De acordo com o
Novo Código de
Processo Civil
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©2015 Robinson Fernandes
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permissão da editora e/ou autor.
F3631 Fernandes, Robinson
Controle de Constitucionalidade e a Teoria do Fato Consumado/Robinson
Fernandes. Jundiaí, Paco Editorial: 2015.
400 p. Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-462-0215-7
1. Direito 2. Constituicionalidade 3. Fato Consumado 4. Jurisprudência. I.
Fernandes, Robinson.
CDD: 340
Índices para catálogo sistemático:
Constituição do Brasil
Direitos humanos e Direitos civis
IMPRESSO NO BRASIL
PRINTED IN BRAZIL
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342.0281
341.481
A todas as pessoas que eventualmente tenham sido vítimas da desconsideração das relações jurídicas estabelecidas e consolidadas pela não
aplicação da Teoria do Fato Consumado, bem com a todos aqueles que
sofreram com eventuais decisões judiciais ou mesmo administrativas,
teratológicas, injustas, por terem sido desconsiderados o caso concreto
e as evidências do processo, além daquelas situações de morosidade
em gritante ofensa ao direito à razoável duração do processo.
À minha amada esposa, Fabiana Machado Fernandes, meu baluarte e
alicerce em todos os momentos, pelo amor, amizade, companheirismo
incondicional, compreensão e apoio ímpar.
Aos meus pais, Rubens Candido Fernandes e Mariuldes de Faria Fernandes, pela formação, pelo amor e apoio durante minha trajetória de vida.
Aos amigos e companheiros de trabalho, em especial a todos do Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro do Departamento
de Inteligência da Polícia Civil do Estado de São Paulo.
Aos membros da Academia de Ciências, Letras e Artes da Associação
dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo.
A todos os meus alunos, em especial aos das Faculdades Integradas
Campos Salles, da Academia de Polícia “Dr. Coriolano Nogueira Cobra” e aos ex alunos da Universidade Anhanguera e Universidade Bandeirante de São Paulo.
AGRADECIMENTOS
A Deus, fonte fecunda de amor, de toda iluminação, inspiração, proteção e prosperidade.
Ao professor doutor Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, referência
no cenário jurídico brasileiro, pelo prazer, honra e privilégio de ter sido
aceito como orientando e agraciado com obras de sua autoria – como
Direito Processual Civil, Mandado de Segurança e Comentários ao Código de Processo
Civil, essenciais à elaboração deste livro –, pelos conhecimentos transmitidos, pela orientação, paciência, compreensão, apoio incondicional e, não
obstante, pela amizade.
Ao professor assistente, mestre e doutorando Daniel Willian Granado, por todo o auxílio, pelo agraciamento com a brilhante obra versando
sobre Processo Constitucional, em coautoria com os professores doutores
Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim e Rennan Faria Krugger Thamay, e,
ainda, pela amizade.
Ao saudoso professor doutor Diógenes Gasparini (in memoriam), pela
amizade e por ter sido fonte de inspiração para este livro.
Aos meus professores da FADISP, pelo aprendizado e auxílio no desenvolvimento de alguns aspectos desta obra.
À Banca Examinadora, na pessoa dos professores doutores Georges
Abboud e Everaldo Augusto Cambler, pela aceitação do convite feito pelos
professores convidados, professores doutores Wagner Ginotti Pires e José
Ailton Garcia, e, em especial, pelos aspectos assinalados por ocasião do
exame de qualificação, fundamentais para o aprimoramento deste estudo.
Aos funcionários da FADISP, pela atenção e apoio.
À Seção de Pesquisa de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
pela colaboração com os julgados essenciais a esta obra.
Aos meus sogros Laudelino do Nascimento Machado e Odete Machado, que me acolheram na família como se filho fosse, pelo exemplo, pelo
carinho, incentivo, torcida e pela filha maravilhosa.
Aos doutores Roberto Avino, Edson Minoru Nakamura, Marcos de
Azevedo Leiva e Gilberto Geraldi, aos senhores Carlos José Xavier do Val,
Victor Rossi Monteiro e Alexandre Schneider, pela amizade, compreensão
e colaboração durante os afastamentos para a conclusão deste livro, assim
como aos doutores Domingos Paulo Neto, Antônio Ubirajara Rodrigues
Olivieri e José Wilson Sperto pela amizade, confiança depositada, apoio
ímpar e incondicional na carreira, impulsionando a chegada até aqui.
Ao amigo Achim Schreiner, Adido da Polícia Federal da Alemanha
junto ao Consulado em São Paulo, pelo apoio com o entendimento do
idioma e interpretação dos demais aspectos jurídicos desse país.
À colega Lenita Queiroz Seta Hatsushi, pela revisão nos idiomas inglês
e espanhol.
Ao professor catedrático doutor Jorge Manuel Moura Loureiro de Miranda, pela inspiração para esta obra, apoio e acolhimento na supervisão
do programa de pós-doutoramento em ciências jurídico-políticas da Universidade de Lisboa em Portugal.
“The past cannot always be erased by a new judicial declaration.” (Tradução livre: “O passado nem sempre pode ser apagado por uma nova
declaração judicial de inconstitucionalidade.”)
UNITED STATES OF AMERICA. Justitia US Supreme Court.
Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/ federal/
us/308/371/case.html>. Acesso em: 14 maio 2014
Sumário
Prefácio
Introdução
Capítulo 1
A Teoria do Fato Consumado nas Decisões Judiciais
1. Conceito e Origens
2. Presença no Direito Alienígena
3. Aplicação Contemporânea
Capítulo 2
O Controle de Constitucionalidade Brasileiro
1. Conceito e Influências
2. Espécies Contemporâneas
2.1 Controle Jurisdicional no Brasil
Capítulo 3
A Declaração Direta De Inconstitucionalidade
1. Pronunciamentos
2. Efeitos
2.1 Tipos de Efeitos – Ex Tunc e Ex Nunc
2.2 Modulação dos Efeitos
Capítulo 4
O Provimento Efetivo Estável ou Vitalício dos
Cargos Públicos
1. Agentes Públicos
2. Regime Jurídico dos Servidores
3. Cargos Públicos
4. A Vinculação Institucional de Provimento Efetivo
Estável ou Vitalício
Capítulo 5
A Inconstitucionalidade e o Fato Consumado
1. Aplicabilidade pelo Direito Alienígena
2. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
3. Viabilidade de Aplicação como Sucedâneo à Modulação
com Previsão Legal no Provimento Efetivo Estável ou Vitalício
dos Cargos Públicos
4. Consequências Jurídicas
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223
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299
Capítulo 6
A Função Social no Direito Constitucional e o Acesso
à Justiça e nas Constituições em Decorrência das Eventuais
Relações Jurídicas Desconstituídas 1. Função Social no Direito Constitucional
2. O Direito à Razoável Duração do Processo na Ação
Direta de Inconstitucionalidade e a Aplicação da Teoria do
Fato Consumado
3. Responsabilidade Civil do Estado em Decorrência
da Intempestividade Processual e das Relações Jurídicas
Desconstituídas
4. A Tutela Individual à Jurisdição Pátria em Face
dos Efeitos da Declaração Direta de Inconstitucionalidade
como Meio de Concretização dos Direitos Humanos
Fundamentais
5. A Tutela Individual à Jurisdição Internacional em Face
dos Efeitos da Declaração Direta de Inconstitucionalidade no
Direito Interno como Meio de Concretização dos
Direitos Humanos Fundamentais 301
301
304
321
327
331
Considerações Finais
353
Referências
Jurisprudência e Legislação
375
387
Anexo
Coletânea dos Julgados Apresentados por
Marga Inge Barth Tessler
395
395
PREFÁCIO
Honra-nos poder prefaciar o presente trabalho de autoria de Robinson
Fernandes, fruto de sua tese de doutoramento na Faculdade Autônoma de
Direito – FADISP, sob nossa orientação, a respeito da teoria do fato consumado em face dos efeitos da declaração direta de inconstitucionalidade
no provimento efetivo estável ou vitalício dos cargos públicos.
Cuida-se de primoroso estudo que lhe rendeu o título de doutor em
direito, tendo obtido o grau máximo em sua banca de defesa, que tivemos
o privilégio de compor e de presidir, juntamente com os Professores Everaldo Augusto Cambler, Georges Abboud, José Ailton Garcia e Wagner
Ginotti Pires, no mês de março de 2015.
O trabalho em questão é verdadeiramente corajoso, na medida em que
o autor, com desenvoltura que lhe é bastante própria, busca sustentar a
tese da aplicação da teoria do fato consumado como forma de manutenção das relações estabelecidas sob os efeitos de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A partir da investigação da legislação que disciplina os agentes públicos efetivos estáveis ou vitalícios, tendo como pano de fundo a função
social do direito, o Autor analisa as relações jurídicas entabuladas e constituídas à luz dessa legislação, sobretudo nas hipóteses em que há superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de declará-la
inconstitucional.
Assim, após adentrar no tormentoso campo do controle concentrado
e difuso de constitucionalidade e suas respectivas peculiaridades, sobretudo a denominada “modulação de efeitos” da decisão, o Autor conclui que
a Teoria do Fato Consumado constitui-se como importante instrumento
de que dispõem os jurisdicionados para que as relações jurídicas anteriormente constituídas não venham a ser simplesmente desconsideradas.
Esses são alguns problemas que defluem da inobservância do princípio da razoável duração do processo, eis que a declaração de inconstitucionalidade, por vezes, demora algum tempo a ser prolatada, o que faz com
que as relações jurídicas já estejam consolidadas à luz da lei posteriormente tida como inconstitucional. Nesse contexto, o Autor sustenta a possibilidade de se requerer indenização em desfavor do Estado em função do
desrespeito à razoável duração do processo.
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Robinson Fernandes
O Autor investiga aludidos temas com base em sólida e consistente
fundamentação, tudo isso aliado ainda a sua formação.
Enfim, a publicação deste trabalho só tem a fortalecer a doutrina brasileira, de modo que felizes são os leitores que poderão desfrutar dessa
pesquisa. Estão de parabéns todos os que contribuíram com a elaboração
do presente estudo, sobretudo o autor e a Editora Paco Editorial que permitiu a sua publicação.
São Paulo, Julho de 2015.
Eduardo Arruda Alvim
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INTRODUÇÃO
O Direito, cujas origens etimológicas são um tanto imprecisas, remete
para o reto, retilíneo, quiçá esboçando o apontador em linha reta, a evidenciar o equilíbrio entre os pratos de uma balança, representando igualdade
e justiça, ora entendido como ciência, ora como meio de regulação social
ou conjunto de normas.
Registre-se a propósito tão somente que, para alguns, a palavra Direito
viria do latim, directus, directum, que representaria o reto, retilíneo, também
como forma de manifestação da necessidade de seguir as normas, mandamentos e regulamentos de uma sociedade, empregada a partir da Idade
Média. Sabe-se, contudo, que o vocábulo não era utilizado pelos antigos
gregos e romanos; estes últimos empregavam o termo ius ou jus, do latim,
que significaria direito em português, daí a razão das expressões portuguesas jurisprudência (ciência do direito), jurisdição (dizer o direito), jurisconsultos (doutores da lei), dentre outros.
O homem, desde os primórdios, procurou organizar-se em sociedade,
com o propósito de obter companhia, proteção, colaboração recíproca
e tudo o quanto pudesse representar uma vida mais segura e tranquila.
Em consequência dessa agregação, surgiu o Direito como instrumento de
participação popular – à qual o Estado e o Direito se dirigem –, harmonização e pacificação dos conflitos.
As jurisdições constitucionais surgem em face de a Constituição tratar-se de documento ou ato legislativo de superior relevância e que demanda,
portanto, proteção especial para mantença de todo o sistema jurídico criado pelo homem, o que é feito por meio do controle de constitucionalidade
de todo e qualquer ato ou norma jurídica, exercido pelo Poder Judiciário
na perspectiva da tripartição das funções do poderio estatal, garantindo-se,
por consequência, o próprio Estado Democrático de Direito.
Adiante-se que a pretendida aplicação da Teoria do Fato Consumado
como meio de contenção dos efeitos retroativos e devastadores não modulados em sede de controle concentrado de constitucionalidade não caracteriza necessária afronta constitucional, tampouco o constitucionalismo
possa ser entendido como um problema para o fato consumado. Ao revés,
a aplicação da teoria em questão decorre do sistema jurídico em vigor
com as devidas adequações e valorações da realidade fática, considerando-se ainda a interpretação pelo viés da mutação constitucional, ou seja, da
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Robinson Fernandes
readequação de certos preceitos, quiçá superados, como já denunciaram
constitucionalistas como José Joaquim Gomes Canotilho. Destarte, carece de certa reflexão o apego, por vezes literal, restrito e desconectado da
realidade para a qual deve voltar-se o Direito, vale dizer, à legalidade e ao
constitucionalismo.
Na perspectiva de garantia da supremacia da Constituição como forma
de proteção do modelo denominado Estado Democrático de Direito por
meio da jurisdição constitucional, surge a declaração direta de inconstitucionalidade dos atos e normas jurídicas em geral, dissonantes da Constituição.
As decisões judiciais, em sede de controle concentrado, em alguns países, como é o caso do Brasil, declaram a norma legal inconstitucional
retroagindo às origens, isto é, como se ato nulo fosse ou nunca houvesse
existido e produzido efeitos, mormente quando não houver a denominada
modulação ou restrição da retroação, declarada pelo tribunal. Esse procedimento tornou-se regra no modelo pátrio em face da influência norte-americana, dentre outras.
Em ocorrendo qualquer declaração como descrita em sede de controle
concentrado ou abstrato, estar-se-á de modo devastador possibilitando, ao
menos em tese, a desconsideração das relações ocorridas, ou, por outro
enfoque, a desconstituição destas.
É o que se dá nas situações de titulares efetivos estáveis ou vitalícios
de cargos públicos cujo provimento se efetivara calcado em norma legal
posteriormente declarada inconstitucional, questão adotada como paradigma nesta obra para a aplicação da Teoria do Fato Consumado objetivando a manutenção das relações jurídicas consolidadas extensível a todas
as demais situações assemelhadas, incorrendo em risco de desconstituição
da efetivação pelo Estado, com enormes transtornos e prejuízos ao Erário e aos administrados, situação esta que já ocorreu no País. Sem falar
de outras situações possíveis, constituídas e igualmente consolidadas, nas
diversas esferas do Direito, as contratações em geral, os títulos de propriedade, a aposentação dos servidores públicos ou noutro giro o direito
a manter-se na ativa diante de eventual norma inconstitucional, ainda que
se enfrentem fatos imprevisíveis e supervenientes nas situações continuadas típicas daquelas nas quais se invoque a denominada cláusula “rebus sic
stantibus”, dentre outras que, na mesma esteira, interessaria e justo se faria
fossem mantidas justamente por estarem de fato consumadas.
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Controle de Constitucionalidade
e a Teoria do Fato Consumado
A questão em comento está intrinsecamente relacionada com a função
social no Direito Constitucional, porquanto decorra justamente da proteção do estatuto constitutivo da nação em prol da supremacia.
Da maneira como a jurisdição constitucional possa ser exercida, em
princípio, em nada atenderia à denominada função social do Direito Constitucional, eis que garantir a função social representaria, em síntese, a transposição de direitos para além das partes envolvidas, isto é, para número
indeterminado de pessoas afetadas pela norma declarada inconstitucional.
Como resultado, isso envolveria pessoas que muito pouco – se não em
nada – contribuíram para a edição normativa, em verdadeira publicização
das relações, servindo o Direito como instrumento de transformação benéfica ou, ao menos, evitando gerar prejuízos.
A temática, intrinsecamente ligada às áreas do Direito Administrativo,
Constitucional e Processual Civil, encontra íntima relação com o acesso
à justiça nas Constituições, uma vez que o próprio controle concentrado
propiciador desses eventuais efeitos devastadores da desconstituição das
relações, em regra, impossibilita a participação direta das partes a serem
afetadas em face do restrito rol de legitimados para a propositura da referida ação. Na melhor das hipóteses, proporcionar-se-á o acesso à justiça a
posteriori para eventual pleito de reparação.
Não obstante, a temática entrelaça-se com a função social no Direito
Constitucional, mormente pela perspectiva da Constituição Federal como
fundamento da função social do Direito, visto que este não pode constituir um fim em si mesmo ignorando as relações estabelecidas segundo
as regras vigentes à época da Constituição. Guarda, ainda, relação com o
princípio constitucional da razoável duração do processo, porquanto as
ações diretas de inconstitucionalidade ou respectivas medidas cautelares e
os efeitos precários delas decorrentes se prolonguem ad infinitum enquanto
a norma legal continua sendo aplicada.
Concursos públicos são realizados e pessoas são providas nos cargos,
titularizando-os efetivamente com aquisição da estabilidade ou de forma
vitalícia, de tal sorte que a indefinição se instaura sem nenhuma participação do jurisdicionado que sequer pode demandar ou intervir na ação em
comento, senão, quando muito, por intermédio de tímidas manifestações
de órgãos, das entidades de classe, associações e assemelhados, na qualidade de amicus curiae. Na mesma linha de entendimento de abertura do
expectro de aplicação da teoria que se pretende, contratações em geral são
realizadas, servidores públicos são aposentados, dentre outras realidades
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