988.
Muito embora em alguns países, como em Portugal e no Brasil, o cenário sócio político dos anos setenta e oitenta fosse receptivo à integração de textos constitucionais programaticamente congênitos, em outras partes do mundo insurgia-se a falência dos exemplos
de constituição socialista, os quais mais anseios assentavam na narrativa emancipatória
das constituições garantidoras.7
Instalava-se o pós-modernismo, cujos pressupostos hasteavam-se sob uma constituição nacional cada vez mais parcial, inserida num bloco de constitucionalismo vasto,
global e sob um Estado sem quaisquer tarefas sociais e economicamente conformadoras,
meramente supervisor, no qual as funções tradicionais restavam à mercê dos mercados
compostos por blocos econômicos ou mesmo das diretrizes da Organização Mundial do
Comércio.
Apercebendo-se que os textos constitucionais dirigentes se defrontavam com uma
radical mudança na compreensão dos problemas políticos, econômicos e culturais, J.J.
Gomes Canotilho questionou-se sobre a própria pré-compreensão constitucional, refletindo se deve se conceber uma constituição como estatuto organizatório, definidor de
competências e regulador de processos, ou como plano normativo-material global que
determina tarefas, estabelece programas e define fins.8
Concluiu, assim, que a constituição dirigente estaria morta se o dirigismo constitucional fosse entendido como “normativismo constitucional revolucionário”,9 porquanto os
textos constitucionais de cunho dirigente, como as Constituições portuguesa de 1976 e
brasileira de 1988, teriam perdido a capacidade de absorver as mudanças e inovações da
sociedade.10
Não obstante, salientou que “alguma coisa ficou (...) da programaticidade constitucional”, tendo em conta que “os textos constitucionais devem estabelecer as premissas ma CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed.
Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 207-208.
6
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 1. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1982.
7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. prefácio, p. VI.
8
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 12.
9
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. prefácio, p. XXIX-XXX.
10
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1998, p. 1.204.
5
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teriais fundantes das políticas públicas num Estado e numa sociedade que se pretendem
continuar a chamar de direito, democráticos e sociais”.11
2. A Constituição dirigente no constitucionalismo brasileiro
No Brasil, ampla é a relação dos que argumentam configurar-se a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) uma constituição dirigente.
Gilberto Bercovici a conceitua como tal, tendo em vista seu conteúdo definir, “por
meio das chamadas normas constitucionais programáticas, fins e programas de ação futura no sentido de melhoria das condições sociais e econômicas da população”.12 Já Lenio
Streck afirma sê-la dirigente, por conter “no seu ideário a expectativa de realização dos
direitos humanos e sociais”.13 Em sentido análogo, Miguel Calmom Dantas enuncia que
“seja pelo sistema de direitos fundamentais, seja pela adequação axiológica que confere
unidade e ordem ao sistema constitucional a partir do relevo dos princípios e objetivos
fundamentais, verifica-se a potencialização do caráter dirigente da Constituição Federal”.14
Efetivamente, se se considerar como constituição dirigente aquela que contém normas
definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos,
dir-se-á assinalar-se a CF/88 como um exemplo concreto do tipo. Logo no seu artigo 3º
dispõe sobre um rol de metas a serem postos em prática pelo Estado.
Ainda, a título ilustrativo, tem-se outros artigos extraídos da CF/88, que corroboram
o dirigismo constitucional brasileiro, tais como o artigo 215, o qual contém uma norma
definidora de fins e tarefas a serem cumpridas pelo Estado, no âmbito de um direito fundamental à cultura, e o artigo 7º, inciso XI, que prevê a participação do trabalhador nos
lucros ou resultados, assim como a participação eventual na gestão da empresa, caracterizando-se como uma norma impositiva, dada a ordem incumbida ao legislador para concretizar a participação nos lucros, na qualidade de direito fundamental do trabalhador.15
Normas desta índole coadunam-se às requisições do moderno Estado social de Direito, estando, por conseguinte, intrínsecas às finalidades de uma constituição dirigente, im-
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. prefácio, p. XXIX-XXX.
11
12
BERCOVICI, Gilberto. A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações
sobre o Caso Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. p. 35.
STRECK, Lenio Luiz. Constituição ou Barbárie? – A lei como Possibilidade Emancipatória a Partir do
Estado Democrático de Direito. Anais eletrônicos… 2007. Disponível em: <http://www.leniostreck.com.
br/site/wp-content/uploads/2011/10/16.pdf>. Acesso em: 29 dez. 2011.
14
DANTAS, Miguel Calmon. O dirigismo constitucional sobre as políticas públicas. In: XVII Encontro
Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008. Salvador. Anais
eletrônicos... Salvador, 2008, p. 2.343.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2009, p. 293.
13
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pondo as normas programáticas aos órgãos estatais, especialmente, ao legislador, a função
de concretizar e realizar programas, fins, tarefas e ordens nela estabelecidos.16
Este dirigismo constitucional, evocado pelos partidários do constitucionalismo dirigente no Brasil, insufla-se como norte para a prossecução das políticas públicas, ou seja,
para a redução das desigualdades sociais e regionais e para a erradicação da pobreza e da
marginalização, a fim de se construir uma sociedade livre, justa e solidária.17
Nesta perspectiva, tais transformações só serão atingidas desde que finalisticamente
incorporadas à Carta Magna, de modo a vincular o poder executivo, confirmando a constitucionalização das políticas públicas para o cumprimento dos programas e das utopias
constitucionais.18
Dita vertente doutrinária do direito constitucional brasileiro detinha uma verdadeira
cumplicidade teorético-dogmática com a obra de J.J. Gomes Canotilho, razão pela qual a
comunicação de que o autor não via mais sentido no firmamento da constituição dirigente
como norte da discussão sobre constitucionalismo causou grande comoção no meio jurídico-acadêmico do país.
Todavia, conforme veio a esclarecer o próprio J.J. Gomes Canotilho, uma coisa seria
falar que a constituição, enquanto dirigente, nada limita e outra é dizer que os princípios
relacionados ao dirigismo constitucional estão obsoletos. O que ele pretendia era por em
destaque as portas das políticas sociais e econômicas a outros esquemas não transparentes
ou não controláveis, “a substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz
através de outras fórmulas que permitam completar o projecto da modernidade”,19 como
a “subsidiariedade, neocorporativismo, delegação”,20 que possibilitariam reforçar os instrumentos de cooperação e destacar as dimensões da responsabilidade ínsita à dinâmica
da sociedade civil.21
A par desta elucidação depreendeu-se, no Brasil, que o que fez J.J. Gomes Canotilho
foi mudar o seu projeto, não mais defendendo a constituição como instrumento de revoluções sociais, mas sim um novo constitucionalismo, no qual aquela tem menos carga
CANOTILHO, José Joaquim Gomes apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos
Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 292293.
17
DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente Brasileiro e a Pós-Modernidade: Resistência
e Projeção do Estado Social Enquanto Dimensão do Estado Democrático de Direito. Dissertação
apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal
da Bahia. Salvador, 2008, p. 414.
18
DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente brasileiro e a pós-modernidade: resistência e
projeção do Estado Social enquanto dimensão do Estado Democrático de Direito. p. 414.
19
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 15, jan./jun. 1998, p. 15.
20
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. p.
15.
16
21
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 31.
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ideológica e se reduz a reguladora das relações sociais, conformando, portanto, sua visão
de constituição dirigente às “mudanças ocorridas em seu país”.22
Considerando-se, destarte, que as concessões realizadas por J.J. Gomes Canotilho e a
adequação de sua teoria a novas nuances eram profícuas para o panorama do “constitucionalismo português”, houve por bem resgatar-se a ideia de constituição dirigente no constitucionalismo brasileiro, moldada para o contexto dos “países de modernidade tardia”.23
Conforme esta “teoria da constituição dirigente adequada aos países de modernidade
tardia”, as democracias de países periféricos não ganharam desenvoltura e maturidade
necessárias para abandonarem a proposta de uma constituição dirigente e acreditarem na
plausibilidade de uma ótica unicamente procedimentalista sobre o papel da constituição.24
Longe dos arroubos de unificação da globalização, a teoria da constituição deve ter
acepções que variem conforme o quadro da sociedade e as exigências do direito constitucional de cada Estado. “ (…) não há uma Teoria da Constituição, mas várias teorias da
Constituição, adequadas à sua realidade concreta”.25
Consoante esta linha de raciocínio, a constituição dirigente, não obstante as pesadas
críticas com as quais conviva, não impede que pontuais e justificadas mudanças no seu
texto sejam efetivadas, até para que o conteúdo constitucional não fique incongruente
com a realidade posta e se adapte às naturais mutações pelas quais toda sociedade passa.26
Quanto à CF/88, o que atua como fator para o seu torpedeamento como ordem fundamental da comunicação política e jurídica são os privilégios de uma minoria e a exclusão
de significativas parcelas da população;27 o que não a impede, no entanto, de se manter
viva, emancipatória, libertária, includente e processualmente efetivada.28
Toda esta narrativa, contudo, soa excessivamente dogmática, motivando, sobremaneira, a desconstrução da ideia de essencialidade do constitucionalismo dirigente no Brasil,
precipuamente pelas inflexões que incorrem na politização do judiciário, em afronta ao
princípio da separação dos poderes, e na perda de efetividade da constituição, na medida
em que a mera interpretação teleológica de certos valores e princípios constitucionais ignora o pluralismo das democracias contemporâneas, sendo a confrontação destes aspectos
com o paradigma aqui demonstrado o foco central para o alcance das conclusões finais
deste estudo.
SILVA, João Fernando Vieira da. O Resgate da Idéia de Constituição Dirigente no Constitucionalismo
Pátrio. Anais eletrônicos...
23
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e Concretização da Constituição. Revista Latino-Americana de
Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 1, 2003, p. 699.
24
SILVA, João Fernando Vieira da. O Resgate da Idéia de Constituição Dirigente no Constitucionalismo
Pátrio. Anais eletrônicos...
25
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: Uma Realidade Difícil. Lua Nova. p. 18.
26
SILVA, João Fernando Vieira da. O Resgate da Idéia de Constituição Dirigente no Constitucionalismo
Pátrio. Anais eletrônicos...
27
NEVES, Marcelo. A Concepção de Estado de Direito e sua Vigência Prática na América do Sul,
com Especial Referência à Força Normativa de um Direito Supranacional. In: Controle de
Constitucionalidade – Direitos Fundamentais. Estudos em homenagem ao Professor Gilmar Mendes.
Lumen Juris, p. 265.
28
DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente Brasileiro e a Pós-Modernidade: Resistência e
Projeção do Estado Social Enquanto Dimensão do Estado Democrático de Direito. p. 414.
22
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3. Os mandados de otimização dos direitos sociais
3.1. Conceituação introdutória
Na definição apresentada por Robert Alexy, mandados de otimização são “princípios
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida
devida da sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas”29. Já na opinião de Bernard Schlink, os mandados de otimização,
como princípios objetivos, são “máximas de acordo com as quais se ordenam as relações
sociais bem como as relações entre o Estado e a sociedade”.30
Seguindo-se a linha enunciada, pode-se dizer que os mandados de otimização são
imposições legiferantes de maior ou menor concretude, dependentes de uma posição ativa
do Estado na esfera econômica e social e que pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui o seu objeto.
O artigo 5º, § 1º da CF/88, que impõe aplicação imediata às normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais, alberga um exemplo de mandado de otimização (maximização), por cuidar de norma de natureza principiológica, “isto é, que estabelece para os
órgãos estatais a tarefa de reconhecerem, à luz do caso concreto, a maior eficácia possível
a todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais”.31 É uma norma que
inflige ao poder público a aplicação imediata dos direitos fundamentais, conferindo-lhes,
nos parâmetros desta aplicabilidade, a maior eficácia alcançável.32
Nesta acepção, vinculam-se, pois, aos direitos fundamentais a prestações, nomeadamente, aos direitos sociais, os quais, de modo geral, implicam postura atuante do Estado,
no sentido de se obrigar a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática), e, comumente, requerem uma “materialização legislativa”,33 sujeitando-se, assim, às conjunturas de natureza social e econômica, motivo porque tendem
a ser positivados de forma vaga e aberta, sendo considerados de cunho eminentemente
programático.
Enquanto direitos de caráter positivo, não exaurem, os direitos sociais, o grupo dos
direitos prestacionais, por afastarem os direitos a prestações em sentido amplo, compondo
o grupo dos direitos a prestações em sentido estrito.34
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã.
São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
30
SCHLINK, Bernard apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de Ponderação na Jurisdição
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78.
31
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo
Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 1, 2001, p. 29. Disponível em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11 jul. 2012.
32
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2009, p. 366.
33
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. v. IV. 2. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1993,
p.105.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo
Jurídico. p. 19.
29
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Isto, pois os direitos a prestações em sentido amplo são formados pelos direitos à proteção e direitos à participação na organização e procedimento, encontrando-se atrelados à
atuação do Estado na condição de Estado liberal de Direito, ao passo que os direitos sociais a prestações em sentido estrito, voltados especialmente para a obtenção de prestações
fáticas, devem ser reconduzidos à atuação do Estado como Estado social de Direito.35
Essa dualização se perfaz, já que, se considerados os direitos sociais a prestações positivos como fatores de implementação da justiça social, tendo em conta se coadunarem à
obrigação comunitária para com o fomento integral da pessoa humana, insurgem-se como
exponentes do Estado social e, desta maneira, produto, complemento e limite do Estado
liberal de Direito e dos direitos de defesa, notadamente dos clássicos direitos de liberdade
de vertente liberal-burguesa.36
Por esta razão é que a doutrina aqui elegida exclui “do âmbito dos direitos sociais a
prestações (direitos prestacionais em sentido estrito, portanto) os direitos a prestações em
sentido amplo, que, apesar de sua dimensão positiva, dizem respeito principalmente às
funções tradicionais do Estado de Direito”.37
Finalmente, conceituando de modo prático os direitos a prestação em sentido estrito,
dir-se-á tratar-se de “direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se
dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares”. Exemplificando, são direitos sociais a prestações tais como os “direitos à assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação”.38
Precisados os exatos termos a que se referem os “mandados de otimização” e os “direitos sociais” aqui elencados, cabe resvalar sobre o problema da “otimização das diretivas materiais”,39 ou seja, da realidade constitucional condizente com os direitos dos
cidadãos a prestações e o dever social do Estado de fornecê-las, e que conduz a uma tarefa
da concretização das normas constitucionais, geralmente positivadas no dirigismo constitucional, abundantemente preocupado em juridificar valores, definir fins para o Estado
e para a sociedade.
Lado outro, para além da concretização legislativa que exigem, cumpre acenar que,
devido à sua importância econômico-financeira, os direitos sociais a prestações se subsumem à reserva do possível. Assim, a deliberação favorável ao escopo da prestação e de
sua realização, sobretudo na órbita do aproveitamento dos recursos públicos, incumbe aos
órgãos legitimados para tanto, cuidando-se, destarte, de um problema de ordem competencial, de maneira que há quem sustente que ao poder judiciário falta a capacidade funcional mandatória para solucionar o imbróglio no cenário estrito da argumentação jurídica.
MURSWIEK, Dieter apud SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição
de 1988. Revista Diálogo Jurídico. p. 19.
36
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo
Jurídico. p. 19.
37
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo
Jurídico. p. 19.
35
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 499.
38
Nomenclatura atribuída por J.J. Gomes Canotilho em: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição
Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais
Programáticas. 2. ed. p. 172.
39
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O quanto estas circunstâncias, subjugadas ou não à crise do Estado de bem-estar, influenciam na eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais é conteúdo sobre o
qual se debruçará neste estudo, após a dissertação acerca das características e do regime
jurídico dos direitos sociais a prestações.
3.2 As condicionantes dos direitos sociais a prestações
Os direitos sociais, compostos por normas programáticas, em geral não são determináveis, nem determinados, de forma que se delinearão considerando-se as tarefas ou as
incumbências do Estado. Ademais, por se atrelarem a condições essencialmente econômicas, dependem da reserva do possível, a qual terá sua gama aumentada ou reduzida
consoante a eficiência e a limpidez da administração pública. E, finalmente, haja vista sua
vertente positiva, exigem uma ação diligente do Estado, o que não exclui a participação
dos cidadãos para a sua concretização.40
O primeiro conteúdo, retro abordado, diz respeito às normas programáticas, as quais
se projetam como as que infligem ao Estado uma determinada política e um dever positivo de prestação, isto é, regras juridicamente vinculativas que podem obrigar a uma
conduta ativa, sem, contudo, delinearem pretensões de prestações subjetivas.41
Isto significa, essencialmente, a impossibilidade de se verificar, a partir das normas
constitucionais de direitos sociais a prestações, os meandros estreitos do teor destas que
autorizem identificar a prestação ou a obrigação que vincula juridicamente o Estado ao
seu cumprimento. De modo semelhante, que se permita, na esteira do conteúdo assegurado por essas normas constitucionais, a sua concretização em prestações ou em direito
individual apto a se exigir seja cumprido mediante prestação pelo Estado.42
Desta forma, transporta-se ao terceiro preceito, cingido à dependência legal dos direitos sociais. É que há diretivas, normas ou programas constitucionais que reconhecem,
direta ou indiretamente, direitos sociais a prestações, mas que não alicerçam qualquer
pretensão subjetiva, judicialmente acionável (direito subjetivo público). Apenas quando o
legislador concretiza essas diretivas, fundamentando poderes jurídicos subjetivos, pode-se falar de direitos subjetivos, os quais só existem na esfera infraconstitucional.43
Não se consagrando satisfatoriamente delimitado no âmbito constitucional, a materialização jurídica do direito social a prestação, na forma de pretensão de ou de direito
exigível, implica sejam cometidas pelo legislador ordinário, a quem compete, “em função
das disponibilidades financeiras e das margens de avaliação e opção políticas decorrentes
do princípio democrático”, decidir motivada e justificadamente, no campo de cada direito
MIRANDA, Jorge. Os Direitos Sociais como Direitos Humanos e Fundamentais – Uma Perspectiva
Transconstitucional. In: DEBATE DO CURSO INTENSIVO ERASMUS, 2012, Lisboa. Anais…
41
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 366-367.
42
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. 1. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 141.
43
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 370-371.
40
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social a prestação, o que vincula juridicamente o Estado a realizar e o que pode o cidadão
requerer judicialmente.44
A decisão por se designar ao legislador ordinário a precisão daquilo a que o Estado
está obrigado a prestar, bem como a determinação do conteúdo das prestações subjetivas
de modo tal que as tornem imediatamente judiciáveis se deve à inerente mutação das
ocorrências fáticas dos direitos sociais a prestações.45
Toca-se, pois, no segundo aspecto mencionado no início deste tópico. Certo é que
os serviços públicos estão adstritos a uma reserva econômico-financeira, graduada por
aquilo que o cidadão pode esperar razoavelmente do Estado, equilibrada pela razoabilidade e pela proporcionalidade. É a reserva do possível, como limite fático e jurídico do
Estado, imanente à concretização dos direitos dos cidadãos, sem prejuízo das condições
que aquele é obrigado a conceder a estes para que o indivíduo desenvolva as suas próprias
capacidades.46
Muito embora a norma constitucional de direito social a prestação imponha ao Estado um dever de prestar, sua realização depende, basicamente, de pressupostos materiais,
designadamente financeiros, que não se encontram, ou podem deixar de estar, na integral
disponibilidade da deliberação do Estado.47
Além das condicionantes dantes descritas, para a efetivação dos direitos sociais a
prestações, Jorge Miranda ainda menciona a imperiosidade da “participação dos interessados imediatos e da sociedade civil”, admitindo-se a complementação ou concorrência
“entre as intervenções do Estado e das demais entidades públicas e as iniciativas das
pessoas e dos grupos existentes na sociedade civil”, com o intuito de se potencializar os
meios para concretização dos direitos, incitando a democracia.48
A razão de ser dos direitos sociais a prestações “é exatamente a de que aquilo que é
especialmente importante para o indivíduo, e que pode ser juridicamente protegido, deve
ser juridicamente garantido”, uma vez que para o cidadão “é de importância vital não viver abaixo do mínimo existencial, não estar condenado a um desemprego de longo prazo
e não estar excluído da vida cultural de seu tempo”, igualmente, ter “a possibilidade de
melhorar sua situação por meio do processo político”.49
Entrementes, na esteira do que leciona J. J. Gomes Canotilho, o cumprimento dos
direitos sociais a prestações afunda-se na problemática de se conceber direitos subjetivos
não passíveis de serem procedidos normativamente da constituição como direitos automaticamente executáveis, até porque se sujeitam ao risco de se tornarem “cláusulas vazias”,
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 142.
45
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 143.
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Humanos e Fundamentais – Uma Perspectiva
Transconstitucional. In: CURSO INTENSIVO ERASMUS, 2012, Lisboa. Anais…
47
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 149.
48
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. v. IV. 3. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2000, p.
389-390.
46
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 505-506.
49
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reféns dos interesses dos poderes legislativo e executivo no que respeita às preferências e
destinações orçamentais.50
Destarte, não é por menos que várias controvérsias emanem em sede de imposições
constitucionais e de omissões legislativas, para não falar em auto vinculação do legislador. A essas dificuldades soma-se a inconveniência de se substituir ou se exigir por
decisão judicial a efetivação dos direitos sociais prestacionais, devido à sua conexão e
interdependência com as receitas públicas e decisões políticas e os seus conflitos com
outros direitos ou bens constitucionais.51
A análise, ponderação e decisão sobre a maneira e o significado da execução de um
dever de ação do Estado tem uma extensão de desígnio político, cujo controle é duramente
atribuível aos liames funcionais do poder judicial em Estado de Direito.52
Casuisticamente, no Brasil, o regime jurídico dos direitos sociais a prestações foi se
conjecturando com o desenvolvimento da jurisprudência dos tribunais, por não ser claramente balizado no texto constitucional.53
Apesar de a CF/88, em seu artigo 5º, § 1º, estipular que “as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, maximizando a imperiosidade
de sua aplicabilidade, inicialmente “convencionou-se”54 assinalar os direitos fundamentais sociais a prestações como normas de eficácia limitada, as quais não teriam condições
de gerar a plenitude de seus efeitos sem a intervenção do legislador.
Houve, porém, uma “alteração substancial desse entendimento”,55 passando-se a se
coadunar com os que ressalvavam o caráter dirigente da citada norma, no juízo de que não
só assegura “a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental”, bem como
torna “tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário”, investindo “os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos”.56
Concretamente, impende-se apurar se no controle das omissões do poder público, referente à realização dos direitos sociais a prestações, a ordem final compete ao legislador
e à administração ou ao juiz.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 172.
51
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 172.
52
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 150.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Humanos e Fundamentais – Uma Perspectiva
Transconstitucional. In: CURSO INTENSIVO ERASMUS, 2012, Lisboa. Anais…
54
Posição jurisprudencial corroborada pela doutrina majoritária brasileira. Conforme: SARLET,
Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Humanos e Fundamentais – Uma Perspectiva
Transconstitucional. In: CURSO INTENSIVO ERASMUS, 2012, Lisboa. Anais…
55
A partir do ano 2000 deu-se a reviravolta no entendimento jurisprudencial, mudança esta ratificada pelo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse sentido, vide: BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 AgR/CE. Brasília, DF, 28 mar. 2010. Anais eletrónicos...
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 15 jul. 2012.
56
PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas: Ação Direta de Inconstitucionalidade
e Mandado de Injunção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 92.
53
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Deveras, a relação entre legislador e juiz na realização dos direitos sociais a prestações não termina na contabilização de recursos existentes, atingindo a competência orçamental, a reserva de qualificação do interesse público, questões de ordem de vinculação
legislativa, de inconstitucionalidade por omissão e a divisão e separação de poderes em
Estado democrático.
3.3. A problemática da efetivação dos mandados de otimização dos
direitos sociais
3.3.1. A reserva do possível
A priori, alerta-se para o fato de que a efetividade dos direitos sociais a prestações
está longe de seguir a par da sua consagração constitucional como verdadeiros direitos
fundamentais, se não se estreitar com a reserva constitucional da concreta capacidade de
prestação do Estado.57
O desenvolvimento econômico local e as possibilidades prestacionais do Estado, por
terem custos financeiros associados à criação e disponibilização de instituições, serviços
ou estruturas que permitam o acesso dos indivíduos aos bens econômicos, sociais ou culturais, limitam aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade.
Nas situações de normalidade do Estado social, em tese, a escassez de recursos nunca
é absoluta, quando muito, moderada, de maneira tal que a reserva do possível obriga, ainda que na atuação de um poder político preocupado em materializar os direitos sociais, a
uma classificação das prioridades, condicionando escolhas e opções políticas de alocação
de recursos, o que acaba por motivar controvérsias condizentes à distribuição desses recursos e aos interesses individuais de acessos aos bens econômicos, sociais e culturais.58
Por cominação do princípio democrático que norteia a separação de poderes, inerente
ao Estado de Direito, aos titulares do poder público e ao legislador se reserva a opinião
determinante sobre a destinação dos recursos financeiros existentes, sob pena de expressiva limitação da liberdade de conformação da democracia e de ingerência imprópria na
divisão e separação de poderes.59
Outra questão importante é a possibilidade material de disposição, relacionada à capacidade jurídica do Estado de dispor dos meios para a consecução do objeto dos direitos
sociais a prestações, sem a qual de nada lhe valem os recursos existentes.60
Em todo caso, na sua dimensão basilar, os direitos sociais a prestações, seja como
obrigação estatal de sua realização, seja como pretensão individual de exigir a sua efetivação, “são direitos, pretensões e deveres ‘tanto quanto possível’”, isto é, à medida do
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 90.
58
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 91.
59
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 92.
60
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. p. 286.
57
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financeiramente possível, “de realização progressiva, tendo em conta o que é razoável
exigir do Estado”, de modo que, na seara jurídica, a constatação de uma violação a um
direito social a prestação só se permite confirmada considerando-se as “implicações e
condicionantes financeiras que a reserva do possível” lhe projeta.61
Assim é que constitui a reserva do possível um tipo de limite jurídico e fático dos
direitos sociais a prestações, que ainda atua, em certas condições, “como garantia dos
direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar
de invocação (...) da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo
essencial de outro direito fundamental”.62
3.3.2. A vinculação legislativa
Ao legislador, para a execução da atividade legislativa, importa apreciar situações de
fato ou efetuar juízos econômico-sociais, função que se engessa face aos limites positivos
e a força intrínseca determinante dos preceitos constitucionais. Ou seja, o legislador não
qualifica criativamente os interesses públicos, limitando-se a concretizá-los nas estreitas
delimitações do texto da constituição.
No caso da constitucionalização dos direitos sociais a prestações, ao legislador compete, dentro das reservas orçamentais, dos planos econômicos e financeiros, das condições sociais e econômicas do país, garantir as prestações integradoras desses direitos,
os quais, geralmente compostos por normas vagas, requerem sejam transformados em
pretensões individuais para sua satisfação, apesar da dificuldade em se definir o grau e o
alcance das prestações envolvidas.
Neste contexto, Ingo Sarlet enuncia que, atualmente, “não há mais falar em direitos
fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis apenas na medida dos direitos fundamentais”, verificando-se uma limitação material da liberdade de conformação do legislador na ótica de sua tarefa regulamentadora e concretizadora, o qual, se por um lado, é o
detentor da competência para estabelecer restrições aos direitos fundamentais, englobando-se aí os direitos sociais a prestações, por outro, está a estes vinculado.63
Em última análise, isto evidencia a impotência da lei em definir de forma independente da constituição o teor dos direitos sociais a prestações, que sujeitam a sua extração
unicamente do conteúdo das próprias normas constitucionais que os fixam64.
É aí que a liberdade de conformação legislativa na concretização, ou não, dos direitos
sociais a prestações sofre a constrição democrática constitucional relativamente à incapacidade, ou à falta de vontade, do legislador para materializar ou atualizar os direitos
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais
Fundamentais. p. 101.
62
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 288.
63
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 367.
64
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 367-368.
61
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Geral dos Direitos
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sociais a prestações constitucionalmente garantidos, tornando-os “fórmulas vazias”,65 a
pretexto de não haver “meios jurídicos”66 correspondentes.
A inércia total ou parcial do legislador em face de uma imposição mais ou menos
concreta – contida nas normas de direitos sociais a prestações, de cunho eminentemente
programático, ressaltando-se uma graduação da eficácia vinculativa de acordo com a densidade normativa e o grau de conteúdo destas normas – implica-lhe suportar uma censura
jurídico-constitucional de violação dos direitos sociais a prestações, para além de se ver
descumpridor da própria constituição.
3.3.3. As omissões inconstitucionais
Advêm as omissões legislativas inconstitucionais, primariamente, “do não cumprimento de ‘imposições constitucionais legiferantes em sentido estrito’, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à
adopção de medidas legislativas concretizadoras da constituição”.67
Mas a omissão legislativa inconstitucional deriva, outrossim, do incumprimento
da constituição atinente à não atuação de normas impositivamente programáticas,
cuja concretização depende, essencialmente, do interesse político e dos mecanismos
democráticos.68
Não obstante os direitos subjetivos a prestações, mesmo quando não concretizados, se imponham ainda que ante a ausência de lei, em razão da constituição que
assim determina, pode acontecer de estas subsistirem perante a continuada inércia
do responsável e competente por sua atualização ou desatualização. Logo, haverá a
omissão legislativa, “apesar da eventual aplicação imediata pelas entidades jurisdicionais ou administrativas das imposições constitucionais”.69
À dinâmica do pragmatismo constitucional impende a evolução da ordem social e
não a sua estatização, cabendo ao legislador, por meio de ação política e legislativa,
promovê-la. A falta da atualização das normas programáticas, dos direitos sociais
e econômicos e de outras normas provenientes de preceitos impositivos, conduz os
administrados à reclamação de mecanismos de democracia direta, precisamente a garantia de proteção jurídica vislumbrada, nomeadamente pelo controle judicial.70
Ademais, as omissões voluntárias do legislador, politicamente motivadas, abrem
caminho para a politização do jurídico, que se insurge quando o poder judiciário, diante da apatia legislativa e sob o argumento do dever de respeito e aplicação imediata
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 377.
66
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 377.
67
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. p. 1.034.
68
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. p. 1.034.
69
A atualização diz respeito à “generalização, apreciação política e ponderação de resultados”, tal como
ensina: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador:
Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 338.
70
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 348-349.
65
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dos direitos fundamentais, precipuamente no caso concreto, se investe no poder-dever
de aplicar imediatamente as normas programas dos direitos sociais a prestações, para
lhes assegurar a sua “plena eficácia”.71
Porém, essa assunção indefinida de funções do legislativo pelo judiciário e a substituição do legislador, legitimamente incumbido de suas tarefas, pelo magistrado,72
“além de transportar os reconhecidos ‘custos políticos’ do Estado de Direito, não
resolve os problemas de efectivação de normas constitucionais, impositivas de tarefas
sociais e económicas”.73
3.3.4. A separação de poderes
Invariavelmente, todos os pontos suscitados anteriormente, relativamente à problemática dos mandados de otimização dos direitos sociais, veem-se imiscuídos à
observância do princípio da separação de poderes, seja no que diz respeito às funções
conferidas a cada um dos poderes, seja por ingerência à tarefa atribuída a determinado
poder por outro.
A hipótese de se conceder ao titular do direito social prestacional um direito subjetivo ao gozo da prestação concreta, por meio da via judicial, é uma circunstância que
se alinha ao reconhecimento direto desse direito, com fulcro na norma constitucional,
dispensado qualquer ato legal ordinário. Este problema suscita os mais diferenciados
aspectos, dentre os quais a afetação do princípio da separação de poderes.
Quando se fala em separação de poderes, impõe-se a individualização da orientação fundamental da organização do poder público, coordenada em: separação
das funções do Estado e atribuição destas a diferente titulares (separação funcional,
institucional e pessoal); interdependência de funções por meio de interdependências
e dependências recíprocas (de natureza funcional, orgânica ou pessoal); e balanço ou
controle das funções, com o fito de impedir um superpoder que decorra em abusos e
desvios.74
Tendo-se em mente que o princípio da separação de poderes, hodiernamente adotado
no sistema constitucional brasileiro – longe de implicar a aceitação dos conceitos de que
legislar é uma tarefa somente atribuída ao legislativo, a administração compete exclusiva-
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Económica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 3. ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 1997, p. 312.
72
“(...) quer pela especificidade das suas funções, quer pelos problemas de legitimação democrática, o
alargamento das funções do juiz a tarefas de conformação social positiva é justamente questionável.” Vide:
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 338.
73
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo
para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. p. 349.
71
74
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
p. 556.
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mente ao executivo e a aplicação do direito ao caso concreto, de modo imparcial, é providência reservada ao judiciário –, condiz com o modelo do “balanceamento dos poderes”.75
Neste ínterim, não se veda ao poder judiciário o controle das atividades de outros
poderes, seja negando força a estas atividades (controle negativo), seja impondo condutas
(controle positivo). Pelo contrário, o poder judiciário detém a prerrogativa de interferir
nas funções dos poderes executivo e legislativo, com o espeque de controlar a atuação
destes na sua conformidade com o direito, incluindo-se aí os princípios e as diretrizes
constitucionais.76
Desta feita, sempre que a atuação dos demais poderes se mostre ilegal ou vá de encontro às orientações principiológicas da Lei Maior, impor-se-á a ingerência do poder judiciário, no intuito de coibir a respectiva ilegalidade ou violação constitucional e apontar
o caminho para a retificação da conduta ou omissão perpetrada.77
No entanto, uma intervenção de um poder em outro, de modo a assumir contornos
que dificultem o discernimento das funções atribuídas a cada um deles, tal como exposto,
exaurindo a função de um poder quando outro se investe desta, é atitude merecedora de
repulsa, exatamente pelo monismo de poder tendente a acometer.
4. O papel do Poder Judiciário na Constituição dirigente
4.1. Elementos introdutórios
Sob a ótica do alcance dos objetivos do Estado, as políticas públicas exercidas pelos
poderes legislativo e executivo devem estar conforme a constituição, cabendo ao poder
judiciário a apreciação de quaisquer circunstâncias, desde que para tanto acionado, que
comprometam a integridade e a eficácia dos fins do Estado, em consonância à sua tarefa
de controle da constitucionalidade.78
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do
poder judiciário, a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, por serem
encargos dos poderes legislativo e executivo. Mas e no caso de uma constituição finalística, recheada de normas de natureza programática, cuja concretização depende da atuação
ativa do legislativo e do executivo, seria possível legitimar a ingerência do poder judiciário, quando não cumpridas as obrigações delegadas àqueles poderes, a fim de se evitar o
esvaziamento das aludidas normas constitucionais?
O Supremo Tribunal Federal, aliás, já se pronunciou neste sentido, afirmando a vigência no
direito nacional do princípio do balanceamento dos poderes. Vide: BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3046/SP. Brasília, DF, 28 mai. 2004, p. 492.
Anais eletrônicos... Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em:
13 jul. 2012.
75
ARENHART, Sérgio Cruz. As Ações Coletivas e o Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário.
Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. ano 1, n. 1, 2009, p. 20-21.
77
ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo poder judiciário.
Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. p. 21.
78
CANELA JUNIOR, OSWALDO apud GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). O Controle Jurisdicional de
Políticas Públicas. p. 129.
76
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No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF), assinalou que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei do Estado”.79
Não obstante, a posição do STF, manifestada pelo então ministro Celso de Mello, ressalvou a imperiosidade de determinados requisitos para que o poder judiciário justifique
sua intercessão no controle das políticas públicas, como mandatório ético-jurídico, sendo
estes: o limite fixado pelo mínimo existencial a ser assegurado ao cidadão; a razoabilidade
da pretensão individual/social exigida do poder público; e a ocorrência de disponibilidade
financeira do Estado para efetivar as prestações positivas dele deduzidas.80
4.2. A garantia do mínimo existencial
A garantia do mínimo existencial é conceituada como um direito às condições ínfimas
de existência humana digna e que exige prestações positivas por parte do Estado. Trata-se de um patamar limite de critérios materiais para o exercício dos direitos fundamentais
clássicos, expressos na exigência de proteção social que o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana coloca ao Estado de Direito,81 o qual, por deter eficácia jurídica
e simétrica, autoriza a exigência do mínimo existencial em caso de inobservância.82
Este standard é fixado exatamente para se tentar determinar o conteúdo dos direitos
constitucionais sociais a prestações não concretizados por meio de leis ordinárias interpostas, evitando-se, pois, a descaracterização normativa total desses direitos, deixando,
com isso, de serem reconhecidos como direitos fundamentais.
Estando inequivocamente garantido constitucionalmente esse mínimo, como núcleo
central, ou essencial, dos direitos cuja observância constitui objetivo fundamental do Estado, em tese, se descumprido, justificar-se-ia a intervenção do judiciário nas políticas públicas, independentemente da existência de lei ou da atuação administrativa, insurgindo-se como verdadeiro pressuposto para a eficácia imediata e direta dos princípios e regras
constitucionais, incluindo-se as normas programáticas.
Todavia, como se apurar o critério do mínimo materialmente exigível de prestação,
ou seja, do que se consubstanciaria de fato inconstitucional e motivador da interferência
do poder judiciário, mormente quando a própria constituição “consagra um programa
normativo muito mais ambicioso”, sem que haja violação “aos respectivos limites funci79
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
45 MC/DF. Brasília, DF, 29 abr. 2004. Anais eletrônicos... Disponível em: <http://www.stf.jus.
br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 17 jul. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/
DF. Brasília, DF, 29 abr. 2004. Anais eletrónicos...
81
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 191.
82
BARCELLOS, Ana Paula de apud GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). O Controle Jurisdicional de
Políticas Públicas. p. 132.
80
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onais de distribuição de poderes em Estado de Direito” e levando-se em conta a reserva
do financeiramente possível?
Não é uma tarefa fácil, a qual, até mesmo abre margem a outras questões do que
propriamente confere uma solução definitiva. Contudo, o caminho para a resposta às dificuldades decorrentes da noção de mínimo existencial talvez esteja na consideração dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como critérios principais de verificação de inconstitucionalidade, mensuráveis no caso concreto.
4.3. A razoabilidade e a proporcionalidade
Em coligação com o princípio da razoabilidade sustenta-se a intervenção judicial
nas políticas públicas quando se aferir que o ato discricionário praticado pelo poder
público é irrazoável, devendo o juiz, atento a isto, pautar a sua análise, sendo-lhe legítimo fazer diferentes opções políticas que se encontrem disponíveis num alargado rol de
escolhas não inconstitucionais.83
Este raciocínio alia-se à máxima do sopesamento, decorrente da relativização em
face das possibilidades jurídicas, essencial quando uma norma mandamental de direitos fundamentais sociais a prestações colide com um princípio antagônico, no caso, a
separação de poderes, dependendo deste a possibilidade jurídica para a realização da
norma.84
A seleção, por seu turno, deve ter uma analogia coerentemente sustentável entre
meios e objetivos, de modo a que “o plano ou programa governamental possam ser
justificados racionalmente em função dos fins sociais a atingir”, aportando-se a opção
governamental nos termos do razoável.85
Logo, cuida de analisar o julgador a razoabilidade dos interesses em discussão, à luz
dos valores consagrados no sistema jurídico, para se alcançar um status de equilíbrio e
harmonia entre aquilo que pode o poder público proporcionar ao indivíduo ou à coletividade e aquilo que foi promovido na seara das políticas públicas estabelecidas, ou o
que não foi realizado neste âmbito.
4.4. A disponibilidade financeira
Ante o enfoque da intervenção do judiciário na efetivação de uma política pública,
destaca-se que, nos casos de urgência e de violação ao mínimo existencial, o princípio
da reserva do possível não deverá consistir obstáculo para a imediata satisfação do direito86 que, logicamente, estará em concordância com a verificação da razoabilidade e
da proporcionalidade do pedido à execução de prestações.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 213.
84
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117.
85
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 213.
86
GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. p. 139.
83
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E assim se manterá mesmo frente à alegação e comprovação de inexistência de
recursos pelo Estado, porquanto sempre se pode, numa decisão ponderada e razoável,
incutir ao administrador a obrigação de estabelecer uma política pública mediante concessão de um prazo suficiente para o planejamento e execução desta. Portanto, ainda
que a satisfação do direito não seja imediata, ela será atendida por meio da adoção de
medidas que permitam a solução planificada da situação de emergência.87
4.5. A legítima intervenção do Poder Judiciário na promoção das políticas
públicas e a realidade brasileira
Embora a decisão sobre a alocação dos recursos financeiros ao dispor do Estado não
seja uma competência do magistrado e, inevitavelmente, figure-se numa questão de interferência da separação de poderes, a defesa da decisão judicial concernente à efetivação
das políticas públicas se constrói apenas para circunstâncias excepcionais, ou seja, quando não praticados pelos poderes competentes as tarefas a si atribuídas e que deflagrem em
violação constitucional e consequente esvaziamento dos direitos fundamentais sociais a
prestações, incutidos na constituição programa.
Com efeito, não se ampara os excessos da intervenção judicial na concretização dos
direitos sociais a prestações, entendendo-se legítima a atuação do poder judiciário desde
que respeitados os pressupostos e os limites outrora indicados.
Ademais, mencionada intervenção não pode se tornar uma conduta comum e reiterada. Isto, pois nos casos extremos, quando em causa o mínimo existencial, a cedência que
se exige ao princípio formal da separação de poderes é igualmente mínima e, portanto,
admissível, não porque os recursos envolvidos não possam ser significativos e a invasão
judicial do domínio do legislador também expressiva, mas em razão de ter a realização do
mínimo existencial um peso tão acentuado que relativiza os princípios contrários.88
Ou seja, põe-se em atuação a razoabilidade de uma decisão que sopesa entre o impacto orçamentário de uma medida judicial que desloca os recursos financeiros, não previamente alocados, para atender a um direito subjetivo de prestação social não cumprido
e a extensão da gravidade do incumprimento desta prestação, logo, o que suscita uma
situação mais emergencial, merecedora de amparo.
Por fim, pode-se dizer, complementarmente, que nestas circunstâncias extraordinárias, a própria constituição retira a palavra final do legislador quanto à alocação dos recursos para consecução das políticas públicas – considerando-se que, por determinação do
princípio da dignidade da pessoa humana ou pela condição de a constituição garantir um
mínimo de realização positiva do direito social, refletido pelo núcleo central – e confere
competência ao magistrado para fazer valer a norma constitucional diante dos demais
poderes instituídos.89
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 222.
88
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 236.
89
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 237.
87
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Entrementes, no Brasil, a interferência do poder judiciário nas tarefas atribuídas ao
poder legislativo não se tem pautado pelo balanceamento ora advogado, haja vista a letargia continuada deste, havendo quem responsabilize esta intercessão na divisão e separação de poderes ao “presidencialismo de coalizão”90 existente no Brasil.
A coalizão diz respeito a acordos entre partidos políticos – comumente em torno da
ocupação de cargos no governo – e alianças – poucas vezes em prol de ideias ou programas – entre forças políticas para obter determinados fins. Geralmente, é perpetrada
para sustentar as bases de um governo, dando-lhe, em primeiro lugar, apoio político no
legislativo e, num segundo aspecto, influenciando na formulação das políticas públicas.91
Outra abordagem acerca da violação à separação de poderes na conjuntura do Brasil
se refere ao normativismo jurídico, onde Jorge Miranda discorre que a elevada intervenção dos tribunais brasileiros nas tarefas do poder legislativo, em especial para a efetivação
dos direitos sociais a prestações, tem a ver com o fato de a CF/88 definir incumbências ao
Estado em grande grau de concretização e quantificação.92
Seja político ou jurídico-normativo o argumento levantado para se tentar justificar a
interferência de um poder no outro, designadamente do judiciário no legislativo, o certo é
que esta ingerência, tal como se tem desenrolado na realidade do Brasil, implica em clarividente afronta ao princípio da separação de poderes, tendo em vista a desconsideração
dos critérios imprescindíveis para o investimento de um poder nas tarefas e atribuições
de outro.
5. A crise do Estado de Bem-Estar
5.1. Considerações preliminares
Deveras, em épocas de prosperidade, a princípio, a problemática decorrente da concretização das prestações abrangidas pelos direitos sociais não invoca especial controvérsia, uma vez que as prestações estatais são garantidas numa perspectiva “maximalista”,93 que envereda um programa de realização completa dos direitos correspondentes.
A dificuldade surge, sim, com veemência, em momentos de crise ou em conjunturas
e países com compressões econômicas extremadas, quando o Estado não detém condições de assegurar as prestações sociais de modo global e é compelido a fazer escolhas, a
determinar preferências94 e mesmo a retroceder à concessão dos direitos sociais a pres-
ABRANCHES, Sérgio Henrique. O Presidencialismo de Coalizão: O Dilema Institucional Brasileiro. In:
DADOS 31 (1), 1988, p. 5-33.
91
LIMONGI, Fernando. A Democracia no Brasil: Presidencialismo, Coalizão Partidária e Processo Decisório.
Novos Estudos – CEBRAP, São Paulo, n. 76, nov. 2006. Disponível em: <www.scielo.br>. Acesso em: 22
jul. 2012.
92
MIRANDA, Jorge. O Regime e a Efetividade dos Direitos Sociais nas Constituições de Portugal e do
Brasil. In: ESTUDO EM MEMÓRIA DO PROF. DOUTOR J. L. SALDANHA SANCHES. Org.: Paulo
Otero. v. I. Coimbra Editora, 2011, p. 343.
90
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 502.
93
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 206.
94
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tações. Neste contexto, assume o Estado o programa “minimalista”, conducente a garantir ao administrado “o domínio de um espaço vital e de um status social mínimos”.95
Atualmente, é notória a problemática da sobrevivência do denominado Estado de
bem-estar, sendo mais do que pertinente a “afirmativa de que o ‘Welfare State’ ou Estado-Providência se encontra gravemente enfermo”,96 deixando de ser um tema de discussão política, social, econômica ou jurídica para realmente tornar-se uma preocupação de
extensa parte da população mundial pela conservação de seu nível de vida e até mesmo
pela sua subsistência, tendo em conta que, “cada ser humano, em maior ou menor grau,
acaba sendo atingido pela crise”.97
O tema das prestações sociais, na perspectiva da sua viabilidade, eliminação, conservação ou reconfiguração, num cenário de crise do Estado social, implica a discussão
da necessidade de reavaliação jurídico-constitucional dos direitos respectivos, quer os
textos constitucionais consagrem ou não os direitos sociais a prestações na qualidade de
direitos fundamentais, mormente quando a hodierna crise econômica e financeira global
tende a levantar dúvidas e a afrontar verdades até então postas nos domínios econômicos, social e cultural em que os direitos sociais a prestações cogitam a sua pretensão de
validez.98
Especificamente, no que concerne à constitucionalização das normas fins de direitos sociais a prestações, o tema da supressão das correspondentes leis concretizadoras desencadeia o conflito sobre a possibilidade ou não do retrocesso social, tendo
em relevo o princípio da confiança inócuo ao Estado de Direito, porquanto as normas
programáticas, em geral, quando visam criar situações duradouras, uma vez cumpridas,
convolam-se em proibição de destruir esta realidade.99
Diferentemente, mas não menos crucial, é a questão dos Estados com dimensões sérias de exclusão social, derivadas de dificuldades ou desequilíbrios de desenvolvimento
ou de crescimento econômico, onde a consideração dos direitos sociais a prestações, enquanto matéria de ordem constitucional, assume vital importância no processo de construção do Estado de Direito e da democracia.100 Cuida-se, muito mais, de um problema
de concretização legislativa dos direitos sociais a prestações do que de manutenção dos
níveis gerais de proteção social alcançados no âmbito do Estado social.
Independentemente da circunstância colocada veem à tona a contenda dos conceitos
de mínimo social, de ponderação e razoabilidade, bem como de retrocesso social, na
tentativa de se encontrar uma solução plausível para os casos complexos.
WILDHABER, Luzius apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 502.
ROSANVALLON, Pierre apud SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibição de
Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado.
Salvados, Bahia, n. 9, mar./abr./mai. 2007, p. 1.
97
SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental
da Propriedade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. p. 1.
98
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 12.
99
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. p. 397-398.
100
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 12.
95
96
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5.2. A Constituição dirigente na crise do Estado de Bem-Estar e a proibição
do retrocesso social
A concretização infraconstitucional do conteúdo e da proteção dos direitos sociais
a prestações remete, diretamente, à noção de que o conteúdo essencial destes deve ser
interpretado no sentido dos elementos nucleares do nível prestacional legislativamente
definido.101
No entanto, esta concepção deságua na controvérsia da proibição do retrocesso, pontuando-se, desta feita, até que medida pode o legislador ordinário regredir no que respeita
à implementação dos direitos sociais a prestações, bem como aos objetivos estabelecidos
pelo constituinte, na órbita das normas programáticas, ainda que não o faça retroativamente e que não esteja em voga uma modificação do texto constitucional.102
É de se ter em mente que esta problemática engloba toda e qualquer forma de redução
das conquistas sociais, mesmo quando materializadas somente no plano da legislação
infraconstitucional incentivadora do princípio da justiça e do Estado social.
Eliminar as normas legais e concretizadoras, revogando simplesmente os direitos
sociais a prestações, significa destituir de eficácia jurídica os correspondentes preceitos
constitucionais.103 Logo, não obstante a margem de previsão e de opção do legislador seja
sempre mutante, sobretudo na vertente dos direitos sociais a prestações, “não se pode admitir que em nome da liberdade de conformação do legislador o valor jurídico dos direitos
sociais, assim como a sua própria fundamentalidade, acabem sendo esvaziados”.104
Por último, destaca-se que a supressão pura e simples do núcleo central pertencente
a cada direito social a prestação implica na afetação do princípio da dignidade da pessoa
humana.105
Tudo isto não significa, entretanto, que se ignorem episódios que poderão incutir na
suspensão ou na interrupção temporária da realização de determinados direitos ou de certas prestações em que se manifestem, especialmente por força de causas econômicas e
financeiras.106
Em tais circunstâncias, apesar de sem interrupção formal dos direitos consagrados
pela constituição, autoriza-se o legislador a paralisar algumas normas legais de concretização, sempre por meio de ato legislativo sujeito ao controle de constitucionalidade
cabível, no estrito respeito aos restantes preceitos constitucionais.107
E isto se reafirma com bastante precisão se explanado o contexto histórico do surgimento da teoria da proibição do retrocesso social, decorrente da existência de um ordeSARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 436.
102
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 436.
103
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. p. 397.
104
NOVAIS, Jorge Reis apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria
Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 444.
105
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 444.
106
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. p. 394.
107
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. p. 394.
101
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namento jurídico cuja constituição não consagra os direitos sociais, Constituição alemã,
e que, diante da emersão da crise108 do Estado social, viu a necessidade de criar uma
solução que conferisse resistência constitucional às realizações do legislador ordinário,
justificando uma proteção jurídica robustecida a direitos a que se resignara natureza jus
fundamental.109
O pragmatismo constitucional, ao antecipar as mudanças sociais pelo direito, face à
crença de que, desta maneira, conformará a evolução da sociedade e formulará os fins que
pautarão este desenrolar, pode representar um grave retardo aos direitos de cada pessoa
considerada na sua individualidade e à ordem jurídica e social como um todo, quando
obstaculizados esses efeitos prospectivos.110
Este posicionamento é absolutamente oportuno, na medida em que a constituição dirigente, com suas implicações futuras, está longe de conseguir prever (ou prover) a disponibilidade eterna de recursos para a satisfação dos direitos sociais prestacionais ou a
manutenção ininterrupta de pujança econômica e desenvolvimento sem precedentes, de
modo que, num quadro de escassez moderada de recursos, é admissível a retrocessão a
um nível de realização anteriormente proporcionado, que seja inferior ao concebível em
tempos de crise.111
Indubitavelmente, a afetação de recursos financeiros é uma decisão que compete ao
legislador democraticamente legitimado para tanto, a qual está intrinsecamente relacionada às decisões políticas condizentes às definições de prioridades. Destarte, um retrocesso pontual nos parâmetros de realização das prestações sociais inclui-se nesta função
legislativa, justificando-se tal qual a alocação de meios para determinada finalidade numa
situação econômica de progresso e desenvolvimento.
No esteio da constituição dirigente, involução resume-se em restrição às normas programáticas dos direitos sociais a prestações, as quais, todavia, não se evacuarão de eficácia, porquanto incidentes as limitações ao regresso, consistentes na observância dos já
mencionados mínimo existencial e núcleo central dos direitos programáticos correspectivos, concatenados à proporcionalidade e à razoabilidade do retrocesso procedido.
Finalmente, ainda que se confirme que em épocas de crise a proteção constitucional
de prestações sociais, mesmo ínfima, pareça ser imprescindível, nem tudo aquilo que em
determinado momento é considerado como direito social prestacional é exigível na esfera
do mínimo existencial. Evidentemente, para tanto, há que sopesar valores e princípios,
conduta esta que levará, inevitavelmente, a circunstâncias distintas e, por conseguinte,
à prevalência da necessidade de direitos sociais prestacionais distintos e em graus variados.112
Crise dos anos setenta na Alemanha. Vide: NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais:
Direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais. p. 240.
109
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais
Fundamentais. p. 240-241.
110
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. p. 437.
111
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais
Fundamentais. p. 243.
112
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 513.
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5.3. A Constituição dirigente no Estado de Direito em busca da implementação
democrática total
A faceta, imperiosamente diferenciada e contextualizada, da realização dos direitos
sociais a prestações, constitucionalmente consagrados, dos Estados em desenvolvimento,
inseridos num ambiente significativamente diverso do Estado social dos países desenvolvidos, com um constitucionalismo marcadamente compromissário e dirigente, requer
uma análise individualizada relativamente aos mandados de otimização dos direitos sociais na crise do Estado de bem-estar.
O cenário brasileiro, por exemplo, é um modelo no qual as promessas da modernidade sequer foram basicamente cumpridas e o Estado democrático (social) de Direito, na
condição de Estado da justiça material, não passa de um simulacro,113 combinando, pois, a
ambição pela maturidade do texto constitucional e a premência política de realização dos
direitos sociais a prestações.
Por isto é que o amparo aos direitos à habitação, proteção da saúde, alimentação e ambiente, segurança e assistência sociais e educação implica em acolhimento constitucional
de dimensões negativas e positivas, igualmente, na aplicação imediata e direta de níveis
mínimos de realização, além da obrigação estatal de concretização progressiva destes
direitos vistos como um todo, por meio da adoção de medidas razoáveis com sujeição à
reserva dos meios disponíveis.
O Brasil está caminhando no desenvolvimento da efetivação normativa da constituição, o que exige uma luta intensiva contra a corrupção sistêmica e um forte esforço pela
inclusão social de amplas parcelas ainda marginalizadas, para o que devem ser superadas
as abismais desigualdades econômicas regionais internas.
Contudo, esta realização normativa constitucional não pode se pautar pelo reconhecimento dos direitos sociais a prestações como “trunfos contra a maioria”,114 pois não
podem os direitos sociais prestacionais serem utilizados como meios de se influenciar as
decisões do Estado – até por questões éticas e morais, na medida em que dependem dos
recursos financeiros deste – ou a maioria política, em cujo anseio se constroem, e, menos
ainda, em mecanismos contra a maioria social, ao ônus de quem se sobreporia uma pretensão individual, com perda inequívoca da promoção estatal dos interesses assistenciais
das parcelas populares, em razão das quais a originária noção de direitos sociais prestacionais decorreria.115
A definição dos direitos sociais a prestações como “trunfos contra a maioria” vai de
encontro à própria natureza jurídica destes, enquanto direitos sob a reserva do financeiraSTRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 106 e ss.
114
Expressão utilizada por Jorge Reis Novais, defendida no seguimento do raciocínio desenvolvido por
Dworkin, “de que o reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais em Estado de Direito lhes
confere uma natureza de ‘trunfos contra a maioria’, ou seja, a ideia de que, em Estado constitucional, a
posição jurídica individual protegida jusfundamentalmente goza de uma situação de primazia face aos
poderes constituídos, incluindo a maioria que governa democraticamente”. Vide: NOVAIS, Jorge Reis.
Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais. p. 319.
115
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos
Fundamentais. p. 320.
113
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mente possível, dependentes de recursos econômicos do Estado e da conformação legislativa providenciada pelo legislador democraticamente legitimado, portanto, derivados, em
Estado de Direito democrático, da ambição política e da deliberação da maioria.116
A utilização do ideário de “trunfos contra a maioria” tem cabimento, porém, “sempre
que das políticas públicas resulta uma afectação negativa das categorias ou grupos sociais
histórica ou tradicionalmente sujeitos à perseguição, ao desrespeito ou ao desfavorecimento por parte de maiorias políticas, sociais, religiosas, raciais, culturais ou sexuais”.117
Cediço, ademais, que a constituição com conteúdo e força normativa imponha os seus
comandos à observância de todos os poderes constituídos, incluindo os órgãos assentes
na legitimidade democrática que devem efetivar os direitos sociais prestacionais, cabendo ao poder judiciário, quando aqueles não consubstanciem suas funções, em princípio,
assegurar o cumprimento desses deveres e o respeito a esses direitos, de modo que os
direitos sociais a prestações constitucionalmente consagrados transmutam-se em direitos
individualmente titulados, oponíveis ao Estado e judicialmente impostos à consideração
pela maioria democrática.
No entanto, a melhor e mais apropriada maneira de promoção e concretização dos
direitos sociais a prestações é desligando-os do judiciário, porquanto “a estratégia de reivindicação judicial individualizada” gera deformidades, deixando-os a cargo da esfera
política, “onde a competição interpartidária de um pluralismo em que todos são ‘pelos’
direitos sociais” a prestações direciona à sua materialização máxima.118
Noutro aspecto, poder-se-ia advogar “uma estratégia de realização judicial dos direitos sociais, combinada com a luta política, como forma de estimular o diálogo entre o
poder político e o poder judicial e incentivar, a prazo, a realização” equilibrada dos muitos
“interesses conflituantes”.119
São as soluções mais adequadas e que evitam um monismo de poder, no caso do judiciário, tendente a fazer insurgir um ordenamento totalitário com um poder autoritário,
preocupado em satisfazer os anseios minoritários e/ou individualizados.
E nem se diga que as alternativas propostas desconstituiriam de efeitos os direitos
sociais a prestações, não legalmente concretizados pelo legislador e submetidos aos critérios de ponderação e razoabilidade judicial (para satisfação imediata apenas do mínimo
existencial derivado do núcleo central desses direitos).
É que mesmo as normas constitucionais dirigentes de direitos sociais a prestações,
por mais programáticas que sejam, “são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente aplicáveis já ao nível Constitucional e independentemente de intermediação legislativa”.120 E ainda que a “eficácia imediata” das normas programáticas de direitos sociais
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto
Fundamentais. p. 321.
117
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto
Fundamentais. p. 331.
118
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto
Fundamentais. p. 321.
119
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais Enquanto
Fundamentais. p. 321-322.
120
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista
Jurídico. p. 33.
116
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Diálogo
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a prestações não resolvam, propriamente, o dilema do esvaziamento dos mandamentos
constitucionais quando não instrumentalizados pelo legislador ordinário, não há como
negar que são normas que alguma força impõem no ordenamento jurídico e que se fazem
valer, ainda que não na sua plenitude.
Por outro lado, levantando-se a discussão acerca da problemática dos direitos sociais
a prestações já efetivados pelo legislador e que conduzem, pois, ao questionamento sobre
a proibição do retrocesso, no sentido de se impedir a abolição de determinadas posições
jurídicas infra constitucionalmente criadas, salienta-se a reticência quanto à proibição total do retrocesso, na esteira do que foi colocado relativamente ao instituto no contexto da
crise do Estado de bem-estar.
Ou seja, ao legislador deve ser permitido voltar atrás na concessão ou no grau de
concessão de específica política pública, quando se fizer devida e plenamente justificada
sua decisão, uma vez que, consoante os seus critérios e as legítimas opções advindas do
eleitorado, pode assumir tempos, modos e conteúdos de concretização; o que nem poderia
deixar de ser em decorrência da alternância democrática prevista no Estado de Direito
democrático e porque a ideia de retrocesso não embate com o conceito de adequação das
prestações às variadas circunstâncias.121
No seguimento deste argumento, de que só se consegue promover a efetivação dos
direitos sociais a prestações mediante a criação ou a restauração das indispensáveis condições econômicas, administrativas e políticas, destaca-se que a constituição dirigente
não impede pontuais e justificadas mudanças no seu texto, mesmo para que este não fique
incongruente com a realidade posta e se adapte às naturais transformações sociais.
6. Considerações finais
Primeiramente, cabe ressaltar o descompasso, no cenário pós-moderno, da dimensão
utópica da constituição dirigente, concebida como luta pela universalização dos direitos
sociais a prestações, por meio da implementação e execução de programas emancipatórios, os quais pressupõem uma extensão da cidadania do plano meramente político-institucional para os níveis econômico, cultural e social.
É possível afirmar que esta concepção se encontra ultrapassada e deixada de lado,
uma vez que poucas são as vozes que se levantam favoravelmente a esta percepção de
constituição dirigente, inclusivamente no que diz respeito ao Brasil.
Entretanto, a despeito do constitucionalismo dirigente, o aumento da opressão socioeconômica e a ocorrência de elevados níveis de desigualdade material fazem com que o
reconhecimento e a efetivação dos direitos sociais prestacionais, ainda que em patamares
mínimos, direcionados ao custeamento de um padrão existencial básico, estabeleçam-se
como desígnio indispensável a qualquer ordem estatal que tenha a aspiração de tomar o
título de verdadeiramente democrática.
Por outro lado, dispensar à constituição dirigente a culpa pelo fracasso do modelo de
um Estado social de Direito ou pelo inalcance da plena democracia, por não ser possível
manter o cumprimento dos benefícios sociais já estabelecidos ou por não serem satisfeitas
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. p. 398.
121
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as prestações sociais nucleares depreendidas das normas-programa, é argumento que não
se corrobora.
É inegável que, ainda que as normas constitucionais programáticas, com conteúdos
finalísticos e procedimentalistas, condicionem as políticas públicas, tem o legislador a
alternativa de mensurar os graus de realização dos direitos sociais e mesmo de adaptar
a constituição jurídico-normativa a um perfil que mais se adeque à realidade na qual se
insere, principalmente pelos instrumentos de revisão próprios, ajustando os mandados de
otimização dos direitos sociais aos programas condizentes com a conjuntura econômica
vigente, pelo que os conteúdos finalísticos de direitos sociais prestacionais não podem,
por exemplo, ser responsabilizados pela “ingovernabilidade” que cerca o Brasil.
Neste sentido, num contexto de crise, não há óbice em se entender os mandados de
otimização dos direitos sociais como admissão de formas de complementariedade ou de
concorrência entre as intervenções do Estado e das demais entidades públicas e as iniciativas das pessoas e dos grupos existentes na sociedade civil, para a maximização dos
critérios de realização dos direitos e aprofundamento da própria democracia; ao invés de
se depreendê-los, única e exclusivamente, como ordens para a criação ou concretização,
contínua e gradual, de, respectivamente, serviços ou prestações.
A colaboração dos próprios titulares ou beneficiários dos direitos, bem como de entidades da sociedade civil no desenvolvimento das atividades que conduzam à realização
dos direitos sociais e à correção das desigualdades predizem, também, a solução da problemática relativa às omissões legislativas inconstitucionais e à consequente interferência
desregrada do poder judiciário nas tarefas incumbidas ao poder legislativo inerte.
Se se desencarrega o Estado de promover isoladamente as prestações de direitos sociais, assumindo os cidadãos parcelas de responsabilidade pela realização destas, as opções
do legislativo quanto à alocação de recursos financeiros deixa de ser objeto de conflitos
diversos de interesses, sociais ou políticos, dependendo a satisfação dos direitos sociais
muito menos das decisões delegadas a este, reduzindo-se, por conseguinte, o acionamento
do poder judiciário para o controle de omissões legislativas e mesmo para a realização do
direito subjetivo às prestações não cumpridas.
No caso do Brasil, a inviabilização de uma sociedade organizada, com democracia
enraizada, acesso à educação e à saúde de qualidade não é propriamente decorrente de um
modelo constitucional programático associado à crise do Estado de bem-estar. A questão
tem antes a ver com a conformidade, não somente do governo, mas de toda a sociedade,
em permanecer ao largo de reformas estruturais.
Da educação à infraestrutura, passando pela tributação e previdência, nada de novo se
verifica na política brasileira e isto não se deve ao engessamento funcional de um poder
em decorrência de uma constituição programática. A ausência de conflitos é mais sinal
de doença política: a coalizão serve à manutenção da estabilidade do governo, mas cria
um imobilismo secular. Mesmo os avanços são mitigados pelos interesses corporativos,
os quais são pacificados antes mesmo de serem conflituados. Não há debate. Os partidos
são aglomerados comandados por elites que loteiam o setor público com seus asseclas. O
cenário é de letargia.
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