ENTREVISTA
Fabiana Del Padre Tomé
Doutora e Mestra em Direito Tributário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professora
do Curso de Mestrado e da Pós-Graduação lato sensu em
Direito Tributário da PUC-SP e dos Cursos de Especialização e Extensão do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Diretora Acadêmica do Instituto Geraldo
Ataliba. Autora dos livros Contribuições para a Seguridade
Social à luz da Constituição Federal, publicado pela EdiARQUIVO PESSOAL
tora Juruá (2. ed., 2013) e A Prova no Direito Tributário,
publicado pela Editora Noeses (3. ed., 2011). Advogada do
escritório Barros Carvalho Advogados.
TEORIA GERAL DAS PROVAS
NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Revista Jurídica CONSULEX – O que significa tomar como
premissa que a realidade é constituída pela linguagem?
Advogada FABIANA DEL PADRE TOMÉ – O estudo linguístico, nos tempos atuais, reveste-se de extraordinária
importância, principalmente no que diz respeito ao conhecimento científico. Somente por meio da linguagem
é possível o ato de conhecer. Não quero com isso dizer,
porém, que inexistam quaisquer objetos físicos em que
não haja linguagem. O que adoto como fundamental é
que, pela linguagem, e somente por ela, a realidade social
se constitui. A linguagem não cria o mundo em si, como
objeto fenomênico, mas sim a sua compreensão, realidade objetiva do ser cognoscente.
Partindo dessas ideias e considerando que a realidade do ser cognoscente pressupõe o conhecimento,
adoto linha de raciocínio segundo a qual a própria realidade objetiva demanda a existência de linguagem.
A título de exemplificação, recordemo-nos das teorias
inerentes à “descoberta” dos átomos. Até o instante
em que se deu essa teoria, os átomos inexistiam, quer
dizer, não faziam parte da realidade objetiva. E, mais
ainda, quando “criados” os átomos, estes eram indivisíveis. Posteriormente, contudo, houve a criação de
prótons, nêutrons e elétrons, partículas que passaram
a ser componentes dos átomos. Igualmente à situação
já exposta, antes de surgir a teoria criadora de tais elementos, eles não faziam parte da realidade.
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Veja-se quão importante é a linguagem. Além de criar
o real, é a única capaz de desconstituí-lo. São as teorias
que criam nossa realidade. São as teorias, também, que
a destroem, vindo a construir uma realidade diversa. Não
são os eventos que se rebelam contra determinada teoria, demonstrando sua inadequação a eles. Apenas uma
linguagem é capaz de destruir outra linguagem; somente
uma teoria, portanto, pode refutar outra teoria.
Aplicadas essas noções ao Direito, entendido como o
plexo de normas jurídicas válidas em determinadas coordenadas de espaço e tempo, concluo que um relato só
passa a integrar o ordenamento jurídico se e quando formulado em conformidade com suas regras, ou seja, com
as normas que prescrevam a produção de outras normas
jurídicas. É o sistema do Direito que estabelece quais fatos
são jurídicos e quais não são apreendidos pela juridicidade, quer dizer, os fatos que desencadeiam consequências
jurídicas e os que são juridicamente irrelevantes.
CONSULEX – Qual a diferença entre evento, fato e
fato jurídico?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – A distinção entre evento e
fato decorre do reconhecimento sobre a impossibilidade
de ter-se acesso aos acontecimentos em si. Chamamos de
evento o acontecimento do mundo fenomênico, despido
de qualquer relato linguístico (esse evento, como esclareci,
não é negado, mas apresenta-se como algo inalcançável).
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O fato, por sua vez, é tomado como enunciado denotativo
de uma situação delimitada no tempo e no espaço; refere-se sempre ao passado, a algo já sucedido. Daí termos
acesso apenas ao fato, jamais ao evento. Isso não implica,
porém, completo desprezo ou negação do evento, pois,
como referido, a postura ora adotada nada tem de niilista.
Embora inalcançável, o evento é pressuposto para o fato,
ou seja, constitui-se o fato “em nome de” se relatar um
evento supostamente ocorrido.
O acontecimento natural, pertencente ao mundo da
experiência (evento), não integra o sistema jurídico ou
sequer o social. Como já mencionado, as coisas só existem para o homem quando constituídas pela linguagem.
Assim, qualquer que seja o sistema que se examine, nele
ingressam apenas os enunciados compostos pela forma
linguística própria daquele sistema. Relatado o sucesso
(evento) em linguagem social, teremos fato social; este,
vertido em linguagem jurídica, dará nascimento ao fato
jurídico.
CONSULEX – Quais são as acepções de “prova” e seu objeto?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Tendo em vista que a premissa adotada relaciona-se com a função da linguagem
na constituição da realidade, para estudar em minúcias a
figura das provas precisei, inicialmente, proceder ao exame das acepções desse vocábulo. Desempenhando esse
trabalho, foram identificadas 58 possibilidades significativas, sendo que, dentre elas, conferi ênfase à dualidade
processo/produto: a prova pode ser vista como sequência
de atos mediante os quais se opera o relato probatório e,
também, como o resultado do procedimento probatório,
ou seja, seu produto. Para evitar ambiguidades, optei por
chamar de “prova” o produto, reservando para o procedimento a denominação “meio de prova”. Assim é que
a prova, em sua acepção de base, denota algo que possa
servir ao convencimento de outrem. O meio de prova, por
sua vez, consiste no instrumento utilizado para transportar os fatos ao processo, constituindo provas. Trata-se da
atividade exercida em observância às regras de organização probatória vigentes.
Quando falo em “objeto da prova”, portanto, refiro-me
ao fato que se pretende provar, representado pela alegação da parte. A prova é sempre da afirmação, nunca do
evento. Se não alegado o fato, não há como prová-lo.
Esse posicionamento sobre o que caracterize o objeto
da prova decorre da observação daquilo que acontece no
trâmite processual. No processo, seja ele judicial ou administrativo, uma das partes articula um fato (enunciado
linguístico), cujo reconhecimento desencadeia direitos e
obrigações. A parte adversa, ao defender-se, produz nova
articulação linguística, solicitando que prevaleça o fato
por ela enunciado. Em momento algum o acontecimento
concreto é levado ao processo: o que se prova, portanto,
são as afirmações relativas aos eventos.
CONSULEX – Provar significa demonstrar a verdade?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Adoto a concepção segundo a qual a verdade não se dá pela relação entre a palavra
e a coisa em si, mas entre as próprias palavras, ou seja,
entre linguagens. No âmbito jurídico, a propriedade de tal
assertiva é facilmente verificada, pois o sistema do Direito
positivo indica os momentos em que os fatos podem ser
constituídos mediante produção probatória, impõe prazos para a apresentação de defesas e recursos (tempestividade), além de estabelecer o instante em que as decisões
se tornam imutáveis (coisa julgada). Com determinações
dessa natureza, fornece os limites dentro dos quais a verdade há de ser produzida, prescrevendo que sejam tomadas como verídicas as situações verificadas no átimo e
forma legais. Nesse contexto, posso dizer que provar significa praticar atos para constituir a verdade no interior
de determinado sistema de referência.
Eis o motivo pelo qual considero o dilema da “verdade
material” e da “verdade formal” uma espécie de disputa
sem sentido.
A doutrina costuma distinguir verdade material e verdade formal, definindo a primeira como a efetiva correspondência entre proposição e acontecimento, ao passo
que a segunda seria uma verdade verificada no interior de
determinado jogo, mas susceptível de destoar da ocorrência concreta, ou seja, da verdade real.
Com base em tais argumentos, é comum identificar,
por exemplo, os processos administrativos e os na esfera penal com a busca da verdade material, e os processos
judiciais civis com a realização da verdade formal. Tal segregação, entretanto, não me parece proceder. O que se
consegue, em qualquer processo, seja administrativo ou
judicial, é a verdade lógica, obtida em conformidade com
as regras de cada sistema. Conquanto nos processos administrativos sejam dispensadas certas formalidades, isso
não implica a possibilidade de serem apresentadas provas
ou argumentos a qualquer instante, independentemente
da espécie e forma. É imprescindível a observância do
procedimento estabelecido em lei, ainda que esse rito dê
certa margem de liberdade aos litigantes.
CONSULEX – Por que considerar a “teoria das provas” um
dos pontos centrais da aplicação do Direito?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – O fenômeno da percussão
jurídica exige a presença de um fato que, subsumindo-se
à hipótese normativa tributária, implica o surgimento de
vínculo obrigacional. É como se opera a incidência normativa. Referida operação, todavia, não se realiza sozinha:
é preciso que um ser humano promova a subsunção e a
implicação que o preceito da norma geral e abstrata determina. Na qualidade de operações lógicas, a subsunção
e a implicação exigem presença humana, para que, a partir
de maior abstração e generalidade, as estruturas do Direito
sejam movimentadas em direção à proximidade das condutas intersubjetivas. Esse procedimento tem por pressuposto a certificação da ocorrência do fato conotativamente
previsto na hipótese da norma que se pretende aplicar, o
que há de ser feito por enunciação em linguagem competente, consoante as provas em direito admitidas.
Melhor explicando. As normas gerais e abstratas, cujo
típico exemplo são aquelas veiculadas no corpo da lei,
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não atuam diretamente sobre as condutas intersubjetivas,
exame pericial, o emprego de enunciado linguístico
exatamente em decorrência de sua generalidade e abstrapré-constituído e a certificação realizada pelo próprio
ção. É necessário que sejam emitidas outras regras, mais
destinatário da prova. O que se distingue entre essas
diretamente voltadas aos comportamentos das pessoas,
modalidades, portanto, são os meios de prova.
mediante aquilo que se chama processo de positivação do
Por fim, sugiro alternativa quanto à classificação das
direito, para obter maior aproximação dos fatos e ações
provas, tomando-se como critério sua constituição em
reguladas. Com fundamento nas normas gerais e abstralinguagem. Entendida a prova como fato, a ela se aplicam
tas constroem-se normas individuais e concretas, deteros atributos atômico e molecular. Quando composta por
minando que em virtude da ocorrência de certo fato juum único seguimento linguístico, teremos prova atômica
rídico nasceu a relação em que um sujeito de direito tem
ou simples. Sendo, porém, formada por diversos enunciauma obrigação, proibição ou permissão perante outro
dos, entrelaçados entre si por meio de conectivos, estaresujeito.
mos diante de prova molecular ou complexa.
Para que essa positivação seja realizada de modo apropriado, é imprescindível o perfeito enquadramento do
CONSULEX – Em matéria tributária, como está distribuífato à previsão normativa. Esse fato, por sua vez, deve ser
do o ônus da prova entre Fisco e contribuinte?
constituído segundo a linguagem das provas, com vistas a
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – A existência do “ônus da
certificar a veracidade do enunciado subsumido. Obserprova” pressupõe um direito subjetivo disponível. Por
va-se, assim, a importância capital
esse motivo, concluo que a autoque apresenta a prova no ordenaridade administrativa tributária
“A prova apresenta importância não possui o ônus da prova, mas
mento jurídico. É por meio dela
que se compõem o fato jurídico,
capital no ordenamento jurí- verdadeiro “dever” de colacionar
em todos os seus aspectos (conduquando da prática de seus
dico. É por meio dela que se provas
ta nuclear, tempo e espaço), bem
atos impositivos de débitos tribucompõe o fato jurídico, em to- tários. Os atos de lançamento e
como o sujeito que o praticou e sua
medida, dados fundamentais para
dos os seus aspectos (conduta de aplicação de penalidade pelo
a determinação do liame obrigade obrigação
nuclear, tempo e espaço), bem descumprimento
cional a ser estabelecido. Podemos
tributária ou de dever instrumencomo o sujeito que o praticou tal competem ao Poder Público,
dizer, em síntese, que a linguagem
das provas é da ordem da aplicação
e sua medida, dados funda- de modo privativo e obrigatório,
do direito.
de fazê-lo com base nos elementais para a determinação tendo
mentos comprobatórios do fato
do liame obrigacional a ser es- jurídico e do ilícito tributário. Tem
CONSULEX – Qual sua crítica à
doutrina tradicional de “classificatabelecido. Podemos dizer, em a Administração, por conseguinte,
ção das provas”?
dever de provar.
síntese, que a linguagem das
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – As
A circunstância de os atos adprovas é da ordem da aplica- ministrativos tributários desfrutaprovas costumam ser classificadas
em: (i) direta e indireta, quanto ao
rem de presunção de legitimidade
ção do direito.”
objeto; (ii) pessoal e real, conforme
não dispensa a produção probatóo sujeito que as emana; e (iii) testeria que o fundamente, pois, sendo
munhal, documental e material, segundo a forma em que
esses atos regidos pelos princípios da estrita legalidade
se apresentam. Tais divisões, a nosso ver, não se sustene da tipicidade, tais expedientes dependem da cabal detam. Consideramos que toda prova é do tipo indireta, pois
monstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram.
jamais alcança o fato que se pretende provar, sendo apenas uma representação parcial, um indício daquele. Além
CONSULEX – Do ponto de vista probatório, qual a diferendisso, como enunciado linguístico que é, a prova decorre
ça entre indícios e presunções?
sempre de produção humana, sendo, portanto, pessoal.
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Indícios e presunções
Toda prova apresenta-se, também, como documental,
são dois elementos necessários à produção de um
pois quaisquer afirmações realizadas, ainda que oralmenfato no ordenamento jurídico: (i) indício é um fato
te, só assumem a condição de prova quando materializaque serve como estímulo à construção de sentido redas em um suporte físico permanente.
lativamente à ocorrência ou não de um acontecimenAs diferenças verificadas entre as provas decorto concreto, servindo como suporte para a constituirem do modo de sua produção. Não obstante todas
ção de um fato desencadeador de liame obrigacional;
as provas sejam indiretas, pessoais e documentais, o
(ii) presunção consiste na operação mental que se
ordenamento prescreve variações nos correspondenrealiza a partir do indício, estabelecendo, mediante
tes atos de fala. Há normas de organização probatóinferência dedutiva, relação de causalidade entre o
ria que estipulam os requisitos e modos pelos quais
indício e o fato probando, cuja verdade se pretende
se operam a confissão, o depoimento testemunhal, o
estabelecer no sistema.
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Os princípios da estrita legalidade, da tipicidade e da
capacidade contributiva exigem que a obrigação de pagar
tributo instale-se apenas quando verificada a ocorrência
do fato previsto na hipótese da norma geral e abstrata, calculando-se a exação com base na medida monetária desse
fato. Por isso, mesmo quando existam presunções legais,
compete à autoridade administrativa apresentar provas do
fato a partir do qual se estabelece o raciocínio presuntivo.
É imprescindível a prova dos indícios para, a partir deles,
demonstrar a existência de causalidade com o fato que se
pretende dar por ocorrido. Nesse contexto, descabe falar,
portanto, em inversão do ônus da prova: o ônus (ou dever)
da prova é sempre de quem alega, quer se trate de alegação
do fato previsto na hipótese da regra-matriz de incidência
tributária, quer se esteja no âmbito de alegação de fato indiciário, posto no antecedente da norma presuntiva.
CONSULEX – Que fatores fazem com que as provas apresentadas por uma das partes prevaleçam em detrimento
das apresentadas pela parte adversa?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Provar algo não significa
simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso
estabelecer relação de implicação entre esse documento
e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus
de convencimento.
Ao examinar as alegações e as provas trazidas aos autos, a autoridade competente (administrativa ou judicial)
há de pautar-se pelo critério da persuasão racional, também conhecido por livre convencimento motivado. Nos
termos deste, o julgador há de ficar adstrito aos fatos alegados e provados, incumbindo-lhe decidir com base nas
provas que lhe são apresentadas, podendo sopesá-las de
acordo com sua livre convicção para, a partir delas, construir o fato jurídico em sentido estrito.
Sobre o assunto, identificamos princípios que hão de
ser observados quando do desempenho de atividade decisória: (i) princípio da unidade probatória, impondo que
o conjunto das provas seja considerado em sua integralidade; (ii) princípio da aquisição da prova, nos termos do
qual, uma vez produzidas, as provas devem ser consideradas independentemente da parte que as apresentou; (iii)
princípio da necessidade da prova, que exige seja a decisão fundamentada em enunciados probatórios constantes
dos autos; (iv) princípio da aplicação das regras científicas
na prova, que veda ao julgador simplesmente desconsiderar, sem justificativa plausível, informação técnica ou
científica; (v) princípio da experiência em matéria probatória, autorizando o julgador a empregar o conhecimento
que adquiriu com suas vivências, relativamente ao modo
normal e natural em que as coisas costumam ocorrer; e
(vi) princípio do favor probationis, implicando admissibilidade de construção de novas provas quando as que existirem não forem suficientes para conferir certeza, bem
como a impossibilidade de considerar provado um fato
alegado quando não demonstrado de forma convincente
(primado decorrente da distribuição do ônus da prova).
A apreciação da prova realizada por ocasião do ato
decisório terminativo do conflito exige análise crítica do
conjunto probatório, comparando-se todas as provas,
estabelecendo-se as que aparentem ser essenciais para
a solução da causa e dando ênfase às que se apresentem
homogêneas, isto é, àquelas cujo conteúdo seja confirmado e confirmador dos conteúdos de outras provas.
Desse modo, o julgador seleciona os enunciados que
considera convincentes, construindo o fato jurídico em
sentido estrito, mediante emissão de norma individual e
concreta. Tudo devidamente explicitado na fundamentação decisória.
CONSULEX – Como reconhecida pesquisadora, diria que
toda obra jurídica ou trabalho acadêmico deve ter uma
linha filosófica bem determinada, independentemente do
ramo do Direito?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Considero que não existe
conhecimento sem sistema de referência. Mesmo a compreensão mais rudimentar do mundo depende de um
ponto referencial, visto que se orienta por coordenadas de
tempo e de espaço. Cada pessoa, conforme suas vivências
e opções, adota, de modo consciente ou não, certo sistema de referência. Eis o motivo pelo qual um mesmo fato
pode ser interpretado de modo diferente pelos indivíduos. É também essa a circunstância que leva um juiz a considerar uma lei constitucional, ao passo que outro conclui
pela sua inconstitucionalidade, e, ainda, que acarreta a
divergência doutrinária quanto aos caracteres e efeitos
das figuras jurídicas, como por exemplo, sobre a função
declaratória ou constitutiva do lançamento tributário.
Não havendo sistema de referência, o conhecimento
não se perfaz, pois sem a indicação do modelo dentro do
qual determinada proposição se aloja, não há como examinar sua veracidade. Por isso, descabida é a segregação
entre teoria e prática, quer nas obras jurídicas e trabalhos
acadêmicos, quer na atuação diária dos que lidam com
a aplicação do direito. A todos, portanto, aconselho que
busquem aprimoramento nessas duas esferas, reproduzindo a bem posta assertiva feita por Lourival Vilanova,
no sentido de que ser o jurista o ponto de intersecção da
teoria e da prática, da ciência e da experiência.
CONSULEX – Quais são seus próximos projetos profissionais e acadêmicos para 2015?
FABIANA DEL PADRE TOMÉ – Além da produção de textos jurídicos para veiculação em mídia impressa e digital,
das aulas nos cursos de graduação e de pós-graduação,
das palestras em congressos e do desempenho da atividade advocatícia, estou reunindo o acervo de minha produção para veiculá-lo em meio eletrônico. Trata-se do projeto de um site próprio, previsto para o primeiro semestre
de 2015, que comportará os artigos científicos, vídeos, entrevistas e até mesmo registros fotográficos feitos ao longo da minha vida acadêmica. Pretendo, com isso, dispor
de mecanismo que atenda à dinamicidade exigida pelos
tempos atuais, possibilitando a difusão de informações
sobre eventos, cursos e obras recém-lançadas de que participo, assim como de outras que considere interessantes
e de opiniões sobre determinadas questões jurídicas. REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEX.COM.BR
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