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PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA
Marcelo Tavares Gumy Silva1
RESUMO
A análise da prisão temporária e principalmente da prisão preventiva são os objetivos
deste artigo, verificando na doutrina, legislação e jurisprudência as formas de decretálas, as suas respectivas características, suas principais ilegalidades e abusos.
Será analisado também o conceito vago para se decretar tais prisões, uma vez que na
prisão temporária um dos requisitos é o caso de extrema necessidade para as
diligências policiais e a prisão preventiva é a garantia da ordem pública. O presente
artigo utiliza como principais referências ELMIR DUCLERC, PAULO RANGEL,
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES,
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, AURY LOPES JÚNIOR, ROBERTO
DELMANTO JÚNIOR, GUILHERME DE SOUZA NUCCI e MARIA IGNEZ
LANZELOTTI KATO.
PALAVRAS-CHAVE: prisão provisória, medida cautelar, prisão temporária, prisão
preventiva, presunção de inocência.
INTRODUÇÃO
O presente artigo abordará uma questão polêmica e de grande controvérsia no
Direito Processual Penal, a prisão temporária e preventiva.
Atualmente, a prisão preventiva é a principal modalidade de prisão cautelar
existente no nosso ordenamento jurídico.
Acadêmico de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL, da turma 10°
DIAD. Professor Orientador – Sylvio Lourenço da Silveira Filho.
1
2
O tema é de fundamental importância por atentar diretamente contra dois
direitos fundamentais expressamente tipificados na Constituição da República
Brasileira de 1988, o direito à liberdade e à presunção de inocência.
As medidas cautelares, representadas no presente contexto pela prisão
temporária e a prisão preventiva, são caracterizadas por ocorrerem ou na fase policial,
nos casos da prisão temporária, ou durante o processo penal, conforme a prisão
preventiva, porém, ambas antes do trânsito em julgado do processo, ou seja, antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, transgredindo alguns princípios e
direitos expressos da Constituição da República de 1988, o de que ninguém será
privado da liberdade sem o devido processo legal e o de que ninguém será considerado
culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Vale destacar
ainda outro dispositivo da Constituição da República que reza que ninguém será
mantido preso quando a lei admitir liberdade provisória.
Primeiramente, pretende-se abordar um pouco à respeito das prisões, após um
pouco a respeito das medidas cautelares. Posteriormente, será especificamente
abordado sobre a prisão temporária e prisão preventiva. Em seguida, pretende-se
analisar os fundamentos autorizadores para se decretar uma prisão preventiva,
destacando o conceito vago da expressão “garantia da ordem pública”. No decorrer,
procuraremos ilustrar nossas idéias com os posicionamentos jurisprudenciais, como
forma de demonstrar o atual entendimento dos Tribunais em relação ao tema abordado.
Por fim, buscar-se-á também, relacionar todos os aspectos acima salientados
com o princípio norteador do sistema processual penal, o princípio da presunção de
inocência ou não culpabilidade, tipificado no artigo 5°, inciso LVII da Constituição
Federal de 1988.
1 PRISÃO
Antes de iniciar o estudo sobre a prisão temporária e preventiva
propriamente em si, falaremos um pouco sobre a prisão.
Segundo Michel Foucault, a prisão foi denunciada como o grande fracasso
da justiça penal, uma vez que, ao invés de ajudar para a diminuição da criminalidade,
3
apenas agrava o problema, pois fabrica indiretamente delinqüentes ao fazer cair na
miséria a família do detento2.
Ademais, menciona o autor que a prisão, ao invés de devolver à liberdade
indivíduos corrigidos, espalha na população delinqüentes perigosos. Isso deve-se ao
fato de os detentos ficarem isolados nas celas, ou que lhes sejam impostos trabalhos
inúteis, sem que possam tirar proveito de tal situação3.
Seguindo essa esteira, Foucault alerta que a prisão é um duplo erro
econômico, diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo
custo da delinqüência que ela não reprime4.
Porém, conforme acima salientado por Michel Foucault, a prisão não
transforma positivamente o condenado, mas sim traz sérios problemas para si, sua
família e para a sociedade, uma vez que, muitas vezes o pai, única fonte de renda da
casa, encontra-se detido, deixando a sua família na miséria. Em conseqüência disso, a
criminalidade tende a aumentar.
2 PRISÕES PROVISÓRIAS
As prisões processuais ou provisórias são mecanismos que permitem
restringir o estado original de liberdade do indivíduo, por isso, só poderão ter lugar em
situações excepcionais, quando e enquanto forem estritamente necessárias para garantir
o resultado útil da medida principal, ou seja, o processo penal de conhecimento5.
As prisões provisórias existentes no ordenamento jurídico brasileiro
dividem-se basicamente em prisão em flagrante, prisão temporária e a prisão
preventiva.
As prisões provisórias, também conhecidas como prisão sem pena, são
caracterizadas e recebem essa denominação por ocorrerem antes do trânsito em julgado
2
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Traduzido por Raquel
Ramalhete. 21. ed. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 221-223
3
Ibidem, p. 221-222
4
Idem, p. 222
5
DUCLERC, Elmir. Curso Básico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. v.2, p. 202.
4
da sentença, no decorrer da ação penal, ou até mesmo na fase policial, com a prisão
temporária.
3. MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares surgiram como uma ferramenta ao Estado para se
atingir o fim principal, a aplicação da lei penal.
Para se utilizar da medida cautelar no processo penal, neste caso em
específico, a prisão temporária e a prisão preventiva, é necessário observar alguns
requisitos básicos, como a presença do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o
periculum in mora (perigo na demora).
Segundo Aury LOPES JÚNIOR, em relação ao periculum in mora, “o fator
determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do
imputado”.6 E continua: “O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento
cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva o perecimento do objeto”.7
O fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito, que pode ser traduzida
no binômio prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
A doutrina contemporânea faz veementes críticas às expressões fumus boni
iuris e periculum in mora, pelo fato de terem sido criadas para atender os fins do
processo civil e trazidas ao processo penal, sem as devidas cautelas e correções
necessárias.
Doutrinadores renomados, como Aury Lopes Júnior, acreditam que as
expressões fumus boni iuris e periculum in mora não são adequadas, devendo ser
substituídas por fumus comissi delicti (fumaça da existência de um delito) e periculum
libertatis (perigo na liberdade do acusado).
O fumus comissi delicti, no caso da prisão preventiva, é compreendido como
os indícios de autoria e a prova da materialidade e o periculum libertatis pode ser
definido como os fundamentos presentes no artigo 312 do Código de Processo Penal, a
6
LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4.ed. rev.atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 201.
7
Idem.
5
garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução
criminal e garantia da futura aplicação da lei penal.
É neste sentido as palavras de Roberto DELMANTO JÚNIOR, senão
vejamos:
primeiro hão de ser constatadas a materialidade do delito e a existência de graves indícios
de sua autoria (que são pressupostos da prisão cautelar); em seguida, deverá ser aferida a
ocorrência do perigo concreto que a manutenção da liberdade do acusado representa para a
instrução processual ou para a futura aplicação da lei penal (seus requisitos)8.
Por fim, vale destacar que as medidas cautelares são permeadas por princípios
basilares, tais como a jurisdicionalidade (somente poderá ser decretada por decisão
judicial devidamente fundamentada da autoridade competente), a instrumentalidade (a
medida cautelar serve de apoio para a medida principal, uma vez que busca-se sempre
o fim, a aplicação da lei penal), acessoriedade (a medida cautelar segue a sorte da
principal, sendo dela dependente), provisionalidade (pode ser revogada a qualquer
tempo, bastando apenas que desapareçam os motivos que a legitimam), provisoriedade
(a medida cautelar dura enquanto não for proferida a medida principal),
excepcionalidade (é uma medida de exceção, quando não mais existirem meios para se
resguardar o bom andamento policial, no caso da temporária e processual, no caso da
preventiva.
4. PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária, prevista na Lei 7.960/89, surgiu da conversão da
Medida Provisória 111, de 14 de novembro de 1989, com o intuito de regularizar a
anterior “prisão para averiguação”. É uma espécie de prisão provisória, uma vez que só
é cabível a sua decretação, no decorrer da fase policial, ou seja, sem mesmo o início da
ação penal.
Segundo Elmir DUCLERC, pelo fato da prisão temporária ter sido criada
através de uma medida provisória de iniciativa do Poder Executivo e não através de um
8
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração.
2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 84.
6
ato do Poder Legislativo, responsável pela criação de Leis, é inconstitucional, porém,
como bem salienta o autor, essa tese “jamais foi acolhida pela jurisprudência pátria”.9
Paulo RANGEL acredita que a prisão temporária é inconstitucional pelo
fato de vivermos no Estado Democrático de Direito, não permitindo-se que o Estado
utilize a prisão para investigar, ou seja, primeiro prender para depois investigar se o
indiciado é autor do delito.10
O artigo 1° da Lei menciona as hipóteses em que a Prisão Temporária é
cabível, ou seja, quando imprescindível para as investigações criminais; quando o
indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com
qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado
nos seguintes crimes:
- homicídio doloso (artigo 121, caput, e seu § 2°);
- seqüestro ou cárcere privado (artigo 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
- roubo (artigo 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
- extorsão (artigo 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
- extorsão mediante seqüestro (artigo 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
- estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e § único);
- atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput,
e § único);
- rapto violento (artigo 219, e sua combinação com o artigo 223, caput, e § único);
- epidemia com resultado de morte (artigo 267, § 1°);
- envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela
morte (artigo 270, caput, combinado com o artigo 285);
- quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal;
- genocídio (artigos 1°, 2° e 3° da Lei 2.889/56), em qualquer de suas formas típicas;
- tráfico de drogas (12 da Lei 6368/76, atualizada com o artigo 33 da Lei 11.343/2006);
grifos nossos.
- crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/76).
Uma das discussões na doutrina em relação ao artigo acima mencionado é
saber se é necessário ou não a presença dos três incisos para se decretar a prisão
temporária.
No entendimento de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, o inciso II é
extremamente redundante, uma vez que expressa uma das hipóteses citadas no inciso I,
9
DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 172-173.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ver.atual, e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen
Iuris, 2008. p. 714.
10
7
no qual se afirma a necessidade da prisão temporária com fundamento na
imprescindibilidade da investigação policial. E segue as suas palavras: “se nada se sabe
acerca da real identidade do indiciado ou não se tem notícia de seu endereço, as
investigações serão evidentemente prejudicadas”.11
Para o doutrinador Antonio Scarance FERNANDES, “seria possível a
medida constritiva quando, preenchido o requisito do inciso III, estivesse presente
também um dos requisitos dos incisos I e II”.12
Na apreciação do artigo, verificamos que a prisão temporária apenas é
decretada em situações especiais, em crimes graves e nos casos que é ignorada a
residência e a identidade do acusado. É nesse sentido o entendimento do doutrinador
Eugênio Pacelli de OLIVEIRA ao mencionar que a prisão temporária justamente
surgiu com a complexidade das investigações de determinadas infrações penais, mais
gravemente apenadas.13
Assim, seguindo as idéias de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, para se
decretar a prisão temporária, é necessário a presença dos requisitos cautelares, indícios
de autoria e prova da materialidade, e as hipóteses dos incisos I e III do artigo 1° da lei
7.960/8914.
Para o doutrinador Antonio Sacarance FERNANDES, o fumus comissi
delicti está presente no inciso III do artigo 1° da Lei da Prisão Temporária e o
periculum libertatis está presente nos dois incisos anteriores, ou seja, nos incisos I e II
da referida Lei.15 Diferentemente da prisão preventiva, que pode ser decretada de
ofício pelo juiz, quando entender presentes os seus pressupostos e fundamentos, a
prisão temporária apenas será decretada mediante representação da autoridade policial
ou de requerimento do Ministério Público, isso ocorre pelo fato de se destinar única e
exclusivamente à tutela das investigações policiais, não podendo o magistrado assumir
o papel de acusador ou até mesmo de investigador.
11
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7.ed.rev. atual. E ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 446.
12
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. rev. Atual. E ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.337.
13
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 445.
14
Idem.
15
FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 336.
8
Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, “a prisão temporária
só poderá ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária,
porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do artigo 2°,
caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do
Ministério Público”.16
Tanto na prisão preventiva quanto na prisão temporária, é imposição
constitucional do art. 93, inc. IX, CF/1988 que o juiz explicite o seu convencimento
quanto à necessidade da decretação da prisão temporária. Sendo tal fundamentação
somente possível se o Delegado de Polícia ou o membro do Ministério Público indicar
os motivos pelos quais se requer a prisão, não sendo satisfatório, evidentemente,
limitar-se a autoridade a dizer que a prisão temporária é imprescindível para as
investigações do inquérito policial conforme inciso I do art. 1°. da Lei, ou que o
indiciado não possui residência fixa ou que não forneceu elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade, segundo inc. II da Lei.
O artigo 2° da referida Lei, trata do seu prazo de duração, que, em regra, é
de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, exceto nos casos de crimes hediondos (Lei
8.072/90), em que, segundo o artigo 2°, § 4°, tal prazo será de 30 dias prorrogáveis por
mais 30 dias, em casos de extrema necessidade. Essa é uma das diferenças em relação
à prisão preventiva, pois possui prazo determinado, e não até quando persistirem os
pressupostos e fundamentos.
Em relação ao prazo de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias auferido aos
crimes hediondos, Elmir DUCLERC sustenta a sua inconstitucionalidade, senão
vejamos:
A Lei “hedionda” fere, no particular os princípios da isonomia e da presunção de inocência
combinados, pois ao aumentar o tempo de prisão temporária para determinados delitos, o
legislador não levou em conta, como deveria, a sua maior ou menor complexidade, a
demandar mais tempo e trabalho na investigação, mas teve em mente apenas a gravidade,
ou a “hediondez” de ditos crimes. Criou-se, assim, um sistema diferenciado de prisões
temporárias baseado apenas na gravidade do fato, considerado aprioristicamente, isto é,
num momento em que todos (acusados de um e de outros crimes) são IGUALMENTE
INOCENTES, por PRESUNÇÃO constitucional.17
16
17
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 720-721.
DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 179-180.
9
Seguindo o artigo 2°, § 7° da Lei 7.960/89, decorrido o prazo de duração da
prisão temporária, ou seja, 5, 10, 30 ou 60 dias, o acusado deverá ser posto
imediatamente em liberdade, salvo se tiver sido decretada a sua prisão preventiva.
Para Elmir DUCLERC, houve também violação ao princípio do duplo grau
de jurisdição, uma vez que o legislador não previu qualquer espécie de recurso cabível
contra decisão que defere ou denega a prisão temporária. 18 Na prática, cabe impetrar
habeas corpus contra o magistrado que decretar a prisão e da decisão que denega o
pedido de prisão temporária, tem-se admitido o recurso em sentido estrito.
Com as idéias acima expostas, podemos concluir que a prisão temporária é
extremamente inconstitucional, pelo fato de violar o princípio da presunção de
inocência, uma vez que tal prisão ocorre antes mesmo do início do processo penal, não
podendo sequer ser chamado o sujeito passivo desta medida de acusado, uma vez que a
investigações policiais ainda não se encerraram.
5. PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma espécie do gênero medida cautelar e encontra-se
expressamente disposta no Capítulo III, artigos 311 à 316 do Código de Processo
Penal.
Conforme entendimento do professor Fernando da Costa TOURINHO
FILHO, “prisão preventiva é aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo
Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar,
seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou
econômica, seja por conveniência da instrução criminal”.19
Atualmente a prisão preventiva é a principal modalidade de prisão cautelar
existente no nosso ordenamento jurídico, sendo para Aury LOPES JÚNIOR, “a
espinha dorsal de todo sistema cautelar”.20
18
Idem.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2008. v. 3. p. 627.
20
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 199.
19
10
No Brasil, a prisão preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a
proclamação da Independência.
Sendo assim, podemos perceber que a prisão cautelar permanece até os dias de
hoje em nosso ordenamento jurídico, mesmo que sofrendo enormes críticas, uma vez
que não visa apenas assegurar o acusado para uma futura aplicação da lei penal, mas
existem também fundamentos que visam a defesa social, tais como a garantia da ordem
pública e a ordem econômica. Ademais, é preciso restringir sua utilização aos casos
extremos, sob pena de se ferir preceitos constitucionais das garantias individuais,
negando-se o princípio da presunção de inocência.
O artigo 312 do Código de Processo Penal autoriza a decretação da prisão
preventiva visando a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal.
Segundo o artigo 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada
pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou
mediante representação da autoridade policial.
A decretação da prisão preventiva com fundamento na conveniência da
instrução criminal, para Elmir DUCLERC, é cabível quando surge alguma evidência
de que o réu está a ameaçar testemunhas, ou destruir evidências materiais do crime.
Porém, é necessário que essa preservação à instrução seja revelada por fatos concretos
e não em meras suposições.21
É nesse sentido o entendimento de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:
Se o indiciado ou réu estiver subordinando quaisquer pessoas que possam depor contra ele,
se estiver subordinando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz
elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas,
ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, de
contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que
necessitará para o desate do litígio penal.22
Em relação à aplicação da lei penal, Elmir DUCLERC menciona que a prisão
preventiva deverá ser aplicada quando houver fuga ou uma suspeita razoável de que o
21
22
DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 184.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 630.
11
acusado ou indiciado vá fugir, tentando escapar à ação dos órgãos da persecução
penal.23
Em relação à instrução criminal e a aplicação da lei penal, Eugênio Pacelli de
OLIVEIRA assegura que “As prisões preventivas por conveniência da instrução
criminal e também para assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente
instrumentais, porquanto se dirigem diretamente à tutela do processo, funcionando
como medida cautelar para a garantia da efetividade do processo principal (a ação
penal)24.
E continua:
Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em razão de
perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o
acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou
o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo
manifesto para a instrução criminal (...). A prisão preventiva para assegurar a aplicação da
lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de
25
não aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória .
Assim, como bem destacado pelos autores acima citados, a aplicação da lei
penal e a garantia da instrução criminal são requisitos estritamente instrumentais, ou
seja, visam única e exclusivamente a proteção do bom desenrolar do processo penal.
Por outro lado, não há que se falar em instrumentalidade em relação aos
requisitos garantia da ordem pública e ordem econômica, pelo fato de serem
extremamente vagos e imprecisos, pois não visam o processo em si, mas o bem estar
social, uma vez que a sociedade não se sentiria segura com a liberdade dos agentes que
causam a intranqüilidade e o seu desassossego.
Fernando da Costa TOURINHO FILHO menciona que os requisitos ordem
pública e ordem econômica estão muito distantes dos fins do processo, portanto,
decretar uma prisão com fundamento numa dessas circunstâncias, fere o princípio da
inocência, que proíbe toda e qualquer antecipação da pena.26
23
DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 185.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 434.
25
Ibidem, p. 434-435.
26
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 632.
24
12
Aury LOPES JÚNIOR menciona que as prisões preventivas para garantia da
ordem pública ou da ordem econômica são substancialmente inconstitucionais, uma
vez que não visam os fins do processo penal.27
Atualmente, os nossos tribunais estão utilizando o requisito garantia da ordem
pública para embasar a decretação da prisão preventiva a fim de se evitar a prática
reiterada de crimes. Porém, tal atitude, confronta diretamente com o princípio da
inocência, senão vejamos com as palavras de Roberto DELMANTO JÚNIOR:
não há como negar que a decretação da prisão preventiva com o fundamento de que o
acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira,
de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda de que, em liberdade e sujeito
aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o
28
delito tentado .
Nas palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:
Ordem Pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu
estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de
flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em
29
quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública .
No entendimento de Guilherme de Souza NUCCI, a prisão preventiva com
fundamento na garantia da ordem pública pode ser decretada quando estiver presente o
binômio gravidade da infração mais repercussão geral, ou seja, nos casos que abalam a
sociedade30.
Segundo Aury LOPES JÚNIOR, “quando se mantém uma pessoa presa em
nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está
se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia de Estado,
completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal”.31
Brilhantes são as palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO a
respeito da prisão preventiva com fundamento na ordem pública, senão vejamos:
27
Ibidem, p. 214.
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Op.cit., p. 179.
29
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 423.
30
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 608.
31
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.
28
13
Na maior parte das vezes, é o próprio Juiz o Órgão do Ministério Público que, como
verdadeiros “sismógrafos”, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a
necessidade de “garantir a ordem pública”, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento
de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores
da Justiça. E a prisão preventiva, nesses casos, não passará de uma execução sumária.
Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda, malferindo a Constituição da República.
O réu é condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma
indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével para ele, sua família e o
círculo da sua amizade.32
Em relação à garantia da ordem econômica, o autor destaca que “é o resultado
da influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade. Num país
pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo
envergonha o processo penal”.33 Para o autor, não é a prisão preventiva o principal
instrumento para sancionar tais ações, mas sim deveriam estar tuteladas e protegidas
pelo direito administrativo, com penas às pessoas jurídicas, com restrições
comerciais.34
Outra celeuma em relação aos requisitos autorizadores da prisão preventiva é
o fato de serem extremamente subjetivos, podendo haver percepções distintas entre os
aplicadores de tal medida, no caso os magistrados. Tal fato pode ser melhor explicado
com as palavras do Desembargador Marques CURY35, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA QUANTO AO
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE SER
PRIMÁRIO, POSSUIR BONS ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA.
IRRELEVÂNCIA. DECISÃO BASEADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
REQUISITO PRESENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE.
INTELIGÊNCIA DO ATUAL POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
VEDANDO A BENESSE DA LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. "As
circunstâncias de primariedade, bons antecedentes, emprego e residência fixa, por si sós, não
constituem motivo bastante para ilidirem o decreto da medida preventiva, quando esta se
reveste dos elementos necessários e devidamente fundamentados na garantia de ordem
pública, na conveniência da instrução criminal e na aplicação da lei penal." (STJ - RHC
2434/PB - 5ª Turma, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 15.02.93, p. 1693). "I - A
vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma
32
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 629.
Ibidem, p. 218.
34
Idem.
35
Acórdão 6859, Processo 05144525-1, Desembargador Relator Marques Cury, 3° Câmara Criminal
do
Tribunal
de
Justiça
do
Paraná.
Disponível
em:
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=3&TotalAcordaos=101
&Historico=1&AcordaoJuris=733701
33
14
de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei
11.464/07. II - A garantia da ordem pública é fundamento que não guarda relação
direta com o processo no qual a prisão preventiva é decretada, dependendo a sua
avaliação do prudente arbítrio do magistrado. (...) IV - Ordem denegada." (STF - 1ª
Turma - HC 93000/MG - Min. Ricardo Lewandowski - j. 01/04/08).
Segundo Maria Ignez Lanzellotti Badez KATO, o requisito ordem pública,
atenta diretamente contra o princípio da legalidade, senão vejamos:
A prisão como garantia da ordem pública rompe com o princípio da legalidade, pelo seu
conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. É exatamente nesse conceito de conteúdo
ideológico que se verifica a possibilidade do exercício arbitrário das prisões, em desrespeito
36
aos direitos fundamentais, tornando legítimas decisões injustas e ilegais .
Há entendimentos doutrinários que associam a decretação da prisão preventiva
baseada na ordem pública para salvaguardar a integridade física do próprio acusado,
geralmente em crimes bizarros, como por exemplo no caso da Isabela Nardoni. Pensase assim para evitar as ameaças que, em liberdade, os acusados irão sofrer por parte
dos familiares das vítimas e até mesmo por parte de populares. Porém, tal corrente não
há como prosperar, uma vez que, como bem salienta Elmir DUCLERC, “o argumento
para a prisão chega ser cínico”. O autor destaca dois motivos para tal alegação, o
primeiro é de que não é o Estado quem deve decidir sobre o que é mais conveniente
para a preservação da integridade do acusado, mas sim o próprio acusado. O segundo
motivo, diga-se de passagem, muito bem salientado pelo autor, é que não basta o
encarceramento para se garantir a integridade do acusado, uma vez que lá dentro,
estará exposto aos mesmos sentimentos dos populares desencarcerados.37
Ademais, analisando as decisões que decretam ou mantém a prisão preventiva,
verifica-se que uma grande parte dos magistrados embasa suas decisões na
“reincidência” dos acusados. Para José Laurindo de SOUZA NETTO, tal fato só é
possível se houver sentença condenatória irrecorrível em desfavor do sentenciado38.
No entendimento do autor José Armando da COSTA, “deverá o indiciado ser tratado
36
KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des) Razão da Prisão Provisória. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005. p. 117.
37
DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 186.
38
SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal: Sistema e Princípios. Curitiba: Juruá, 2003. p.
175.
15
como inocente, condição essa que somente poderá ser perdida quando ressurta em seu
desfavor sentença penal condenatória de que não mais caiba recurso”.39
Data vênia ao pensamento dos autores José Laurindo de Souza Netto e José
Armando da Costa, mas baseando-se no princípio do bis in idem, uma pessoa não pode
ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Assim, seus antecedentes criminais não
podem influenciar em suas futuras condenações, muito menos em suas futuras
decretações de prisão preventiva, pelo fato de ainda não estar formado o juízo da culpa,
apenas presentes os indícios de autoria e prova da existência do crime.
Atualmente, ainda nos Tribunais, verifica-se que Desembargadores aplicam a
reincidência para se manter a prisão preventiva. Tal alegação pode ser comprovada
através do acórdão 22651 do Desembargador Relator Mario Helton JORGE, da 1°
Câmara Criminal da Comarca de Santo Antônio da Platina:
DECISÃO: ACORDAM os membros integrantes da Primeira Câmara Criminal do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em denegar a
presente ordem de habeas corpus. EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CRIMES DE AMEAÇA (ART. 147, CP) E
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB) AMBOS APENADOS COM
DETENÇÃO. PACIENTE REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME DOLOSO.
PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DO ART. 313, III, do CPP. PRÁTICA
REITERADA DE DELITOS. NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA - A prisão
preventiva do paciente está devidamente fundamentada tendo em vista que o
paciente é reincidente na prática de crimes dolosos (art. 313, III, do CPP, c/c art. 64,
I, do Código Penal) e pela constatação da prática reiterada de delitos, representando
perigo à ordem pública40.
Segundo Aury LOPES JÚNIOR, “é inadmissível a prisão preventiva sob o
argumento de “perigo de reiteração” de condutas criminosas. Trata-se de (absurdo)
exercício de vidência por parte dos julgadores”.41 E o autor continua: “Além de ser um
diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e
bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a
39
COSTA, José Armando da. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 05.
40
Acórdão 22651, Processo 0466068-2, 1° Câmara Criminal da Comarca de Santo Antonio da
Platina/PR,
Desembargador
Relator
Mario
Helton
Jorge.
Disponível
em:
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=15&Total
Acordaos=31&Historico=1&AcordaoJuris=651488
41
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.
16
Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos
futuros”.
CONCLUSÃO
Com as alegações acima referidas podemos verificar que a prisão preventiva e
a prisão temporária afrontam diretamente contra a Constituição da República de 1988,
uma vez que, em seu artigo 5°, inciso LIV, reza que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o inciso LVII reza que
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória” e o inciso LXVI reza que “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, violando
desta maneira um princípio inerente a todos os seres humanos, o da presunção de
inocência ou in dúbio pro reo.
Ademais, conforme mencionado, verifica-se a imensa discricionariedade que
tais institutos garantem aos magistrados, uma vez que permitem decisões apenas
baseadas em aspectos pessoais e subjetivos, uma vez que conceito de ordem pública ou
extrema necessidade pode ser interpretado de diversas formas, sendo portanto levado
em consideração os pensamentos e valores pessoais do julgador.
Por fim, constata-se que o processo penal, apesar das mudanças que já sofreu,
ainda não é o meio mais adequado para se garantir os direitos fundamentais previstos
na Constituição da República, uma vez que, conforme anteriormente salientado, seus
institutos das prisões cautelares, são baseados principalmente em presunções e não em
um juízo de certeza, quebrando e maculando algumas máximas da nossa carta magna.
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Acórdão 22651, Processo 0466068-2, 1° Câmara Criminal da Comarca de Santo
Antonio da Platina/PR, Desembargador Relator Mario Helton Jorge. Disponível em:
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Acórdão 6859, Processo 05144525-1, Desembargador Relator Marques Cury, 3°
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná. Disponível em:
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequenci
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