COLEÇÃO
FORMAÇÃO
INICIAL
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE PERSONALIDADE DO
TRABALHADOR
Jurisdição do Trabalho e da Empresa
junho de 2013
A
Coleção
Formação
Inicial
publica
materiais
trabalhados e desenvolvidos pelos Docentes do Centro
de Estudos Judiciários na preparação das sessões com
os Auditores de Justiça do 1º ciclo de Formação dos
Cursos de Acesso à Magistratura Judicial e à do
Ministério
Público.
Sendo
estes
os
primeiros
destinatários, a temática abordada e a forma
integrada como é apresentada (bibliografia, legislação,
doutrina e jurisprudência), pode também constituir um
instrumento de trabalho relevante quer para juízes e
magistrados do Ministério Público em funções, quer
para a restante comunidade jurídica.
O Centro de Estudos Judiciários passa, assim, a
disponibilizar
estes
Cadernos,
os
quais
serão
periodicamente atualizados de forma a manter e
reforçar o interesse da sua publicação.
2
Ficha Técnica
Jurisdição Trabalho e da Empresa
João Pena dos Reis (Coordenador)
Albertina Aveiro Pereira
Viriato Reis
Diogo Ravara
Nome do caderno: Direitos fundamentais e de personalidade do trabalhador
Categoria: Formação Inicial
Conceção e organização:
Viriato Reis
Diogo Ravara
Revisão final:
Edgar Taborda Lopes
Joana Caldeira
Nota:
Foi respeitada a opção dos autores na utilização ou não do novo Acordo Ortográfico
3
ÍNDICE
I – BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................5
II – LEGISLAÇÃO ...................................................................................................................9
III – DOUTRINA .................................................................................................................. 13
"Direitos fundamentais e direitos de personalidade do trabalhador à luz do Código do
Trabalho" - Sónia Kietzmann Lopes .................................................................................... 15
IV – JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 43

RP de 26/06/2006 (Fernanda Soares), proc. 0610399 e STJ de 05/07/2007 (Mário
Pereira), proc. 07S043 (uso de correio eletrónico da empresa, entre colegas, para
troçar de superior hierárquico – (i)licitude da prova resultante da impressão de tais
mensagens sem autorização do trabalhador – justa causa de despedimento)............. 45

RL de 07/03/2012 (José Eduardo Sapateiro), proc. 24613/09.0T2SNT-L1-4 (uso de
programa de mensagens instântaneas no local e tempo de trabalho – prova íiícita –
justa causa de despedimento) ...................................................................................... 47

STJ de 08/02/2006 (Fernandes Cadilha), proc. 05S3139 (colocação de câmaras de vídeo
em armazém de empresa farmacêutica) ...................................................................... 49

STJ de 14/05/2008 (Pinto Hespanhol), proc. 08S643 (colocação de câmaras de vídeo
em armazém de empresa farmacêutica) ...................................................................... 50

RP de 08/10/2012 (Paula Leal de Carvalho), proc. 346/11.2TTVRL.P2 (denúncia pelo
trabalhador junto da ACT relativa às condições de higiene, segurança e saúde do
trabalho e justa causa de despedimento por violação dos deveres de lealdade, respeito
e defesa do bom nome da empresa empregadora) ...................................................... 51

STJ de 22/05/2007 (Pinto Hespanhol), proc. 07S054 (utilização de GPS como forma de
controle da produtividade de “comercial”) .................................................................. 51

RL de 14/09/2011 (Maria João Romba), proc. 429/09.9TTLSB (mobbing ou assédio
moral)............................................................................................................................. 52

STJ de 24/09/2008 (Mário Pereira), proc. 07S3793 e RL de 29/05/2007 (Filomena
Carvalho) (caducidade de contrato de trabalho por impossibilidade superveniente
absoluta e definitiva – trabalhador cozinheiro seropositivo) ....................................... 53

TC n.º 368/2002 (Artur Maurício), proc. 577/98 (tratamento de dados de saúde
obtidos pelos serviços de medicina do trabalho) ......................................................... 65

TC n.º 241/2002 (Artur Maurício), proc. n.º 491/2002 (meios de prova ilícitos, e
interpretação dos artigos 519.º e 519.º-A do CPC conforme a Constituição) ..............108
ANEXOS............................................................................................................................. 115

Lei n.º 67/98, de 26/10 (lei de proteção de dados pessoais) ........................................ 117

Declaração de retificação n.º 22/98, de 28/11 .............................................................. 128

Lei n.º 12/2005, de 26/01 (informação genética pessoal e informação de saúde) ....... 129
NOTA:
Pode “clicar” nos itens do índice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questão.
Clicando no símbolo
existente no final de cada página, será redirecionado para o índice.
5
I – Bibliografia
Bibliografia
1. Manuais
 Gomes, Júlio “Direito do trabalho”, Vol. I Almedina, 2007, pp. 265 ss.;
 Leitão, Luís Menezes, “Direito do trabalho”, Almedina, 2012, pp. 130 ss.
2. Outros
 Abrantes, José João, “O novo código do trabalho e os direitos de personalidade”, in “Estudos
sobre o Código do Trabalho”, Coimbra Editora, 2004, pp. 145 ss.;
 Abrantes, José João, “Contrato de trabalho e direitos fundamentais”, Coimbra Editora,
2005;
 Abrantes, José João, “Os direitos de personalidade do trabalhador e a regulamentação do
código do trabalho”, in Prontuário de Direito do Trabalho, n.º 71, maio-agosto de 2005,
CEJ/Coimbra Editora, pp. 63 ss.;
 Dray, Guilherme Machado, “Direitos de personalidade – Anotações ao Código Civil e ao
Código do Trabalho”, Almedina, 2006;
 Guerra, Amadeu, “A Privacidade no local de trabalho. As novas tecnologias e o controlo
dos trabalhadores através de sistemas automatizados. Uma abordagem ao Código do
Trabalho”, Almedina, 2004;
 Lizardo, João Palla, “Exames médicos obrigatórios e direitos de personalidade - o acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa de 25-10-2000”, in Questões Laborais, Ano XI - 2004, n.º 24,
Coimbra Editora, pp. 215 ss.;
 Lizardo, João Palla, “Algumas questões quanto à realização de testes respeitantes ao estado
físico do trabalhador”, in Prontuário de Direito do Trabalho, n.ºs 79-80-81, 2008,
CEJ/Coimbra Editora, pp. 279 ss.;
 Lopes, Sónia Kietzmann, “O assédio moral no trabalho”, in Prontuário do Direito do
Trabalho nº 82, jan-abr 2009, CEJ/Coimbra Editora, pp. 253 ss.;
 Moreira, Teresa Coelho, “A Privacidade dos Trabalhadores e as Novas Tecnologias de
Informação e Comunicação: contributo para um estudo dos limites do poder do controlo
electrónico do empregador”, Almedina, 2010;
7
Bibliografia
 Moreira, Teresa Coelho, “Every Breath you take, every move you make: a privacidade dos
trabalhadores e o controlo através de meios audiovisuais”, in Prontuário de Direito do
Trabalho n.º 87, setembro-dezembro de 2010, CEJ/Coimbra Editora, pp. 13 ss.;
 Moreira, Teresa Coelho, “Estudos de direito do trabalho”, Almedina, 2011;
 Nascimento, André Pestana, “O impacto das novas tecnologias no direito do trabalho e a
tutela dos direitos de personalidade do trabalhador”, in Prontuário de Direito do Trabalho,
n.ºs 79-80-81, 2008, CEJ/Coimbra Editora, pp. 215 ss.;
 Pereira, Albertina Aveiro, “Vida privada do trabalhador”, in Minerva – Revista de Estudos
Laborais, ano I, 2002, nº 1, pp. 47 ss.;
 Pereira, Rita Garcia, “Os e-mails: o cavalo de Tróia actual?”, in Minerva - Revista de Estudos
Laborais, Ano IV, 2005, n.º 7, Almedina, pp. 141 e ss.;
 Pereira, Rita Garcia, “Mobbing ou assédio moral no trabalho – contributo para a sua
conceptualização”, Coimbra Editora, 2009;
 Quintas, Paula, “O direito à palavra no mundo do trabalho: liberdade de expressão ou delito
de opinião?”, in Prontuário de Direito do Trabalho, n.ºs 76-77-78, 2007, CEJ/Coimbra
Editora, pp. 121 ss.;
 Redinha, Maria Regina/Guimarães, Maria Raquel, “O uso do correio electrónico no local de
trabalho. Algumas reflexões”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Vieira de
Faria, Coimbra Editora, 2003, pp. 647 ss.;
 Redinha, Maria Regina, “Redes sociais: incidência laboral (primeira aproximação)”, in
Prontuário de Direito do Trabalho n.º 87, setembro- dezembro de 2010, CEJ/Coimbra
Editora, pp. 13 ss.;
 Reis, Viriato, “Ilicitude da videovigilância no local de trabalho. Segurança de pessoas e bens.
Direito à reserva da intimidade da vida privada e direito à imagem dos trabalhadores”, in
Revista do Ministério Público, Ano 27, abril-junho 2006, n.º 106, pp. 169 ss.;
 Vicente, Joana, “VIH SIDA e contrato de trabalho”, in “Nos 20 anos do Código das
Sociedades Comerciais – Homenagem aos Professores Doutores Ferrer Correia, Orlando
Carvalho e Vasco Lobo Xavier”, Vol. II, Almedina, 2007, pp. 789 ss.
8
1
II – Legislação
Legislação
1. Legislação
 Lei n.º 67/98, de 26/10;
 Declaração de retificação n.º 22/98, de 28/11;
 Lei n.º 12/2005, de 26/01.
11
III – Doutrina
Doutrina
Direitos de personalidade do trabalhador à luz do código do Trabalho
1. Introdução
A Constituição da República Portuguesa dedica o Capítulo III do Título II da Parte 1 aos
“Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores”. À excepção da garantia da segurança no
emprego (art. 53.º), os demais direitos, liberdades e garantias enunciados neste Capítulo
assumem um carácter essencialmente colectivo ou organizativo, respeitando às estruturas de
representação colectiva dos trabalhadores (comissões de trabalhadores, associações sindicais)
e ao conflito colectivo de trabalho (direito à greve e proibição do lock-out) – arts. 54.º a 57.º.
A relação laboral, contudo, significa para o trabalhador também uma compressão dos
seus direitos enquanto indivíduo. Desde logo, porquanto o trabalhador, ao disponibilizar a sua
força de trabalho, se obriga a uma prestação de natureza pessoal. Por outro lado, porque o
contrato de trabalho se caracteriza fundamentalmente pela existência de uma subordinação
jurídica. Ora, tal subordinação traduz-se na “situação de sujeição, em que se encontra o
trabalhador, de ver concretizado, por simples vontade do empregador, numa ou noutra
direcção, o dever de prestar em que está incurso”1. Na verdade, conforme dita o art. 97.º do
Código do Trabalho, compete ao empregador “estabelecer os termos em que o trabalho deve
ser prestado”, o que faz, nomeadamente, definindo o horário de trabalho a observar pelo
trabalhador e o local onde o trabalho se realiza, controlando o modo de prestação, emitindo
ordens e ditando a disciplina da empresa. Acresce que, no negócio jurídico-laboral, o
trabalhador é, na grande maioria dos casos, o contraente mais fraco, desde logo por o
rendimento do trabalho constituir, também em regra, a sua única fonte de subsistência.
Assim, face ao espectro de não alcançar ou de perder esse meio de sobrevivência, o candidato
ao emprego ou o trabalhador estão – mais do que o comum dos contraentes–
psicologicamente condicionados na reivindicação dos seus direitos, liberdades e garantias.
O reconhecimento da existência desta compressão de direitos, aliado à ideia de que o
trabalhador não perde o direito à individualidade, ou seja, de que não deixa de ser pessoa, só
por estar integrado na empresa, aumentou o enfoque sobre os direitos fundamentais do
trabalhador no âmbito da relação de trabalho e significou uma “atenção crescente à chamada
1
Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito do Trabalho”, Almedina, 1994, pág. 535.
15
Doutrina
“cidadania na empresa”, isto é, aos direitos fundamentais não especificamente laborais, aos
direitos do cidadão, que os exerce, enquanto trabalhador, na empresa”2.
Foi nesta esteira que o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de
Agosto, dedicou, pela primeira vez na legislação laboral portuguesa, um conjunto de normas
aos direitos de personalidade do trabalhador3. Com as alterações operadas no Código do
Trabalho pela Lei n. º 7 /2009, de 12 de Fevereiro, tais direitos passaram a constar
essencialmente dos artigos 14.º a 22.º4, que estatuem respectivamente sobre “Liberdade de
expressão e de opinião”, “Integridade física e moral”, “Reserva da intimidade da vida privada”,
“Protecção de dados pessoais”, “Dados biométricos”, “Testes e exames médicos”, “Meios de
vigilância a distância”, “Utilização de meios de vigilância a distância” e “Confidencialidade de
mensagens e de acesso a informação”.
Esta inovação não significa, porém, que os direitos de personalidade dos trabalhadores
não encontrassem anteriormente protecção no direito português. Efectivamente, tal tutela
resultava, desde logo, da Constituição, por via do reconhecimento da eficácia (directa – via art.
18.º da Lei Fundamental – ou indirecta5, conforme queira entender-se) dos direitos
fundamentais6 nas relações entre os particulares.
2
José João Abrantes, in “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra, 2005, págs. 59 e ss.
3
Distinguindo direitos fundamentais de direitos de personalidade, dir-se-á que os direitos fundamentais,
“em sentido formal, são atribuídos pela Constituição. Espécie destes direitos (...) são os direitos, liberdades e
garantias. O critério é o da fonte de atribuição”. Por sua vez, os direitos de personalidade “são os que
incidem sobre elementos desta e realidades afins. O critério é o objecto”. (Castro Mendes, in “Teoria Geral
do Direito Civil”, AAFDL, 1978, Vol. 1, pág. 310., pág. 93). Assim, “embora muitos e diversos direitos de
personalidade sejam também constitucionalmente reconhecidos como direitos fundamentais, nem todos os
direitos de personalidade constituem direitos fundamentais e, ao invés, nem todos os direitos fundamentais
são direitos de personalidade”. (Rabindranath Capelo de Sousa, in “O Direito Geral de Personalidade”,
Coimbra, 1995, pág. 581).
No sentido de que “pelo menos a maior parte dos direitos de personalidade são a versão privatística de
direitos fundamentais; donde são verdadeiros direitos fundamentais”, veja-se Paulo Ferreira da Cunha, in
“Teoria da Constituição”, Verbo, 2000, Vol. II, pág. 227.
4
Preceitos que integram a Subsecção II - intitulada “Direitos de personalidade” – da Secção II, do
Capítulo 1, do Título II, do Livro 1 do Código do Trabalho.
5
A questão da eficácia civil dos direitos fundamentais consiste fundamentalmente em saber se tais direitos
devem obrigar, para além dos poderes públicos, também as entidades privadas. Conforme muito
adequadamente resume André Pestana Nascimento, in “O impacto das novas tecnologias no direito do
trabalho e a tutela dos direitos de personalidade do trabalhador”, Prontuário de Direito do Trabalho, n.ºs 79
a 81, págs. 234 e s., a “tese da aplicabilidade directa e imediata dos direitos fundamentais às relações entre
16
Doutrina
A tutela resultava, ainda, do preceituado nos art.s 70.º e ss. do Código Civil,
subordinados à epígrafe “Direitos de personalidade”. E resultava, também, da tutela penal,
v.g. da previsão dos crimes de ofensa à integridade fisica, devassa da vida privada, violação de
correspondência ou de telecomunicações, etc ...
Aliás, na medida em que o Código do Trabalho levou a cabo uma enunciação
meramente indicativa dos direitos de personalidade do trabalhador, incidindo apenas sobre
aqueles que mais se fazem sentir na relação de trabalho, continua a justificar-se o recurso à
Constituição, ao Código Civil ou ao Código Penal, em sede da apreciação dos direitos de
personalidade do trabalhador.
2. O conflito de direitos
Conforme resulta dos artigos 508.º-A n.º 1 al. e) e 511.º, ambos do Código de Processo
Civil, a selecção da matéria de facto consiste em fixar os factos alegados pelas partes
relevantes para o desfecho da lide, à luz das várias soluções possíveis da questão de direito.
A constatação de que os direitos fundamentais e de personalidade do trabalhador
sofrem uma ameaça real por força do contrato de trabalho e, como tal, merecem especial
tutela não pode levar a esquecer que tais direitos concorrem com outros igualmente
considerados merecedores de protecção, designadamente aqueles de que é titular a entidade
empregadora. Efectivamente, é a própria Constituição que consagra, além do mais, o direito à
iniciativa económica privada (art. 61.º n.º 1) e o direito à liberdade de iniciativa e de
organização empresarial (art. 80.º al. c). A questão que se coloca é, pois, a da compatibilização
dos direitos em colisão.
A resposta à mesma poderá encontra-se na própria Constituição, quando, no seu art.
18.º n.º 2, determina que as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem limitar-se
privados (“Unmittelbare Drittwirkung”) dispensa a intervenção do legislador ordinário para assegurar esses
direitos no âmbito do Direito Civil. (…) A teoria da aplicabilidade mediata (“Mittelbare Drittwirkung”), por
outro lado, defende que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre privados deve ser
efectuada mediante a intervenção do legislador ordinário, recorrendo aos princípios gerais de Direito
privado, tais como a ordem pública, os bons costumes e a boa fé. (…) Surgiram ainda defensores de uma
tese intermediária segundo a qual devemos distinguir as relações privadas em que interagem sujeitos
tendencialmente em posições de igualdade, das relações privadas em que uma das partes tem um papel de
domínio sobre a outra, como é o caso da relação laboral. Ora, nesta medida, apenas neste último caso é que
seria de admitir a eficácia imediata dos direitos fundamentais”.
6
Que constam actualmente dos artigos 24.º e ss. da Constituição da República Portuguesa.
17
Doutrina
“ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos”. No foro laboral, José João Abrantes defende a aplicabilidade dos n.ºs 2 e 3 do art.
18.º da Constituição e, debruçando-se sobre a necessidade de proceder à concordância
prática dos interesses em causa, pugna pela existência de uma “presunção de liberdade”, cuja
“ideia-base é a de que, na empresa, o trabalhador é um cidadão igual a qualquer outro.
Precisamente porque assim é, a sua liberdade não poderá deixar de ser objecto de uma
tutela o mais ampla possível e ele é, em princípio, livre para tudo o que não respeite à
execução do contrato”7. Assim, “na empresa, a liberdade civil do trabalhador (…) encontra(-se)
protegida contra limitações desnecessárias e (…) qualquer limitação imposta a essa liberdade
deverá revestir uma natureza absolutamente excepcional, só podendo encontrar justificação
na necessidade de salvaguardar um outro valor (a correcta execução do contrato) que, no caso
concreto, se deva considerar superior8, ou seja, os “direitos do trabalhador só podem ser
legitimamente limitados se – e na medida em que – o seu exercício impedir ou dificultar a
normal actividade da empresa ou a execução da prestação estipulada”9. E a limitação “não
pode justificar-se senão em obediência aos (…) critérios de proporcionalidade (na dimensão de
necessidade10, adequação11 e proibição do excesso12) e de respeito pelo conteúdo essencial
mínimo do direito atingido13”.
A concordância prática sobremencionada foi ensaiada pelo legislador no Código do
Trabalho. Contudo e na medida em que se traduziu frequentemente no emprego de conceitos
indeterminados – disso sendo exemplo, desde logo, o artigo 14.º (preceito no qual se estatuiu
como limite à liberdade de expressão e de opinião o “normal funcionamento da empresa”) –, o
7
ln ob. cit. pág. 196.
8
ln ob. cit. pág. 190, sublinhado nosso.
9
José João Abrantes in ob. cit. pág. 186.
10
Ou seja, o exercício dos direitos fundamentais apenas deverá ser limitado quando para isso exista
justificação razoável, v. g. necessidade de salvaguardar a correcta execução do contrato.
11
Significando adequação entre a limitação aos direitos do trabalhador e o objectivo a atingir com a mesma.
12
No sentido de que o nível da limitação deve ser o estritamente necessário para alcançar o objectivo dessa
mesma limitação. A restrição deverá, pois, ser a menor possível, em função do objectivo que visa atingir.
13
José João Abrantes, in “O Novo Código do Trabalho e os Direitos de Personalidade”, Estudos sobre o
Código do Trabalho, Coimbra, 2004, pág. 157. O sublinhado é nosso.
18
Doutrina
aplicador, quando chamado a decidir casos concretos relativos aos direitos de personalidade
dos trabalhadores, não pode deixar de lançar mão do referido critério da proporcionalidade14.
3. Os direitos de personalidade do trabalhador no Código do Trabalho
3.1
Liberdade de expressão e opinião
O artigo 14.º do Código do Trabalho, sob a epígrafe “Liberdade de expressão e de
opinião”, dispõe que:
É reconhecida, no âmbito da empresa, a liberdade de expressão e de divulgação
do pensamento e opinião, com respeito dos direitos de personalidade do
trabalhador e do empregador, incluindo as pessoas singulares que o representem,
e do normal funcionamento da empresa.
“A liberdade de expressão e de opinião no âmbito da empresa constitui uma condição
necessária à tutela da dignidade do trabalhador.
A circunstância de o trabalhador se obrigar a prestar uma actividade sob as ordens e direcção
de outrem em regime de subordinação jurídica não significa que lhe esteja vedada a
possibilidade de expor e divulgar livremente no local de trabalho o seu pensamento e opinião
acerca de múltiplos aspectos da vida social, como se dum normal cidadão se tratasse15”, pelo
que, a título de exemplo, a entidade empregadora não poderá proibir os seus trabalhadores
de manter, no local de trabalho, conversas com conteúdo extraprofissional.
Conforme resulta da parte final do preceito acima transcrito, a liberdade de expressão,
pensamento e opinião encontra os seus limites nos direitos de personalidade dos demais e,
ainda, no normal funcionamento da empresa. É a este propósito que importa lançar mão do
princípio da concordância prática abordado supra, concluindo-se, exemplificativamente, que,
a priori, um trabalhador pode legitimamente fazer-se mostrar na empresa envergando o
14
No sentido de que no âmbito laboral valem as regras gerais da tutela da personalidade constantes da
Constituição e do Código Civil, veja-se Pedro Romano Martinez, in “Direito do Trabalho”, Almedina, 4.ª ed.,
pág. 357.
15
Guilherme Dray, in “Código do Trabalho, Anotado”, Almedina, 6.ª ed., pág. 119, sendo o sublinhado
nosso.
19
Doutrina
emblema de um partido político, de um sindicato ou do seu clube de futebol16, já que o
exercício desse seu direito não afecta o funcionamento da empresa e a limitação de tal direito
violaria o critério da proporcionalidade lato sensu.
Nos tribunais portugueses, a questão dos limites da liberdade de expressão e opinião
tem-se colocado em sede da apreciação da justa causa de resolução do contrato pelo
trabalhador17 e, mais frequentemente, a propósito da análise da justa causa de
despedimento18, tendo já sido apreciados, para além dos comuns casos de imputações mais
ou menos injuriosas19 por parte do trabalhador à entidade empregadora, outros atinentes ao
direito à crítica interna (isto é, situações em que o trabalhador demonstrou o seu desagrado
quanto e para com a empresa ou o empregador20) e à liberdade ou direito de denunciar
irregularidades ou mesmo crimes cometidos pela empresa empregadora21.
16
Exemplos enunciados por José João Abrantes, in “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”,
Coimbra, 2005, pág. 258.
17
Vide o art. 394.º do Código do Trabalho.
18
Vide o art. 351.º do Código do Trabalho.
19
Por exemplo aquele em que o trabalhador afirmou que o sócio gerente da entidade empregadora era um
“rico vígaro” e “estava a roubar a irmã, já que a empresa também era dela”, bem como disse, perante
clientes da mesma entidade, que “tudo por tudo iria fazer para ela fechar, se não resolvesse os problemas
que tinha dentro da empresa” (Ac. da Rei. do Porto, de 25/06/2007, processo n.0 0616847, disponível na
dgsi).
20
Chamado a apreciar um caso em que se discutia semelhante problemática, o Tribunal da Relação de
Lisboa, em aresto de 17/12/2008, processo n.º 8235/2008, disponível na dgsi, entendeu, em suma, que “O
trabalhador tem o direito de exprimir livremente as suas ideias e pontos de vista, inclusivamente sobre a
actuação dos seus superiores hierárquicos. A crítica ou a afirmação de uma discordância não podem ser
vistas como um defeito, mas sim como uma qualidade, desde que sejam feitas em termos construtivos,
revelem preocupação pelo sucesso da empresa e não atinjam nem ponham em causa a dignidade e os
direitos dos interlocutores. (…) O envio de uma carta à gerência da empresa, na qual quatro quadros
superiores se limitam a expressar a sua opinião em relação à nomeação de um sub-gerente, informando que
não concordam com tal nomeação e manifestando a sua disponibilidade para encontrar, em conjunto, uma
solução que sirva melhor os interesses da sociedade, não indicia infracção disciplinar grave nem
probabilidade séria de justa causa”.
21
Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão datado de 3/3/2004, processo n.º
03S2731, disponível na dgsi, entendeu, em síntese, que “Não prossegue um comportamento integrador de
justa causa de despedimento o trabalhador engenheiro que, constatando que a sua entidade patronal
incorreu numa situação de ilegalidade ao proceder a obras de ampliação da sua sede a serem executadas
por construtor diferente do indicado na Câmara Municipal e de forma distinta da projectada, reclama junto
da entidade patronal contra essa situação e pratica actos tendentes a repor a legalidade, o que a entidade
20
Doutrina
A propósito da liberdade ou direito de denunciar irregularidades ou crimes
perpetrados pelo empregador, parte da doutrina defende que, regra geral, o trabalhador deve,
por força do dever de lealdade, esgotar os meios internos da empresa22 e que, para além do
critério da proporcionalidade, a ponderação de interesses a realizar deverá ter em conta
também “a conduta prévia das partes, a motivação da denúncia, o tipo de conduta ilícita do
empregador e a natureza dos bens jurídicos ameaçados e, até, os destinatários da denúncia23”.
No que tange à conduta do trabalhador fora do local e tempo de trabalho, é
maioritariamente defendido que, a “não ser no caso das empresas de tendência24 e mesmo
nestas só em relação a certos trabalhadores mais emblemáticos – hipótese a que alguma
doutrina acrescenta cargos de alta direcção noutras empresas – não existe o dever de o
trabalhador, na sua vida privada, exprimir opiniões coincidentes com a ideologia do
empregador ou que contribuam para a realização dos fins deste”25.
3.2
Reserva da intimidade da vida privada
O artigo 16.º, com a epígrafe “Reserva da intimidade da vida privada”, dita que:
1. O empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da
contraparte, cabendo-lhes, designadamente, guardar reserva quanto à
intimidade da vida privada.
2. O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a
divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes,
nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado
de saúde e com as convicções políticas e religiosas.
patronal ignora, e vem a denunciar a situação à Comissão de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e
Particulares, com cópia ao Presidente da Câmara, à Direcção da Ordem dos Engenheiros, ao Secretário de
Estado das Obras Públicas e ao Provedor de Justiça. (…) Na medida em que nas decisões proferidas na
sequência da denúncia do recorrido, se constatou a existência de incúria das entidades envolvidas e de
ilegalidades cometidas pela R., é de concluir que o seu bom nome ficou em causa e o seu prestígio afectado,
em última análise, em virtude de acto seu, que o trabalhador apenas visualizou ou exteriorizou”.
22
A este propósito veja-se Júlio Gomes, in “Direito do Trabalho”, Vol. 1, Coimbra, págs. 286 e ss.
23
Júlio Gomes, in ob. cit., págs. 284 e s., citando Michael Müller.
24
Empresas que se regem por determinada orientação religiosa, política ou ideológica.
25
Júlio Gomes, in ob. cit., pág. 279, sublinhado nosso.
21
Doutrina
O legislador optou por fazer uma enunciação meramente indicativa dos aspectos da
vida do trabalhador a salvaguardar. Numa aproximação à teoria das três esferas, dir-se-á que
se trata aqui de proteger as informações que constituem o âmbito da vida no qual o indivíduo
pode manter-se em total segredo diante a colectividade (esfera íntima), bem como os hábitos
de vida e informações que o indivíduo partilha com um número restrito de pessoas (a sua
família e amigos) e cujo conhecimento tem interesse em guardar para si (esfera privada)26.
Muito embora a intimidade da vida privada encontre tutela nomeadamente também
nos artigos 17.º e ss. do Código do Trabalho (v.g. na protecção de dados pessoais, na regulação
da realização de testes e exames médicos e na protecção da confidencialidade de mensagens e
de acesso à informação), o legislador, por meio do artigo 16.º, quis consagrar tal intimidade
como bem autónomo27, de modo a abranger – para além daquelas situações – todas as formas
de agressão à esfera mais reservada da vida do trabalhador.
A protecção conferida à reserva da intimidade da vida privada abrange tanto o acesso
como a divulgação dos aspectos íntimos e pessoais do trabalhador, o que significa que, ainda
que o trabalhador consinta na tomada de conhecimento desses aspectos pela entidade
empregadora, tal consentimento não se estende necessariamente à divulgação, sendo vedado
ao empregador revelá-los a terceiros sem que para tanto haja sido autorizado pelo
trabalhador.
Por “imposição quer do n.º 2 do art. 18.º da CRP quer do art. 335.º do Código Civil, a
reserva da intimidade da vida privada deve ser a regra, não a excepção, apenas se justificando
a sua limitação quando interesses superiores (v.g., “outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos”) o exijam. De acordo com o princípio, fundado nesse direito,
26
A teoria das três esferas, com origem na doutrina alemã, distingue a esfera íntima, a esfera privada e a
esfera social ou da publicidade. A primeira “corresponde ao núcleo duro do direito à intimidade da vida
privada; a esfera privada admite ponderações de proporcionalidade; na esfera social estaremos já no
quadro do direito à imagem e à palavra e não do direito à intimidade da vida privada” (Jorge Miranda e Rui
Medeiros, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra, 2005, Tomo 1, pág. 290).
“Subjacente a esta doutrina de círculos concêntricos, (…), está o pressuposto de que o grau de protecção do
direito individual varia consoante a conduta expressiva em causa atinja o sujeito numa ou outra dessas
esferas, diminuindo de intensidade à medida que a mesma se aproxima da esfera da publicidade” (Gomes
Canotilho e Jónatas Machado, in “Reality shows” e “liberdade de programação'”, Colecção Argumentum n.º
12, Coimbra Editora, 2003, pág. 50).
27
Guilherme Dray, in ob. cit. Almedina, 6.ª ed. pág. 121.
22
Doutrina
da separação entre vida privada e relação de trabalho, o trabalhador pode, em regra, dispor
livremente da sua vida extraprofissional, sendo vedado ao empregador investigar e/ou fazer
relevar factos dessa sua esfera privada, a não ser que haja uma ligação directa com as suas
funções”28. Donde se conclui, que o círculo da reserva da intimidade da vida privada não é
uniforme, devendo ser definido consoante a natureza do caso, mormente em função da
actividade laboral do trabalhador. É assim que aos desportistas, por exemplo e por
contraposição à maioria dos demais trabalhadores, poderá exigir-se que levem uma vida extraprofissional regrada.
28
José João Abrantes, in “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra, 2005, pág. 258 e ss.
23
Doutrina
3.3
Protecção de dados pessoais
Sob a epígrafe “Protecção de dados pessoais”, o artigo 17. º do Código do Trabalho
estatui que:
1. O empregador não pode exigir a candidato a emprego ou a trabalhador que
preste informações relativas:
a)
À sua vida privada, salvo quando estas sejam estritamente necessárias e
relevantes para avaliar da respectiva aptidão no que respeita à execução do
contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respectiva
fundamentação;
b)
À sua saúde ou estado de gravidez, salvo quando particulares exigências
inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem e seja
fornecida por escrito a respectiva fundamentação.
2. As informações previstas na alínea b) do número anterior são prestadas a
médico, que só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não
apto a desempenhar a actividade.
3. O candidato a emprego ou o trabalhador que haja fornecido informações de
índole pessoal goza do direito ao controlo dos respectivos dados pessoais,
podendo tomar conhecimento do seu teor e dos fins a que se destinam, bem
como exigir a sua rectificação e actualização.
4. Os ficheiros e acessos informáticos utilizados pelo empregador para tratamento
de dados pessoais do candidato a emprego ou trabalhador ficam sujeitos à
legislação em vigor relativa à protecção de dados pessoais.
5. Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos n.ºs 1 ou 2.
Em matéria de protecção de dados impõe-se conjugar o Código do Trabalho com a Lei
n.º 67/98, de 26 de Outubro (Lei da Protecção de Dados Pessoais), que procedeu à
transposição da Directiva n.º 95/46/Código da Estrada, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 24 de Outubro de 1995.
24
Doutrina
Na verdade, resulta dos artigos 3.º als. a) e b) e 4.0 , ambos da Lei n. 0 67/98, bem como
do art. 17.º n.º 4 do Código do Trabalho, que qualquer operação ou conjunto de operações,
tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, etc. (designados globalmente de
“tratamento de dados pessoais”) de dados pessoais do trabalhador por parte do empregador
estão sujeitos à Lei da Protecção de Dados Pessoais.
Muito embora, de acordo com a Lei n.º 67/98, a regra seja a da proibição da obtenção
de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé
religiosa, vida privada, origem racial ou étnica, saúde e vida sexual (designados “dados
sensíveis” – art. 7.º n.º 1), é a própria Lei da Protecção de Dados Pessoais que prevê
excepções, em caso de existir:

uma disposição legal que o preveja; ou
 autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados, o que, porém, tem de
basear-se em motivos de interesses público importantes ou no consentimento
expresso do titular dos dados (n.º 2 do art. 7.º)29.
Ora, o art. 17.º do Código do Trabalho cabe, precisamente, na primeira das enunciadas
categorias, posto que permite que sejam exigidas ao candidato a emprego ou ao trabalhador
informações relativas à sua vida privada quando tais aspectos sejam necessários e relevantes
para avaliar da aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho30, bem como
informações relativas à saúde ou ao estado de gravidez, quando a natureza da actividade
profissional o justifique31
Por estarmos em sede de “dados sensíveis”, a entidade empregadora – caso seja o
“responsável pelo tratamento” (art. 3.º al. d) da Lei n.º 67/98) –, deverá solicitar à Comissão
Nacional de Protecção de Dados a autorização prevista no artigo 28.º da Lei n.º 67/98 (n.º 1 al.
a) deste preceito)32, sem a qual não poderá licitamente iniciar o tratamento de dados.
Quer no caso de obtenção de dados por força de uma disposição legal que o preveja,
quer naquele em que a obtenção decorra de autorização da Comissão Nacional de Protecção
29
Para além das referidas excepções, é lícito o tratamento de “dados sensíveis” nas situações taxativamente
enunciadas no n.º 3 do mesmo preceito, as quais, contudo, pouca aplicação têm em sede da relação laboral.
30
Do que são exemplo os dados sobre conhecimentos de informática ou o domínio de línguas.
31
Por exemplo, quando se trate da admissão de uma trabalhadora para o exercício de funções num serviço
de radiologia.
32
Só assim não será se o tratamento já tiver sido autorizado por diploma legal (art. 28.º n.º 2 do mesmo
preceito).
25
Doutrina
de Dados, a entidade empregadora é obrigada a fornecer por escrito ao candidato ou
trabalhador a respectiva fundamentação. Esta fundamentação deve versar os aspectos
enunciados no art. 10.º n. º 1 da Lei da Protecção de Dados Pessoais, quais sejam, a identidade
do responsável pelo tratamento (e, se for caso disso, do seu representante), as finalidades do
tratamento, os destinatários dos dados, o carácter obrigatório ou facultativo da resposta, bem
como as possíveis consequências da falta de resposta e a existência e condições do direito de
acesso e rectificação.
Conforme resulta do disposto no n.º 2 do art. 17.º do Código do Trabalho, tratando-se
de informações relativas à saúde ou ao estado de gravidez, apenas o médico pode inteirar-se
das mesmas, recebendo a entidade empregadora somente comunicação quanto à (in)aptidão
do trabalhador para o desempenho da actividade33.
Versando as informações pretendidas pelo empregador outros aspectos da vida do
candidato ou do trabalhador que não se incluam na categoria de “dados sensíveis”, a regra a
observar é a que consta dos arts. 6.º e 27. º n. º 1, ambos da Lei da Protecção de Dados
Pessoais, só podendo o tratamento ser efectuado se:
 o titular dos dados tiver dado de forma inequívoca o seu consentimento; ou
 o tratamento for necessário para uma das situações enunciadas no art. 6.º, qual seja
para a celebração ou a execução do contrato (al. a))34, para o cumprimento de
obrigação legal a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito (al. b ))35 ou para
a prossecução de interesses legítimos da entidade empregadora, desde que não
devam prevalecer os interesses ou direitos, liberdades e garantias do candidato a
emprego ou do trabalhador (al. e)).
33
Esta exigência resultou da apreciação da constitucionalidade do artigo 17.º n.º 2 do Código do Trabalho
aprovado pelo Decreto da Assembleia da República n.º 51/IX, levada a cabo pelo Tribunal Constitucional no
Acórdão n.º 349/2002, de 25 de Setembro, publicado na II Série do D.R. de 25 de Outubro de 2002, pág.
17790 e ss. A Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro introduziu também uma alteração, suprimindo a
possibilidade de o trabalhador prestar a sua autorização para que o médico comunicasse ao empregador as
informações referentes à saúde ou estado de gravidez.
34
Por exemplo, informação sobre as faltas ou a antiguidade, com vista ao processamento da remuneração e
das diuturnidades.
35
Por exemplo, as obrigações que impendem sobre a entidade empregadora a título fiscal e para com a
Segurança Social (descontos, comunicações, etc.).
26
Doutrina
O tratamento dos dados abrangidos pelo art. 6.º da Lei n.º 67 /98 deve ser precedido de
notificação à Comissão Nacional de Protecção de Dados, caso esta não haja antes emitido uma
autorização para simplificação ou mesmo uma isenção de notificação, conforme previstas no
art. 27.º n.º 2 da Lei n.º 67/9836.
O empregador que proceda ao tratamento dos dados previstos no art. 6.º da Lei da
Protecção de Dados Pessoais está também sujeito ao dever de informação previsto no art.
10.º do mesmo diploma. A observância deste dever é tanto mais relevante, posto que parte da
doutrina defende que o tratamento de dados levado a cabo sem que haja sido assegurada a
competente informação ao trabalhador pode determinar a ilicitude das informações enquanto
meio de prova37, designadamente em processo disciplinar38.
Por último, impõe-se a observância dos princípios enunciados no art. 5.º da Lei da
Protecção de Dados Pessoais, relativos à qualidade dos dados, v.g. estes devem ser tratados
com respeito pelo princípio da boa fé, devem ser recolhidos para finalidade determinadas, não
podendo ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades e devem
ser adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são
recolhidos e posteriormente tratados.
Face ao que acaba de ser dito, pergunta-se como deverá ser valorada a conduta de um
candidato a emprego ou trabalhador que preste falsas declarações sobre dados pessoais. A
questão é tanto mais pertinente porquanto, de acordo com o disposto no art. 106.º n.º 2 do
Código do Trabalho, o trabalhador “deve informar o empregador sobre aspectos relevantes
para a prestação da actividade laboral”.
36
Até à data, a CNPD proferiu autorizações de isenção designadamente nos seguintes casos: processamento
de retribuições, prestações, abonos de funcionários ou empregados (Autorização de Isenção n.º 1/99, de 7
de Dezembro), gestão administrativa de funcionários, empregados e prestadores de serviços (Autorização
de Isenção n.0 4/99, de 7 de Dezembro) e registo de entradas e saídas de pessoas em edifícios (Autorização
de Isenção n.º 5/99, de 7 de Dezembro). As autorizações de isenção encontram-se publicadas no Diário da
República n.º 22, II Série, de 27 de Janeiro de 2000, e podem ser consultadas na página da Internet da
Comissão em www.cnpd.pt.
37
Neste sentido, Amadeu Guerra, in ob. cit., pág. 58 e Júlio Gomes, in ob. cit. pág. 343.
38
Para além de consubstanciar a prática de uma contra-ordenação, conforme resulta do disposto no art.
38.º n.º 1 al. b) da Lei n.º 67/98.
27
Doutrina
A resposta doutrinal é distinta, consoante as perguntas hajam sido, ou não, ilícitas.
Assim, a falsidade em relação a aspectos cuja indagação estava vedada ao empregador (por
ser irrelevante para avaliar da aptidão para o exercício de funções, por inexistirem particulares
exigências inerentes à natureza da actividade profissional que justificassem a pergunta, por
estas serem excessivas face à finalidade almejada, etc.) é entendida por parte da doutrina
como uma forma legítima de reacção, já que, sendo ilícito ao empregador colocar
determinadas questões, o dolo do candidato a emprego incide sobre aspectos que o próprio
legislador considerou não poderem ser relevantes na decisão de contratar ou não contratar.
Quando proveniente de um trabalhador, tal conduta consubstanciaria um caso de
desobediência lícita, previsto na al. a) do n.º 2 do art. 351.º do Código do Trabalho39.
Diferentemente, a mentira em resposta a uma pergunta legítima será, de acordo com a
doutrina, susceptível de determinar a invalidade do contrato ou de justificar um
despedimento.
39
Neste sentido, veja-se, entre outros, Amadeu Guerra, in “A Privacidade no local de trabalho. As novas
tecnologias e o controlo dos trabalhadores através de sistemas automatizados. Uma abordagem ao Código
do Trabalho”, Almedina, 2004, págs. 165 e ss., Júlio Gomes, in ob. cit., págs. 343 e s. e Guilherme Dray, in
ob. cit. pág. 124.
28
Doutrina
3.4
Protecção de dados pessoais
O artigo 18.º do Código do Trabalho tem a epígrafe “Dados biométricos” e estatui que:
1. O empregador só pode tratar dados biométricos do trabalhador após notificação
à Comissão Nacional de Protecção de Dados.
2. O tratamento de dados biométricos só é permitido se os dados a utilizar forem
necessários, adequados e proporcionais aos objectivos a atingir.
3. Os dados biométricos são conservados durante o período necessário para a
prossecução das finalidades do tratamento a que se destinam, devendo ser
destruídos no momento da transferência do trabalhador para outro local de
trabalho ou da cessação do contrato de trabalho.
4. A notificação a que se refere o n.0 1 deve ser acompanhada de parecer da
comissão de trabalhadores ou, não estando este disponível 10 dias após a
1consulta, de comprovativo do pedido de parecer.
5.3.2Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n. º 3.
A “biometria estuda, com a ajuda da matemática, (…), as variações biológicas no
interior de um grupo, (…) (tendo) possibilitado o aparecimento de uma técnica de
identificação, a partir de características fisiológicas e/ou comportamentais de um indivíduo.
Para que tais características permitam a identificação de um indivíduo do grupo, elas devem
ser universais (existir em todos), mas únicas, permanentes e mensuráveis.
Existem três técnicas diversas de identificação, que se baseiam em características biológicas
(sangue e saliva), de comportamento (traço de assinatura, modo de bater numa teclado) e
morfológicas (impressões digitais, formas da mão, traços do rosto, íris ou retina)40”41.
Por dados biométricos entende-se, pois, as características tisicas ou comportamentais
mensuráveis, utilizadas para a verificação de uma identidade.
O recurso a sistemas biométricos, principalmente para controlo da assiduidade e registo
do tempo de trabalho, é cada vez mais frequente, levando a que o Código do Trabalho
40
Júlio Gomes, in ob. cit., pág. 336.
41
De acordo com Amadeu Guerra, in ob. cit., pág. 199, os sistemas mais vulgarizados são a impressão
digital, o controlo através da íris, a geometria da mão e a geometria ou padrão do rosto.
29
Doutrina
dedicasse a esta matéria um preceito próprio. A norma condensa o princípio da
proporcionalidade lato sensu, já analisado acima, e adopta expressamente vários princípios e
procedimentos constantes da Lei da Protecção de Dados Pessoais.
Efectivamente, o legislador reconheceu não estarmos aqui perante informações enquadráveis
no conceito de “vida privada”, mas que, de todo o modo, representam uma parte da
individualidade da pessoa, merecendo, como tal, o tratamento previsto para os dados
enunciados no art. 6.º da Lei da Protecção de Dados Pessoais.
A aplicabilidade da Lei de Protecção de Dados Pessoais significa que, para além da
notificação prevista no n.º 1 do art. 18.º, dos princípios constantes do n.º 2 e do dever de
conservação enunciado no n.º 3, a entidade empregadora deve ainda ter em conta o seguinte:
 o tratamento deve ser feito para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, não
podendo os dados ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas
finalidades (art. 5.º n.º 1 al. b) da Lei n.º 67/98);
 o responsável deve assegurar o direito de informação previsto no art. 10.º da Lei n.º
67/98;
 aos titulares dos dados deve ser assegurado o direito de acesso, rectificação ou
oposição, previstos nos art.s 11.º e 12.º, ambos da Lei n.º 67/98.
30
Doutrina
3.5
Testes e exames médicos
O artigo 19.º do Código do Trabalho, sob a epígrafe “Testes e exames médicos”, dispõe
que:
1. Para além das situações previstas em legislação relativa a segurança e saúde no
trabalho, o empregador não pode, para efeitos de admissão ou permanência no
emprego, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador a realização ou
apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer natureza, para
comprovação das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por
finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando
particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem, devendo em
qualquer caso ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou trabalhador a
respectiva fundamentação.
2. O empregador não pode, em circunstância alguma, exigir a candidata a emprego
ou a trabalhadora a realização ou apresentação de testes ou exames de gravidez.
3. O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao
empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade.
4. Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos n.ºs 1ou2.
Tal como no art. 17.º do Código do Trabalho, também aqui o legislador estendeu a
protecção visada ao candidato a emprego.
O legislador começa por exceptuar da proibição de sujeição a exames e testes de saúde
as situações previstas em legislação relativa a segurança e saúde no trabalho, de que é
exemplo o disposto no art. 108.º da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro42, nos termos do
qual o empregador deve promover a realização de exames de saúde ao trabalhador, aquando
da admissão deste e, após, com determinada periodicidade ou quando alterações substanciais
o justifiquem.
Nos casos em que não se aplique o preceituado na legislação relativa a segurança e
saúde no trabalho, são três os pressupostos de que depende a possibilidade de sujeição do
candidato ou do trabalhador a testes ou exames médicos:
42
Trata-se do regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho, que entrou em vigor no dia 1
de Outubro de 2009.
31
Doutrina
-
1.º O objectivo deve ser a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros; ou
-
a necessidade de realização dos testes ou exames deve resultar de particulares
exigências inerentes à actividade;
-
2.º Ao trabalhador ou candidato deve ser fornecida por escrito a fundamentação
quanto à necessidade de realização dos testes/exames;
-
3.º A entidade empregadora não pode ter acesso ao resultado dos testes/exames,
recebendo somente comunicação, por parte do médico responsável, quanto à
(in)aptidão do trabalhador (ou candidato) para o desempenho da actividade.
Do primeiro dos enunciados pressupostos decorre que os testes ou exames a que são
sujeitos o candidato ou o trabalhador não podem ter uma finalidade abusiva, discriminatória
ou arbitrária, devendo adequar-se ao fim prosseguido. Na verdade, estamos novamente no
campo da intromissão na vida privada e, como tal, impõe-se a harmonização com outros
direitos ou interesses legítimos, também consagrados constitucionalmente, apelando-se, para
o efeito, ao princípio da proporcionalidade. Assim, por exemplo, será necessário, adequado e
não excessivo sujeitar a exames ou testes de saúde um trabalhador que tem de passar a lidar
com doentes imunologicamente debilitados, desde que tais testes e exames sejam os
pertinentes para aferir de doenças susceptíveis de fazer perigar a saúde – constitucionalmente
protegida (art. 64.º da Constituição) – desses doentes.
O Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 368/02, de 25 de Setembro
de 200243, pronunciou-se no sentido de poder ser obrigatória a sujeição do trabalhador a
testes ou exames para defesa da sua própria saúde, atentas as repercussões sociais das
doenças profissionais e dos acidentes de trabalho, enunciando também aqui o pressuposto de
que os testes se mostrem realmente adequados aos objectivos prosseguidos.
Tem-se discutido se é admissível a sujeição obrigatória do trabalhador a testes de
despistagem de álcool ou de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas, argumentando-se,
a favor da admissibilidade, com a circunstância de o abuso daquelas substâncias poder reduzir
a produtividade e colocar em risco a segurança própria e de terceiros, além do que o efeito
preventivo do teste aleatório poderia impedir o uso ou consumo antes que se convertesse em
abuso44. A questão não é isenta de polémica, quer porque os métodos de detecção nem
43
Publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Outubro de 2002 e disponível também neste caderno.
44
A este propósito, Júlio Gomes, in ob. cit., pág. 351.
32
Doutrina
sempre são fiáveis, quer porquanto se teme a tendência para, por um lado, fazer operar o
poder disciplinar para além da empresa e, por outro, alargar a todos os trabalhadores algumas
condições que apenas dizem respeito a profissões muito especiais45.
A doutrina não se tem pronunciado de forma unânime a respeito desta questão46. O
certo é que a prática dá conta da inclusão, em vários instrumentos de regulamentação
colectiva, de estatuições relativas à prevenção e controlo do consumo, disso sendo exemplo a
cláusula 80.ª do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de
Construção, Obras Públicas e Serviços e outras e o Sindicato da Construção, Obras Públicas e
Serviços Afins, que prevê um controlo de alcoolemia, com carácter aleatório, relativamente
aos trabalhadores que prestem serviço na empresa, bem como relativamente aos que indiciem
estado de embriaguês.
Em acórdão datado de 24/06/199847, o Supremo Tribunal de Justiça considerou que a
determinação da entidade empregadora de efectuar testes de alcoolemia aos seus
trabalhadores consubstancia uma ordem legítima, constituindo a recusa do trabalhador em
submeter-se ao teste uma violação do dever de obediência.
O Tribunal Constitucional já se havia pronunciado também no sentido de que não existe
violação do direito à integridade pessoal do trabalhador quando este é sujeito, por força de
regulamento interno vigente na empresa (in casu a CP), a teste de alcoolemia, devendo os
direitos, liberdades e garantias do trabalhador ceder no caso concreto perante o direito à vida
e à segurança das pessoas que viajam habitualmente nos comboios.48
De um modo geral, crê-se que os pressupostos ínsitos no art. 19.º do Código do
Trabalho, conjugados com o princípio da proporcionalidade, permitirão aferir, em concreto, da
admissibilidade e bondade das aludidas despistagens. Na verdade, deles se retira que os testes
não deverão ser generalizados – antes se restringindo a trabalhadores que desempenham
funções que comportem um risco considerável (n.º 1 do preceito) – e que apenas devem ser
realizados quando não existam alternativas razoáveis de supervisão ou controlo (assim o dita
45
Sendo estas algumas das reflexões tecidas a este respeito por João Palla Lizardo, in “Algumas questões
quanto à realização de testes respeitantes ao estado físico do trabalhador”, PDT n.ºs 79 a 81, págs. 279 e ss.
46
No sentido da admissibilidade veja-se, entre outros, Amadeu Guerra, in ob. cit., pág. 264 e Júlio Gomes,
in ob. cit., págs. 352 e s., enunciando os princípios a ter em conta.
47
Processo n.º 97S243, cujo sumário está disponível na dgsi.
48
Ac. n.º 156/88, de 29 de Junho, disponível http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
33
Doutrina
o critério da necessidade). Acrescentar-se-ia apenas que, para fazer face ao receio de
falibilidade dos exames, parece razoável pugnar também pelo direito do candidato ou do
trabalhador a exigir a realização de um segundo teste, a título de contraprova.
No que concerne aos testes genéticos, rege a Lei n.º 12/2005, de 26 de Janeiro, cujo art.
11.º n.º 2 proíbe expressamente a discriminação “sob qualquer forma, em função de
resultados de um teste genético diagnóstico, de heterozigotia, pré-sintomático ou preditivo,
incluindo para efeitos de obtenção ou manutenção de emprego”. O art. 13.º do mesmo
diploma consagra ainda o princípio geral da proibição de exigência de realização de testes
genéticos ao candidato a emprego ou ao trabalhador, ainda que com o consentimento destes.
Para o candidato a emprego ou trabalhador vale, pois, o chamado “direito à ignorância
genética”, sendo que, no que tange à entidade empregadora, o “risco empresarial
compreende a incerteza quanto à evolução futura do estado de saúde do trabalhador,
devendo o empregador assumir esse risco”49.
O referido princípio da proibição sofre excepção, verificados que estejam os seguintes
pressupostos:
 que o ambiente de trabalho possa colocar riscos específicos para um trabalhador em
virtude de uma sua doença ou susceptibilidade ou que possa afectar a capacidade do
trabalhador desempenhar dada tarefa com segurança;
 que a finalidade seja a protecção da saúde do próprio, da sua segurança e da dos
restantes trabalhadores;
 que o teste seja efectuado após consentimento informado e após aconselhamento
genético apropriado;
 que os resultados sejam entregues exclusivamente ao próprio;

que a informação genética relevante apenas seja utilizada em benefício do
trabalhador e nunca em seu prejuízo;
 que não seja posta em causa a situação laboral do trabalhador (art. 13.º n.º 3).
As situações de risco grave para a segurança ou saúde pública podem constituir um
desvio à referida excepção, verificados que estejam os pressupostos enunciados no n.º 5 do
mesmo preceito (n.º 4).
49
Neste sentido, João Leal Amado, in “Breve Apontamento sobre a incidência da revolução genética no
domínio juslaboral e a Lei n.º 12/2005, de 26 de Janeiro”, Questões Laborais, n. º 25, pág. 115.
34
Doutrina
3.6
Meios de vigilância a distância
Os artigos 20.º e 21.º, ambos do Código do Trabalho, têm a seguinte redacção:
Meios de vigilância a distância
1. O empregador não pode utilizar meios de vigilância a distância no local de
trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de
controlar o desempenho profissional do trabalhador.
2. A utilização de equipamento referido no número anterior é lícita sempre que
tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando
particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem.
3. Nos casos previstos no número anterior, o empregador informa o trabalhador
sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados, devendo
nomeadamente afixar nos locais sujeitos os seguintes dizeres, consoante os
casos: “Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão”
ou “Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão,
procedendo-se à gravação de imagem e som”, seguido de símbolo identificativo.
4. Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 e
constitui contra-ordenação leve a violação do disposto no n.º 3.
35
Doutrina
Utilização de Meios de vigilância a distância
1. A utilização de meios de vigilância a distância no local de trabalho está sujeita a
autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados.
2. A autorização só pode ser concedida se a utilização dos meios for necessária,
adequada e proporcional aos objectivos a atingir.
3. Os dados pessoais recolhidos através dos meios de vigilância a distância são
conservados durante o período necessário para a prossecução das finalidades da
utilização a que se destinam, devendo ser destruídos no momento da
transferência do trabalhador para outro local de trabalho ou da cessação do
contrato de trabalho.
4. O pedido de autorização a que se refere o n.º 1 deve ser acompanhado de
parecer da comissão de trabalhadores ou, não estando este disponível 10 dias
após a consulta, de comprovativo do pedido de parecer.
5. Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 3.
A jurisprudência portuguesa já se pronunciou sobre o conceito de “meio de vigilância a
distância” vertido no Código do Trabalho, tendo concluído que o legislador visou as “formas de
captação à distância de imagem, som ou imagem e som que permitam identificar pessoas e
detectar o que fazem, quando e durante quanto tempo, de forma
tendencialmente ininterrupta”50.
No que diz respeito a estes meios, é imperativo ter presente dois princípios basilares: o
de que não é lícito o recurso a vigilância secreta e o de que é absolutamente proibida a
utilização de meios de vigilância a distância com a finalidade de controlar o desempenho
profissional do trabalhador.
50
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/05/2007, processo n.º 07S054, disponível na dgsi. Com
base na referida interpretação da expressão “meio de vigilância a distância”, foi decidido que não pode ser
considerado como tal o dispositivo de GPS instalado no veículo automóvel atribuído a um trabalhador que
exercia as funções de técnico de vendas, já que esse sistema não permitiria captar as circunstâncias, a
duração e os resultados das visitas efectuadas aos respectivos clientes, nem identificar os respectivos
intervenientes.
36
Doutrina
Para parte da doutrina esta última proibição mantém-se ainda que o trabalhador haja
dado consentimento ao controlo da sua actividade através de videovigilância51.
No n.º 2 do art. 20.º caberão casos como a colocação de um sistema de vídeo em
bancos, aeroportos, centrais nucleares ou sobre as caixas de supermercados ou estações de
serviço, mas sempre de molde a preservar ao máximo a intimidade privada do trabalhador,
pelo que não será admissível a colocação no vestiário, nas casas de banho e afins.
Ainda que objectivamente se justifique a protecção e segurança de pessoas e bens ou
que a natureza da actividade prosseguida clame a utilização dos referidos meios, esta só pode
ser levada a cabo mediante autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que
aferirá da respectiva necessidade, adequação e proporcionalidade. A aplicação da Lei da
Protecção de Dados Pessoais resulta aliás também do art. 4.º n.º 4 desse mesmo diploma.
A questão da utilização de me10s de vigilância a distância por parte do empregador
vem sendo debatida nos tribunais do trabalho portugueses frequentemente a propósito da
discussão sobre se as captações resultantes desses me10s podem ou não ser utilizadas pela
entidade empregadora como meio de prova em sede de processo disciplinar. Imagine-se um
trabalhador bancário filmado a subtrair ilegitimamente dinheiro da caixa.
A resposta da doutrina não é unânime. Assim, para uns, o registo proveniente da
utilização de meios de vigilância a distância não pode ser valorado como meio de prova, face
ao que expressamente dispõe o art. 20.º n.º 1 do Código do Trabalho52. Outros, com o
argumento de que o trabalhador não beneficia, só por o ser, de uma especial protecção,
entendem que a utilização como meio de prova é legítima, desde que a violação cometida pelo
trabalhador seja igualmente atentatória da finalidade de protecção e segurança de pessoas e
bens ou de particulares exigências inerentes à natureza da actividade. Ou seja, sendo possível
lançar mão daquele registo para fazer prova de um furto perpetrado por terceiros, também
deverá ser possível utilizá-lo para demonstrar um ilícito cometido pelo trabalhador, tanto mais
que, tendo a recolha de imagens sido feita com o conhecimento do mesmo (por observância
do disposto no art. 20.º n.º 3 do Código do Trabalho), este estaria consciente de que os
51
Neste sentido, designadamente, Viriato Reis, in “Ilicitude da videovigilância no local de trabalho.
Segurança de pessoas e bens. Direito à reserva da intimidade da vida privada e direito à imagem dos
trabalhadores”, Revista do Ministério Público, Ano 27, Abril-Junho 2006, n.º 106, págs. 185 e s. Em sentido
contrário, Albertina Pereira, in “Vida privada do trabalhador”, Minerva - Revista de Estudos Laborais, Ano 1,
2002, n.º 1, Almedina, pág. 47.
52
Neste sentido, entre outros, Guilherme Dray, in ob. cit., págs. 130 e s.
37
Doutrina
registos podiam vir a ser utilizados em caso de prática, nas instalações da empresa, de actos
lesivos de pessoas ou bens53.
A Comissão Nacional de Protecção de Dados defende que, estando os sistemas de
videovigilância direccionados para o desempenho de finalidades relativas à “protecção de
pessoas e bens”, apresentando-se como medida preventiva e de dissuasão em relação à
prática de infracções penais podendo, ao mesmo tempo, servir de prova nos termos da lei
processual penal, é imprescindível que – de acordo com o princípio da necessidade – o acesso
às imagens seja restrito às entidades que delas precisam para alcançar as finalidades
delineadas. Assim, uma vez detectada a prática da infracção penal, a entidade empregadora
deveria – com a respectiva participação – enviar ao órgão de polícia criminal ou à autoridade
judiciária competente as imagens recolhidas, aplicando-se o disposto no art. 11.º n.º 2 da Lei
n.º 67 /98.
Em acórdãos datados de 20/09/199954 e de 27/09/199955, o Tribunal da Relação do
Porto pronunciou-se no sentido da admissibilidade, como prova, de registos levados a cabo
pelo sistema de videovigilância, no que se debruçou, porém, sobre a gravação de imagens ao
abrigo da Lei do Jogo. A Relação de Lisboa, em acórdãos de 03/05/200656 e de 09/12/200857,
julgou inadmissível o recurso às imagens registadas no local de trabalho como meio de prova
em processo disciplinar, argumentando tratar-se de uma abusiva intromissão na vida privada e
de uma violação do direito à imagem do trabalhador, posto que o fim visado pela
videovigilância não coincidiria com aquele que a entidade empregadora pretendia atingir ao
utilizar os respectivos registos como meio de prova contra o trabalhador. Por último,
debruçando-se sobre situações em que a entidade empregadora não fez prova de que, à data
dos factos com relevância disciplinar, possuísse autorização por parte da Comissão Nacional
de Protecção de Dados para tratar dados pessoais através da videovigilância, encontra-se os
53
Neste sentido, Amadeu Guerra, in ob. cit., pág. 358 e s., David Oliveira Festas, in “O Direito à Reserva da
Intimidade da Vida Privada do Trabalhador no Código do Trabalho”, Revista da Ordem dos Advogados
Novembro de 2004, pág. 429 e André Pestana Nascimento, in ob. cit., págs. 239 e s.
54
Publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1999, T. IV, págs. 258 e ss.
55
Processo n.º 9910635, disponível na dgsi.
56
57
Processo n.º 872/2006, disponível na dgsi e na parte final do presente caderno.
Processo n.º 9115/08, à data inédito.
38
Doutrina
acórdãos da Relação de Lisboa, de 19/11/200858 e do Supremo Tribunal de Justiça, de
14/05/200859, que se pronunciaram no sentido da ilicitude de tais provas.
3.7
Confidencialidade de mensagens e de acesso a informação
O artigo 22.º do Código do Trabalho, com a epígrafe “Confidencialidade de mensagens
e de acesso a informação”, dita que:
1. O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao
conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de carácter
não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através do
correio electrónico.
2. O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador
estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa,
nomeadamente do correio electrónico.
Numa primeira abordagem ao preceito ora transcrito importa sublinhar que os meios,
designadamente telefónicos e informáticos, postos à disposição do trabalhador por parte da
entidade empregadora são propriedade desta, visando servir como instrumentos de
trabalho60. Daí que o legislador tenha sentido necessidade de esclarecer que o empregador
pode restringir – ou, no entendimento de alguns, mesmo vedar61 – o acesso a tais meios
quando visem contactos extraprofissionais, não estando, pois, obrigado a permitir ao
trabalhador a sua utilização para fins pessoais.
58
Processo n.º 7125/2008, disponível na dgsi.
59
Processo n.º 08S643/2008, disponível na dgsi.
60
Maria Regina Redinha e Maria Raquel Guimarães, in “O uso do correio electrónico no local de trabalho –
algumas reflexões”, Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria,
Coimbra Editora, 2003, pág. 663.
61
No sentido de que o art. 21.º n.º 2 do Código do Trabalho não deve ser interpretado como uma
possibilidade de proibir absolutamente o uso do correio electrónico e da Internet, veja-se, entre outros,
Teresa Coelho Moreira, in “Intimidade do Trabalhador e Tecnologia Informática”, VII Congresso Nacional de
Direito do Trabalho, Almedina, 2004, pág. 189.
39
Doutrina
Não fazendo o empregador uso da faculdade enunciada no n.º 2, será legítimo que os
trabalhadores utilizem os referidos instrumentos para fins pessoais, desde que o façam de
forma socialmente adequada, não excessiva ou abusiva62.
Considerando o conceito amplo empregue pelo legislador, incluirse-ão nesta norma
designadamente o correio electrónico, o acesso a sites da Internet, as missivas postais e as
chamadas telefónicas.
Autorizada que tenha sido a utilização para fins pessoais (ou não tendo esta sido
interdita), está vedado à entidade empregadora inteirar-se ou difundir o conteúdo das
mensagens de natureza pessoal ou os acessos levados a cabo pelo trabalhador com carácter
extra profissional (o que significa, também, que, ainda que o empregador tenha, por qualquer
motivo, tido acesso a tal conteúdo, não o poderá fazer valer contra o trabalhador, v.g. em
sede de procedimento disciplinar. Isto é, independentemente de o trabalhador poder ser alvo
de procedimento disciplinar por utilização abusiva dos instrumentos de trabalho, o
procedimento não poderá ter por fundamento o conteúdo das mensagens63). Esta proibição,
contudo, coloca essencialmente dois problemas, quais sejam, por um lado, o da destrinça
entre o que é pessoal e o que diz respeito ao trabalho e, por outro, o de saber como poderá a
entidade empregadora conhecer a natureza pessoal da mensagem sem que antes se haja
inteirado do respectivo conteúdo (o que, por si só, significaria uma violação ao disposto no n.º
1 do preceito).
A primeira questão deve resolver-se de forma casuística, posto que são comuns os casos
fronteira entre a esfera pessoal e a esfera profissional, disso sendo exemplo a situação em que
um trabalhador envia uma mensagem a um membro do seu agregado familiar, dando conta de
que chegará mais tarde por estar impedido no trabalho.
No que concerne à segunda questão, a doutrina é praticamente unânime na afirmação
de que é ilícito o controlo permanente das mensagens por parte do empregador64.
Porém, segundo uns, o empregador teria legitimidade para se inteirar do conteúdo de
mensagens relativamente às quais pode “legitimamente acreditar que não são pessoais” e
62
Neste sentido, André Pestana Nascimento, in ob. cit., págs. 248 e s., bem como Júlio Gomes, in ob. cit.,
pág. 371.
63
Neste sentido, Rita Garcia Pereira, in “Os E-mails: O Cavalo de Tróia actual?”, Minerva – Revista de
Estudos Laborais, Ano IV, 2005, n.º 7, Almedina, pág.199.
64
Por todos, Rita Garcia Pereira, in ob. cit., pág.198.
40
Doutrina
havendo uma justificação para que não seja o trabalhador a responder-lhe65. Tratando-se de
correio electrónico, o empregador poderia legitimamente acreditar na natureza profissional
(i.e. não pessoal) da mensagem designadamente nos casos em que tivesse criado dois
endereços, sendo relativamente ao que tem por escopo apenas a utilização profissional66.
Outros autores apontam para a possibilidade de o empregador lançar mão de uma listagem de
tráfego de e-mails, consultando o assunto, o remetente, o destinatário e a hora em que os
mesmos foram enviados ou recebidos, por forma a determinar se o trabalhador utilizou esse
meio de forma abusiva67. É enunciada, ainda, a faculdade de o empregador utilizar software
que proceda a uma pesquisa com base em determinadas palavras-chave68 ou, para os casos
em que o empregador haja estabelecido uma limitação temporal para a utilização, um
software que escrutine o tempo dessa utilização69. Ao nível da prevenção, certos autores
apontam ainda para o bloqueio absoluto, por via informática, do acesso a determinados sites
(v.g., de natureza pornográfica ou de jogos) ou a chats70.
De qualquer modo, a doutrina é consensual na afirmação de que o empregador jamais poderá
utilizar as possibilidades de controlo que as novas tecnologias lhe oferecem sem respeitar os
princípios da lealdade, transparência, pertinência e proporcionalidade71, devendo ser
privilegiada uma metodologia genérica de controlo e não uma identificação individualizada das
mensagens enviadas e recebidas e das páginas da Internet consultada72. Assim, no caso de
verificação dos registos relativos ao correio electrónico expedido, é maioritariamente
defendido que o procedimento de controlo deve ser adoptado na presença do
trabalhador visado e, de preferência, com intervenção de um representante da comissão
65
Júlio Gomes, in ob. cit., pág. 384, dando como exemplo o caso em que, durante o período de férias do
trabalhador, é recebida na empresa uma carta de um cliente, endereçada ao “responsável pelo sector de
vendas X”. Nesta situação, mesmo que a designação das funções exercidas pelo trabalhador viesse seguida
do seu nome, o empregador deveria poder abrir a missiva. O sublinhado aposto na citação é de nossa
autoria.
66
Júlio Gomes, in ob. e loc. cit.
67
Neste sentido, André Pestana Nascimento, in ob. cit., pág. 249.
68
Neste sentido, André Pestana Nascimento, in ob. cit., pág. 250.
69
Neste sentido, Teresa Coelho Moreira, in ob. cit. págs. 190 e s.
70
71
72
Neste sentido, Teresa Coelho Moreira, in ob. cit. págs. 190.
Por todos, Teresa Coelho Moreira, in ob. cit. págs. 190.
Por todos, André Pestana Nascimento, in ob. cit., pág. 252.
41
Doutrina
de trabalhadores, devendo o acesso limitar-se à visualização dos endereços dos
destinatários, assunto, data e hora do envio73.
Atento o disposto nos arts. 3.º als. a) e b), 4.º n.º 4 e 27.º, todos da Lei da
Protecção de Dados Pessoais, o controlo, pelo empregador, das comunicações
efectuadas por correio
electrónico, internet ou telefone deverá
ser notificado
previamente à Comissão Nacional de Protecção de Dados, devendo ser observados os
princípios que constam daquele diploma, designadamente deve ser informado o
trabalhador da existência de tratamento, das suas finalidades, da existência de controlo,
do grau de tolerância admitido e das consequências da má utilização ou utilização
indevida dos meios de comunicação colocados à sua disposição 74.
CEJ, Setembro de 2010
Sónia Kietzmann Lopes
73
Por todos, Amadeu Guerra, in ob. cit, pág. 164.
74
Neste sentido, Amadeu Guerra, in ob. cit, págs. 378 e s. e André Pestana Nascimento, in ob.
cit, págs. 226 e 252.
42
IV – Jurisprudência
Jurisprudência
Nota:
- Os acórdãos dos Tribunais da Relação e do STJ encontram-se todos publicados na página
www.dgsi.pt, com execeção do ac. RL de 29/05/2007 referenciado sob o nº 5, que apenas
foi objeto de publicação na revista “Questões Laborais” nº 31, jan-jun 2008, Coimbra ed.,
com anotação de Joana Nunes Vicente e Milena Rouxinol.
- O texto do ac. STJ de 08/02/2006 foi também publicado na Revista do Ministério Público
nº 106, abr-jun 2006, com anotação de Viriato Reis.
- O texto do acórdão do TC nº 368/2002 foi obtido em www.tribunalconstitucional.pt.
1. RP de 26/06/2006 (Fernanda Soares), p. 0610399
Sumário:
I.
Nos termos do art. 21º, 1 do CT “o trabalhador goza do direito de reserva e
confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e
acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte,
nomeadamente através do correio electrónico”.
II.
Não viola tal direito, o superior hierárquico que acede ao endereço electrónico interno
da empresa e lê um e-mail dirigido à funcionária que, por regra, acede ao referido
correio electrónico, através de “passward” que revela a outros funcionários que a
tenham que substituir na sua ausência.
III.
As expressões usadas pela autora no referido e-mail – “e durante a prelecção sobre
filosofia japonesa (que para estes gajos por acaso não é japonês mas sim chinês),
pensei que devia estar sentada ao lado de algum yuppi cá da empresa.”… “Quando
resolvi olhar-lhe para a tromba é que vi que era o nosso querido futuro boss” –
merecem censura, mas não constituem justa causa de despedimento.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/0/f3de8c9553f5431c802571a800336
929?OpenDocument
45
Jurisprudência
2. STJ de 05/07/2007 (Mário Pereira), p. 07S043
Sumário:
I. No regime do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08, e apesar de
nele não constar norma idêntica à da parte final do art. 12.º, n.º 4 da revogada LCCT,
incumbe ao empregador o ónus da prova dos factos integradores da justa causa, por
serem constitutivos do direito do empregador ao despedimento do trabalhador ou, na
perspectiva processual da acção de impugnação de despedimento, impeditivos do
direito indemnizatório ou à reintegração que o trabalhador nela acciona (art. 342.º, n.º
2 do CC).
II. O art. 21.º, n.º 1 do CT garante o direito à reserva e à confidencialidade relativamente
a mensagens pessoais e à informação não profissional que o trabalhador receba,
consulte ou envie através de correio electrónico, pelo que o empregador não pode
aceder ao conteúdo de tais mensagens ou informação, mesmo quando esteja em
causa investigar e provar uma eventual infracção disciplinar.
III. Não são apenas as comunicações relativas à vida familiar, afectiva, sexual, saúde,
convicções políticas e religiosas do trabalhador mencionadas no art. 16.º, n.º 2 do CT
que revestem a natureza de comunicações de índole pessoal, nos termos e para os
efeitos do art. 21.º do mesmo código.
IV. Não é pela simples circunstância de os intervenientes se referirem a aspectos da
empresa que a comunicação assume desde logo natureza profissional, bem como não
é o facto de os meios informáticos pertencerem ao empregador que afasta a natureza
privada da mensagem e legitima este a aceder ao seu conteúdo.
V. A definição da natureza particular da mensagem obtém-se por contraposição à
natureza profissional da comunicação, relevando para tal, antes de mais, a vontade
dos intervenientes da comunicação ao postularem, de forma expressa ou implícita, a
natureza profissional ou privada das mensagens que trocam.
VI. Reveste natureza pessoal uma mensagem enviada via e-mail por uma secretária de
direcção a uma amiga e colega de trabalho para um endereço electrónico interno
afecto à Divisão de Após Venda (a quem esta colega acede para ver e processar as
mensagens enviadas, tendo conhecimento da necessária password e podendo alterála, embora a revele a funcionários que a substituam na sua ausência), durante o
horário de trabalho e a partir do seu posto de trabalho, utilizando um computador
pertencente ao empregador, mensagem na qual a emitente dá conhecimento à
destinatária de que vira o Vice-Presidente, o Adjunto da Administração e o Director da
46
Jurisprudência
Divisão de Após Venda da empresa numa reunião a que estivera presente e faz
considerações, em tom intimista e jocoso, sobre essa reunião e tais pessoas.
VII. A falta da referência prévia, expressa e formal da “pessoalidade” da mensagem não
afasta a tutela prevista no art. 21.º, n.º 1 do CT.
VIII. Não tendo o empregador regulado a utilização do correio electrónico para fins
pessoais conforme possibilita o n.º 2 do art. 21.º do CT, o envio da referida mensagem
não integra infracção disciplinar.
IX. Tendo o Director da Divisão de Após Venda acedido à pasta de correio electrónico,
ainda que de boa fé por estar de férias a destinatária da mensagem em causa, e tendo
lido esta, a natureza pessoal do seu conteúdo e a inerente confidencialidade
impunham-lhe que desistisse da leitura da mensagem logo que se apercebesse dessa
natureza e, em qualquer caso, que não divulgasse esse conteúdo a terceiros.
X.
A tutela legal e constitucional da confidencialidade da mensagem pessoal (arts. 34.º,
n.º 1, 32.º, n.º 8 e 18.º da CRP, 194.º, n.ºs 2 e 3 do CP e 21.º do CT) e a consequente
nulidade da prova obtida com base na mesma, impede que o envio da mensagem
com aquele conteúdo possa constituir o objecto de processo disciplinar instaurado
com vista ao despedimento da trabalhadora, acarretando a ilicitude do
despedimento nos termos do art. 429.º, n.º 3 do CT.
XI.
É adequada a indemnização de € 5.000,00 para compensar a trabalhadora (com um
nível de vida acima da média) que, em consequência deste despedimento, passou a
sentir-se insegura na vida, dorme mal, sente-se deprimida e ofendida na sua
dignidade, necessitando de acompanhamento médico.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814
/54d3c9f0041a33d58025735900331cc3?OpenDocument
3. RL de 07/03/2012 (José Eduardo Sapateiro), p. 24163/09.0T2SNT.L1-4
Sumário:
I.
A norma constante do artigo 659.º, número 2, do Código de Processo Civil é restritiva
no que à matéria do exame crítico das provas se refere, pois limita o mesmo aquelas
provas de que o juiz, na altura da elaboração da sentença, cumpra conhecer.
47
Jurisprudência
II.
O exame crítico previsto no transcrito artigo 659.º, número 2, do Código de Processo
Civil é posterior e complementar daquele que se acha estatuído no número 2 do artigo
653.º, tendo, em regra, uma projecção nos autos e na decisão do litígio, em termos
fácticos e jurídicos, muito menor do que a estatuída nesse segundo preceito legal.
III.
Face à inexistência de qualquer regulamentação prévia para a utilização pessoal e
profissional da Internet por parte dos trabalhadores da Ré verifica-se o acesso e
conhecimento indevidos e ilícitos por parte da empresa ao conteúdo de conversas de
teor estritamente pessoal da Apelada com três amigas e o marido/namorado, numa
situação que se pode equiparar, de alguma maneira, à audição de vários telefonemas
particulares (no fundo, uma espécie de “escutas” ilegais) ou à leitura de cartas dessa
mesma índole, sem que, quer o remetente, como o destinatário, tenham dado o seu
consentimento prévio a tal “visionamento” escrito das ditas conversas (artigos 15.º e
21.º e 16.º e 22.º dos Código do Trabalho de 2003 e 2009).
IV.
O facto das referidas conversas/mensagens electrónicas se acharem guardadas no
servidor central da Ré, a ela pertencente, não lhes retira, por um lado, a sua natureza
pessoal e confidencial.
V.
As pessoas, normalmente, quando estão em círculos privados e fechados, em que
sabem que só são escutadas pelo destinatário ou destinatários presentes e
relativamente aos quais existe um mínimo de confiança no relacionamento que se
estabelece - como parece ser o caso dos autos -, falam à vontade, dizem disparates,
queixam-se, exageram, troçam de terceiros, dizem mal deles, qualificando-os, muitas
vezes, de forma pouco civilizada, “confessam-se”, afirmam coisas da boca para fora, no
calor da conversa ou discussão, e tudo isso porque contam com a discrição dos seus
interlocutores para a confidencialidade de algumas das coisas referidas e a
compreensão e o inevitável “desconto” para as demais.
VI.
Uma das inúmeras vertentes em que se desdobra o direito fundamental e
constitucional da liberdade de expressão e opinião é aquela que normalmente se
define como uma conversa privada entre familiares e/ou amigos, num ambiente
restrito e reservado, tendo a Autora, bem como as suas amigas e companheiro, se
limitado a exercê-lo, por estarem convictos de que mais ninguém tinha acesso e
conhecimento, em tempo real ou diferido, do teor das mesmas.
VII.
Tendo tais conversas essa natureza e não havendo indícios de que delas derivaram
prejuízos de índole interna ou externa para a Ré, tendo sido desenvolvidas por uma
trabalhadora com 8 anos de antiguidade e com um passado disciplinar imaculado, tal
48
Jurisprudência
conduta, ainda que prolongada no tempo, não se reveste de uma gravidade e
consequências tais que, só por si e em si, de um ponto de vista objectivo,
desapaixonado, jurídico, implique uma quebra irremediável e sem retorno da relação
de confiança que o vínculo laboral pressupõe entre empregado e empregador,
impondo, nessa medida, a este último, o despedimento com justa causa, por ser a
única medida reactiva de cariz disciplinar que se revela proporcional, adequada e
eficaz à infracção concreta e em concreto praticada pelo trabalhador arguido.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jtrl1.nsf/0/109499c90995e66d802579bf0050
cfa4?OpenDocument
4. STJ de 08/02/2006 (Fernandes Cadilha), p. 05S3139
Sumário:
I.
A instalação de sistemas de vídeovigilância nos locais de trabalho envolve a restrição
do direito de reserva da vida privada e apenas poderá mostrar-se justificada quando
for necessária à prossecução de interesses legítimos e dentro dos limites definidos
pelo princípio da proporcionalidade.
II.
O empregador pode utilizar meios de vigilância à distância sempre que tenha por
finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens, devendo entender-se, contudo,
que essa possibilidade se circunscreve a locais abertos ao público ou a espaços de
acesso a pessoas estranhas à empresa, em que exista um razoável risco de ocorrência
de delitos contra as pessoas ou contra o património.
III.
Por outro lado, essa utilização deverá traduzir-se numa forma de vigilância genérica,
destinada a detectar factos, situações ou acontecimentos incidentais, e não numa
vigilância directamente dirigida aos postos de trabalho ou ao campo de acção dos
trabalhadores;
IV.
Os mesmos princípios têm aplicação mesmo que o fundamento da autorização para a
recolha de gravação de imagens seja constituído por um potencial risco para a saúde
pública que possa advir do desvio de medicamentos do interior de instalações de
entidade que se dedica à actividade farmacêutica;
V.
Nos termos das precedentes proposições, é ilícita, por violação do direito de reserva
da vida privada, a captação de imagem através de câmaras de vídeo instaladas no local
49
Jurisprudência
de trabalho e direccionadas para os trabalhadores, de tal modo que a actividade
laboral se encontre sujeita a uma contínua e permanente observação.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814
/65e859e4729cc7688025712d00421026?OpenDocument
5. STJ de 14/05/2008 (Pinto Hespanhol), p. 08S643
Sumário:
1.
Nos termos dos conjugados artigos 414.º, n.º 3, e 415.º, n.º 1, do Código do Trabalho,
não havendo lugar à emissão de parecer das estruturas representativas do
trabalhador, o empregador deve proferir decisão final sobre o despedimento, no prazo
de trinta dias, contado a partir da ultimação das diligências probatórias, sob pena de
caducidade do direito de aplicar a sanção.
2.
Não se extrai do texto do n.º 1 do artigo 415.º citado, nem mesmo se conjugado com o
artigo 416.º seguinte, que o trabalhador deva ter conhecimento da decisão final sobre
o despedimento antes de decorrido o prazo aí previsto.
3.
Sendo ilícitas as filmagens utilizadas pelo empregador no processo disciplinar, daí não
resulta a nulidade de todo o processo, antes determinando essa ilicitude que a
sobredita recolha de imagens não possa ser considerada na indagação da justa causa
de despedimento.
4.
Não se pode exigir a um empregador que mantenha ao seu serviço um colaborador
que não cumpre, ostensivamente, a ordem de entregar a documentação fiscal e
contabilística da empresa ao novo responsável pela contabilidade geral e analítica, e
que mostra total indisponibilidade, testemunhada por vários colegas de trabalho, para
facultar o acesso ao local onde a mesma se encontrava arquivada, porquanto essa
conduta representa uma grave quebra da disciplina, incompatível com a organização
da empresa e com o desenvolvimento dos fins por ela prosseguidos.
5.
Aquele comportamento, nas circunstâncias concretas em que se verificou, tornou, pela
sua gravidade, imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral,
afectando a relação de confiança que deve existir entre o empregador e o trabalhador
e gerando fundadas dúvidas sobre a idoneidade futura do desempenho das suas
funções profissionais.
50
Jurisprudência
6.
Assim, esse comportamento ilícito e culposo preenche a invocada justa causa e
legitima a sanção de despedimento aplicada, a qual, no dito contexto, se mostra
adequada e proporcional à gravidade da infracção praticada pelo trabalhador.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814
/bf086a28e6f63b408025744a00301656?OpenDocument
6. RP de 08/10/2012 (Paula Leal Carvalho), p. 346/11.2TTVRL.P2
Sumário:
I.
O trabalhador não está impedido, nem isso viola o dever de lealdade para com o
empregador, de denunciar situações que consubstanciem violação, por parte do deste,
de obrigações legais que sobre ele impendam, designadamente em matéria de
condições de higiene e salubridade do local de trabalho.
II.
Porém, efetuada tal denúncia, competirá ao trabalhador a prova da veracidade dos
factos denunciados, sob pena de, não a fazendo, violar os deveres de lealdade, de
respeito e de defesa do bom nome da sua entidade empregadora.
III.
Não constitui probabilidade séria de inexistência de justa causa suscetível de
determinar a suspensão do despedimento o comportamento do trabalhador que
efetua, perante autoridade que julga competente, denuncia de irregularidades (no
caso, e no essencial, falta de higiene do local de trabalho) cometida pelo empregador e
que determina, inclusivamente, uma ação inspetiva, se da matéria de facto dada como
indiciariamente demonstrada não resulta a veracidade dos factos denunciados.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7
d7/086da32dc447f18080257a9b0055e446?OpenDocument
7. STJ de 22/05/2007 (Pinto Hespanhol), p. 07S054
Sumário:
1. Embora a formulação literal do n.º 1 do artigo 20.º do Código do Trabalho não
permita restringir o âmbito da previsão daquela norma à videovigilância, a verdade é
51
Jurisprudência
que a expressão adoptada pela lei, “meios de vigilância a distância no local de
trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de
controlar o desempenho profissional do trabalhador”, por considerações
sistemáticas e teleológicas, remete para formas de captação à distância de imagem,
som ou imagem e som que permitam identificar pessoas e detectar o que fazem,
quando e durante quanto tempo, de forma tendencialmente ininterrupta, que
podem afectar direitos fundamentais pessoais, tais como o direito à reserva da vida
privada e o direito à imagem.
2.
Não se pode qualificar o dispositivo de GPS instalado no veículo automóvel atribuído a
um técnico de vendas como meio de vigilância a distância no local de trabalho, já que
esse sistema não permite captar as circunstâncias, a duração e os resultados das visitas
efectuadas aos seus clientes, nem identificar os respectivos intervenientes.
3.
Assim, deve concluir-se que carece de justa causa a resolução do contrato de trabalho
efectivada por aquele trabalhador com fundamento em alegada violação do disposto
no artigo 20.º do Código do Trabalho.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814
/1771be8dfd54aa72802572e40034640f?OpenDocument
8. RL de 14/09/2011 (Maria João Romba), p. 429/09.9TTLSB
Sumário:
Existe assédio moral ou mobbing quando há aspecto s na conduta do empregador par
a com o trabalhador (através do respectivo superior hierárquico), que, apesar de,
quando analisados isoladamente, não poderem ser considerados ilícitos, quando
globalmente considerados, no seu conjunto, dado o seu prolongamento no tempo (ao
longo de vários anos), são aptos a criar no trabalhador um desconforto e mal-estar no
trabalho que ferem a respectiva dignidade profissional, integridade moral e psíquica, a
tal ponto que acabaram por ter reflexos não só na prestação laboral (com a
desmotivação que causam) mas também na própria na saúde, levando-o a entrar
numa situação de acompanhamento psiquiátrico, a conselho da própria médica do
trabalho.
52
Jurisprudência
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc
/d4381bd90ad0e02c80257911003bccb1?OpenDocument
9. STJ de 24/09/2008 (Mário Pereira), p. 07S3793
Sumário:
I.
O Supremo Tribunal de Justiça não pode, em regra (ressalvadas as excepções previstas
no nº 2 do artigo 722º do Código de Processo Civil), alterar a matéria de facto fixada
pelo tribunal recorrido, estando-lhe vedado sindicar o erro na apreciação das provas e
na fixação dos factos materiais da causa em que eventualmente tenha incorrido aquele
tribunal.
II.
Resultando dos factos apurados pelas instâncias – sobre os quais o Supremo não pode
exercer censura –, em síntese, que o A. é portador de HIV positivo, que esta é uma
doença infecto-contagiosa crónica que o torna inapto para o exercício das funções de
cozinheiro, dado ter de manipular alimentos e de utilizar objectos cortantes e que o
vírus respectivo existe no sangue, saliva, suor e nas lágrimas e pode ser transmitido no
caso de haver derrame dos mesmos sobre alimentos servidos em cru consumidos por
quem tenha na boca uma ferida mucosa de qualquer espécie, é de entender que se
verifica uma impossibilidade superveniente (porque surgida posteriormente à
contratação do A.) e definitiva de o A. prestar à R. as suas funções de cozinheiro.
III.
“O art. 151.º do Código do Trabalho consagra um direito (faculdade) do empregador
de impor ao trabalhador o exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas à
actividade contratada, não se vislumbrando possível extrair dele a consagração do
dever do empregador de atribuir tais funções afins ou funcionalmente ligadas às
contratadas, nem a obrigação de o empregador criar um posto de trabalho que não
tenha a ver com a actividade contratada ou de que não precise – v.g., por ter
trabalhador a exercer as respectivas funções – para ocupar o trabalhador que se
incapacitou, em termos supervenientes e definitivos e por facto totalmente alheio à
sua actividade profissional.”
IV.
Neste quadro, é de considerar que o contrato de trabalho que vinculava as partes, e no
contexto do qual o autor exercia as funções de cozinheiro, caducou nos termos do
artigo 387º, alínea b) do CT, por se verificar a “impossibilidade superveniente, absoluta
e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho”.
53
Jurisprudência
V.
Não reveste natureza conclusiva a resposta fáctica dada pelas instâncias de que, no
hotel do empregador, “todas as funções estão preenchidas por pessoal
especificamente formado, não existindo vagas cujas funções possam ser atribuídas ao
autor”.
VI.
A interpretação dos preceitos legais referidos nas proposições I) a IV), nos termos
nelas enunciados, não incorre em violação dos artigos 13.º, 25.º, 26.º, 53.º e 58.º da
Constituição da República.
VII.
Não afronta o princípio constitucional da igualdade a decisão que apreciou a
factualidade provada (sem a poder alterar), enquadrando-a na previsão da al. b) do
artigo 387º do CT, e concluiu pela verificação de uma situação de caducidade do
contrato de trabalho, sem a mínima manifestação de discriminação em relação ao A.
pelo facto de ser portador de HIV, apenas assim concluindo por se ter entendido que,
no caso concreto e de acordo com a factualidade provada, tal afecção ditava a referida
impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu
trabalho.
IX.
Nenhuma discriminação desfavorável se fez aí ao A., em função da sua doença, em
relação a outros trabalhadores, portadores ou não de igual ou diferente doença, e
também eles impossibilitados, nos termos da citada alínea b), de prestar o trabalho
aos respectivos empregadores.
Texto integral:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814
/49966cc639b7e268802574d6002c6b95
54
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
Processo nº 5353/06-4
Apelação
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
(…) intentou contra (…), a presente acção de processo comum pedindo:
a) que seja declarado ilícito o despedimento promovido pela ré;
b) que a ré seja condenada a reintegrá-lo nas suas funções de cozinheiro, sem prejuízo
da sua antiguidade;
c) que a ré seja condenada a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde a
data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
Alega, em síntese, que foi admitido ao serviço da ré 4.4.97, com a categoria profissional
de cafeteiro e posteriormente passou a exercer as funções de cozinheiro de 1ª, na cozinha
do estabelecimento de industria hoteleira denominado (…), na área de pratos quentes,
cabendo-lhe substituir o chefe de cozinha (…) nas ausências deste.
Auferia ultimamente o vencimento mensal de € 1036,85, a que acresciam diuturnidades
ao valor de € 9,05, o que perfaria o montante total de € 1072,90.
Em 17.10.02 ficou temporariamente incapacitado para o trabalho, por doença, tendolhe sido dada a respectiva baixa pela segurança social e esteve doente até 2.12.03, data em
que foi considerado curado e apto para o serviço.
Na sequência da alta médica, apresentou-se ao serviço, tendo recebido instruções da
Directora de Pessoal da ré, Dra.(…) para se dirigir aos serviços de Medicina no Trabalho
da ré, onde foi submetido a exame médico pelo Dr. (…).
Foi convocado para uma reunião no Hotel, onde estiveram presentes a Directora de
Pessoal, Dra. (…) e o referido médico.
Em 25.3.04 a ré dirigiu-lhe uma carta comunicando-lhe a caducidade do contrato de
trabalho, por inaptidão para o exercício das funções correspondentes à respectiva categoria
profissional, o que é falso, pois encontra-se totalmente apto a exercer as funções de
cozinheiro.
55
Não existe qualquer impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de prestar
serviço à ré e de executar as funções de cozinheiro o que determina a ilicitude do
despedimento.
Contestou a ré que alegou, em resumo que é uma sociedade comercial que explora o
empreendimento turístico denominado actualmente (…).
Incumbia ao Autor preparar alimentos e confeccioná-los por forma a serem objecto de
consumo por parte dos inúmeros clientes do restaurante do hotel.
Como cozinheiro, o Autor tem que exercer todas as condições e requisitos especiais,
nomeadamente de saúde, que lhe permitam manusear alimentos, bem como manusear e
utilizar os utensílios necessários ao desempenho da sua actividade, por forma a que o
restaurante pudesse funcionar eficazmente.
Nunca teve conhecimento dos motivos de saúde que impossibilitaram o Autor de
prestar o seu trabalho durante a baixa.
Quando o Autor se apresentou ao serviço demonstrava sinais de grande debilidade
física não obstante informar a ré que não tinha qualquer tipo de doença e que estava em
óptimas condições de saúde.
Foi então solicitado ao Autor que se apresentasse ao médico para que se aferisse a sua
situação clínica.
Após exames realizados no âmbito da medicina do trabalho, foi, em 19.12.03,
considerado pelo médico Dr. (…), inapto definitivamente para a profissão de cozinheiro.
Não tendo a possibilidade de atribuir outras funções ao Autor, uma vez que todas as
categorias e funções estão completamente preenchidos por outros quadros de pessoal,
informou o Autor que o contrato de trabalho se extinguia por caducidade com o
fundamento na impossibilidade superveniente absoluta e definitiva, física e juridicamente
irreversível do Autor em prestar o seu trabalho nos termos contratualmente acordados.
Não sabia qual a patologia clínica que impossibilitava o Autor de forma definitiva, a
prestar o seu trabalho, só tendo agora conhecimento que o Autor é portador do vírus HIV,
o que nunca lhe haveria sido comunicado, directa ou indirectamente, nem pelo próprio
Autor. Tal facto, agora do seu conhecimento contribui ainda mais para a impossibilidade
do Autor prestar a sua actividade de cozinheiro, uma vez que, pelas especiais características
das funções, tem que manipular alimentos e utilizar objectos cortantes que desse modo
poderia contagiar outros colegas que estejam a trabalhar na cozinha do hotel.
Atendendo à formação específica do pessoal inerente a um hotel de 4 estrelas e
atendendo a que todas as funções estão preenchidas por pessoal especificamente formado
56
para o exercício de determinadas funções como recepcionistas, mandaretes empregados de
quarto, nunca poderia atribuir outras funções ao Autor.
O autor deveria informar imediatamente a ré que é portador do HIV, o que nunca fez,
violando assim o dever de lealdade e de informação, por ter o dever de informar o seu
estado de saúde comportamento omissivo que é ilícito.
Conclui pela improcedência da acção, pedindo a condenação do Autor como litigante
de má-fé.
Foi proferido despacho saneador e dispensada a selecção da matéria de facto.
Chegado o processo a julgamento, a este se procedeu com observância do formalismo
legal, tendo sido decidida a matéria de facto, sem reclamações.
Foi depois proferida a sentença que julgou a acção improcedente e em consequência,
absolveu a ré do pedido.
Inconformado, interpôs o Autor recurso para esta relação, no final formulou as
seguintes conclusões:
1. O A. Exercia funções de cozinheiro no Hotel (…), estabelecimento propriedade da
ré, na zona pratos quentes.
2. O A. é portador do vírus HIV+, tendo o seu médico assistente emitindo declarações
datadas de 2.12.03 e 9.12.03, no sentido de que podia retomar a sua actividade
normal não apresentando qualquer perigo para os colegas.
3. Os autos não contêm qualquer prova de que o Autor constituísse um perigo
concreto para os colegas e de que esteja definitivamente inapto para o exercício da
sua profissão, não se fundando o entendimento do médico Dr. (…) em qualquer
dado concreto, mas apenas em hipóteses.
4. O Autor embora portador do vírus HIV+, apresenta uma carga viral indetectável o
que torna praticamente impossível o risco de contágio.
5. Desde a data em que teve alta até à data em que a ré fez caducar o contrato de
trabalho do A., não existe qualquer situação real ou potencial de contágio a colegas
de trabalho ou a clientes.
6. E as situações de hipotético risco de contágio referida, na sentença têm o mesmo
apoio nos factos provados, pois não se provou a descrição das funções do Autor,
quais os alimentos que manipula e que existam secreções do mesmo susceptíveis de
propagar a infecção, uma vez que a carga viral do Autor é indetectável.
57
7. Ao poder manipular alimentos (e o não dever é substancialmente diverso), afasta
desde logo a possibilidade de caducidade do contrato de trabalho, pois a
impossibilidade não é absoluta.
8. A ré não fez qualquer prova concreta de que a prestação do trabalho do Autor não
podia ser utilizada, mesmo que se rodeasse de cuidados em matéria de protecção
pessoal.
9. Não existe memória ou conhecimento de qualquer caso de transmissão do vírus
VIH através de colegas de trabalho de cozinha ou através de alimentos.
10. Não existe qualquer prova nos autos que são frequentes na cozinha da ré, os cortes
com facas e outros objectos, que em consequência há derrames de sangue sobre os
alimentos, que o A. manipula alimentos mas e que estes são consumidos pelos
clientes 2-3 minutos após terem sido confeccionados.
11. Face à ausência de prova de um risco efectivo concreto e objectivo de contágio,
não existem factos que fundamentem a caducidade do contrato de trabalho
promovida pela ré.
12. Impunha-se à ré um esforço positivo na forma de uma ocupação/actividade e
posto de trabalho para o Autor, o que não fez, tendo ocorrido um período de 4
anos em que o A. poderia ter recebido formação para ocupar outro posto de
trabalho.
13. Na indústria hoteleira, e para mais tratando-se de um trabalhador que exercia
funções para a ré há 9 anos existem variadas profissões designadamente todas as
ligadas ao alojamento que não envolvem uma elevada especialização técnica, nem
riscos potenciais para terceiros.
14. A ré não fez qualquer prova de que não possuía qualquer actividade que o
trabalhador pudesse executar, nenhum posto de trabalho e, muito menos, vaga
aberta.
15. O procedimento do ré perante o Autor é insuficiente para fazer proceder a
caducidade invocada, já que impendia sobre a ré o dever e a iniciativa concretizada
em factos, que não alegou proporcionar um posto de trabalho compatível com a
sua capacidade de trabalho e não apenas com vaga aberta.
16. A douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação dos artigos 53 e 58
da C.R.P., alínea b) do art. 387 e, consequentemente, dos arts. 329, 436 alínea b) e
nº 4 do art.437, todos do código de trabalho (lei 99/2003)
Contra alegou a ré no sentido da manutenção do julgado.
58
Subidos os autos a esta relação e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Sendo o objecto do recesso delimitado pelas conclusões alegatórias (art. 684, nº3 e 690, nº1
do C.R.P, são as seguintes as questões a decidir:
1. se os factos provados são suficientes para concluir pela impossibilidade
superveniente, absoluta e definitiva do autor exercer as funções de cozinheiro e,
consequentemente fundamentar a caducidade do contracto de trabalho
2. se a entidade patronal estava obrigada a colocá-lo noutro posto de trabalho
compatível com a sua situação clínica.
II Fundamento de facto
Estão provados os seguintes factos:
1. O A. foi admitido ao serviço da R. em 4 de Abril de 1997. com a categoria
profissional de cafeteiro
2. Posteriormente passou a exercer as funções de cozinheiro de primeira
3. O A. auferia ultimamente o vencimento mensal de € 1063,85, a que acresciam
diuturnidades no valor de € 9,05, o que perfazia o montante total de € 1072,90.
4. O A. exercia funções na cozinha do estabelecimento de indústria hoteleira
denominado (…).
5. Tais funções eram exercidas na área de pratos quentes cabendo-lhe substituir o
chefe de cozinha (…) nas ausências deste.
6. Em 17 de Outubro de 2002 o A. ficou temporariamente incapacitado para o
trabalho por doença, tendo-lhe sido dada a respectiva baixa pela Segurança Social.
7. O A. esteve doente até 2 de Dezembro de 2003, data em que foi considerado
curado e apto para o serviço.
8. O médico da empresa Dr. (…) entregou ao A. um pedido de informação dirigido
ao seu médico assistente, datado de 2.12.03, nos seguintes termos. “Caro Colega o
Sr. (…), de 52 anos de idade, funcionário da empresa (…), onde exerce a actividade
de cozinheiro, esteve internado no Hospital Curry Cabral por Tuberculose
Pulmonar disseminada. Por se tratar de trabalhador que manipula alimentos,
solicito ao Ex.mo colega o favor de me enviar cópia do relatório da alta hospitalar a
fim de poder ser avalizada a continuidade da prestação de serviço deste
trabalhador”
9. O médico assistente do R. Dr. (…) emitiu a declaração datada de 2.12.2003 nos
seguintes termos: Caro Colega: O Sr. (…) , 52, foi meu doente por tuberculose
disseminada HIV+ tendo feito anti-bacelares durante um ano, sendo seguido em
59
consulta de Infecto no Hospital Curry Cabral, tendo feito anti-rectro viral. Penso
que poderá que poderá retomar a sua actividade laboral.
10. O médico assistente emitiu também a declaração datada de 9.12.2003 nos seguintes
termos: Eu, abaixo assinado, (…), declaro que o Sr. (…), de 52 anos de idade, não
apresenta qualquer perigo para os colegas, podendo retomar a sua actividade
profissional em pleno.
11. Em 25 de Fevereiro de 2004, o A. dirigiu à R. a carta cuja cópia está junta a fls. 25 e
se dá por integralmente reproduzida, a qual se refere:
1. Segundo informação médica, V. Exª. não está actualmente e a título definitivo,
apto para o exercício de nenhuma das funções correspondentes à sua categoria
profissional.
2. Não existe, por parte da entidade patronal disponibilidade para colocar V. Exª
noutro tipo de tarefas e/ou posto de trabalho.
3. Face ao exposto e conforme o contemplado na alínea b) do art. 387 da lei
99/2003 de 27 de Agosto, o contrato supra referido extingue-se por
caducidade, com efeitos a partir do presente data, com base na impossibilidade
superveniente absoluta e definitiva, física e juridicamente irreversível de V. Exª
em prestar o seu trabalho nos termos contratualmente acordados.
13. A R. é uma sociedade comercial que é proprietária e explora o empreendimento
turístico denominado (…).
14. No exercício da sua actividade, a R. contratou o A. para que este exercesse
inicialmente as funções de cafeteiro, estando posteriormente o A. a exercer as
funções de cozinheiro de primeira.
15. Na sequência das funções e categoria do A., no caso cozinheiro de primeira,
incumbia ao A. preparar os alimentos e confecciona-los por forma a serem objecto
de consumo por parte dos inúmeros clientes do restaurante inserido no
empreendimento turístico supra referido.
16. Quando o A. se apresentou ao serviço e 2 de Dezembro de 2003 apresentava sinais
de grande debilidade de saúde que não lhe permitia desempenhar as suas funções.
17. Após exames médicos realizados ao A., no âmbito da medicina do trabalho, por
parte do médico senhor Dr. (…) em 19 de Dezembro de 2003 este considerou o A.
inapto definitivamente para a profissão de cozinheiro pelo que não pode manipular
os alimentos, conforme consta do quadro outras recomendações da ficha de
60
aptidão aos termos da Portaria nº 1031/2002 de 10 de Agosto cuja cópia está junta
a fls. 50 e cujo teor se tem por reproduzido.
18. O A. é portador do vírus HIV positivo doença infecto-contagiosa crónica, tendo
sido afectado por tuberculose pulmonar disseminada durante o período em que
esteve de baixa.
19. O A. nunca informou a R. que é portador do vírus HIV positivo.
20. No exercício das suas funções o A. tem que manipular alimentos e utilizar objectos
cortantes.
21. O vírus HIV existe no sangue, na saliva, no suor e nas lágrimas.
22. O vírus HIV pode ser transmitido no caso de haver derrame de sangue, saliva, suor
ou lágrimas sobre alimentos servidos em cru consumidos por quem tenha na boca
uma ferida na mucosa de qualquer espécie.
23. O (…) é um empreendimento turístico de 4 estrelas cujo pessoal tem função
específica.
24. No (…) todas as funções estão preenchidas por pessoal especificamente formado,
não existindo vagas cujas funções possam ser atribuídas ao A.
III – Fundamentos de Direito
1. Da caducidade do contrato de trabalho
A ré fez cessar contrato de trabalho, por comunicação dirigida ao Autor, datada de
25.3.04, invocando a sua caducidade, pelo facto do Autor não estar “actualmente e a titulo
definitivo, apto para o exercício de nenhuma das funções correspondentes à sua categoria
profissional.
Dispõe o art. 387 do C.T. que o contrato de trabalho caduca nos termos gerais,
nomeadamente: “b) Em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o
trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber”.
Este artigo corresponde ao art. 4º do DR 64/89 de 27.2, não tendo sido introduzido
qualquer inovação.
Genericamente a prestação torna-se impossível quando por qualquer circunstância
(legal, natural ou humana) o comportamento exigível do devedor se torna inviável (A.
Varela, das Obrigações, 2º vol., 3ª ed., pág.671).
Como refere Abílio Neto, Contrato de trabalho, Notas Práticas 16º ed., Set. 2000: No
que toca especificamente ao contrato de trabalho, nem toda e qualquer impossibilidade,
seja para a entidade empregadora empregador receber o trabalho, seja para este prestar o
61
seu trabalho, constitui causa determinante da caducidade: esta só ocorrerá se essa
impossibilidade for simultaneamente, superveniente, absoluta e definitiva.
Será superveniente quando a causa determinante só se verificar depois da constituição
do vínculo laboral, e não quando já existisse à data em que o mesmo se constitui; será
absoluta, quando seja total, isto é, quando o trabalhador ou a entidade empregadora não
estejam em condições de, respectivamente, prestar ou receber, sequer parte do trabalho;
será definitiva quando, face a uma evolução normal e previsível, não mais seja viável a
prestação ou o recebimento do trabalho.
No caso vertente, está provado que o Autor é portador do vírus HIV positivo, doença
infecto-contagiosa e que este vírus existe no sangue, saliva, suor e lágrimas, podendo aquele
ser transmitido, no caso de haver derrame de alguns destes fluidos sobre alimentos servidos
em cru consumidos por quem tenha na boca uma ferida ou mucosa de qualquer espécie.
Ora o Autor é cozinheiro, manipulando alimentos e utilizando objectos cortantes, pelo
que existe um perigo concreto de, no caso de haver cortes ou ainda por qualquer das
formas supra referidas (através da saliva, suor ou lágrimas segregados sobre alimentos)
transmitir o vírus a terceiros.
A continuação do desempenho pelo autor das funções de cozinheiro representa, pois,
um perigo para a saúde pública, nomeadamente dos clientes do restaurante do hotel.
Por sua vez, tendo sido exigido exame médico ao autor, no âmbito da medicina do
trabalho, o médico que o observou concluiu que aquele estava “inapto definitivamente para
a profissão de cozinheiro pelo que não pode manipular alimentos”.
Embora os pareceres médicos não sejam vinculativos para o tribunal, certo é que este é
emitido por um perito, com conhecimentos técnicos específicos pelo que embora sujeito à
livre apreciação do tribunal, entendemos que este só dele se deve afastar se de razões
objectivas fortes o impuserem.
Ora, no caso dos autos, não existe apenas o aludido parecer médico. É que foram
provados os factos acima mencionados que apontam, inequivocamente, no sentido em que
concluiu o dito parecer.
Mas será que a doença do Autor permite concluir que estamos em presença de uma
incapacidade superveniente, absoluta e definitiva do trabalhador prestar o seu trabalho,
conducente à caducidade do contrato?
Vejamos.
A referida doença só foi adquirida ou pelo menos diagnosticada depois da constituição
do vinculo laboral, pelo que é superveniente.
62
É também definitiva porquanto, sendo crónica, no estádio actual do conhecimento da
doença, face a uma sua evolução normal e previsível, não se afigura viável que o Autor
possa futuramente vir a prestar o seu trabalho.
Mas será absoluta, ou seja, está o autor totalmente impossibilitado de prestar o seu
trabalho?
É que não podemos olvidar, que o referido parecer da medicina do trabalho, aponta no
sentido do Autor, embora inapto para as funções de cozinheiro está apto para as funções
de bagageiro, empregado de limpeza ou motorista, sendo que pelo menos as duas
primeiras, são habitualmente desenvolvidas num hotel.
A este propósito, escreve Pedro Romano Martinez (Dto do Trabalho, II Vol., contrato
de trabalho, 2º tomo, 3ª ed. Pag. 288) “ se o trabalhador depois de celebrar o contrato deixa
totalmente de realizar a tarefa a que se incumbira, há uma impossibilidade que nos termos
do art. 4º, alínea b) LCCT , gera a caducidade do negócio jurídico. Relativamente ao
trabalhador, como o negócio é celebrado intuitu personae, (…) também a impossibilidade
objectiva – relativa à pessoa do trabalhador – conduz à extinção do vínculo (art. 791º do C.
Civil).
E acrescenta a pag. 291 (ob. e local citado)
“Não se encontrando o trabalhador incapacitado para a realização de todo e qualquer
trabalho poder-se-á questionar se, em tal caso, a impossibilidade é absoluta.
(…) Importante distinguir se as tarefas que o trabalhador, apesar de incapacitado, pode
desempenhar se incluem ou não na sua categoria contratual.
Estando o trabalhador impedido de realizar parcialmente a sua actividade, continuará a
prestar o que for possível (art. 793, nº 1 C. Civil) e, em tal caso, tendo em conta que a
incapacidade é absoluta (art. 4º alínea b) de LCCT ) o empregador não pode resolver o
contrato invocando perda de interesse (art. 793, nº 2 C.C.).
Diferentemente, na eventualidade de a incapacidade do trabalhador abranger todas as
actividades compreendidas na sua categoria, a subsistência da relação laboral pressuporia
uma alteração do objecto do contrato. Nada obsta a um acordo no sentido de se proceder a
uma reclassificação do trabalhador incapacitado, alterando-se o contrato de trabalho, de
molde a permitir a subsistência da relação laboral.
Mas como a impossibilidade absoluta se tem de reportar às actividades contratualmente
devidas, se o trabalhador não se encontra em condições de as executar, o contrato caduca,
pois não há um dever genérico de o empregador modificar o objecto negocial em função
das limitações do trabalhador”.
63
Concordamos com a posição deste Autor pelo que estando o demandante inapto para
exercer todas as funções compreendidas na categoria profissional que detém, que é a de
cozinheiro e não estando a ré obrigada a reclassificá-lo, uma vez que tal implica a alteração
do objecto contratual, que só pode ter lugar por acordo das partes, há que concluir que a
impossibilidade do Autor prestar o trabalho é também absoluta.
Mas mesmo que assim se não entendesse, ou seja, que a ré estava obrigada a atribuir-lhe
funções correspondentes a outra categoria profissional de entre as desenvolvidas no hotel,
compatíveis com as limitações decorrentes da doença de que é portador, nomeadamente as
referidas pelo médico de medicina do trabalho, certo é que ficou provado que não existiam
vagas para funções que lhe pudessem ser atribuídas (cfr. facto nº 23).
Há, pois, que concluir que estão preenchidos os propostos para que a ré pudesse fazer
caducar, validamente, o contrato de trabalho.
2. Da obrigatoriedade de atribuição de outro posto de trabalho.
Esta questão, como vimos, estava imbricada na primeira, tendo já sido abordada,
concluindo nós pela negativa.
Improcede, pois, o recurso.
IV . Decisão
Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão
recorrida.
Custas pelo apelante
Lx,……
64
ACÓRDÃO Nº 368/02
Proc. nº 577/98
TC – Plenário
Relator: Consº. Artur M aurício
Acordam no Plenário do Tribunal Constitucional:
1 – Relatório
O Procurador-Geral da República requer, com a legitimidade que lhe confere o artigo 281º,
nº 1, alínea a) e nº 2 da Constituição da República Portuguesa, a declaração, com força
obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 13º, nº 2, alínea
e), 16º, 17º, 18º e 19º do Decreto-Lei nº 26/94, de 1 de Fevereiro, com as alterações
introduzidas pela Lei nº 7/95, de 29 de Março.
Alega o requerente como fundamento do seu pedido, em síntese:
- O regime estabelecido pelo citado Decreto-Lei nº 26/94 não foi, devendo sê-lo,
credenciado por autorização parlamentar.
Com efeito, aquele regime:
a) Instituiu "relevantes restrições ao núcleo essencial do direito à reserva da
intimidade da vida privada que como é inquestionável abrange as informações e
elementos atinentes ao estado de saúde de quem pretende ser ou é trabalhador de
certas empresas";
65
b) Criou "um mecanismo "coercivo" que permite submeter tais trabalhadores à
realização de quaisquer exames ou testes (cfr. artigo 16º, nº 3) que o médico de
trabalho discricionariamente julgue necessários (artigo 19º, nº 1, alíneas b) e c)";
c) Permitiu "ao referido "médico do trabalho" (que se insere em serviços
pertencentes ou contratados pela própria empresa empregadora) a criação de uma
verdadeira " base de dados" que inclui informações virtualmente exaustivas sobre o
"estado de saúde" de cada t rabalhador sem outro controlo ou fiscalização que não seja
a genérica proclamação de que tais dados estão sujeitos ao sigilo profissional (artigo
17º, nºs 1 e 2), prevendo-se ainda a instituição de um regime de colaboração
"necessária" com o médico assistente do trabalhador, ao abr igo do qual parece ser
possível obter deste inquisitoriamente os resultados de anteriores exames ou consultas";
d) Permitiu "ao médico do trabalho, com base no juízo de aptidão " sanitária"
que formule, influenciar decisivamente a situação profissional do trabalhador, sem que
se preveja e configure qualquer garantia ade quada a que stionar tal juízo do aludido
"médico do trabalho" (artigo 18º, nº 1)".
- As normas que criaram este regime "padecem, pois, desde logo, de evidente
inconstitucionalidade orgânica, por violação do preceituado no ar tigo 168º, nº 1, alínea
b) – actual artigo 165º, nº 1, alínea b) – em conexão com o artigo 26º da Constituição
da República P ortuguesa que consagra como direito fundamental a reserva da
intimidade da vida privada ".
- As "alterações parcelares e pontuais" que a Lei nº 7/95, por ratificação do
Decreto-Lei nº 26/94, introduziu nos questionados artigos 16º, nºs 1, 2 e 3, 17º, nº 3 e 18º,
nº 1 "não são susceptíveis de operar a convalidação ou sanaç ão da e vidente
inconstitucionalidade orgânica do bloco normativo atrás especificado".
Na verdade, segundo o entendimento de Gomes Canotilho e Vital Moreira
("Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, pág. 698) "no caso de serem
aprovadas alterações, esse facto não significa que a Assembleia da República adopt e
como seu o diploma na par te não alterada, salvo se ele for globalmente renovado e
reproduzido na lei de alteração. As normas de um decreto-lei eventualmente
inconstitucional por incompetência só deixam de o ser se e a par tir do momento em que
forem reassumidas em lei parlamentar".
"Ora, at endendo ao carácter fragmentário e, aliás, pouco significativo, das
alterações introduzidas, é evidente que não estão, de nenhum modo convalidadas as
66
gravosas inconstitucionalidades constantes dos preceitos citados do Decreto-Lei nº
26/94".
Para tanto, basta ponderar que a Lei nº 7/95 deixou incólumes as normas dos artigos
17º, nºs 1 e 2, 16º, nº 5 e 19º, "que constituem traves mestras do regime instituído".
Entende, ainda o requerente que, tanto o Decreto-Lei nº 26/94 como a Lei nº 7/95,
padecem de "evidente inconstitucionalidade formal"; isto porque "de nenhum destes
diplomas resulta que, com referência, à e dição das normas de "legislação do trabalho"
que inquestionavelmente os integram, haja sido respeitado o direito das comissões de
trabalhadores e das associações sindicais de – nos termos dos artigos 54º, nº 5, alínea
d) e 56º, nº 2, alínea a) da Constituição da República P ortuguesa – par ticiparem na
elaboração da legislação do trabalho; e sendo certo que tal omissão de expressa
indicação do cumprimento de tal formalidade essencial do processo legislativo
determina, como resulta da j urisprudência uniforme do Tribunal Constitucional, a
presunção de que tal audição não t eve lugar".
Com efeito, "da Lei nº 7/95 não resulta qualquer indicação ou referência sobre
tal audição – sendo evidente que a introdução de "alterações" ao regime da segurança,
saúde e higiene do trabalho implicava o facultar às associações sindicais o referido
direito de participação".
Também "do preâmbulo do Decreto-Lei nº 26/94 apenas resulta que "o presente
diploma foi apreciado na C omissão P ermanente de Concertação Social, integrando a
actual redacção os consensos ali alcançados", o que, conforme o decidido no Acórdão nº
64/91 do Tribunal Constitucional, "não supre, só por si, a necessária e prévia audição das
organizações de trabalhadores sobre as medidas a decretar, já que as comissões de
trabalhadores não têm qualquer ligação às entidades representadas no Conselho, tal
como nele poderão não e star representadas certas e determinadas associações sindicais
que cumpria ouvir".
- Algumas das soluções constantes dos preceitos referidos padecem, ainda, segundo
o requerente, de "evidente inconstitucionalidade material".
É, desde logo, o caso da criação para os trabalhadores de "um dever irrestrito de
revelação do seu estado global de saúde e de sujeição à r ealização de quaisquer
exames clínicos que o "médico de trabalho" entender necessários", o que "implica clara,
desproporcionada e intolerável restrição a um dos elementos que integram o núcleo
essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada – e que abar ca
67
naturalmente as informações atinentes ao " estado de saúde" do interessado".
Tal sucede porque "o sistema instituído não se limitou a prever a realização de
certos e determinados exames clínicos, destinados a apur ar o "estado de saúde" de
trabalhadores que pretendam exercer ou exerçam já ac tividades particularmente
arriscadas ou exigentes – quer na perspectiva dos interesses do próprio trabalhador,
quer da tutela de terceiros, eventualmente afectados: não se limitou a prever a
averiguação e indagaç ão médicas relativamente a certas e determinadas situações
patológicas objectivamente conexionadas com certos riscos profissionais típicos e
relativamente a certas profissões ou funções "de risco" para o próprio trabalhador";
"foi mais longe, instituindo um sistema de indagaç ão inquisitória e "coerciva" (cfr.
artigo 19º), do estado global de saúde de todos os trabalhadores, criando um dever,
potencialmente ilimitado, de sujeição à r ealização de testes ou exames médicos e
levando à de vassa sistemática do estado de saúde" dos trabalhadores ao ponto de
pretender quebrar a própria confidencialidade de dados à guar da do médico assistente,
ao instituir a " cooperação necessária" deste naquela sistemática e global devassa da
reserva da v ida privada pe lo "médico de trabalho"".
Tal "importa violação da nor ma constante dos nºs 2 e 3 do artigo 18º da
Constituição da República P ortuguesa, já que a devassa sistemática ao e stado de saúde
dos trabalhadores, ao exceder nomeadamente o âmbito das "profissões de risco" e das
patologias estritamente profissionais, implica restrição excessiva e desproporcionada
ao direito fundamental conferido pelo artigo 26º da Constituição da República
Portuguesa".
- O sistema instituído vai, por outro lado, "originar a criação, em cada e mpresa, de
um verdadeiro "banco de dados" que engloba informações extremamente precisas e
vastas relativamente ao estado global de saúde de cada t rabalhador – sem que se
preveja outra gar antia que não seja a mera proclamação da " confidencialidade" de
tais dados", sendo certo que "o médico de trabalho (...) é, afinal, alguém que está
inserido nos serviços internos da própria empresa ou em organismo por ela contratado
sem que obviamente tenha sido reconhecido qualquer direito dos trabalhadores a
escolha do médico a cujas inspecções devem obrigatoriamente submeter-se".
Ora – prossegue o requerente – "mesmo admitindo que as "fichas clínicas que
integram o aludido banco de dados pessoalíssimos não irão ser objecto de tratamento
informatizado – o ar tigo 35º, nº 7 da Constituição da República P ortuguesa, na sua
redacção ac tual, prescreve que "os dados pessoais" constantes de ficheiros manuais
gozam de protecção idêntica à pr evista nos números 1 a 6 daque le preceito
constitucional", sendo certo que essa protecção "não está minimamente garantida pelos
diplomas legais em causa".
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- Por último, alega o requerente que "o sistema instituído poderá ainda implicar
restrição intolerável e desproporcionada ao di reito ao trabalho e ao direito
fundamental à escolha e exercício da profissão, previsto no artigo 47º da Lei
Fundamental".
Isto porque "os resultados dos exames e testes clínicos (...) são
discricionariamente apreciados pelo referido "médico de trabalho", podendo conduzir
a uma verdadeira " inibição" do exercício da profissão, sempre que aquele considere –
na " ficha de aptidão" a que alude o nº 1 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 26/94 – que o
trabalhador carece de aptidão física e psíquica par a iniciar ou continuar a exercer
certas funções profissionais", sucedendo que "relativamente a tal decisão – que não
pode sequer ser fundamentada, por a tal se opor o dever de sigilo que vincula o aludido
médico do trabalho – não institui a lei qualquer mecanismo específico que permita ao
trabalhador – que pretenda, porventura, reagir a tal "conclusão" discricionária – fazer
valer, com celeridade e efectividade, os seus direitos fundamentais atingidos."
Notificado, para responder, nos termos do artigo 54º da LTC, o Presidente da
Assembleia da República limitou-se a oferecer o merecimento dos autos e a juntar os Diários
da Assembleia da República que contêm os trabalhos preparatórios da Lei nº 7/95.
Por seu turno, o Primeiro-Ministro, notificado para o mesmo efeito, respondeu
sustentando que se não verifica qualquer tipo de inconstitucionalidade – orgânica, formal ou
material – no diploma questionado.
Diz, em síntese:
A) Quanto à "inconstitucionalidade orgânica":
- Os direitos que o decreto-lei em causa veio concretizar – os direitos especificados
no artigo 59º, nº 1, alíneas b) e c) da CRP – inscrevem-se no âmbito dos direitos
económicos e sociais, pelo que não se encontram abrangidos pela reserva relativa de
competência da Assembleia da República prevista no artigo 165º (antigo artigo 168º) da
Constituição.
B) Quanto à "inconstitucionalidade formal":
69
- O estabelecimento do regime de organização e funcionamento das actividades de
segurança, higiene e saúde no trabalho não se enquadra juridicamente no conceito de
"legislação do trabalho", uma vez que "não diz unicamente respeito aos trabalhadores" e "é
antes um problema de saúde pública que postula e reclama uma intervenção
regulamentadora por parte dos poderes públicos".
- Por outro lado, o Governo ouviu os "parceiros sociais", onde se incluem os
representantes dos trabalhadores, no âmbito da Comissão Permanente de Concertação
Social.
C) Quanto à "inconstitucionalidade material":
- Distinguindo-se no âmbito da "vida privada" três esferas – a esfera íntima, a esfera
privada e a esfera social - é a esfera íntima "que corresponde ao " núcleo duro",
"irredutível", do direito reconhecido no artigo 26º da Lei Fundmental", insusceptível de
ser contrapesado ou limitado "mesmo perante a invocação de um "interesse prevalente
da comunidade" ou "interesse público de excepcional relevo".
Não ocorreria in casu qualquer violação do "núcleo essencial do direito à reserva
da vida privada " – que não abrangeria todas "as informações e elementos atinentes ao
estado de saúde de quem pretende ser ou é trabalhador de certa empresa" - , já que as
normas impugnadas têm a ver "não com o núcleo irredutível da esfera privada ou íntima
do cidadão, mas com a dimensão social do direito fundamental em geral, e dos
trabalhadores em particular".
Assim, "a regulamentação do regime da organização e funcionamento das
actividades de segurança, higiene e saúde no trabalho tem a ver não com o exercício de
um direito de personalidade em geral, mas com os direitos dos trabalhadores enquanto
tais, isto é, integrados numa ac tividade socio-laboral e em comunicação com a
comunidade em geral".
- Quanto à pretensa violação do artigo 35º da CRP, o Primeiro-Ministro começa por
definir o conteúdo essencial do direito à protecção de dados pessoais, identificando-o como
sendo "de um lado, a não r eferência a c onvicções filosóficas ou políticas, filiação
partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica" e "do outro, o facto de
se tratar de dados insusceptíveis de ser individualmente identificáveis".
70
Importando saber "se o conceito de dados sobre o "estado de saúde" reentra no
quadro constitucional e jurisprudencial de "vida privada" " e aceitando que "os dados
pessoais referentes ao " estado de saúde" quando referentes ao domínio das doenças do
foro oncológico integram a vida privada ", como o Tribunal Constitucional entendeu no
Acórdão nº 355/97, sustenta o Primeiro-Ministro que os dados a que se reportam os autos
não se integram "na categoria dos chamados dados pessoais "sensíveis", situando-se fora
dessa mesma esfera, pelas mesmas razões que apontara para demonstrar que não havia
ofensa do direito á intimidade da vida privada – perfilar-se-ia aqui "a " dimensão social" da
personalidade no quadro da ac tividade sócio-laboral".
Diz ainda:
- Que "os "exames médicos" destinados à verificação da apt idão física e
psíquica do trabalhador para o exercício da sua profissão, bem como as fichas
"clínicas" e de "aptidão" previstas nos artigos 16º, 17º e 18º do Decreto referenciado
nos autos não ofendem o núcleo duro, essencial e irredutível do direito fundamental à
reserva da intimidade da vida privada ";
- Que "o médico de trabalho não goza de nenhum "poder discricionário" no
cumprimento dos seus deveres e obrigações legais"; vinculado às disposições legais do
decreto-lei em causa e às que regulamentam a sua prática profissional (Estatuto da Ordem
dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 282/77, de 20 de Agosto e Decreto-Lei nº
217/94, de 20 de Agosto, que aprova o Estatuto Disciplinar dos Médicos), o médico de
trabalho está obrigado, por via deste quadro normativo, a deveres de confidencialidade e
sigilo dos actos médicos e informações recolhidas dos trabalhadores.
- Que, existindo hoje sobre o tratamento informático de dados de natureza pessoal,
uma Lei geral de Protecção dos Dados Pessoais face à Informática – Lei nº 10/91, de 29 de
Abril, alterada pela Lei nº 28/94, de 29 de Agosto e estando o Estado Português vinculado
às disposições da Convenção para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento
Automatizado de Dados de Carácter Pessoal, do Conselho da Europa, ratificada por
Decreto do Presidente da República nº 21/93, de 3 de Julho, este conjunto normativo
"estabelece o enquadramento base para o exercício dos deveres e obrigações jurídicas
instituídas pelo Decreto-Lei nº 26/94", pelo que "não par ece credível a afirmação de que
o médico de trabalho determine "discricionariamente", nem que com base no seu juízo
de aptidão " sanitária" possa " influenciar decisivamente a situação profissional do
trabalhador, sem que se preveja e configure qualquer "garantia ade quada" que possa
contrabalançar e questionar esse juízo".
71
Salienta que as normas em causa não prevêem que, com base nos exames médicos,
"se proceda ao t ratamento informatizado ou manual, por exemplo, de dados referentes
à origem social ou étnica do trabalhador ou à sua vida sexual ou íntima".
Ainda, no quadro geral instituído pela citada Lei geral de Protecção dos Dados
Pessoais face à Informática, estão previstas "regras muito claras quanto à finalidade ou
unicidade da recolha e tratamento automatizado, quant o à legalidade ou licitude da
recolha e tratamento automatizado, quant o à veracidade e actualização dos dados,
quanto à segurança, sigilo e confidencialidade dos dados recolhidos que impende sobre
todos os intervenientes públicos ou privados, na recolha, tratamento, utilização e
conservação de dados de natureza pessoal".
- No que concerne ao "dever de cooperação dos trabalhadores", previsto no artigo
19º do Decreto-Lei nº 26/94, ele é, nos termos da resposta que se tem vindo a sintetizar,
inteiramente justificado, por a recolha dos dados se mostrar "necessária à e xecução das
obrigações de trabalho ou da relação pública de emprego", sendo certo que esses dados
– não integrados na categoria dos chamados dados pessoais "sensíveis" – "são recolhidos
junto dos trabalhadores, isto é facultados por estes e não reclamados (...) por via de um
"mecanismo coercitivo"".
Finalmente, quanto à invocada inconstitucionalidade material por violação dos direitos ao
trabalho e à escolha e exercício de profissão, diz o Primeiro-Ministro que:
- As normas em causa não restringem injustificada, intolerável, desproporcionada e
desrazoavelmente a "livre escolha e exercício de profissão", direito que "não é absoluto, mas
relativo".
- O Decreto-Lei nº 26/94 e, em especial, as normas em causa que estabelecem o
regime de organização e funcionamento das actividades de segurança, higiene e saúde no
trabalho – "objectivo que o Governo se encontra constitucionalmente vinculado a
promover e a concretizar em ordem a prevenir os riscos profissionais e a proceder a
uma regulamentação e vigilância " constitucionalmente adequadas das condições de
"segurança, higiene e saúde" dos trabalhadores" - "limitam-se unicamente a prosseguir
um interesse eminentemente público, imposto pela prossecução do interesse geral ou
colectivo"; tratar-se-ia, pois, de "um problema de saúde pública" que postula "a
intervenção regulamentadora por parte dos poderes públicos";
- Sujeita essa intervenção a limites juridico-constitucionais e legais, "a Constituição
da República individualiza-se como fundamento e base" da actividade interventora,
72
prevendo, designadamente, "restrições legais impostas pelo poder legislativo em nome do
interesse colectivo ou inerentes à própria capac idade do cidadão t rabalhador".
- "Este domínio (...) reveste, de forma clara e inequívoca, uma importante e
relevante dimensão social", não estando aqui em causa "o indivíduo isolado, possessivo e
atomisticamernte considerado", mas "inserido numa comunidade e, particularmente
numa comunidade de trabalho, capaz de lhe proporcionar – e a fortiori – as condições
objectivas e dignificantes de um livre desenvolvimento da sua personalidade enquanto
pessoa humana ".
- "A realização de exames médicos, tendo por finalidade verificar a apt idão física e
psíquica do trabalhador para o exercício da sua profissão, a r epercussão do trabalho –
e das condições em que este se realiza – na saúde do trabalhador, não se apresentam,
de modo algum, como limitadoras, restritivas ou ablativas do "núcleo duro",
"conteúdo essencial" ou "alcance central de aplicação" do direito à livre escolha e
exercício de profissão, pública ou privada";
- "A defesa da saúde pública no quadr o da organização do trabalho em
condições socialmente dignificantes constitui, de um lado, um direito dos
trabalhadores, e, do outro, um dever jurídico constitucionalmente vinculante para o
legislador".
Sobre esta questão, a resposta do Primeiro-Ministro conclui nos seguintes termos:
- "(...) ainda que se concorde, em abstracto, que em matéria de direitos,
especialmente dos direitos, liberdades e garantias, deve ser ofertada ao c idadão
trabalhador uma margem constitucionalmente adequada de garantia e efectividade dos
seus direitos, é convicção do Governo que, no presente caso, essa margem de garantia
não foi posta em causa.
Senão veja-se:
a) A constituição dos direitos, na sua universalidade, não está sujeita ao mesmo
grau de protecção jurídica. Há direitos que pela sua essencialidade requerem um grau
mais alto de protecção jurídica, v.g., o direito à vida, a liberdade de consciência,
religião e culto, etc.
b) É o próprio legislador constitucional que, de "motu proprio", remete para a
lei a determinação das condições legais de organização da ac tividade do trabalho, em
nome do interesse colectivo, ou a especificação das restrições inerentes à própria
capac idade do trabalhador.
73
TC > Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 368/2002
c) As normas cuja constitucionalidade se impugna dizem respeito não a
restrições "inerentes" à capac idade do trabalhador (o que as faria reentrar na reserva
relativa de competência legislativa da Assembleia da República), mas à fixação do
regime jurídico de organização e funcionamento das actividades de segurança e higiene
e saúde no trabalho para cuja regulamentação não se exige credencial parlamentar.
d) Afirmar o contrário, é defender uma concepção " absolutística" de direitos,
de "omnipresença do direito constitucional" constitucionalmente inadequada.
e) A composição ou equilíbrio de interesses no sentido de garantir e assegurar a
paz jurídica e social é o caminho para que aponta a Lei Fundamental, designadamente
no segmento normativo final contido no nº 1 do artigo 47º."
Fixada a orientação do Tribunal sobre as questões a resolver, cumpre decidir de
harmonia com essa orientação (artigo 65º, nº 1 da LTC).
2 – As normas questionadas
São do seguinte teor as normas do Decreto-Lei nº 26/94, de 1 de Fevereiro, com as
alterações introduzidas pela Lei nº 7/95, cuja inonstitucionalidade o requerente pretende ver
declarada com força obrigatória geral:
Artigo 13º
Actividades principais
2 – Para efeitos do artigo anterior, os serviços de segurança, higiene e saúde no
trabalho devem garantir, nomeadamente, a realização das seguintes actividades:
.............................................................................................................
e) Promoção e vigilância da saúde, bem como a organização e manutenção dos
registos clínicos e outros elementos informativos relativos a cada t rabalhador;
.............................................................................................................
Artigo 16º
Exames de saúde
1 – Os empregadores devem promover a realização de exames de saúde, tendo
em vista verificar a apt idão física e psíquica do trabalhador para o exercício da sua
profissão, bem como a repercussão do trabalho e das suas condições na saúde do
trabalhador.
2 – Sem prejuízo do disposto em legislação especial devem ser realizados os
74
seguintes exames de saúde
a) Exame de admissão, ant es do início da prestação de trabalho ou,
quando a ur gência da adm issão o justificar, nos 20 dias seguintes;
b) Exames periódicos, anuais para os menores de 18 anos e para os
maiores de 50 anos e de dois em dois anos para os restantes trabalhadores;
c) Exames ocasionais, sempre que haja alterações substanciais nos
meios utilizados, no ambiente e na organização do trabalho susceptíveis de repercussão
nociva na saúde do trabalhador, bem como no caso de regresso ao trabalho depois de
uma ausência superior a 30 dias por motivo de acidente ou doença.
3 – Para complementar a sua observação e formular uma opinião mais precisa
sobre o estado de saúde do trabalhador, o médico do trabalho pode solicitar exames
complementares ou pareceres médicos especializados.
4 – O médico do trabalho, face ao estado de saúde do trabalhador e aos
resultados da prevenção dos riscos profissionais na empresa, pode, quando se
justificar, alterar, reduzindo ou alargando, a pe riodicidade dos exames, sem deixar,
contudo, de os realizar dentro do período em que está estabelecida a obr igatoriedade
de novo exame.
5 – O médico do trabalho deve ter em consideração o resultado de exames a
que o trabalhador tenha sido submetido e que mantenham actualidade, devendo
estabelecer-se a cooperação necessária com o médico assistente.
6 – Nas empresas cujo número de trabalhadores seja superior a 250, no mesmo
estabelecimento, ou estabelecimentos situados na mesma localidade ou localidades
próximas, o médico do trabalho, na realização dos exames de saúde, deve ser
coadjuvado por um profissional de enfermagem com qualificação ou experiência de
enfermagem do trabalho.
Artigo 17º
Fichas clínicas
1 – As observações clínicas relativas aos exames médicos são anot adas em
ficha própria.
2 – A ficha encontra-se sujeita ao r egime de segredo profissional, só podendo
ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos do Instituto de Desenvolvimento e
Inspecção das Condições de Trabalho.
3 – Quando o trabalhador deixar de prestar serviço na empresa, ser-lhe-á
entregue, a seu pedido, cópia da ficha clínica.
Artigo 18º
75
Ficha de aptidão
1 – Face aos resultados dos exames de admissão, periódicos e ocasionais, o
médico do trabalho deve preencher uma ficha de aptidão e remeter uma cópia ao
responsável dos recursos humanos da empresa. No caso de inaptidão, deve ser indicado
que outras funções o trabalhador poderia desempenhar.
2 – Sempre que a repercussão do trabalho e das condições em que é prestado se
revelem nocivos à saúde do trabalhador, o médico do trabalho deve, ainda, comunicar
tal facto ao responsável pelos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho e,
bem assim, quando o seu estado de saúde o justifique, solicitar o acompanhamento pelo
médico assistente do centro de saúde a que pertence ou por outro médico indicado pelo
trabalhador.
3 – A ficha de aptidão não pode conter elementos que envolvam segredo
profissional.
Artigo 19º
Dever de cooperação dos trabalhadores
1 – No cumprimento das obrigações previstas no artigo 15º do Decreto-Lei nº
441/91, de 14 de Novembro, devem os trabalhadores cooperar para que seja
assegurada a s egurança, higiene e saúde nos locais de trabalho, cabendo-lhes, em
especial:
a) Tomar conhecimento da informação e participar na formação,
proporcionadas pela empresa, sobre segurança, higiene e saúde no trabalho;
b) Comparecer aos exames médicos e realizar os testes que visem
garantir a segurança e saúde no trabalho;
c) Prestar informações que permitam avaliar, no momento da admissão,
a sua apt idão física e psíquica par a o exercício das funções correspondentes à
respectiva categoria profissional, bem como sobre factos ou circunstâncias que visem
garantir a segurança e saúde dos trabalhadores, sendo reservada ao m édico do
trabalho a utilização da informação de natureza médica.
2 – Os trabalhadores que ocupem, na empresa, cargos de direcção, bem como
os quadros técnicos, devem cooperar, de modo especial em relação aos serviços sob o
seu enquadramento hierárquico e técnico, com os serviços de segurança, higiene e
saúde no trabalho na execução das medidas de prevenção e de vigilância da saúde.
Os artigos 16º nº 1, corpo do nº 2 e nº 6, 17º nº 3 e 18º nº 1 resultam da redacção
aprovada pela Lei nº 7/95, correspondendo os restantes à redacção originária do DecretoLei nº 26/94.
76
3 - Questões prévias
Em data posterior à da entrada do presente pedido e à das respostas apresentadas,
foi publicado o Decreto-Lei nº 109/2000, de 30 de Junho, que alterou o Decreto-Lei nº
26/94, designadamente modificando a redacção do nº 2, alínea a), e do nº 6 do artigo 16º,
bem como do nº 2 do artigo 17º e determinando, nos termos do seu artigo 6º, a republicação
em anexo do Decreto-Lei nº 26/94, com as alterações então introduzidas e pelas decorrentes
das Leis nºs 7/95 e 118/99 (esta, de 11 de Agosto, alterou a redacção do artigo 28º).
A referida republicação foi efectuada em anexo ao Decreto-Lei nº 109/2000, tendo
os preceitos que continham normas impugnadas sido renumerados nos seguintes termos:
- O artigo 13º passou a ser o novo artigo 16º;
- O artigo 16º passou a ser o novo artigo 17º;
- O artigo 17º passou a ser o novo artigo 20º;
- O artigo 18º passou a ser o novo artigo 21º;
- O artigo 19º passou a ser o novo artigo 22º.
Neste contexto, colocam-se duas questões prévias relativas ao conhecimento do
pedido quanto às normas impugnadas, uma quanto a todas elas e outra quanto às normas
cuja redacção veio a ser alterada nos termos do Decreto-Lei nº 109/2000.
A primeira questão traduz-se em saber se a republicação do Decreto-Lei nº 26/94 e
a renumeração dos seus preceitos significam uma "novação" que obste ao conhecimento do
pedido relativamente às normas renumeradas, por observância do princípio do pedido.
A segunda questão redunda em saber se a obediência ao mesmo princípio impede o
conhecimento do pedido quanto às normas cuja redacção foi alterada.
A resposta à primeira questão é afoitamente negativa.
77
Com efeito, a republicação do Decreto-Lei nº 26/94 não significa que este diploma
tenha sido revogado e substituído por outro – ele subsiste, enquanto tal, na ordem jurídica.
Esta circunstância marca uma clara diferença com a situação apreciada na Comissão
Constitucional, no Parecer nº 22/82, in Pareceres da Comissão Constitucional, 20º vol.,
pág. 105) em que se considerou "ultra petitum" – e, como tal, ilícito – o conhecimento das
normas constantes de um diploma revogado, mas integralmente reproduzidas noutro
entretanto publicado.
Por outro lado, a renumeração dos artigos do mesmo diploma não implica, só por si,
uma alteração dos correspondentes preceitos em que se encontram vertidas as normas
questionadas – a renumeração não determina que as mesmas normas passem "a ter o seu
suporte noutro preceito legal", o que, de acordo com certa jurisprudência do Tribunal
Constitucional (Acórdão nº 57/95 in Acórdãos do Tribunal Constitucional 30º vol. pág.
157), conduziria à impossibilidade de conhecer da constitucionalidade das novas normas.
Quanto à segunda questão, tem o Tribunal Constitucional entendido que "a este
Tribunal só lhe é permitido apreciar as normas impugnadas, constantes dos preceitos já
revogados, e não a nor ma ora vigente no ordenamento jurídico, porque assim o impõe
o princípio do pedido" (Acórdão nº 135/90 in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 15º
vol., pág. 87).
Sendo assim, não pode o Tribunal Constitucional apreciar a constitucionalidade das
normas constantes dos preceitos alterados pelo Decreto-Lei nº 109/2000, pelo menos nos
casos em que das alterações introduzidas resulte "uma modificação substancial das
normas, dando origem, assim, a normas materialmente novas, ou seja, a nor mas que
expressem uma diferente opção política do legislador" (cit. Acórdão nº 57/95), sem o que
se desrespeitaria o princípio do pedido consagrado no artigo 51º nº 5 da LTC.
Ora, no caso dos autos, em todos os preceitos alterados ocorrem alterações
substanciais, reveladoras de novas opções político-legislativas, ainda que apenas no que toca
a questões de pormenor ou de importância secundária relativamente à opção políticolegislativa fundamental que ilumina o diploma na sua globalidade.
Não pode, pois, o Tribunal Constitucional conhecer da constitucionalidade das
normas constantes dos preceitos alterados, na sua nova redacção, em obediência ao
princípio do pedido.
78
O que se deixa dito não resolve, só por si, a questão de saber se ao tribunal estaria
vedado o conhecimento das mesmas normas, na sua redacção originária, vigente a data do
pedido.
É que o Tribunal Constitucional tem sempre entendido que a revogação de uma
norma não impede, só por si, a apreciação da sua eventual inconstitucionalidade, desde que
mantenha uma utilidade relevante nesse conhecimento.
A este propósito escreveu-se no Acórdão nº 31/99 in Acórdãos do Tribunal
Constitucional, 42º vol., pág. 7:
"Segundo uma jurisprudência constante, este Tribunal tem
decidido que a revogação da nor ma que constitui objecto do pedido não
é bastante para, de per si, obstar à declaração da sua
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, pois, operando essa
declaração, em princípio "ex tunc", produz efeitos que retroagem à dat a
da entrada e m vigor da norma (cfr., por último acórdão nº 188/94,
Diário da República, II, nº 116, de 19 de maio de 1994, p. 4956 ss.).
Haverá, por isso, interesse na emissão de tal declaração sempre
que ela seja indispensável para eliminar os efeitos reduzidos pelo
normativo questionado durante o tempo em que vigorou. Há-de, no
entanto, "tratar-se de um interesse com conteúdo prático apreciável,
pois, sendo razoável que se observe aqui um princípio de adequação e
proporcionalidade, seria inadequado e desproporcionado ac cionar um
mecanismo de índole genérica e abstracta, como é a declaração, com
força obrigatória geral, da inconstitucionalidade para eliminar efeitos
eventualmente produzidos que sejam constitucionalmente pouco
relevantes e possam facilmente ser removidos de outro modo" (cfr., por
todos, o acórdão nº 465/91, publicado no Diário da República, II Série,
de 2 de Abril de 1992, p. 3112 ss.).
A emissão da de claração de inconstitucionalidade já, porém, não
se justifica, se não houver um interesse jurídico relevante – um interesse
prático apreciável – no julgamento do pedido. É, inter alia, o que sucede
quando concorram razões de equidade ou de segurança jurídica que
aconselhem a que se ressalvem os efeitos entretanto produzidos pela
norma revogada, se acaso ela for inconstitucional. Sendo "visível a
priori que o Tribunal Constitucional iria, ele próprio, esvaziar de
qualquer sentido útil a declaração de inconstitucionalidade que viesse
eventualmente a proferir, bem se justifica que conclua desde logo o
Tribunal pela inutilidade superveniente de uma decisão de mérito" (cfr.
acórdão nº 319/89, Diário da República, II, nº 146, de 28 de Junho de
1989, p. 6388 ss). Ou, nos termos do acórdão nº 233/88 (Diário da
79
República, II, nº 293, de 21 de Dezembro de 1988, p. 1202 ss): "seria de
todo irrazoável e inadequado ir apreciar a constitucionalidade de
normas quando de antemão se sabe que, no caso de se vir a concluir
pela sua ilegitimidade constitucional, o Tribunal não deixaria que a
declaração de inconstitucionalidade produzisse o único efeito útil que,
na hipótese, era susceptível de produzir".
Ora, no caso em apreço, a natureza das normas contidas nos artigos com a redacção
alterada, atinentes a um número certamente muito elevado de situações não controvertidas
que poderiam vir a ser repostas em causa na eventualidade de uma declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral, conduziria certamente o Tribunal a limitar os
efeitos daquela declaração por razões de segurança jurídica, tanto mais que, para eventuais
casos controvertidos, sempre subsistiriam os meios jurisdicionais e a correspondente
fiscalização concreta da constitucionalidade.
Pelo exposto, o Tribunal não conhecerá da constitucionalidade das normas ínsitas nos
artigos 16º, nºs 2, alínea a) e 6 e 17º, nº 2 do Decreto-Lei nº 26/94.
4 - A questão da inconstitucionalidade orgânica
Entende o Tribunal que o requerente imputa o vício de inconstitucionalidade orgânica
às normas impugnadas do Decreto-Lei nº 26/94 que a Lei nº 7/95 "deixou perfeitamente
incólumes"; seria, de facto, absurdo interpretar a arguição de inconstitucionalidade, por
carência de credencial parlamentar, reportada a normas que a Assembleia da República veio
a aprovar nos termos daquela Lei.
Excluída que foi a norma ínsita no artigo 17º, nº 2, caberá, pois, averiguar, se
padecem de inconstitucionalidade orgânica as normas constantes dos artigos 16º, nº 5, 17º,
nº 1 e 19º.
A este propósito, as teses que se confrontam assentam no entendimento de as citadas
normas integrarem matéria de direitos, liberdades e garantias, (a do requerente) ou no de
que elas são antes matéria de direitos sociais (a do Primeiro-Ministro).
Certo é que, não se suscitando dúvidas de que a matéria respeitante à segurança,
higiene e saúde no trabalho se inclui no âmbito dos direitos sociais, bem pode suceder que
alguma ou algumas das normas do Decreto-Lei nº 26/94 que regem aquela matéria
contendam com o regime de determinados direitos, liberdades e garantias.
80
Mas, antes do mais, importa determinar o relevo que, neste campo, se deve conferir
ao facto de o Decreto-Lei nº 26/94 ter sido alterado pela Lei nº 7/95, no quadro de um
processo ratificativo então previsto no artigo 172º da Constituição.
O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre os efeitos da
aprovação de uma lei de emendas, naquele quadro, ou seja, no quadro jurídico-constitucional
anterior às alterações introduzidas pela Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro que
determinaram a actual redacção do actual artigo 169º da CRP.
Fê-lo nos Acórdãos nºs 415/89 e 786/96 in Acórdãos do Tribunal Constitucional
13º vol., tomo I, pág. 507 e 34º vol., pág. 23, respectivamente.
No primeiro, depois de se citar as diversas doutrinas defendidas sobre o estatuto da
ratificação de decretos-leis (na versão originária da Constituição) na perspectiva do efeito da
ratificação expressa de decretos-leis organicamente inconstitucionais por invasão
governamental das matérias de exclusiva competência da Assembleia da República (Rui
Machete, "Ratificação de decretos-leis organicamente inconstitucionais" in Estudos sobre a
Constituição, vol. I, pp. 281 e segs, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da
República Anotada , 1980, pp. 347/348, Jorge Miranda, "A ratificação no direito
constitucional português" in Estudos sobre a Constituição, vol. III, pp. 547 e segs., Luís
Nunes de Almeida, "O problema da ratificação parlamentar de decretos-leis organicamente
inconstitucionais" in Estudos sobre a Constituição, vol. III, pp. 619 e segs.), bem como a
jurisprudência produzida quer pela Comissão Constitucional (Parecer nº 7/79, in Pareceres
da Comissão Constitucional, vol. 7º, p. 308) quer pelo Tribunal Constitucional (Acórdãos
nºs 174/87 e 266/87 in Diário da República II Série, de 14 de Julho de 1987 e I Série, de 28
de Agosto de 1987, respectivamente) e de referidas as profundas alterações introduzidas nos
artigos 172º e 165º alínea c) da Constituição, com a revisão constitucional de 1982 –
designadamente o facto de ter deixado de existir um acto positivo de ratificação, pois apenas
se passou a prever a recusa de ratificação e a alteração do decreto-lei – dando lugar a uma
orientação doutrinal dominante no sentido da não convalidação de decretos-leis
organicamente inconstitucionais (Gomes Canotilho "Direito Constitucional", 4ª ed. p. 654,
Jorge Miranda "Funções, Órgãos e Actos do Estado", pp. 231 /232, António Nadais,
António Vitorino e Vitalino Canas "Constituição da República Portuguesa", p. 203, Gomes
Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. p. 222 e Jorge Simão "Da ratificação dos Decretos-Leis",
p. 32), escreveu-se:
"Não se afigura indispensável para a solução do caso dos autos
resolver expressamente questões como a de saber se, face ao texto
constitucional saído da revisão de 1982, ainda se pode falar de
ratificação expressa, ou, at é, se no caso de ser aprovada uma lei de
81
alteração ao de creto-lei ratificando, tal lei tem como efeito,
genericamente, inviabilizar que, para o futuro possa ser invocada a
eventual inconstitucionalidade orgânica de qualquer das suas normas.
Na verdade, ainda que se admita que a figura da r atificação
expressa deixou de ter assento constitucional – como parece resultar do
que se escreveu no citado Acórdão nº 266/87 – e que a mera apr ovação
de uma lei de alterações, na sequência de um processo desencadeado ao
abrigo do artigo 172º da Constituição, não pode ter como efeito impedir
a invocação, a par tir da entrada e m vigor dessa lei, de eventuais
inconstitucionalidades orgânicas que afectassem originariamente
normas do decreto-lei ratificando, a que stão não fica inteiramente
resolvida par a todos os casos.
Com efeito, sempre será necessário ressalvar, pelo menos, a
hipótese de a lei de alterações reproduzir as normas organicamente
inconstitucionais do decreto-lei submetido à sua apr eciação. Em tal
caso, é inegável que a Assembleia da República assume ou adopta tais
normas como suas ao mantê-las inalteradas de forma expressa e
inequívoca. E, assim sendo, tais normas não podem mais ser arguidas de
organicamente inconstitucionais, até porque se verifica, quant o a elas,
uma novação da r espectiva fonte.
Mas, para além de tais normas expressamente reproduzidas na lei
de alteração, não serão igualmente de ressalvar aquelas normas que, de
forma implícita, a Assembleia da República não pode ter deixado de
querer manter inalteradas, porquanto constituem um pressuposto
logicamente necessário e indispensável de todas as restantes normas
constantes do decreto-lei originário e da própria lei de alteração ?
A resposta a e sta questão par ece dever ser claramente
afirmativa.
Na verdade, admita-se que se deve entender que, com a lei de
alteração, se não produz, em princípio, qualquer confirmação, sanaç ão,
convalidação ou conversão das normas do decreto-lei que não haj am
sido objecto de transposição par a aque la lei.
Ainda assim, porém, se há-de reconhecer que seria
manifestamente absurdo que, no caso de decreto-lei cuja própria
existência se centra numa determinada nor ma, relativamente à qual
todas as restantes são puramente acessórias ou instrumentais, essa
mesma norma – essencial – pudesse vir a ser questionada do pont o de
vista da sua constitucionalidade orgânica, depois de a Assembleia da
República, embora a não t ivesse expressamente reproduzido na referida
lei de alteração, a hav ia implicitamente assumido como norma sua,
manifestando inequívoca vontade política de a manter na ordem
jurídica.
Assim sendo, não se vê como se possa sustentar que seja possível
82
continuar a invocar a inconstitucionalidade orgânica de uma tal norma
depois da entrada e m vigor da lei de alteração. Essa tese só poderia,
com efeito, assentar em argumentos de puro formalismo jurídico,
inteiramente artificial e completamente desligado da r azão de ser da
atribuição constitucional de uma reserva de competência legislativa ao
Parlamento: é que, por essa via, se iria contrariar frontalmente a
vontade política desse mesmo Parlamento, já inequivocamente
manifestada ."
Por seu turno, no Acórdão nº 786/96, depois de se sustentar que, após a revisão
constitucional de 1982, "a não r ecusa de ratificação não pode eliminar retroactivamente
os vícios de inconstitucionalidade (orgânica)" e que "a vontade política presente na não
recusa de ratificação também não se confunde com uma vontade dirigida à situação
em que juridicamente se encontre o decreto-lei e que possa precludir, por esse motivo,
a intervenção fiscalizadora do Tribunal Constitucional", escreveu-se:
"19 – Reconhece-se, todavia, que tais argumentos válidos, em
geral, para a mera não r ecusa de ratificação, não t êm relevância
absoluta num caso em que foram introduzidas alterações no diploma e
em que foram rejeitadas propostas de alteração relativamente às
normas cuja constitucionalidade orgânica é questionada. E m tal caso,
foi desencadeado um processo legislativo autónomo, exigente nos
respectivos pressupostos (de iniciativa de pelo menos dez Deputados) e
que veio a culminar com uma nova lei. Embora se trate de um processo
legislativo específico, destinado a pr oduzir alterações, haverá, quant o às
normas objecto de projecto de propostas de alteração, mas não
alteradas, uma decisão positiva da Assembleia da República ou, noutros
termos, uma assunção da ant erior intenção legislativa (cf. Jorge
Miranda, ob. c it. p. 520, que, apesar de rejeitar valor confirmativo à
não recusa de ratificação, o não e xclui quanto às normas objecto de
propostas de alteração).
Ora, na situação que se analisa, não só houve a apr ovação de
emendas ao diploma como foram expressamente rejeitadas propostas de
alteração da nor ma agor a impugnada. C onsequentemente, o argumento
da necessidade de preservação da função essencial do artigo 168º da
Constituição e da delimitação dos processos legislativos parlamentar e
governamental deixa de ser pertinente.
A possibilidade, efectivamente utilizada, de uma discussão na
especialidade das normas impugnadas e da sua reafirmação num novo
processo legislativo assegura a iniciativa par lamentar e ilustra uma
verdadeira vontade legislativa. Através do uso de tal faculdade, a não
recusa de ratificação não se esgota numa vontade política, assumindo-se
como verdadeira intenção legislativa.
83
Assim, embora num plano lógico-formal seja questionável
qualquer superação da inconstitucionalidade orgânica por esta assunção
legislativa (porque, na realidade, também a recusa da r atificação
apenas faz cessar a vigência do diploma após a sua publicação) e não se
possa at ribuir a esta vontade legislativa uma eficácia sanat ória ou uma
supressão retroactiva da inconstitucionalidade, também é verdade que a
justificação da invocação da inconstitucionalidade orgânica, num plano
funcional, não se verifica.
É certo que não há par alelismo absoluto entre o significado da
confirmação de actos anuláveis e esta situação (isto é, a da não r ecusa
da ratificação ac ompanhada da r ejeição de propostas de alteração),
porque, aqui o princípio subjacente não é, como no direito civil, a pura
realização do interesse concreto de quem pode arguir a anulabilidade,
mas o valor objectivo da preservação da distribuição da c ompetência
legislativa entre órgãos autónomos do Estado, como emanaç ão da
separação dos poderes e do sistema do controlo democrático dos
poderes. Todavia, a v ontade positiva manifestada após a rejeição das
propostas de alteração, inserida num específico processo legislativo,
revela que foi assegurado o sistema de controlo democrático inerente à
delimitação dos processos legislativos parlamentar e governamental.
Assim, a declaração de inconstitucionaliodade orgânica do diploma não
se justificaria par a o cumprimento da função de controlo parlamentar
da decisão legislativa, função já plenamente cumprida pelo processo de
alteração do diploma, nos termos do artigo 172º nº 2 da Constituição.
Deste modo, conclui-se que a inconstitucionalidade orgânica de um
diploma, a que não foi recusada a r atificação, após discussão de
propostas de alteração, não é pertinentemente invocável, não sendo
exigível pela função de preservação da de limitação dos processos
legislativos parlamentar e governamental."
Da jurisprudência transcrita – que se não vê razão para inflectir e aqui se reitera – retira-se
que, tendo em conta "a função de controlo parlamentar da decisão legislativa", a
aprovação de uma lei de emendas, ao abrigo do antigo artigo 172º da Constituição, tem
como efeito a ininvocabilidade futura da inconstitucionalidade orgânica de, pelo menos, as
seguintes normas constantes do decreto-lei alterado por essa mesma lei de emendas:
a) As normas reproduzidas na lei parlamentar;
b) As normas que a Assembleia da República não pode ter deixado de querer manter
inalteradas, porquanto constituem um pressuposto logicamente necessário e indispensável de
todas as restantes normas contidas no decreto-lei originário e na própria lei de alteração;
c) As normas que, durante o especial processo legislativo parlamentar, foram objecto de
84
propostas de alteração rejeitadas.
À luz deste enquadramento jurídico, vejamos, agora, o que ocorreu relativamente às
normas impugnadas.
A norma do artigo 17º, nº 1 foi objecto de propostas de alteração apresentadas por
Deputados do Partido Socialista e do Partido Comunista Português (cfr. Diário da
Assembleia da República, II Série-B, de 19 de Julho de 1994, pp. 170 e 174 e separata nº
23/VI do Diário da Assembleia da República, de 12 de Agosto de 1994, dedicada ao
Regime de Organização e Funcionamento das Actividades de Segurança, Higiene e
Saúde no Trabalho – Propostas de alteração apr esentadas pelo PSD, PS e PCP ao
Decreto-Lei nº 26/94, de 1 de Fevereiro, no seguimento do pedido de ratificação nº
115/VI apresentado pelo PS).
Tais propostas de alteração foram discutidas e rejeitadas na votação na especialidade
efectuada na competente comissão parlamentar em 2 de Novembro de 1994 (cfr. nº 15 do
Relatório da Comissão de Trabalho, Segurança Social e Família, publicado no Diário da
Assembleia da República, II Série-B nº 4, de 11 de Novembro de 1994).
Deste modo e de acordo com a tese adoptada, entende-se que já não é invocável a
inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 17º nº 1 do Decreto-Lei nº 26/94.
A situação é diversa quanto à norma do artigo 16º nº 5.
O artigo 16º do Decreto-Lei nº 26/94 foi um dos que mereceu maior número de
propostas de alteração (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série-B, de 19 de Julho
de 1994, págs. 1170 e 1173), não deixando os proponentes, depois de parcialmente
vencidos na comissão especializada, de requerer a avocação pelo Plenário da votação na
especialidade (cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, nº 22, de 15 de Dezembro de
1994, págs, 912/913.
As propostas de alteração traduziam-se em nova redacção dos nºs 2, alínea c), 3 e 4
e na introdução de novos nºs 6,7, 8 e 9 (propostas do PS e PCP).
O nº 5 do artigo em causa não foi objecto de qualquer proposta de alteração,
constando do texto entregue pelo PS, no artigo 16º, nº 5, a indicação (igual) e no texto
85
apresentado pelo PCP o preceito é substituído por um ponteado.
Ora, neste contexto, é evidente que foi assegurada a possibilidade de iniciativa
parlamentar quanto à alteração do preceito em causa e que se revelou uma clara vontade
política dos subscritores das propostas de alteração de manter inalterado o nº 5 do artigo
16º, o que permite concluir no sentido de que essa imutabilidade traduz – para usar a
linguagem do Acórdão nº 786/96 – a "verdadeira intenção legislativa" da Assembleia da
República, que acabou por aprovar alterações à epígrafe e aos nºs 1, 2 e 3 do mesmo artigo,
ao qual também acrescentou um nº 6.
Verifica-se, assim, que também quanto a esta norma se efectivou, de um ponto de
vista substancial, "a função de controlo parlamentar da decisão legislativa", pelo que
constituiria puro formalismo, claramente contraditório com a razão de ser da existência
constitucional de uma reserva legislativa parlamentar e do instituto previsto no antigo artigo
172º da Constituição – cuja conjugação inculca o intuito de assegurar que não possam
subsistir opções político-legislativas contrárias à vontade da Assembleia da República - vir
eventualmente a declarar a sua inconstitucionalidade orgânica.
Não é, pois, já invocável a inconstitucionalidade orgânica da norma constante do
artigo 16º nº 5 do Decreto-Lei nº 26/94
Por último, quanto ao artigo 19º, assinala-se que o preceito foi mantido inalterado
pela Lei nº 7/95, tendo sido rejeitadas as propostas de alteração formuladas pelo PS e pelo
PCP (Relatório da Comissão... cit., nº 17) que, no entanto, não incidiam sobre os preceitos
já existentes naquele artigo – a proposta do PS traduzia-se no aditamento de uma nova alínea
d) ao nº 1 do artigo 19º e a do PCP corporizava-se no aditamento de um novo nº 3 ao
mesmo artigo (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série-B, nº 34, de 19 de Julho de
1994, págs. 170 e 173); nos textos apresentados quer pelo PS, quer pelo PCP um ponteado
substituía os preceitos vigentes do artigo 19º.
Coloca-se aqui, também, a questão de saber se a "verdadeira intenção legislativa"
da Assembleia da República abrangia a manutenção em vigor dos preceitos do artigo 19º que
não haviam merecido qualquer proposta de alteração.
A resposta não pode deixar de ser afirmativa.
Isto, em primeiro lugar, porque as propostas de alteração do PS e do PCP
86
inculcavam, com certa segurança, a pretensão de manter incólumes os preceitos em causa,
como se revela pela apontada circunstância de estes se encontrarem substituídos nos textos
respectivos por um ponteado.
Depois, impõe-se relevar o facto de na comissão especializada se ter estabelecido
"um consenso no sentido de serem admitidas propostas de alteração a t odos os artigos
do Decreto-Lei nº 26/94", no âmbito do processo do processo de ratificação (cfr. Relatório
da Comissão de Trabalho, Segurança Social e Família, publicado no referido Diário da
Assembleia da República II Série-B, pág. 166). Esta circunstância traduziu um significativo
alargamento em relação ao que se estabelece no nº 2 do artigo 208º do Regimento da
Assembleia da República, segundo o qual "as propostas de alteração podem ser
apresentadas até ao termo da discussão na ge neralidade, sem prejuízo da apr esentação
de novas propostas relativas aos artigos objecto de discussão na ge neralidade", já que,
ainda que esta norma regimental fosse restritivamente interpretada, de forma a excluir a
apresentação de novas propostas referentes ao artigo 19º, depois da discussão na
generalidade efectuada na reunião plenária de 6 de Maio de 1994 (cfr. Diário da Assembleia
da República, I Série nº 69, de 7 de Maio de 1994, págs. 2265 e segs.) sempre tal seria
posteriormente possível, em função do consenso in casu obtido.
Não é, pois, já invocável a inconstitucionalidade orgânica das normas constantes do
artigo 19º do Decreto-Lei nº 26/94, depois da aprovação da Lei nº 7/95.
Se não é invocável, depois da aprovação da Lei nº 7/95, a inconstitucionalidade
orgânica de todas as normas em causa, também o Tribunal não deve tomar – nem toma conhecimento desse invocado vício até à entrada em vigor daquela Lei.
Com efeito, tais normas respeitam a um número seguramente muito elevado de
situações não controvertidas, que poderiam vir a ser repostas em causa na eventualidade de
uma declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, pelo que certamente o
Tribunal limitaria, por razões de segurança jurídica, os efeitos dessa declaração, tanto mais
que, para eventuais casos controvertidos, sempre subsistiriam os meios jurisdicionais e a
correspondente fiscalização concreta da constitucionalidade.
5 - A questão da inconstitucionalidade formal
Como se deixou relatado, o requerente entende que as normas impugnadas integram
o conceito de legislação do trabalho. Posição oposta sustenta o Primeiro-Ministro que só
subsidiariamente refere a audição do Conselho de Concertação Social.
87
Considerando que a identificação de várias matérias nas diversas alíneas do nº 1 do
artigo 2º da Lei nº 16/79, de 26 de Maio, referentes à participação das organizações de
trabalhadores na elaboração da legislação do trabalho tem carácter meramente
exemplificativo e que, tendo o conceito de legislação do trabalho assento constitucional, não
está o intérprete e aplicador da Constituição vinculado à definição legal, tem o Tribunal
Constitucional produzido larga jurisprudência sobre a matéria, tanto mais justificada quanto a
Constituição não contém uma definição daquele conceito.
Escreveu-se, nomeadamente, no Acórdão nº 430/93 in Acórdãos do Tribunal
Constitucional, 25º vol., págs 285 e 297:
"(...) São sabidas as dificuldades que, tanto na doutrina como na
jurisprudência, tem levantado um tal conceito de legislação de trabalho
(cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, " Constituição da República
Portuguesa Anotada" , vol. 1º, 2ª edição, 300, Barros Moura, " Direito do
Trabalho – Notas de Estudo", 189 a 197 e "Compilação de Direito de
Trabalho Sistematizada e Anotada" , 39 e 40, Monteiro Fernandes,
"Noções Fundamentais de Direito do Trabalho", 1º vol., 28 e 29,
Parecer da P rocuradoria-Geral da República nº 219/78, publicado no
Boletim do Ministério da J ustiça" , nº 286, 147 e seguintes e, entre
outros, os Acórdãos deste tribunal números 31/84, no "Diário da
República" , 1ª Série, de 17 de Abril de 1984, 117/86, idem, idem, de 19
de Maio de 1986, 451/87, idem, idem, de 14 de Dezembro de 1987,
15/88, idem, idem, de 3 de Fevereiro de 1988, 107/88, idem, idem, de 21
de Junho de 1988, 201/89, idem, 2ª Série, de 21 de Janeiro de 1981,
262/90, idem, 1ª Série, de 20 de Dezembro de 1990, e 64/91, idem, idem,
de 11 de Abril de 1991).
.....................................................................................
(...) A Lei nº 16/79, de 26 de Maio, que veio a reger sobre a
participação das organizações de trabalhadores na elaboração da
legislação de trabalho, deu, no seu artº 2º, uma noção do que ela seja,
incluindo no seu âmbito a normação " que vise regular as relações
individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos
trabalhadores, enquanto tais, e as suas organizações representativas"
(corpo do nº 1) e "o processo de aprovação par a ratificação das
convenções da Organização Internacional do Trabalho" (nº 2),
indicando, exemplificativamente, que aquela normação abr angia o
"Contrato individual de trabalho", as "Relações colectivas de
trabalho", "as "Comissões de trabalhadores, respectivas comissões
coordenadoras e seus direitos", as "Associações sindicais e direitos
sindicais", o "Exercício do direito à greve", o "Salário mínimo e
máximo nacional e horário nacional de trabalho", a " Formação
88
profissional" e os "Acidentes de trabalho e doenças profissionais"
(alíneas a) a h) do nº 1).
Poder-se-á, face á tentativa de definição ensaiada no pr eceito do
artº 2º da Lei nº 16/79 (definição não e sgotante, além do mais pelo facto
de no nº 1 se fazer tão só uma enumeração meramente exemplificativa
de matérias), dizer desde logo que, inquestionavelmente, se insere na
legislação de trabalho tudo o que respeite a regulamentação de relações
individuais e colectivas de trabalho e dos direitos dos trabalhadores,
quer na vertente atribuidora de "direitos, liberdades e garantias", quer
na vertente de "direitos económicos, sociais e culturais" (cfr., de entre o
mais, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., e o já referido Acórdão
nº 107/88; tenha-se, ainda, em conta o que se normatiza no Decreto-Lei
nº 45-A/84)."
Nesta orientação e tendo presente o disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 59º da
Constituição, entende-se que as normas impugnadas se integram no conceito constitucional
de "legislação do trabalho".
Mas se é assim, não pode, contudo, entender-se que a Lei nº 7/95 não tenha sido
precedida de regular audição das comissões de trabalhadores e das associações sindicais,
pressuposto de que parte o requerente na alegação de inconstitucionalidade.
Com efeito, tal audição, determinada pela comissão especializada (cfr. Relatório...,
Diário da Assembleia da República, II Série-B, nº 34, de 19 de Julho de 1994, pág. 165), foi
cumprida através da publicação (cfr. citada Separata nº 23/VI do Diário da Assembleia da
República, de 12 de Agosto de 1994) do pedido de ratificação nº 115/VI, referente ao
Decreto-Lei nº 26/94, de todas as propostas de alteração a esse diploma, bem como do
próprio Decreto-Lei nº 26/94, na sua integralidade, tudo isto introduzido por um anúncio do
seguinte teor:
ÀS COMISSÕES DE TRABALHADORES E SINDICATOS
Nos termos e para os efeitos dos artigos 54º, nº 5, alínea d), e 56º
nº 2, alínea a) da Constituição, do ar tigo 145º do Regimento da
Assembleia da República e dos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da Lei nº 16/79, de
26 de Maio (participação das organizações de trabalhadores na
elaboração da legislação do trabalho), avisam-se todas as comissões de
trabalhadores e sindicatos de que se encontram para apr eciação, no
prazo abaixo indicado, as propostas seguintes:
Propostas de alteração apr esentadas pelo PSD, PS e PCP
ao Decreto-Lei nº 26/94, de 1 de Fevereiro (estabelece o regime de
89
organização e funcionamento das actividades de segurança, higiene e
saúde no trabalho), "ratificação nº 115/VI, da iniciativa do P S", de 12
de Agosto a 13 de Setembro de 1994.
As sugestões e pareceres deverão ser enviados até à dat a limite
acima indicada, e m carta dirigida à C omissão P arlamentar de Trabalho,
Segurança Social e Família, Assembleia da República, P alácio de S.
Bento, 1296 Lisboa Codex. Dentro do mesmo prazo, os sindicatos e as
comissões de trabalhadores poderão solicitar audiências à Comissão
Parlamentar de Trabalho, Segurança Social e Família, devendo fazê-lo
por escrito, com indicação do assunto e fundamento do pedido.
A COMISSÃO PARLAMENTAR DE TRABALHO, SEGURANÇA
SOCIAL E FAMILIA
Estando, deste modo, comprovada a participação das organizações representativas dos
trabalhadores na elaboração da Lei nº 7/95, é irrelevante o facto de tal circunstância se não
encontrar mencionada no intróito do mesmo diploma legal: a menção (ou a sua ausência) não
significa mais do que uma presunção, ilidível por prova em contrário, como no caso acontece.
Ficando, assim, afastada a inconstitucionalidade formal das normas impugnadas que vieram a
ser alteradas pela Lei nº 7/95 – as que constam dos artigos 16º nºs 1, 2 (corpo), 3 e 6, 1º nº
3 e 18º nº 1 – vejamos o que se passa com aquelas que se mantiveram incólumes.
Ora, desde logo, o facto de a sujeição a discussão pública das propostas de alteração do
Decreto-Lei nº 26/94, no quadro do processo de "ratificação" de que foi objecto, ter sido
efectuada através da publicação não só daquelas referidas propostas, mas também do
próprio decreto-lei em causa, na sua integralidade, justifica que se pergunte se, a partir da
publicação da Lei nº 7/95, ainda fazia sentido questionar a inconstitucionalidade formal das
normas do diploma legislativo governamental, apesar de o convite à participação das
organizações representativas dos trabalhadores se limitar expressamente a referir as
"propostas de alteração" ao diploma, e não este, na sua versão originária.
Decisivo, porém, para afastar o aludido vício de inconstitucionalidade, ou, com maior rigor, a
sua invocabilidade actual, é o que ocorreu no âmbito do processo legislativo que culminou
com a publicação do Decreto-Lei nº 109/2000, de 30 de Junho.
Com efeito, este diploma legal foi submetido à discussão pública, designadamente para
cumprimento do dever de audição das comissões de trabalhadores e das associações
sindicais, através da Separata do Boletim do Trabalho e Emprego nº 2, de 26 de Julho de
1999.
90
No artigo 5º desse decreto-lei, como já constava do projecto submetido à apreciação
pública, dispõe-se que o texto do Decreto-Lei nº 26/94 seria republicado em anexo com as
alterações decorrentes da Lei nº 7/95 e do novo diploma.
Não tendo sido publicado na referida Separata o texto integral do Decreto-Lei nº 26/94,
certo é que a referência expressa à sua republicação integral abria a possibilidade de as
organizações representativas dos trabalhadores se pronunciarem sobre ele, sugerindo as
alterações que entendessem convenientes. Por outras palavras: chamadas a manifestar a sua
opinião a propósito das alterações a introduzir no diploma em causa, cuja permanência em
geral se reafirmava, as comissões de trabalhadores e as associações sindicais tiveram a
oportunidade de propor a sua reformulação em termos diversos, inclusivamente no que se
refere às suas opções fundamentais.
Assim, destinando-se a participação das organizações representativas dos trabalhadores na
elaboração da legislação do trabalho a assegurar que estas possam "influenciar os juízos
políticos" e a "decisão jurídica" do legislador (cfr. Acórdão nº 64/91, in Acórdãos do
Tribunal Constitucional, 18º vol., pág. 81), dúvidas não existem que, conjugando os
processos legislativos que culminaram com a publicação da Lei nº 7/95 e do Decreto-Lei nº
109/2000, as comissões de trabalhadores e as associações sindicais foram já suficientemente
auscultadas sobre a manutenção das soluções acolhidas pelo legislador no Decreto-Lei nº
26/94, podendo ter-se por alcançado o "desiderato substantivo" da norma constitucional
consagradora do direito de participação.
Há-de, pois, entender-se que, pelo menos a partir da publicação do Decreto-Lei nº
109/2000, já não é relevante a eventual inconstitucionalidade formal originária das normas
impugnadas, pelo que ela não pode já ser invocada.
Subsistiria, contudo, a questão da inconstitucionalidade formal das mesmas normas
anteriormente à publicação da Lei nº 7/95, ou do Decreto-Lei nº 109/2000.
Só que, uma vez mais, sendo elas atinentes a um número certamente muito elevado
de situações não controvertidas que poderiam vir a ser repostas em causa na eventualidade
de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, certamente o
Tribunal viria a limitar os efeitos dessa declaração por razões de segurança jurídica, tanto
mais que, para eventuais casos controvertidos, sempre subsistiriam os meios jurisdicionais e a
correspondente fiscalização concreta da constitucionalidade.
91
Consequentemente, não se toma conhecimento dessa questão, por manifesta
inutilidade.
6 - As questões de inconstitucionalidade material
Como se deixou relatado, o requerente questiona, na perspectiva da sua
conformidade constitucional (constitucionalidade material), algumas das soluções do diploma
em causa. Reportam-se elas a três pontos relativamente bem determinados, a saber:
A) A existência de "um sistema de indagaç ão inquisitória" e "coerciva" (cfr. artigo
19º) do estado global de saúde de todos os trabalhadores, criando um dever, potencialmente
ilimitado, de sujeição à realização de testes ou exames médicos e levando à devassa
sistemática do estado de saúde dos trabalhadores ao ponto de pretender quebrar a própria
confidencialidade de dados à guarda do médico assistente, ao instituir a "cooperação
necessária" deste naquela sistemática e global devassa da vida privada pelo "médico do
trabalho", o que implicaria, em violação do disposto no artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constituição,
uma "restrição excessiva e desproporcionada" do direito à intimidade da vida privada
consignado no artigo 26º da Lei Fundamental;
B) A "criação, em cada e mpresa, de um verdadeiro banco de dados que engloba
informações extremamente precisas e vastas relativamente ao estado global de saúde
de cada t rabalhador – sem que se preveja outra gar antia que não seja a mera
proclamação da " confidencialidade" de tais dados", o que violaria o disposto no artigo
35º, nºs 1 a 7 da Constituição;
C) O facto de "os resultados dos exames e testes clínicos" serem
"discricionariamente apreciados" pelo médico do trabalho e poderem "conduzir a uma
verdadeira " inibição" do exercício da profissão", sendo certo que não existe "qualquer
mecanismo específico que permita ao t rabalhador", caso pretenda reagir contra tal
apreciação discricionária, "fazer valer, com celeridade e efectividade os seus direitos
fundamentais atingidos", o que constituiria violação do disposto no artigo 47º da
Constituição.
Vejamos, sucessivamente, estas três questões.
I - A violação conjugada dos artigos 26º e 18º, nºs 2 e 3 da Constituição
92
O direito à reserva da intimidade da vida privada, entre outros direitos pessoais, está
previsto no artigo 26º da Constituição.
A caracterização deste direito, à falta de uma definição legal do conceito de "vida
privada ", foi feita no Acórdão nº 355/97 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 37º vol.,
págs. 7 e segs.), seguindo o que este Tribunal afirmara já nos Acórdãos nºs 128/92 e 319/95,
in Diários da República, II Série, de 24 de Juho de 1992 e de 2 de Novembro de 1995,
respectivamente, nos seguintes termos: "o direito a uma esfera própria inviolável, onde
ninguém deve poder penetrar sem autorização do respectivo titular".
O direito à intimidade tem sido igualmente entendido, na doutrina, como "o direito
que toda a pe ssoa tem a que permaneçam desconhecidos determinados aspectos da sua
vida, assim com a controlar o conhecimento que terceiros tenham dela" (Lucrecio
Rebollo Delgado, "El derecho fundamental a la intimidad", Dykinson, 2000, pag. 94).
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira ("Constituição da República Portuguesa
Anotada", 3ª ed. revista, Coimbra, 1993, nota VIII ao artigo 26º), este direito "analisa-se
principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a
informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as
informações a que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem".
Os termos em que o requerente fundamenta a invocação do vício de
inconstitucionalidade em causa respeitam, precisamente, a cada um destes "dois direitos
menores": verificar-se-ia, de forma injustificada e desproporcionada, por um lado, uma
intromissão na e sfera privada e, por outro, uma revelação de informações relativas a essa
esfera.
A já referida "indagaç ão inquisitória e "coerciva" (cfr. artigo 19º) do estado de
saúde global de saúde de todos os trabalhadores" concretizaria, para o requerente, a
intromissão na esfera privada.
Reconhece-se, com efeito, que "em princípio, o direito à reserva da intimidade da
vida privada incluirá (...) também um dever de respeitar o segredo, isto é, a proibição
de acções com o objectivo de tomar conhecimento ou de obter informações sobre a
vida privada de outrem, que devem ser consideradas intrusivas", incluindo obviamente os
"elementos respeitantes à saúde"(Paulo Mota Pinto, "A Protecção da Vida Privada e a
Constituição", in Boletim da F aculdade de Direito, Universidade de Coimbra, vol. LXXVI,
págs. 153 e segs.)
93
Mas este direito não é absoluto em todos os casos e relativamente a todos os
domínios. Como sublinha Paulo Mota Pinto ("O Direito à Reserva sobre a Intimidade da
Vida Privada", in Boletim da F aculdade de Direito, Universidade de Coimbra, vol. LXIX,
págs. 508/509) "podemos verificar que a " infra-estrutura" teleológica do problema da
tutela da pr ivacy é caracterizada por uma fundamental contraposição: de um lado, o
interesse do indivíduo na sua privacidade, isto é, em subtrair-se à at enção dos outros,
em impedir o acesso a si próprio ou em obstar à tomada de conhecimento ou à
divulgação de informação pessoal (interesses estes que, resumindo, poderíamos dizer
serem os interesses em evitar a intromissão dos outros na esfera privada e em impedir
a revelação da informação pertencente a essa esfera); de outro lado,
fundamentalmente o interesse em conhecer e em divulgar a informação conhecida,
além do mais raro em ter acesso ou controlar os movimentos do indivíduo - interesses
que ganhar ão maior peso se forem também interesses públicos".
Ora, deve, desde logo, assinalar-se que a previsão legal do dever de sujeição à
realização de testes ou exames médicos se não traduz na submissão fisicamente forçada à
realização de testes ou exames médicos, o que poderia configurar um conflito com os direitos
à liberdade e à integridade física ( cfr. Daniela Vigoni, "Corte Costituzionale, Prelievo
Ematico Coattivo e Test del DNA", in Revista di Diritto e Procedura P enale, Ano
XXXIX, Fasc. 4, Out/Dezº 1996, pág. 1022).
Há, no entanto, que reconhecer que, muito embora a efectivação de tais testes ou
exames pressuponha a aceitação do trabalhador, a verdade é que a respectiva realização
constitui, em certos casos, um ónus relativamente à obtenção do emprego e, noutros casos,
um verdadeiro dever jurídico de que pode depender a própria manutenção da relação
laboral.
De facto, o artigo 22º do Decreto-Lei nº 26/94 não só determina que os
trabalhadores devem "comparecer aos exames médicos a realizar os testes que visem
garantir a segurança e saúde no trabalho", como remete para o Decreto-Lei nº 441/91, o
qual estabelece, no artigo 15º nº 3, que "as medidas e actividades relativas à segurança,
higiene e saúde no trabalho não implicam encargos financeiros para os trabalhadores,
sem prejuízo da responsabilidade disciplinar e civil emergente do incumprimento
culposo das respectivas obrigações". Assinale-se, a propósito, que, em França, onde
também existe a obrigação para os trabalhadores de se submeterem a exames periódicos no
âmbito da medicina do trabalho (Jean-Marie Auby, "Le droit de la santé", Thémis, PUF,
págs. 237/240) tem sido entendido que "a recusa do assalariado em submeter-se a uma
consulta médica regulamentar constitui uma causa real e séria de despedimento, em
função do carácter imperativo das disposições legais e regulamentares que regem a
medicina do trabalho" (decisão da Cassation Sociale, de 29/05/86; Jacques Robert e Jean
Duffat., "Droits de l’Homme et Libertés Fondamentales", 7ª ed., Montchrestien, págs. 207 e
364).
94
De todo o modo, mesmo a submissão juridicamente obrigatória a exames ou testes
clínicos – constituindo uma intromissão na vida privada, na medida em que aqueles se
destinam a recolher dados relativos à saúde, os quais integram necessariamente dados
relativos à vida privada (cfr. Acórdão nº 355/97, cit., onde se afirmou expressamente que "os
dados de saúde integram a categoria de dados relativos à vida privada (...) fazem parte
da vida privada de cada um") – pode, em certos casos e condições, ser tida como
admissível, tendo em conta a necessidade de harmonização do direito à intimidade da vida
privada com outros direitos ou interesses legítimos constitucionalmente reconhecidos (v.g., a
protecção da saúde pública ou a realização da justiça). Assim o entendeu já este Tribunal, no
Acórdão nº 319/95, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 31º vol., pág. 501, no que
concerne à constitucionalidade dos testes de alcoolemia efectuados a condutores de veículos,
onde se escreveu:
"O direito à reserva da intimidade da vida privada – que é o
direito de cada um ver protegido o espaço interior da pessoa ou do seu
lar contra intromissões alheias; o do direito a uma esfera própria
inviolável, onde ninguém deve poder penetrar sem autorização do
respectivo titular (cf., sobre isto, o citado ac órdão nº 128/92) – acaba,
naturalmente, por ser atingido pelo exame em causa. No entanto, a
norma sub judicio não viola o ar tigo 26º nº 1 da Constituição, que o
consagra.
De facto, não se trata, com o teste da pesquisa de álcool, de
devassar os hábitos da pessoa do condutor no tocante à ingestão de
bebidas alcoólicas, sim e tão-só (recorda-se) de recolher prova perecível
e de prevenir a violação de bens jurídicos valiosos (entre outros, a vida
e a integridade física), que uma condução sob a influência do álcool
pode causar – o que, há-de convir-se, tem relevo bastante para
justificar, constitucionalmente, esta constrição do direito à intimidade
do condutor."
E de idêntico modo se entendeu no Acórdão nº 616/98 (Acórdãos do Tribunal
Constitucional, 41º vol., págs. 263 e segs.), onde se considerou que, embora se devesse
concluir que, nas acções de investigação de paternidade, existia um constrangimento do réu a
submeter-se aos exames de sangue, tendo em conta os efeitos processuais de uma eventual
recusa, mesmo assim tal constrangimento deveria ser tido como constitucionalmente
admissível, quando confrontado e balanceado com os outros direitos fundamentais em
presença.
Nesta mesma linha se tem orientado a jurisprudência da Comissão Europeia dos
Direitos do Homem e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (cfr. Hanspeter Mock ,
"Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance (art 8
95
CEDH) à l’aube du XXIe siècle" in Revue des droits de l’Homme, vol. 10, nº 7-10,
15/12/98, pág. 240; Louis Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux e Henri Imbert, "La
Convention Européenne des Droits de l’Homme – Commentaire article para article",
Economica, pág. 343; Ireneu Cabral Barreto, "A Convenção Europeia dos Direitos do
Homem", 2ª ed., Coimbra, 1999, pág. 184). Assim, a CEDH, por exemplo, considerou
admissíveis os exames obrigatórios de despistagem da tuberculose, como a prova da
tubercolina e as radiografias ao tórax, por razões de saúde pública (Requête nº 10435/83,
Roger Acmane et autres c/ Belgique), bem como a sujeição obrigatória de um notário a
exame psiquiátrico, tendo em conta o interesse geral, face ao relevo dos actos notariais
(Requête nº 8909/80, P.G. c/ République Fédérale d’Allemagne); e ainda a entrega
obrigatória de urina para análise de despistagem de consumo de drogas, por parte de
reclusos, considerando o interesse na prevenção criminal (Requête nº 21132/93, Theodorus
Albert Ivo Peters c/ Pays Bas).
É, assim, claro que o direito à intimidade da vida privada pode ser limitado em
resultado da sua harmonização com outros direitos fundamentais ou com outros interesses
constitucionalmente protegidos, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, em termos
de se considerarem admissíveis, em certas circunstâncias e com certas finalidades, os exames
médicos obrigatórios (cfr. Ángel Gil Hernandez, "Intervenciones Corporales y Derechos
Fundamentales", Colex, 1995; e, no limite, a sentença de 23 de Maio de 1994 do Tribunal
Constitucional italiano que declarou inconstitucional uma norma do programa de prevenção e
luta contra o SIDA, na parte em que não previa exames de despistagem da seropositividade
HIV para o exercício de actividades que comportam riscos para a saúde de terceiros
(Raccolta Ufficiale delle Sentenze e Ordenanze della Corte Costituzionale, vol CXI,
1994, pág. 639), sentença que foi comentada por Nicola Recchia in Giurisprudenza
Costituzionale, Ano XL, 1995, Fasc. 1, pág. 559).
Assim, no âmbito das relações laborais, tem-se por certo que o direito à protecção
da saúde, a todos reconhecido no artigo 64º nº 1 da Constituição, bem como o dever de
defender e promover a saúde, consignado no mesmo preceito constitucional, não podem
deixar de credenciar suficientemente a obrigação para o trabalhador de se sujeitar, desde
logo, aos exames médicos necessários e adequados para assegurar – tendo em conta a
natureza e o modo de prestação do trabalho e sempre dentro de critérios de razoabilidade –
que ele não representa um risco para terceiros: por exemplo, para minimizar os riscos de
acidentes de trabalho de que outros trabalhadores ou o público possam vir a ser vítimas, em
função de deficiente prestação por motivo de doença no exercício de uma actividade
perigosa; ou para evitar situações de contágio para os restantes trabalhadores ou para
terceiros, propiciadas pelo exercício da actividade profissional do trabalhador.
Impõe-se é que a obrigatoriedade dessa sujeição se não revele, pela natureza e
finalidade do exame de saúde, como abusiva, discriminatória ou arbitrária.
Ora, deve-se ter presente que, nos termos da lei, o exame de saúde se destina
exclusivamente a "verificar a apt idão física e psíquica do trabalhador para o exercício
96
da sua profissão, bem como a repercussão do trabalho e das suas condições na saúde
do trabalhador" (artigo 19º, nº 1 do diploma em apreciação).
Reconhece-se que o fim a que os exames clínicos estão legalmente adstritos pode, na
prática e em determinados casos, ser obstáculo flanqueável na detecção de situações
patogénicas que nada tenham a ver com a aptidão física ou psíquica do trabalhador para o
exercício actual da sua profissão, nem com os efeitos das condições do trabalho na saúde do
trabalhador (um exame de sangue ou um exame radiológico são, como se sabe, meios de
diagnóstico das mais diversas patologias).
De todo o modo, o médico do trabalho está vinculado, nos exames a que procede ou
manda proceder, ao aludido objectivo legal, o que implica, necessariamente, que ele se
confine a um exame limitado e perfeitamente balizado por aquele objectivo, devendo ater-se
ao estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde
do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da
aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções
correspondentes à respectiva categoria profissional, bem como ao seu estado de saúde
presente (sobre questões conexas, cfr. Mariella Magnani, "Diritti della persona e contratto di
lavoro. L’esperienza italiana" in Quaderni di Diritto del Lavoro e delle Relazioni
Industriali, Torino , 1994, págs 59-61; José João Abrantes, "Contrat de travail et droits
fondamentaux – Contribution à une dogmatique commune européenne, avec référence
spéciale au droit allemand et au droit portugais", Recht der Arbeit und der sozialen
Sicherheit, Band 14, Peter Lang; François Rigaux, "La Protection de la Vie Privée et des
Autres Biens de la Personnalité", Bruylant, Bruxelas e Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1900, págs. 505-508; e Joanne Lunn, "Pre-Employment Health
Screening, Discrimination Law – Concepts, Limitations and Justifications", ed. Janet Dine &
Bob Watt, Longman, 1996, págs. 229-240).
Resta, porém, saber se é constitucionalmente admissível a obrigatoriedade de
sujeição a um exame de saúde destinado a apurar "a repercussão do trabalho e das suas
condições na saúde do trabalhador", no interesse deste e mesmo que ele o não pretenda.
Na apreciação desta questão não se poderá deixar de ter em conta que a
Constituição, na versão resultante da revisão de 1997, passou a dispor no artigo 59º, nº 1
alínea c), que os trabalhadores têm direito à "prestação do trabalho em condições de
higiene, segurança e saúde".
A questão é, pois, a de saber se a obrigação do Estado de legislar no sentido de que
a saúde dos trabalhadores seja devidamente protegida pode ir ao ponto de obrigar esses
trabalhadores a exames médicos para defesa da sua própria saúde, mesmo quando eles o
não pretendam – isto é, quando não estão já primacialmente em causa interesses públicos
97
relevantes ou direitos fundamentais de terceiros. E isto, sendo certo que a própria directiva
comunitária atinente à matéria – a Directiva 89/391/CEE, de 12 de Junho de 1989, relativa à
aplicação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde dos
trabalhadores no trabalho (publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nº L
183/1, de 29 de Junho de 1989) – estabelece com clareza, no seu artigo 14º, que as
"medidas destinadas a assegurar a vigilância ade quada da s aúde dos trabalhadores em
função dos riscos para a sua segurança e saúde no local de trabalho" (nº 1) "serão de
molde a permitir que, caso o deseje, cada t rabalhador possa submeter-se a um controlo
de saúde a intervalos regulares".
Importa aqui sublinhar que a possibilidade de estabelecimento de um exame de saúde
com carácter obrigatório pode não apenas conflituar com o direito à protecção da vida
privada (na medida que postula um acesso a informações sobre o estado de saúde) mas
também com a própria liberdade geral de actuação.
Com efeito, há que ter presente que, após a revisão constitucional de 1997, o artigo
26º nº 1 da Constituição passou a consagrar expressamente o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, "englobando a aut onomia individual e a
autodeterminação e assegurando a c ada um a liberdade de traçar o seu próprio plano
de vida" (Acórdão nº 288/98, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40º vol., pág. 61),
o que implica o reconhecimento da liberdade geral de acção, sendo certo que, nesta sua
dimensão, o "direito ao desenvolvimento da personalidade não protege, nomeadamente,
apenas a liberdade de actuação, mas igualmente a liberdade de não ac tuar (não tutela,
neste sentido, apenas a ac tividade, mas igualmente a passividade, com uma gar antia
não unidimensional de actuação, mas pluridimensional, de liberdade de
comportamento, enquanto decorrente da ideia de desenvolvimento da personalidade"
(Paulo Mota Pinto, "O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade", Portugal –
Brasil, ano 2000, Studia J uridica - Boletim da F aculdade de Direito, Universidade de
Coimbra, 1999, págs. 149 e segs.).
É certo que o artigo 64º nº 1 da Constituição não só proclama que "todos têm
direito à protecção da saúde", mas também a todos atribui o "dever de a defender e
promover"; só que este dever, como assinala Carla Amado Gomes ("Defesa da Saúde vs.
Liberdade Individual", Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999,
págs. 22 – 24) "tem como objecto a saúde pública, não a s aúde privada; ou seja, o
Estado impõe ao cidadão a obr igação de, por força da sua inserção na c omunidade,
tudo fazer para preservar o bom estado sanitário geral, mas não lhe impõe a obrigação
de se manter, a si próprio, de boa saúde", acrescentando ainda que "só na medida em que
o mau estado de saúde de alguém possa reflectir-se no estado sanitário comunitário é
que o Estado pode intervir, impondo determinados comportamentos (ou abstenção
deles) ao cidadão doe nte.".
98
Mas, sendo embora nesta perspectiva que se deve, em geral, conceber o dever
individual de promover e defender a própria saúde, igualmente referido na Lei de Bases da
Saúde – a Lei nº 48/90, de 21 de Agosto – onde se afirma que os cidadãos são os primeiros
responsáveis pela sua própria saúde, individual e colectiva, tendo o dever de a defender e
promover (Base V, nº 1), a verdade, todavia, é que, sem que se esteja já no domínio da
harmonização de direitos, se não pode excluir que, perante uma "especial fundamentação
social", o legislador se encontre excepcionalmente autorizado a, relativamente a certos
direitos, estabelecer "restrições justificadas pela protecção legislativa dos indivíduos
contra si próprios", tratando-se "em regra, de proteger a integridade física (saúde) ou o
património da própria pessoa" (José Carlos Vieira de Andrade, "Os Direitos Fundamentais
na Constituição Portuguesa de 1976", 2ª ed., Almedina, 2001, págs. 309/310).
Ponto é que tais restrições respeitem, desde logo, o preceituado no artigo 18º nº 2 da
CRP -–isto é, que se encontrem expressamente previstas na Constituição e que se limitem ao
necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos.
Nesta conformidade, e recorrendo ao preceituado nas disposições combinadas dos
já mencionados artigos 59º nº 1, alínea c) e 64º, nº 1, da Constituição, e ainda do artigo 59º
nº 2, alínea c), da mesma Lei Fundamental, se deverá ainda admitir que a obrigatoriedade de
sujeição a exame médico possa radicar na própria necessidade de verificar – no caso de
trabalhadores mais débeis, designadamente as "mulheres durante a gravidez e após o
parto", bem como os "menores", os "diminuídos" e os que "desempenhem actividades
particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas" – que a
prestação de trabalho decorra sem risco para o próprio trabalhador, tendo em consideração
que a protecção do trabalhador e a eliminação das nocivas sequelas sociais da sua
desprotecção constituem historicamente o próprio cerne da razão de ser da existência de uma
legislação do trabalho baseada em disposições imperativas que conferem aos trabalhadores
direitos e regalias a que eles não podem renunciar.
Mas, tendo em conta as indiscutíveis e significativas repercussões sociais das doenças
profissionais e dos acidentes de trabalho - podendo estes ser inclusivamente provocados pela
inadequação ao posto de trabalho, em função do estado de saúde do trabalhador – não
repugna igualmente admitir que o legislador, tendo em conta as mesmas disposições
constitucionais dos artigos 59º nº 1 alínea c) e 64º nº 1, imponha a realização de um exame
de saúde com carácter periódico. E isto até porque, devendo a entidade patronal propiciar
ao trabalhador a efectivação de um tal exame, se o trabalhador pudesse livremente a ele se
eximir, não ficaria assegurado que uma tal renúncia se não ficasse a dever a sugestão,
influência ou pressão da própria entidade patronal, ou seja, situações análogas àquelas a que
precisamente se pretende obviar com as disposições imperativas no domínio da legislação do
trabalho.
Agora o que, também nesta perspectiva, inequivocamente se exige é que esse exame
99
se contenha no estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de
alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à
determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das
funções à correspondente categoria profissional, para defesa da sua própria saúde. Ou seja,
é constitucionalmente imposto que o exame de saúde obrigatório se adeque, com precisão,
ao fim prosseguido.
É também este o entendimento de Paulo Mota Pinto ("A Protecção da Vida Privada
e a Constituição" cit. pág. 183) quando escreve:
"Uma outra questão que se levanta é a de saber em que medida os
trabalhadores podem fazer apelo à reserva da v ida privada pe rante os seus
empregadores, no que diz respeito, por exemplo, ao seu estado de saúde.
A observação do trabalhador no seu local de trabalho, particularmente através
de câmaras de televisão (assim, por exemplo, a colocação de câmaras à entrada das
casas de banho), de escutas telefónicas ou de orifícios de vigilância, deve ser
considerada pr oibida, salvo quando se revele concretamente necessária por questões de
segurança do trabalhador ou de terceiros.
O mesmo vale para questionários e testes relativos a aspectos incluídos na vida
privada do t rabalhador. A utilização destes meios – abrangendo os testes sobre a saúde
do trabalhador – deve ser limitada aos casos em que seja necessária par a protecção de
interesses de segurança de terceiros (assim, por exemplo, testes de estabilidade
emocional de um piloto de avião) ou do próprio trabalhador, ou de outro interesse
público relevante, e apenas se mostrarem realmente adequados aos objectivos
prosseguidos."
Nesta conformidade, considerando que os exames de saúde previstos no artigo 19º
nº 1 do Decreto-Lei nº 26/94 estão exclusivamente direccionados ao fim de prevenção dos
riscos profissionais e à prevenção de saúde dos trabalhadores (cfr. artigo 3º nº 1 do mesmo
diploma), não se pode concluir, como faz o requerente, que se tenha instituído uma
sistemática e global devassa da reserva da vida privada constitucionalmente censurável.
Entende, ainda, o requerente, neste domínio, que o diploma visa "quebrar a própria
confidencialidade de dados à guar da do médico assistente, ao instituir a " cooperação
necessária" deste naquela sistemática e global devassa da v ida privada pe lo "médico
do trabalho"".
Ora, do artigo 16º nº 5 do Decreto-Lei nº 26/94 não pode, de forma alguma, extrairse que seja possível obter do médico assistente "inquisitoriamente os resultados de
100
anteriores exames ou consultas", como o requerente chega a afirmar.
Em primeiro lugar, porque a norma tem por destinatário o médico do trabalho e não
o médico assistente, como resulta claramente do seu enquadramento sistemático e do seu
teor – cooperação com o médico assistente e não cooperação do médico assistente com o
médico do trabalho.
Em segundo lugar, porque se o legislador tivesse querido criar um dever de tal
natureza para o médico assistente, não poderia deixar de o expressar com um mínimo de
precisão, o que manifestamente, não acontece.
Cooperação necessária não significa, pois, cooperação obrigatória para o médico
assistente; significa antes, que, quando do ponto de vista médico tal for adequado ou
conveniente – por exemplo, para evitar repetir exames – o médico do trabalho deverá
solicitar a cooperação do médico assistente, o qual a poderá prestar, se considerar que esse
comportamento, in casu, se compatibiliza com as regras da deontologia profissional, o que,
em regra pressupõe a autorização do paciente.
Também, por esta via, se não pode, pois, concluir pela violação do direito á
intimidade da vida privada.
II - A violação do artigo 35º nºs 1 a 7 da Constituição
Como se deixou relatado, o requerente alega, ainda, a violação do disposto no artigo
35º nºs 1 a 7 da Constituição, por se prever a criação, em cada empresa, de um verdadeiro
banco de dados, com informações sobre o estado global de saúde de cada trabalhador. Tal
situação resultaria da circunstância de o médico do trabalho se inserir nos "serviços internos
da própria empresa ou em organismo por ela contratado".
Tal situação de violação da Constituição ocorre mesmo quando não exista tratamento
informático dos ficheiros, tendo em vista a protecção concedida aos dados pessoais
constantes dos ficheiros manuais pelo artigo 35º nº 7 da CRP.
O pedido do requerente assenta em dois pressupostos:
101
- Por um lado, que se cria um banco de dados sobre o estado de saúde dos
trabalhadores no âmbito da própria empresa empregadora;
- Por outro lado, que a lei não prescreve qualquer garantia sobre a recolha, o
tratamento e o acesso aos dados em causa, salvo a mera "proclamação" da sua
confidencialidade.
Ora, como se passa a demonstrar, ambos os pressupostos – mesmo admitindo que,
em parte, se verificariam à data do pedido – já não subsistem neste momento.
Nos termos do preceituado nos artigos 20º e 21º do Decreto-Lei nº 26/94, tal como
republicado em anexo ao Decreto-Lei nº 109/2000, há que distinguir entre ficha clínica
(artigo 20º) e ficha de aptidão (artigo 21º).
Na ficha clínica são anotadas "as observações clínicas relativas aos exames
médicos" (artigo 20º, nº 1), sendo certo que esta ficha "encontra-se sujeita ao r egime do
segredo profissional, só podendo ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos
da Inspecção-Geral do Trabalho" (artigo 20º, nº 2), o que significa que a ela, no seio da
empresa, só tem acesso o médico do trabalho, a quem cabe "a responsabilidade técnica da
vigilância da saúde" (artigo 25º nº 1) e que "exerce as suas funções com independência
técnica e em estrita obediência aos princípios da deontologia profissional" (artigo 25º nº
5).
A ficha de aptidão, igualmente preenchida pelo médico do trabalho, que deve
"remeter uma cópia ao r esponsável dos recursos humanos da empresa" (nº 1), já "não
pode conter elementos que envolvam segredo profissional" (nº 3). Que isto é assim
revela-o até o próprio modelo de ficha de aptidão, aprovado pela Portaria nº 1031/2002, de
10 de Agosto, onde se vê que a única informação relativa ao resultado do exame se traduz na
inscrição de um sinal nas quadrículas que correspondem aos itens "Apto", "Apto
condicionalmente" "Inapto temporariamente" e "Inapto definitivamente".
Ora, o artigo 195º do Código Penal pune criminalmente a violação do segredo
profissional, estabelecendo que "quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que
tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou ar te
é punido com pena de prisão at é 1 ano ou com pena de multa at é 240 dias".
Em matéria de segredo médico é particularmente elucidativo o Código Deontológico
102
da Ordem dos Médicos (publicado na Revista da Ordem dos Médicos, nº 6, Junho de
1981) que, independentemente da questão de saber qual o seu real valor jurídico, não pode
deixar de servir, pelo menos, para iluminar interpretativamente as normas legais e
regulamentares que adoptam conceitos por ele abrangidos; ou seja, "as normas
deontológicas, para além da sua irrecusável eficácia interna, podem ser utilizados na
concretização de cláusulas gerais e como critérios de avaliação da ilicitude e da culpa"
(cfr. Procuradoria-Geral da República, Pareceres, vol. IV, "Os segredos e a sua tutela",
págs. 301 e segs.).
Ora, o referido Código Deontológico dispõe no seu artigo 4º que o médico é
"técnica e deontologicamente independente e responsável pelos seus actos, não
podendo ser subordinado à or ientação técnica e deontológica de estranhos à profissão
médica no exercício de funções clínicas" e acrescenta, no seu artigo 28º, que o médico não
pode aceitar "situações de interferência externa que lhe cerceiem a liberdade de fazer
juízos clínicos e éticos". O segredo profissional encontra-se detalhadamente regulado nos
artigos 67º a 80º, explicitando o artigo 68º que ele compreende especialmente quer os factos
revelados directamente pelo doente ou por terceiro, quer os factos apercebidos pelo médico,
quer os factos comunicados por outro médico; e o artigo 77º esclarece que o médico deve
conservar as fichas clínicas "ao abr igo de qualquer indiscrição, de acordo com as normas
do segredo profissional". Finalmente, assinale-se que se encontra expressamente
determinado que o médico do trabalho se deve submeter aos preceitos do Código
Deontológico, "nomeadamente em matéria de segredo profissional" (artigo 97º) e que
"deve assumir uma at itude de total independência em face da entidade que o tiver
mandat ado".
Nesta conformidade, pode-se concluir que, à imagem do que acontece noutros
ordenamentos jurídicos, o médico do trabalho não pode transmitir ao empregador, sob pena
de violação do segredo profissional, qualquer indicação que traduza um diagnóstico sobre o
estado de saúde (cfr. Pierre Lambert, "Le Secret Profissionnel", ed. Nemesis, pág. 172;
Marie-Hélène Mouneyrat, "L’Éthique du Secret et Secret Médical", Pouvoirs, nº 97,
"Transparence et Secret", pág. 57; Maria del Carmen Garcia Garnica, "La Proteccion de los
Datos Relativos a la Salud de los Trabajadores (a proposito de la STC 202/1999, de 8 de
Noviembre), Derecho Privado y Constitución, 14, Año 8, 2000, págs 157/158; Noelia de
Miguel Sanchez, "El tratamiento del principio de confidencialidad médica en el Reyno Unido,
"El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI – Homenaje al Professor Dr. D.
Ramón Martinez Mateo, coord. Francisco Sosa Wagner, Tomo I, pág. 1177; e,
implicitamente, Claudio Filippi, "Il Diritto alla Riservatezza nel Rapporto di Lavoro", La Tutela
della Riservatezza, org. Aldo Loiodice/Giuseppe Santaniello, CEDAM, 2000, pág. 441).
Consequentemente, não é possível entender que o diploma em apreço permite que se
crie um banco de dados sobre o estado de saúde dos trabalhadores no âmbito da própria
empresa empregadora, em violação do preceituado no artigo 35º da Constituição.
103
No que concerne à alegada falta de garantia sobre a recolha, o tratamento e o acesso
aos dados em causa, salvo a mera "proclamação" da sua confidencialidade, cabe referir que,
se, à data do pedido, a situação não seria já como o requerente a caracteriza (havia sido
publicada a Lei nº 28/94, de 29 de Agosto, que aprovou medidas de reforço da protecção
de dados pessoais, nomeadamente introduzindo alterações à Lei nº 10/91, designadamente
referentes ao estado de saúde), a verdade é que, no momento presente, se não pode afirmar
que não existam as garantias constitucionalmente exigidas pelo artigo 35º da Lei Fundamental.
Com efeito, foi entretanto publicada a Lei nº 67/98, de 26 de Outubro (Lei da
Protecção de Dados Pessoais) que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva nº
94/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à
protecção dos dados pessoais e à livre circulação desses dados.
Ora, a ausência de mecanismos específicos no Decreto-Lei nº 26/94 não impede que
ao tratamento dos dados em causa se deva considerar – como se considera – inteiramente
aplicável o preceituado na referida Lei nº 67/98, sob controlo da Comissão Nacional de
Protecção de Dados, designadamente nos seus artigos 7º, nºs 1 e 2, 14º, nº 1, 15º e 17º.
Por força destas disposições, "é proibido (...) o tratamento de dados relativos à
saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos" (artigo 7º, nº 1); este tratamento só
pode ser permitido, "mediante disposição legal ou autorização da C NPD, (...) quando
por motivos de interesse público importante" ele "for indispensável ao exercício das
atribuições legais ou estatutárias do seu responsável, ou quando o titular dos dados
tiver dado o seu consentimento expresso para esse tratamento, em ambos os casos com
garantias de não discriminação e com as medidas de segurança previstas no artigo 15º"
(artigo 7º, nº 2).
No que concerne ao tratamento dos dados referentes à saúde e à vida sexual,
incluindo os dados genéticos ele só é permitido "quando for necessário para efeitos de
medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados ou tratamentos
médicos ou de gestão de serviços de saúde" e desde que "seja efectuado por um
profissional de saúde obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a
segredo profissional, seja notificado à C NPD, nos termos do artigo 27º, e sejam
garantidas medidas adequadas de segurança da informação".
Quanto à segurança do tratamento dos dados o artigo 14º, nº 1 estabelece que "O
responsável pelo tratamento deve pôr em prática as medidas técnicas e organizativas
adequadas para proteger os dados pessoais contra a de struição ac idental ou ilícita, a
perda ac idental, a alteração, a difusão ou o ac esso não aut orizados, nomeadamente
quando o tratamento implicar a sua transmissão por rede, e contra qualquer outra
forma de tratamento ilícito; estas medidas devem assegurar atendendo aos
104
conhecimentos técnicos disponíveis e aos custos resultantes da sua aplicação, um nível
de segurança ade quado em relação aos riscos que o tratamento apresenta à nat ureza
dos dados a proteger".
O artigo 15º, nº 1 enumera, depois, uma série de rigorosas "medidas especiais de
segurança" que são impostas aos responsáveis pelo tratamento dos dados referidos no nº 2
do artigo 7º ; o nº 3 do mesmo artigo prescreve que "os sistemas devem garantir a
separação entre os dados referentes à saúde e à vida sexual, incluindo os genéticos, dos
restantes dados pessoais".
Nos termos do artigo 17º, "Os responsáveis do tratamento de dados pessoais,
bem como as pessoas que, no exercício das suas funções, tenham conhecimento de
dados pessoais tratados, ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo após o termo das
suas funções".
Ora, com este regime de protecção de dados pessoais e sendo ainda certo que, nos
termos do artigo 2º da mesma Lei nº 67/98, o tratamento desses dados "deve processar-se
de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da v ida privada, be m como
pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais" e que o artigo 4º, nº 1 esclarece que a
referida lei se aplica igualmente "ao tratamento por meios não aut omatizados de dados
pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados", não oferece dúvidas que
existe a obrigação de garantir a segurança e confidencialidade do tratamento dos dados
atinentes ao estado de saúde dos trabalhadores, pelo que se não verifica a alegada violação
do artigo 35º nºs 1 a 7 da Constituição.
III - A violação do artigo 47º da Constituição
O entendimento do requerente que o leva a considerar violado o artigo 47º da
Constituição radica, como se disse, na alegada apreciação discricionária dos exames e testes
clínicos pelo médico do trabalho, o que poderia conduzir a uma verdadeira inibição do
exercício da profissão, sempre que aquele considerar na ficha da aptidão "que o trabalhador
carece de aptidão física e psíquica par a iniciar ou continuar a exercer certas funções
profissionais". E isto sem que se preveja "qualquer mecanismo específico" que permita ao
trabalhador "fazer valer, com celeridade e efectividade, os seus direitos fundamentais
atingidos".
Assinale-se, desde já. que, se o artigo 4º, alínea b) do Decreto-Lei nº 64-A/89, de
27 de Fevereiro, dispõe que o contrato de trabalho caduca "verificando-se a
impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu
trabalho", e que essa situação pode decorrer de uma apreciação clínica do médico do
trabalho, a verdade é que, como refere Menezes Cordeiro ("Manual de Direito do Trabalho",
105
Almedina, 1991, pág. 793) "a jurisprudência se mostra bastante exigente no tocante ao
requisito da absolutidade; uma simples diminuição das qualidades do trabalhador,
quando lhe possam ainda ser distribuídas outras tarefas, não conduz à caducidade".
Assim o decidiu, por exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 28 de
Junho de 1995, ao considerar que a impossibilidade de prestar o trabalho deve ser total, ou
seja, para o serviço para que o trabalhador foi contratado ou para outro, isto é, "se deve
entender a todas as actividades existentes na empresa equivalentes ou próximas da
categoria do trabalhador e por este passíveis de execução" (Colectânea de
Jurisprudência – Acórdãos do STJ, Ano III, 1995, Tomo III, pág. 310 II).
Ora, sendo manifesto que a inaptidão da trabalhador para o exercício de certa
profissão ou género de trabalho por motivos relacionados com a própria saúde física ou
psíquica se integra necessariamente nas restrições constitucionalmente admissíveis por serem
"inerentes à sua própria capac idade", não se vê que tal restrição se apresente como
desproporcionada, tendo em conta a referida interpretação jurisprudencial.
O que pode estar em causa, considerando os próprios termos do alegado pelo
requerente, não é a liberdade de escolha de profissão, mas antes o direito à tutela judicial
efectiva consagrado no artigo 20º da Constituição.
Nesta perspectiva, cabe sublinhar que se não torna exigível qualquer meio específico
de impugnação do acto médico em causa, na medida em que o parecer do médico não é
vinculativo para a entidade patronal, o que significa que a afectação de eventuais direitos ou
interesses dos trabalhadores sempre resultará de actos jurídicos praticados pela mesma
entidade.
Ora, relativamente a estes actos praticados pela entidade patronal, o trabalhador tem
todos os direitos de defesa que a legislação do trabalho lhe garante. E se é controversa na
jurisprudência a questão de saber se, nos casos de caducidade do contrato de trabalho, é
invocável a utilização do específico procedimento cautelar de suspensão do despedimento
individual, previsto nos artigos 34º e segs. do Código de Processo do Trabalho, aprovado
pelo Decreto-Lei nº 480/99 (cfr. Abílio Neto, "Código de Processo do Trabalho anotado",
2ª ed., Ediforum, págs. 57 a 60; e, citando apenas jurisprudência em sentido negativo, L. P.
Moitinho de Almeida, "Código de Processo do Trabalho anotado", 5ª ed., Coimbra Editora,
págs. 64 a 74) é indiscutível que, em tal caso, pode sempre, pelo menos, recorrer-se aos
procedimentos cautelares previstos no artigo 32º do mesmo diploma legal.
Nesta conformidade, não se vislumbra também qualquer violação do preceituado nos
artigos 20º e 47º da Constituição.
106
7 - Decisão:
Pelo exposto e em conclusão, decide-se:
a. Não conhecer da constitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 16º, nºs 2, alínea
a) e 6 e 17º, nº 2 do Decreto-Lei nº 26/94, de 1 de Fevereiro, na redacção dada
pela Lei nº 7/95, de 29 de Março;
b. Não julgar inconstitucionais as restantes normas impugnadas.
Lisboa, 25 de Setembro de 2002Artur M aurício
Guilherme da Fonseca
M aria dos Prazeres Pizarro Beleza
Jos é de Sousa e Brito
M aria Helena Brito
M aria Fernanda Palma
Alberto Tavar es da Costa
Paulo M ota Pinto
Bravo Serra
Luís Nunes de Almeida
Jos é M anuel Cardoso da Costa
[ documento impresso do Tribunal Constitucional no endereço URL: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20020368.html ]
107
N.o 168 — 23 de Julho de 2002
DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
11 — De acordo com o despacho conjunto n.o 373/2002: «Em cumprimento da alínea h) do artigo 9.o da Constituição, a Administração
Pública, enquanto entidade empregadora, promove activamente uma
política de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no
acesso ao emprego e na progressão profissional, providenciando escrupulosamente no sentido de evitar toda e qualquer forma de discriminação.»
12 — Constituição do júri:
12.1 — Presidente — Dr. Policarpo António Soares da Rosa, chefe
de serviço de cardiologia do Centro Hospitalar de Vila Real — Peso
da Régua.
Vogais efectivos:
Prof. Dr. João José Lopes Gomes, chefe de serviço de cardiologia do Hospital Geral de Santo António.
Dr. Aníbal António Braga de Albuquerque, chefe de serviço
de cardiologia do Hospital Geral de Santo António.
Dr. José Manuel Valente Mota Garcia, chefe de serviço
de cardiologia do Hospital Escolar de São João — Porto.
Dr. Fernando Luís Silva Carvalho, chefe de serviço de cardiologia do Hospital Distrital de Chaves.
Vogais suplentes:
Dr. Luís de Almeida Gonçalo, chefe de serviço de cardiologia do Hospital Padre Américo de Sousa.
Dr. Vasco Rui da Gama Ribeiro, chefe de serviço de cardiologia do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia.
13 — O presidente do júri será substituído em caso de falta ou
impedimento pelo 1.o vogal efectivo.
2 de Julho de 2002. — A Administradora-Delegada, Marta Alexandra Fartura Braga Temido.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Acórdão n.o 241/2002/T. Const. — Processo n.o 444/2001. —
Acordam na 1.a Secção do Tribunal Constitucional:
1 — Luís Manuel da Silva Paiva, com os sinais dos autos, intentou
em 2 de Março de 1998, na forma de processo sumário, contra
CITEX — Centro de Formação Profissional da Indústria Têxtil, no
Tribunal de Trabalho de Matosinhos, acção de impugnação do despedimento, requerendo ainda a condenação da ré a reintegrá-lo no
seu posto de trabalho e a pagar-lhe as retribuições vencidas e não
pagas à data do despedimento e as vencidas depois do despedimento
até à efectiva reintegração.
Contestada a acção, veio a ré requerer «a notificação da TELEPAC
para fornecer a identificação do autor dos textos em causa neste processo», fornecendo para tanto «os seguintes elementos retirados dos
documentos juntos aos autos:
Date: Sun, 20 Jul 1997 18:18:55 GMT
NNPT-Posting-Host: 194.65.178.114
Message-ID: [email protected]».
Ordenada a notificação da TELEPAC, por despacho judicial de
28 de Setembro de 1998, «[. . .] para fornecer aos autos documento
em seu poder que identifique o autor do texto em causa nestes autos.
Forneça-lhe para o efeito os elementos de identificação mencionados
no final do requerimento a fl. 74 [n.o 3], em cinco dias», por apelo
aos artigos 528.o e 531.o do Código de Processo Civil, respondeu
esta, em 23 de Outubro de 1998, vir, «ao abrigo do disposto no
artigo 519.o, n.o 1, do CPC, informar V. Ex.a de que:
Decorrido cerca de um ano e três meses sobre a data da comunicação identificada, não é tecnicamente possível identificar
o seu autor e, para este efeito, recuperar o texto da mesma,
em virtude de o respectivo conteúdo ter sido, entretanto, ‘apagado’ da ‘memória’ do sistema informático da rede;
Apenas foi possível apurar, por consulta aos suportes contabilísticos electrónicos do serviço facturado em 20 de Julho de
1997, que, pela porta de acesso 194.65.178.114, foi estabelecida
pelo user ‘IPAIVA’ (adoptado por Compatível, Equipamentos
e Serviços, L.da) uma comunicação entre as 18 horas, 1 minuto
e 12 segundos e as 20 horas, 9 minutos e 32 segundos do
mesmo dia.»
Mais tarde, a TELEPAC informou que o username é «lpaiva» (ele
minúsculo) e ainda que «qualquer contacto entre a Compatível, L.da,
e a TELEPAC está formalmente atribuído ao Sr. Luís Paiva» (cf.
a fl. 127), sugerindo a indicação da Portugal Telecom «relativamente
aos dados sobre a prestação do serviço telefónico (identificação das
linhas telefónicas)» para obtenção de outros elementos pretendidos
respeitantes ao caso dos autos.
108
12 825
Estas informações da TELEPAC foram prestadas após a data indicada para julgamento, o que levou a M.ma Juíza a adiar a respectiva
data por despacho de 13 de Outubro de 1998, despacho cuja nulidade
foi arguida pelo autor e indeferida por despacho de 28 de Outubro
de 1998.
Deste despacho agravou o autor para o Tribunal da Relação do
Porto em 11 de Novembro de 1998 por, em síntese, entender que,
ao deferir o pedido de notificação supra-aludido à TELEPAC e marcar
nova data para julgamento, «o juiz fez mau uso do poder de direcção,
[. . .] coarctando o direito de defesa do autor [. . .]».
Notificada a Portugal Telecom para prestar informações sobre
números de telefone atribuídos ao autor e à Compatível — Equipamentos e Serviços, L.da, veio aos autos indicar o número de telefone
atribuído ao autor na morada referenciada, juntando ainda a facturação detalhada do telefone ali instalado (cf. a fls. 144-148 e
160-165).
Do despacho que mandou notificar a Portugal Telecom, o autor
interpôs recurso de agravo por entender que «o mero poder de averiguação da verdade material consignado no artigo 519.o do CPC
não confere competência para tal desmando» e «os despachos recorridos violam os artigos 17.o da Lei n.o 67/98, 26.o, n.o 1, da CR e
3.o, 517.o, n.o 1, e 519.o, n.o 1, do CPC».
A ré contra-alegou, defendendo o acerto do despacho recorrido,
porquanto a TELEPAC no ofício de 19 de Novembro de 1998 referiu
que «[. . .] a revelação de dados pessoais e de dados de serviço, relativos ao cliente, [. . .] a entidades estranhas ao serviço prestado [. . .]
está legalmente vedada, em virtude de constituírem facto sigiloso,
objecto de segredo profissional», mas, «todavia, no sentido de colaborar com a administração da justiça, no que entende não estar sujeito
ao dever de sigilo, informo que [. . .]».
Em 6 de Julho de 2000 efectuou-se no Tribunal de Trabalho de
Matosinhos a audiência de julgamento, tendo sido dado com provado,
entre outros factos, e «com base nos documentos juntos aos autos
a fls. 4-5 e 6-8 do processo disciplinar e 259-260, 261-264, 93-127,
138 e seguintes, 144, 160-165 e 244 dos autos, documentos esses devidamente analisados e interpretados pelo Sr. Perito (técnico de informática) nomeado pelo Tribunal e que acompanhou esta audiência
desde o seu início», que «o autor, Luís Paiva, foi o autor de dois
textos com data de 20 de Julho de 1997 que passaram na Internet
nesse dia, às 19 horas e 20 minutos e às 20 horas e 18 minutos,
e que circularam no CITEX cerca de 10 dias depois, ou seja, em
30 de Julho de 1997, textos estes constantes dos documentos juntos
ao processo a fls. 4-5 e 6-8 e dos documentos juntos aos presentes
autos a fls. 259-260 e 261-264 e cujo teor aqui se dá por integralmente
reproduzido para todos os efeitos legais» (facto 12.o), e em 21 de
Setembro de 2000 foi proferida sentença que reconheceu a justa causa
do despedimento do autor e condenou a ré no pagamento da quantia
de 1 358 820$, acrescida de juros moratórios legais até integral pagamento por créditos salariais em dívida ao autor (cf. a fls. 286-297).
O autor, inconformado, apelou para o Tribunal da Relação do
Porto, cujas alegações concluiu, com interesse para a questão ora
em análise:
«8.a Ora, a junção desses documentos, com excepção dos de fl. 259
a fl. 264, foi obtida por meio ilícito, ilegal e inconstitucional, em
violação dos artigos 17.o, n.o 2, da Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto,
5.o da Lei n.o 69/98, de 28 de Outubro, 3.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Comunicações, aprovado
pelo Decreto-Lei n.o 290-A/99, de 30 de Julho, 4.o, n.o 2, alínea e),
do Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações
e de Uso Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 290-B/99, de 30
de Julho, 26.o, n.o 2, e 34.o, n.o 4, da CP e 519.o, n.o 3, e 519.o-A
do CPC;
9.a De facto, os documentos juntos pela TELEPAC revelam dados
de tráfego do autor e os da PT fornecem factura detalhada do telefone
de casa do autor de uso pessoal exclusivo, em violação do segredo
profissional a que estavam obrigadas por lei e regulamentos;
10.a Nem a Sr.a Juíza podia impor, como fez, contra a vontade
do autor e sem sequer o ouvir previamente, o fornecimento desses
dados, numa interpretação errada do disposto no artigo 519.o, n.o 3,
do CPC, atentatória do n.o 4 do artigo 34.o da CR;»
A ré contra-alegou defendendo a bondade da sentença recorrida
e pugnando pela sua manutenção.
Admitido o recurso, a Secção Social do Tribunal da Relação do
Porto proferiu acórdão em 14 de Maio de 2001 negando provimento
ao recurso e mantendo a decisão recorrida do Tribunal de Trabalho
de Matosinhos.
Inconformado, o autor interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, por requerimento de 30 de Maio de 2001, em que disse:
«A questão da inconstitucionalidade foi suscitada nas alegações
do recurso de apelação nos seguintes termos:
‘1.o A Sr.a Juíza a quo, fazendo uso, ao que pensava, do poder
do artigo 519.o do CPC, fez que a PT e a TELEPAC violassem o
12 826
DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
segredo profissional a que estão sujeitas, em desrespeito do artigo 17.o,
n.o 2, da Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto, e da regulamentação do
seu regime [artigo 3.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento de Exploração
de Redes Públicas de Comunicações, aprovado pelo Decreto-Lei
n.o 290-A/99, de 30 de Julho, e do artigo 4.o, n.o 2, alínea e), do
Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações e de
Uso Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 290-B/99, de 30 de Julho],
do artigo 5.o da Lei n.o 69/98, de 28 de Outubro, dos artigos 26.o,
n.o 2, e 34.o, n.o 4, da CR e dos artigos 519.o, n.o 3, e 519.o-A do
CPC, que em parte invocamos no recurso entrado em 2 de Fevereiro
de 1999.’
Que não estávamos, nem estamos, errados demonstra-o o parecer
da Procuradoria-Geral da República publicado no Diário da República,
a
2. série, de 28 de Agosto de 2000, de fl. 14 145 a fl. 14 156.
De facto, o fornecimento de dados da vida íntima e particular do
autor, como seja a facturação discriminada do telefone da sua residência, junta a fls. 160-165, apresentada pela PT, apesar de encimada,
em cada página, da expressão ‘A informação constante deste documento é confidencial e destina-se exclusivamente ao uso do cliente
e a permitir a respectiva conferência’, e a revelação dos seus dados
de tráfego pela TELEPAC (fls. 93, 127, 145 e 244), em desrespeito
do segredo das comunicações, por ordem da Sr.a Juíza a quo, a que
não deveriam ter obedecido e obedeceram pela insistência e por
canhestro temor reverencial, violam as normas citadas, como se conclui
do parecer da Procuradoria-Geral da República cuja doutrina aqui
damos por reproduzida.
E porque a sua obtenção é ilegal e inconstitucional, a resposta
do n.o 12.o tem de ser dada como não escrita.»
E nas conclusões da alegação do recurso de apelação:
«7.a O facto 12.o foi fixado, como se colhe da fundamentação feita
nos termos do n.o 2 do artigo 653.o do CPC, por remissão do n.o 1
do artigo 67.o do CPT, com base exclusiva nos documentos juntos
aos autos, de folhas do processo que nele se indicam, na interpretação
que deles fez o perito nomeado pelo tribunal;
8.a Ora, a junção desses documentos, com excepção dos de fl. 259
a fl. 264, foi obtida por meio ilícito, ilegal e inconstitucional, em
violação dos artigos 17.o, n.o 2, da Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto,
5.o da Lei n.o 69/98, de 28 de Outubro, 3.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Comunicações, aprovado
pelo Decreto-Lei n.o 290-A/99, de 30 de Julho, 4.o, n.o 2, alínea e),
do Regulamento de Exploração dos Serviços de Telecomunicações
e de Uso Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 290-B/99, de 30
de Julho, 26.o, n.o 2, e 34.o, n.o 4, da CR e 519.o, n.o 3, e 519.o-A
do CPC.»
Admitido o recurso, o autor apresentou as suas alegações, que
concluiu do seguinte modo:
a
o
«1. O facto 12. dos factos provados foi fixado, como se colhe
da fundamentação feita nos termos do n.o 2 do artigo 653.o do CPC,
por remissão do n.o 1 do artigo 67.o do CPT, com base exclusiva
nos documentos juntos aos autos, a fls. 93, 127, 144, 160-165 e 244
do processo, na interpretação que deles fez o perito nomeado pelo
tribunal;
2.a Esses documentos, com excepção dos de fl. 259 a fl. 264, foram
obtidos por meio ilícito, ilegal e inconstitucional, em violação dos
artigos 17.o, n.o 2, da Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto, 5.o da Lei n.o 69/98,
de 28 de Outubro, 3.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento de Exploração
de Redes Públicas de Comunicações, aprovado pelo Decreto-Lei
n.o 290 A/99, de 30 de Julho, e 4.o, n.o 2, alínea e), do Regulamento
de Exploração dos Serviços de Telecomunicações e de Uso Público,
aprovado pelo Decreto-Lei n.o 290-B/99, de 30 de Julho, 26.o, n.o 2,
e 34.o, n.o 4, da CP e 519.o, n.o 3, e 519.o-A do CPC;
3.a Deve, assim, considerar-se inconstitucional a interpretação dada
pela Sr.a Juíza do processo e pela Relação do Porto dos artigos 519.o
e 519.o-A do CPC, na medida em que entenderam poder exigir da
Portugal Telecom e da TELEPAC dados confidenciais relativos a
comunicações, e, em consequência, dar-se como não escrita a resposta
ao facto 12.o»
A recorrida apresentou contra-alegações, em que veio dizer:
«1.o O presente recurso é inadmissível porque não preenche os
requisitos referidos nos artigos 75.o-A e 70.o da Lei do Tribunal Constitucional, já que, quanto muito, o acto individual e concreto da M.ma
Juíza a quo do Tribunal de Trabalho de Matosinhos quanto muito
ofende o conteúdo de normas de valor legislativo.
2.o Mesmo que assim se não entenda, sempre se dirá que a decisão
proferida não ofende qualquer preceito constitucional, pois está de
acordo com o espírito das normas dos artigos 519.o e 519.o-A do
Código do Processo Civil, cujo objectivo é o de assegurar que a justiça
realizada o seja de acordo com a verdade material.
3.o Daí que admita o artigo 519.o-A do CPC a dispensa de confidencialidade invocada por qualquer pessoa como fundamento de
recusa na colaboração com o poder de julgar.
N.o 168 — 23 de Julho de 2002
4.o E mesmo que assim se não entenda, e venha a ser julgada
como inconstitucional a interpretação que o tribunal a quo fez das
normas dos artigos 519.o e 519.o-A do CPC, não poderá o acórdão
que vier a ser produzido produzir o efeito de ‘dar-se como não escrita
a resposta ao facto 12.o’.
5.o Desde logo porque da não-admissibilidade dos documentos a
fls. 93, 127, 144, 160-165 e 244 não resultam abaladas as razões de
convicção do tribunal a quo e que estiveram na base da fundamentação
da resposta (do facto dado como provado sob o n.o 12.o).
6.o Depois porque o presente recurso é um recurso restrito apenas
e só à questão da inconstitucionalidade (cf. o n.o 6 do artigo 280.o
da CRP), pelo que os efeitos que um eventual acórdão de provimento
poderá vir a produzir limitar-se-ão a julgar acerca da não-conformidade da interpretação daquela norma com o disposto na Constituição da República Portuguesa, sendo tais efeitos de caso julgado
no processo e devendo os autos baixar ao tribunal donde o processo
proveio ‘[. . .] a fim de que este, consoante for o caso, reforme a
decisão ou a mande reformar em conformidade com o julgamento
sobre a questão de inconstitucionalidade’ (cf. o n.o 2 do artigo 80.o
da Lei do Tribunal Constitucional).
7.o Mais ainda, ‘[. . .] no caso de o juízo de constitucionalidade
[. . .] sobre a norma que a decisão recorrida tiver aplicado [. . .] se
fundar em determinada interpretação da mesma norma, esta deve
ser aplicada com tal interpretação, no processo em causa’ (cf. o n.o 3
do citado artigo 80.o da Lei do Tribunal Constitucional).»
Notificado o autor, recorrente, para se pronunciar, querendo, sobre
a questão prévia suscitada nas alegações da recorrida, apenas veio
dizer:
«A recorrida entende que está tão-só em causa a aplicação de
lei ordinária e que essa questão foi decidida pelo Tribunal da Relação.
Não é assim: em causa está a interpretação, que se considera inconstitucional, feita pelo tribunal a quo de normas da lei ordinária, ao
decidir não haver qualquer inconstitucionalidade na interpretação
feita pela 1.a instância (tribunal do trabalho) dos artigos 519.o e 519.o-A
do CPC, como se o juiz, em matéria cível — de interesse meramente
particular —, tivesse o poder de requisitar elementos confidenciais,
sem respeito pela vida privada e familiar e pelo sigilo das comunicações, como se condensa no requerimento do recurso e nas alegações e se abona com o parecer da Procuradoria-Geral da República
publicado no Diário da República, 2.a série, de 28 de Agosto de 2000,
a fls. 14 145-14 156.»
Cumpre apreciar e decidir.
2 — Importa delimitar o objecto do presente recurso.
Disse-se no acórdão recorrido:
«[. . .] Por isso, não existem os pressupostos legais para a pretendida
modificação da resposta dada pelo tribunal através do facto n.o 12;
nem se verificou a alegada ilegalidade ou inconstitucionalidade na
obtenção dos documentos indicados na respectiva fundamentação,
pois que, acima do interesse particular da defesa do arguido, o tribunal
cumpriu a sua missão de órgão de soberania com competência para
administrar a justiça em nome do novo artigo 202.o da Constituição),
e, sob a epígrafe ‘Poder de direcção do processo e princípio do inquisitório’, o artigo 265.o do CPC, n.o 3, estipula que incumbe ao juiz
realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio,
quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.
Pelo exposto, dá-se por definitivamente fixada a matéria de facto
julgada provada, e vertida na acta a fls. 280-281, que é a seguinte:
‘‘[. . .] A sentença recorrida faz a transcrição das palavras e expressões constantes dos textos que considerou provado terem sido elaborados pelo autor/apelante, e por si divulgados ‘via Internet’, concluiu
pela verificação dos factos imputados ao recorrente na nota de culpa
e decisão disciplinar de despedimento. Acrescentou não ter dúvidas
de que a atitude do réu/recorrido não merece censura, nem os factos
praticados pelo apelante, a coberto do anonimato, por si só, susceptíveis de fundamentar o seu despedimento, por integradores do
crime de difamação e enquadrando-se no artigo 9.o, n.os 1 e 2, alínea
i), do Decreto-Lei n.o 69-A/89, de 27 de Fevereiro. Da análise dos
textos em causa e da factualidade provada resulta que nenhuma censura merece a sentença, tendo feito uma correcta aplicação do direito,
seja no aspecto substantivo, seja no aspecto processual.
Assim, é completamente improcedente a pretensão do apelante
de declaração de ilegalidade dos despachos proferidos ao abrigo dos
artigos 519.o, 519.o-A e 535.o do Código Processo Civil, já que se
mostram proferidos e fundamentados em conformidade com as normas constitucionais e legais vigentes.
Na verdade, foi o legislador da reforma do Código de Processo
Civil, em vigor desde 1 de Janeiro de 1997, que introduziu o
artigo 519.o-A, regulando a dispensa de confidencialidade dos dados
informáticos — como os existentes na TELEPAC e na Telecom — em
processos pendentes cujo juiz titular considere a informação respectiva
essencial ao regular andamento do processo.
109
N.o 168 — 23 de Julho de 2002
DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
O relatório do Decreto-Lei n.o 329-A/95, de 12 de Dezembro, clarifica, em relação ao capítulo da produção dos meios de prova, que,
‘delimitando embora, com rigor, as hipóteses de recusa legítima de
colaboração em matéria probatória, [se] instituiu[] por via de fundamentada decisão judicial, e com utilização restrita à respectiva indispensabilidade, a dispensa da mera confidencialidade de dados na disponibilidade de serviços administrativos, em suporte manual ou informático, e que respeitando à identificação, residência, profissão [. . .]
sejam essenciais ao regular andamento da causa ou à justa composição
do litígio. Assim se acentuará a vertente pública da realização da
justiça e a permanência desse valor na tutela dos interesses particulares
atendíveis dos cidadãos enquanto tal, e se respeitará o conteúdo intrínseco e próprio dos diversos sigilos profissionais e similares, legalmente
consagrados. Não obstante, o mesmo interesse público, co-natural
à função de administração da justiça, legitimará que o interesse de
ordem pública que também preside à estatuição de tais sigilos ceda
em determinados casos concretos, mediante a respectiva dispensa
[. . .]’’’
Tendo presente que a acção dera entrada no dia 27 de Fevereiro
de 1998 (cf. a fl. 2), não restam dúvidas sobre a sua aplicação correctamente feita pelo tribunal recorrido; ao contrário, a estratégia
do autor/apelante, e do seu mandatário judicial constituído, foi a de
actuar no processo contra lei expressa e tirar proveito da impossibilidade legal de a parte contrária não dispor de meios para obter
os elementos de prova apenas existentes na informática da TELEPAC
e da Telecom, e obstaculizar a que os mesmos fossem obtidos através
da intervenção do juiz do processo por saber que eram essenciais
à justa decisão da causa.»
12 827
tavam dos autos todos os elementos de prova que serviram de base
à decisão no que se refere ao aludido facto 12.o — eles seriam não
só os documentos supra-indicados como também os diversos depoimentos prestados em audiência.
Sucede, contudo, que o acórdão não deixa de dar relevância, para
uma tal conclusão, à circunstância de nele se entender que «nem
se verificou a alegada ilegalidade ou inconstitucionalidade na obtenção
dos documentos indicados na respectiva fundamentação [. . .]».
E, por outro lado, sempre se fundamentando a decisão relativa
à matéria de facto também nos mesmos documentos, a impossibilidade
de a eles se atender, em resultado de um eventual juízo de inconstitucionalidade, pode repercutir-se na prova do facto 12.o, ou seja,
na convicção do julgador que se formou também com base naqueles
documentos.
5 — Em ordem a apreciar o objecto do presente recurso, importa
fazer um comentário, necessariamente breve, sobre as tecnologias da
informação (telecomunicações) em geral e, em particular, sobre a
Internet.
A Internet surgiu em 1969 nos EUA, mais concretamente no Departamento de Defesa, com a implementação de um programa experimental (Advanced Research Projects Agency Network) destinado
a assegurar uma rede de comunicações segura para organizações de
defesa e, mais tarde, para organizações vocacionadas para a investigação científica no domínio da defesa, formando como que uma
espécie de linguagem comum de comunicação entre redes de informação, independentemente das respectivas características tecnológicas, o que só foi tecnicamente possível pelo transmission control protocol/internet protocol.
Atendendo ao contexto geopolítico em que apareceu, a Internet
nasce orientada para a satisfação dos utilizadores que a utilizam como
meio de comunicação e de publicação, considerando a enorme facilidade em difundir a informação que se recebeu, o que a caracteriza
como rede aberta e flexível.
O aparecimento do correio electrónico é quase simultâneo ao da
Internet, na medida em que os investigadores colocavam na rede
request for comments, o que constituiu uma forma rápida de comunicar/compartilhar ideias, o mesmo tendo acontecido com a transmissão de ficheiros de informação tão vital para as áreas da investigação académica e científica, em especial no seu domínio de origem
(defesa militar).
A partir de 1983, a Internet transformou-se em veículo de transmissão comercial, com uma explosão mundial absolutamente sem precedentes, por força dos próprios desenvolvimentos tecnológicos da
rede, permitindo a World Wide Web (WWW) a «navegação» pelas
páginas da informação ao estabelecer ligações [hyperlinks (HPPL)]
com base no conteúdo, possibilidade que lhe granjeou a conquista
de maior componente da Internet, a partir de meados da década
de 90.
Ulteriores desenvolvimentos tecnológicos, como, por exemplo, os
browsers (programa usado para navegação na WWW e que mediante
a indicação de um endereço electrónico recebe as informações disponíveis no sítio e as interpreta, apresentando no computador do
utilizador as imagens, textos, sons, animações, etc.), tornaram ainda
mais acessível e fácil a navegação na Internet, dando assim corpo
ao denominado «ciberespaço» entendido como meio de comunicação
descentralizado e global que congrega indivíduos, instituições, empresas e governos dispersos por todo o mundo [sobre o conceito de
browser, v. Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da Informática,
Coimbra, Livraria Almedina, 2000, e para «ciberespaço», v. Emílio
Tosi (org.), I problemi giuridici di Internet, Giuffrè Editore, 2001,
citando a decisão de 11 de Junho de 1996 do Tribunal Federal da
Pensilvânia na acção que a American Civil Liberties Union opôs aos
EUA, representados por Janet Reno, pp. 4 e 5 e 523-554].
Pelo já exposto, resulta que a Internet não se configura como uma
entidade física ou tangível, governável/controlável por apenas uma
entidade, afigurando-se tecnicamente impossível atribuir a uma única
entidade a gestão e controlo da informação que nela circula, a que
se alia o desenvolvimento tecnológico que caracteriza este sector do
conhecimento que impede o estabelecimento de verdades definitivamente alcançadas e firmes (o que é hoje tecnicamente «verdade»
em termos informáticos não é o seguramente amanhã ou, mesmo
ainda hoje, em face da volatilidade e da própria imaginação dos navegantes que exploram sem limites as potencialidades desta rede aberta).
Com a massificação/democratização da utilização dos computadores
e, nos últimos anos, dos computadores pessoais, a Internet tem sido
«procurada» por utentes privados que, geralmente, não têm acesso
directo à Internet, o que lhes é concedido por um fornecedor de
acesso especializado ou por um fornecedor de serviços na Internet
(fornecedores de «conteúdo»), ou por um fornecedor de serviços em
linha (fornecedor de informação a assinantes e fornecedor de acessos),
que, por sua vez, fazem a ligação à Internet mediante o aluguer de
uma linha ao «operador da rede».
Entende o recorrente que a interpretação a que procedeu o Tribunal
da Relação do Porto (idêntica à do Tribunal de Trabalho de Matosinhos) das normas constantes dos artigos 519.o e 519.o-A do Código
de Processo Civil no sentido de que o juiz do processo cível pode
ordenar a obtenção de certos meios de prova relativos a dados pessoais
contidos nos sistemas informáticos da TELEPAC e da Portugal Telecom é inconstitucional por violação do direito à reserva da intimidade
da vida privada (e familiar) e da garantia de inviolabilidade das telecomunicações enunciados nos artigos 26.o, n.o 2, e 34.o, n.o 4, da
CRP.
Ou seja, a obtenção de meios de prova em processo cível com
recurso a dados pessoais contidos nos sistemas informáticos de operadores de telecomunicações, dados esses relativamente aos quais foi
pedida confidencialidade pelo utilizador e ou relativos às comunicações efectuadas, viola o direito à reserva da intimidade da vida
privada e a inviolabilidade das telecomunicações inscritos nos artigos 26.o, n.o 2, e 34.o, n.o 4, da CRP.
Por outro lado e sob pena de idêntica inconstitucionalidade, não
podem tais meios de prova fundamentar, como fundamentaram, a
resposta ao quesito 12.o no sentido supra-referido.
3 — Nas contra-alegações apresentadas neste Tribunal, a recorrida
suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do presente recurso
por, em seu entender, estar apenas em causa a aplicação do direito
ordinário («a verdadeira questão é a de saber se o comportamento
do Tribunal a quo é conforme à lei ordinária»), sendo que pelo Tribunal da Relação do Porto «tal comportamento foi julgado conforme
com a lei».
Ora, independentemente do «comportamento» do Tribunal, a questão prévia tem de improceder, porquanto o tribunal de 1.a instância,
ao ordenar à TELEPAC e à Portugal Telecom a prestação de certas
informações ao tribunal e ao utilizar os documentos em que constam
tais informações como meios de prova que vieram a fundamentar
a sua convicção para dar como provado um facto controvertido, fê-lo
interpretando a norma constante do artigo 519.o [mais especificamente
do n.o 3, alínea b), deste preceito] do Código de Processo Civil no
sentido de que o juiz pode, em despacho fundamentado, ordenar
a prestação de informações sobre os dados pessoais (por si considerados meramente confidenciais) contidos nos sistemas informáticos
daquelas entidades, e que considera essenciais ao regular andamento
do processo ou à justa composição do litígio e, ainda, de que é lícita
a sua utilização como meio de prova — o que veio a ser coonestado
pelo acórdão recorrido.
Não restam dúvidas de que o «comportamento» do tribunal a quo
se identifica, neste particular, com uma interpretação da citada norma
interpretação que o recorrente considera inconstitucional, tendo oportunamente suscitado a questão de inconstitucionalidade (cf. a conclusão 10.a das alegações de recurso para a Relação de Coimbra) — o
que basta para este Tribunal poder apreciar a questão.
4 — Cumpre, a propósito, deixar, ainda, uma nota prévia sobre
a utilidade do presente recurso.
Poderia, com efeito, entender-se que a utilidade do recurso está,
ao menos em parte, prejudicada, uma vez que, no acórdão recorrido,
se decidiu que se não verificavam os requisitos necessários para a
alteração da matéria de facto dada como provada, previstos nos termos
dos artigos 646.o, n.o 4, e 712.o do CPC, salientando-se que não cons-
110
12 828
DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
Os internet service providers (ISP) oferecem o acesso (telefónico
via modem) a um computador ligado à Internet, sendo que, em regra,
existem vários operadores em cada país a oferecer o serviço, a um
número cada vez maior de computadores pessoais (sobre o conceito
de modem — «aparelho que permite que os computadores f́alem uns
com os outros através da linha telefónica», v. José Magalhães, Roteiro
Prático da Internet, 3.a ed., Lisboa, Quetzal Editores, 1995, p. 315).
Sintetizando, pode afirmar-se que são necessários para a «navegação» no ciberespaço apenas cinco «elementos/requisitos»: um computador, um modem, um programa de comunicações, ligação ao sistema informático de uma entidade que disponibilize uma porta de
acesso à Internet e autorização de acesso/uso do sistema, sendo que
as linhas telefónicas se apresentam como o «meio de transporte»
indispensável para a navegação.
Assim, ainda antes de entrarmos na análise em concreto do objecto
do recurso, umas breves palavras de contextualização da problemática
das telecomunicações e o direito das telecomunicações em Portugal.
6 — Desde as suas origens — no último quartel do século XIX —,
a propriedade, gestão e exploração das telecomunicações de uso
público era exercida em sistema de monopólio, por uma empresa
privada, no caso dos EUA, ou pelo Estado, no caso da Europa, com
fundamento em quatro tipos de razões: políticas, económicas, técnicas
e jurídicas (atenta a natureza de bem público que caracteriza as redes
de telecomunicações).
Por volta dos anos 80 (do século XX), o movimento de liberalização
das economias europeias atingiu também o sector das telecomunicações, tendo convergido também nesse sentido uma alteração da
«política» comunitária para as telecomunicações, primeiro, por força
da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
e, mais tarde, por iniciativa da Comissão («Livro verde sobre o desenvolvimento do mercado comum das telecomunicações», da Comissão,
de 1987) e do Conselho das Comunidades Europeias (acervo de resoluções e directivas para o sector), que vieram a estabelecer o princípio
do funcionamento da rede básica de telecomunicações como rede
aberta à prestação da generalidade dos serviços de telecomunicações
(neste sentido, v. Pedro Gonçalves, Direito das Telecomunicações,
Coimbra, Livraria Almedina, 1999, pp. 29-55).
Com a adesão de Portugal às Comunidades Europeias, impôs-se
que o direito interno português «reflectisse» essas orientações também
no domínio ora em apreço, o que veio a acontecer com a Lei n.o 88/89,
de 11 de Setembro (Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-Estruturas e Serviços das Telecomunicações).
Este diploma distinguia os serviços fundamentais (serviço público
de telecomunicações: serviço fixo de telefone, telex e serviço comutado
de transmissão de dados), serviços de telecomunicações complementares (que podem ser explorados por operadores de serviço público
de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares devidamente licenciadas) e serviços de valor acrescentado
(a sua prestação pode ser assegurada por qualquer pessoa singular
ou colectiva para esse efeito autorizada).
Por força da conjugação das normas dos Decretos-Leis n.os 346/90,
de 3 de Novembro, e 197/91, de 12 de Abril, permitiu-se que os
operadores de serviços básicos instituíssem entidades jurídicas distintas
e autónomas para efeito da exploração de serviços complementares
de telecomunicações, dando assim origem à TMN — Telecomunicações Móveis Nacionais, que passou a explorar o serviço público móvel
anteriormente explorado pelos CTT, E. P., e TLP, S. A. Mais tarde,
pelo Decreto-Lei n.o 277/92, de 17 de Dezembro, autonomizaram-se
as telecomunicações desenvolvidas pelos CTT a favor da Portugal
Telecom, S. A.
A TELEPAC é uma sociedade de capitais públicos que tem um
estatuto de operador de serviços de telecomunicações complementares
fixos, em especial a prestação do serviço comutado de transmissão
de dados por pacotes (cf. a Lei de Bases n.o 88/89, de 11 de Setembro,
os Decretos-Leis n.os 346/90, de 3 de Novembro, e 147/91, de 12
de Abril, a Portaria n.o 930/92, de 24 de Setembro, e o Regulamento
de Exploração de Serviços de Telecomunicações Complementares
Fixos, anexo àquela portaria).
Face a esta reorganização das empresas nacionais de telecomunicações e cumprindo as obrigações comunitárias em matéria de telecomunicações, a Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto, instituiu a nova Lei
de Bases das Telecomunicações, que consagrou o princípio da liberdade de estabelecimento das redes públicas de telecomunicações e
o princípio da liberdade de prestação desses serviços (artigos 7.o e
11.o).
No desenvolvimento do regime jurídico estabelecido por esta última
lei surgiram os Decretos-Leis n.os 290-A/99 e 290-B/99, ambos de
30 de Julho, diplomas de que se destacam, entre as «obrigações dos
operadores de redes públicas de telecomunicações», as de «[d)] [p]rovidenciar no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação em vigor, a protecção de dados e o sigilo das comunicações
suportadas na rede que exploram, ficando isentos de quaisquer responsabilidades por acções ou omissões que não lhe sejam imputáveis»
(cf. o artigo 3.o, n.o 2, do Decreto-Lei n.o 290-A/99, de 30 de Julho),
N.o 168 — 23 de Julho de 2002
e de «[e)] [p]rovidenciar, no que for necessário e estiver ao seu alcance,
no sentido de assegurar e fazer respeitar, nos termos da legislação
em vigor, o sigilo das comunicações do serviço prestado, bem como
o disposto na legislação de protecção de dados pessoais e da vida
privada» (cf. o artigo 4.o, n.o 2, do Decreto-Lei n.o 290-B/99, de 30
de Julho).
Refira-se que estas obrigações constavam já da Lei de Bases, supra-referida, na medida em que resulta do artigo 17.o, n.o 2, que «com
os limites impostos pela sua natureza e pelo fim a que se destinam,
é garantida a inviolabilidade e o sigilo dos serviços de telecomunicações de uso público, nos termos da lei».
O quadro legal nacional para o sector das telecomunicações viria
a ficar concluído com a transposição de duas directivas comunitárias,
através da Lei n.o 67/98, de 26 de Outubro — Lei da Protecção de
Dados Pessoais (transpõe a Directiva n.o 95/46/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção
das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados
pessoais e a livre circulação desses dados) —, e da Lei n.o 69/98,
de 28 de Outubro, que regula o tratamento dos dados pessoais e
a protecção da privacidade no sector das telecomunicações (transpõe
a Directiva n.o 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 15 de Dezembro de 1997).
Este último diploma — depois de fixar o seu âmbito e objecto (no
artigo 1.o) e de proceder a algumas definições no artigo 2.o — impõe
ao prestador de serviço de telecomunicações o dever de adoptar todas
as medidas técnicas e organizacionais necessárias para garantir a segurança do serviço de telecomunicações acessíveis ao público que presta,
impondo também aos operadores de rede o dever de garantir a confidencialidade e o sigilo das telecomunicações através dos serviços de
telecomunicações acessíveis ao público e das redes públicas de telecomunicações (cf. os artigos 4.o, n.o 1, e 5.o, n.o 1), violação que
constitui contra-ordenação punível com a coima prevista no artigo 33.o,
n.o 2, do Decreto-Lei n.o 381-A/97, de 30 de Dezembro (cf. o
artigo 15.o).
Anote-se, desde já, que a lei distingue entre confidencialidade e
sigilo das telecomunicações, o que só pode significar a consagração
de um diferente regime jurídico.
Vejamos, então, o caso dos autos.
7 — Nos autos, estão fundamentalmente em causa dois tipos de
dados:
Dados de «identificação» do titular;
Facturação detalhada.
A norma do Código de Processo Civil substancialmente aplicada
no acórdão recorrido e interpretada em termos de fundamentar a
obtenção daqueles dados por requisição a terceiros e a sua utilização
como meio de prova é do seguinte teor:
«Artigo 519.o
Dever de cooperação para a descoberta da verdade
1 — [Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever
de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que
forem determinados.]
2—......................................................
3 — A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:
a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .»
Sobre a problemática das telecomunicações em geral e, em particular, sobre a recusa dos operadores de telecomunicações em prestar
informações sobre dados pessoais dos clientes, dados cobertos pela
confidencialidade e sigilo das telecomunicações, solicitadas por ordem
judicial (e de outras entidades de polícia criminal) em processos de
natureza cível (e criminal), pronunciou-se já o Conselho Consultivo
da Procuradoria-Geral da República nos pareceres n.os 16/94, votado
em 24 de Junho de 1994 (acessível na Internet em www.dgsi.pt), 16/94,
complementar, votado em 2 de Maio 1996, in Pareceres ..., vol. VI,
pp. 535-573, e 21/2000, de 16 de Junho de 2000, in Diário da República,
2.a série, de 28 de Agosto de 2000.
De harmonia com esses pareceres — que citam alguma da mais
autorizada doutrina —, no serviço de telecomunicações podem distinguir-se três espécies ou tipologias de dados:
«[. . .] os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base;
os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação
ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração
da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados rela-
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
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de base, dados de tráfego ou dados de conteúdo, respeitando estes
últimos à mensagem em si, ao seu conteúdo.
Através dos elementos fornecidos à TELEPAC e à Portugal Telecom — com a finalidade de identificação do autor de determinada
mensagem — pode afirmar-se a existência de uma mensagem, a sua
origem, a data em que ela ocorreu, a duração dessa mensagem/comunicação e o seu destinatário, sendo que esses elementos só são inteligíveis para o comum dos cidadãos a partir da «tradução» vertida
na informação/resposta da TELEPAC e da Portugal Telecom.
O mesmo vale por dizer que, à excepção de técnicos ou peritos
em informática das telecomunicações — e, em particular, a informática das telecomunicações exploradas pela TELEPAC e pela Portugal
Telecom —, o homem médio não consegue identificar aqueles dados
fornecidos com uma comunicação efectuada via Internet, dados esses
que, insiste-se, só fazem sentido, mesmo para técnicos e peritos, em
conjunto, mas não isoladamente.
Refira-se o parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados
n.o 29/98, de 16 de Abril de 1998, em que aquela Comissão, a par
de concluir no sentido de que a tutela constitucional do sigilo da
correspondência e das telecomunicações «[. . .] abrange quer o denominado ‘tráfego’ da comunicação quer o conteúdo desta», conclui
que «o dado pessoal ‘morada’», isoladamente considerado e fornecido
pelo assinante à TMN, a título confidencial, quando da contratualização do respectivo serviço telefónico, não se integra no âmbito
daquele direito constitucional.
Aquele parecer refere o «dado pessoal ‘morada’, isoladamente considerado», situação que é manifestamente diferente da dos presentes
autos.
Nestes, os operadores de telecomunicações ao informarem o tribunal, esclarecendo, num primeiro momento, a quem foi atribuído
no dia em causa o IP identificado e o código atribuído à mensagem
pelo sistema de gestão da rede de telecomunicações, num segundo
momento, a característica dinâmica do IP e, mais tarde ainda, a identificação da linha telefónica e o nome do respectivo assinante, bem
como a factura detalhada das chamadas efectuadas por aquela linha,
forneceram informações respeitantes a dados de tráfego’ de acordo
com o conceito que atrás avançámos.
Coloca-se, assim, a questão de saber se — repete-se —, ao determinar a prestação destas informações, o juiz de 1.a instância interpretou o disposto no artigo 519.o, n.o 3, alínea b), do CPC, com
o sufrágio do acórdão recorrido, em termos tais que fazem incorrer
a norma interpretada em inconstitucionalidade — isto sem curar de
saber se a dita norma foi, no estrito plano do direito infraconstitucional, correctamente aplicada.
10 — A Constituição consagra, em diversos preceitos, um conjunto
de direitos que protegem o que, lato sensu, se pode considerar a
esfera da vida pessoal dos cidadãos.
É o caso do disposto no artigo 26.o, n.o 1, que reconhece o «direito
à reserva da intimidade da vida privada», do artigo 34.o, que garante
a inviolabilidade do «sigilo da correspondência e dos outros meios
de comunicação privada» (n.o 1) e proíbe «toda a ingerência das
autoridades públicas [. . .] nas telecomunicações e nos demais meios
de comunicação, salvo os casos previstos na lei em processo criminal»
(n.o 4), e do artigo 32.o, n.o 8, que, no âmbito das garantias do processo
criminal, fulmina com a nulidade «todas as provas obtidas mediante
[. . .] abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações».
Independentemente da questão de saber se o sigilo das telecomunicações se inscreve sempre, numa relação de especialidade, com
a tutela da vida privada (sendo embora seguro que o direito a tal
sigilo garante o direito à reserva da intimidade da vida privada), certo
é que aquele tem na Constituição um tratamento específico. E, situando-se o caso no âmbito das telecomunicações, é às normas constitucionais que às telecomunicações respeitam que, antes do mais,
haverá que atender para aferir da constitucionalidade da interpretação
normativa em causa.
Ora, segundo Vital Moreira e Gomes Canotilho (Constituição da
República Portuguesa Anotada, p. 213), o sigilo das telecomunicações,
garantido nos termos do artigo 34.o, n.o 1, da Constituição, abrange
não só o conteúdo das telecomunicações mas também o «tráfego»
como tal (espécie, hora e duração e intensidade de utilização).
Reconhece-se que a garantia da inviolabilidade das telecomunicações não é, na Constituição, absoluta — ela admite a ressalva de
«casos previstos na lei» (n.o 4 do citado artigo 34.o). Simplesmente,
a Constituição teve o cuidado de delimitar o âmbito em que esses
casos se poderiam inscrever «em matéria de processo criminal».
Este inciso constitucional é tanto mais relevante quanto, em matéria
de processo criminal, as excepções à inviolabilidade das telecomunicações não são a regra ou, melhor, não são a contra-regra. Na
verdade, na lei ordinária actual, mesmo em matéria de processo-crime,
a ingerência nas telecomunicações só é permitida nos casos de o tipo
legal de crime corresponder ao catálogo de crimes cuja gravidade
social e o relevante interesse da paz social permitem essa ingerência
tivos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de
conteúdo.»
Os dados de base consistem nos elementos necessários ao acesso
à rede por parte do utilizador, pelo que estão aqui necessariamente
em causa o número e os dados através dos quais o utilizador acede
ao serviço. Ora, esses elementos, de que se destacam a identificação
e a morada do utilizador, são fornecidos ao explorador (operador)
do serviço para efeito de ligação à rede (assinatura do contrato ou
protocolo) ou são atribuídos por este ao utilizador (atribuição do
respectivo número de acesso).
Relativamente a estes dados de natureza pessoal, o seu titular tem
o direito de reserva, o que determina que a inscrição tenha lugar
facultativo, sendo que no âmbito do serviço telefónico público fixo
a regra é a da publicidade dos nomes e dos números de telefone
dos assinantes, ao contrário do que sucede quanto ao serviço móvel
terrestre e das telecomunicações complementares, em que a regra
é a da confidencialidade (cf. o artigo 11.o da Lei n.o 69/98, de 28
de Outubro) (também neste sentido, o parecer n.o 16/94, de 24 de
Junho de 1994, da Procuradoria-Geral da República).
Constando o número do telefone e o nome do respectivo titular
de lista de assinantes, e não havendo conexão directa com a comunicação em si, tais elementos não estão cobertos pelo sigilo das telecomunicações legalmente previsto.
Mas a lei, ao garantir o regime de confidencialidade de tais dados,
pressupõe o interesse da sua não-divulgação pelos operadores de telecomunicações por invocação da reserva da intimidade da vida privada,
estando em causa a relação de confiança que se estabeleceu aquando
da subscrição do serviço de telecomunicações entre utentes e prestadores do serviço, que a lei também tutela.
Assim, em caso de opção do utente pela confidencialidade de tais
dados, deve entender-se que os dados relativos ao número de telefone,
nome e residência do assinante estão abrangidos pelo sigilo das
telecomunicações.
Porém, o dever de sigilo dos operadores dos serviços de telecomunicações tem de ser equacionado face ao dever de colaboração
com a administração da justiça, quer em matéria de investigação criminal, quer em sede de processo civil latamente considerado, como
é o caso dos presentes autos.
8 — O primeiro pedido da ré nos presentes autos refere-se à «identificação do autor dos textos em causa neste processo», fornecendo-se
alguns elementos em ordem a essa identificação, o que parece permitir
concluir que se trata de verdadeiros dados de base.
Importa esclarecer que nenhum desses elementos individualmente
considerado reúne condições para preencher a pretendida identificação do autor dos textos.
Vejamos porquê.
O NNPT — Posting Host: 194.65.178.114 corresponde ao IP (internet protocol) identificador apenas do computador que emitiu uma
mensagem no dia e hora indicados, mas que sendo dinâmico é variável
consoante cada comunicação estabelecida ou mensagem enviada a
circular na rede, tenha ou não origem naquele computador. Trata-se,
no fundo, de um número de série atribuível pelo software de gestão
da rede para cada ligação que é efectuada, sendo que a 1.a série,
de três números, corresponde a uma espécie de indicativo nacional,
a 2.a série, de dois números, a uma região ou zona do país e as
3.a e 4.a séries, de três números, correspondem às máquinas (computadores) nacionais de onde partiu a mensagem.
Do que resulta que o IP não é sinónimo de endereço electrónico,
enquanto caixa de correio de onde e para onde se podem enviar
mensagens.
Finalmente, a própria mensagem tem um «código» de identificação
e que, no caso ora em apreço, corresponde ao terceiro elemento
fornecido à TELEPAC.
Trata-se de elementos técnicos que acompanham qualquer mensagem de correio electrónico e que permitem, em conjunto, proceder
à identificação do computador do qual partiu a mensagem, o computador emissor (mas já não a autoria da própria mensagem, como
está em causa nos autos).
Ora, os dados de tráfego respeitam aos próprios elementos funcionais da comunicação, reportando-se à direcção, destino, via e trajecto de uma determinada mensagem.
Assim, estes elementos, funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação, identificam ou permitem identificar a comunicação e, uma vez conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre emitente e destinatário, a data, o
tempo e a frequência das ligações efectuadas, sendo que a conservação
destes elementos pelo operador obedece a intuitos finalísticos como
sejam a boa utilização e qualidade das comunicações, facturação, estatísticas, identificação dos erros de trajecto das comunicações e apenas
nos períodos — necessariamente curtos — autorizados por lei.
Estes dados são dados funcionais necessários ao estabelecimento
de uma comunicação e gerados pela utilização da própria rede.
9 — Assim, importa agora ver em que medida os elementos fornecidos à TELEPAC e à Portugal Telecom se configuram como dados
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No domínio das telecomunicações, a Lei n.o 91/97, de 1 de Agosto,
no n.o 4 do artigo 17.o, dispõe que «os consumidores podem controlar
a facturação correspondente à utilização dos serviços de telecomunicações prestados em termos de serviço universal, nos termos a definir
nos respectivos regulamentos de exploração».
Mas a facturação detalhada enquanto direito do utente pode colidir
com o direito à privacidade de quem estabelece a comunicação telefónica (no caso de não ser o próprio utente) e dos destinatários da
mesma, visto que ela permite a quem presta o serviço o conhecimento
de todas as chamadas feitas a partir daquele número de telefone
e de todos os seus destinatários, conhecimento esse que abrange as
circunstâncias de facto («conhecimento das condições factuais», como
diz Pinto Monteiro, «A protecção do consumidor de serviços de telecomunicações», in As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da
Informação, FDUC, 1999, p. 152) em que a comunicação teve lugar
(hora a que a comunicação foi estabelecida, duração e delimitação
geográfica — local, regional, nacional, internacional ou móvel).
Importa referir neste domínio a posição assumida pela Comissão
Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados no parecer
o
n. 10/98 ao assinalar, quanto aos «dados para efeito de facturação»,
que «para garantir a segurança, a certeza e a fiabilidade das chamadas
telefónicas e com a finalidade estrita de facturação e pagamento é
possível o registo do nome, morada, tipo de posto de telefone utilizado,
unidades de conversação, dia e hora de início, tempo de conversação
e número falado», apenas pelo período de tempo (necessariamente
curto) em que a factura possa ser legalmente contestada, tendo concluído no parecer n.o 11/98 que «fora desta finalidade os dados devem
ser apagados ou tornados anónimos» (pareceres acessíveis na Internet
em www.cnpd.pt — relatório de actividades de 1998).
Ora, na definição de factura detalhada incluem-se informações relativas a todas as chamadas efectuadas, incluídas as chamadas para
linhas de serviço de emergência/SOS/similares, ao número de chamadas, aos números de telefone chamados, à hora de início e duração
de cada chamada e às respectivas unidades de contagem.
Trata-se, em suma, do espelho em papel dos dados de tráfego
das telecomunicações estabelecidas pelo utilizador.
Ora, no caso, o conjunto dos elementos de «identificação» do titular
(que vimos acima tratar-se verdadeiramente de dados de tráfego da
comunicação supostamente estabelecida pelo autor/recorrente) e da
facturação detalhada, foi também (cf., supra, o n.o 4) fundamento
da convicção do julgador para dar como provada a identificação da
autoria dos textos anónimos em causa nos autos.
Mas, independentemente dos aludidos dados de tráfego, a verdade
é que, em abstracto, a facturação detalhada permite sempre quebrar
o véu da intimidade da vida privada do autor, «desnudando-a», tornando-a transparente para terceiros.
Em suma, o triunfo da transparência (a «obsessão de vitrificação
da realidade», assim lhe chama Faria Costa, Direito Penal da Comunicação. Alguns Escritos, Coimbra Editora, 1998, p. 96) sobre a opacidade do ser, afinal, as traves mestras que atravessam e se digladiam
na tutela da intimidade da vida privada, com particular reflexo no
moderno direito à autodeterminação informacional.
Através da informação da facturação detalhada foi invadida a
reserva da intimidade da vida privada do autor/recorrente, no âmbito
de um processo de natureza cível, o que viola o direito fundamental
à reserva da intimidade da vida privada e as garantias do sigilo (e
da não-ingerência nas) das telecomunicações, consagrados na lei fundamental, nos artigos 26.o, n.o 2, e 34.o, n.os 1 e 4, o que apenas
resultou da notificação determinada pelo julgador numa interpretação,
que o acórdão recorrido entendeu apropriada, da norma do
artigo 519.o, n.o 3, alínea b), do CPC.
12 — Mas se os pertinentes despachos supõem uma tal interpretação, que viola a Constituição, a verdade é que os elementos informativos prestados vieram — disse-se já — a ser utilizados e atendidos
como meio de prova.
Isto desloca, ainda, a questão de constitucionalidade para o plano
da prova, ou seja, para a questão de saber se a Constituição comina
qualquer efeito relativamente a meios de prova obtidos com violação
do sigilo das telecomunicações ou com a ingerência nas telecomunicações, em processo cível.
Poderia entender-se prejudicada a apreciação desta questão, por
o julgamento de inconstitucionalidade reportado à interpretação normativa do artigo 519.o, n.o 3, alínea b), do CPC, em que assentou
a requisição de informações à TELEPAC e à Portugal Telecom, inviabilizar o aproveitamento dessas informações como meio de prova.
A verdade é que, tratando-se de questões formalmente distintas,
não compete ao Tribunal Constitucional, ao menos nesta fase, formular qualquer juízo sobre os termos em que deve ser reformulado
o acórdão recorrido, sendo certo que neste se aceitaram os documentos
que veicularam as referidas informações como meios de prova.
Ora, se no que concerne ao processo penal e inserido no preceito
sobre «garantias do processo criminal» (artigo 32.o), a Constituição
estabelece a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura,
coacção, ofensa da integridade física ou moral, abusiva intromissão
(cf., neste sentido, Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em
Processo Penal, Coimbra Editora, 1992).
Por outro lado, há-de entender-se que a proibição de ingerência
nas telecomunicações, para além de vedar a escuta, intercepção ou
vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os elementos de informação com elas conexionados, designadamente os que no caso foram
fornecidos pelos operadores de telecomunicações (neste sentido, cf.
o parecer da PGR n.o 21/2000, cit.).
É certo que se poderia contrapor ao sigilo das telecomunicações — como se faz no acórdão recorrido — o interesse público na
administração da justiça, em ordem ao qual se verteu em lei o dever
de cooperação das partes e de terceiros para a descoberta da verdade.
A verdade, porém, é que, como se viu, o âmbito da restrição ao
princípio da não-ingerência nas telecomunicações está constitucionalmente delimitado, não sendo lícito, a pretexto de concordância
com aquele interesse, também constitucionalmente consagrado,
ampliar a restrição consentida.
No caso, não tem assim cabimento argumentar com tal concordância, uma vez que a ingerência nas telecomunicações do autor/recorrente ocorreu no âmbito de acção para impugnação de despedimento
com aplicação de normas de processo de natureza estritamente civil.
11 — Como se deixou já depreender, com as informações prestadas
nos autos pelos operadores TELEPAC e Portugal Telecom, ocorreu,
de facto, uma ingerência nas telecomunicações do autor.
Desde logo, a simples informação de que se estabeleceu uma ligação/comunicação, sendo, no entanto, de salientar que os operadores
de telecomunicações em causa foram muito para além dessa informação.
Diga-se, aliás, que o que está em causa, pelo acima exposto, não
é a mera confidencialidade dos dados pessoais fornecidos às operadoras de telecomunicações e por elas «interpretados/esclarecidos»
(tornados inteligíveis) — ou seja, não é a especial relação de confiança
que se estabelece entre utilizador e operadores de telecomunicações — dispensável por despacho judicial fundamentado.
É a própria inviolabilidade das telecomunicações que está em causa,
pelo que nunca a dispensa de confidencialidade poderia justificar a
ordem de prestação de informações constantes dos sistemas informáticos de operadores de telecomunicações, máxime em processo
de natureza cível.
E a violação daquela garantia é tanto mais grave, no caso dos
autos, quanto a TELEPAC afirma prestar as informações pretendidas
«[. . .] por consulta aos suportes contabilísticos electrónicos do serviço
facturado em 20 de Julho de 1997», não cabendo no objecto do presente recurso apreciar se se mostrava ou não exaurido o prazo legal
para «apagar» ou «tornar anónimos» esses dados.
Os dados fornecidos pela Portugal Telecom respeitam, como já
referido, à identificação das linhas telefónicas instaladas na residência
do autor/recorrente e à facturação detalhada.
No que a esta última informação concerne, importa, ainda, dizer
o seguinte:
A Lei n.o 23/96, de 26 de Julho, consagrou no nosso ordenamento
jurídico alguns mecanismos vocacionados para a protecção do utente
de serviços públicos essenciais, designadamente, o serviço de telefone,
estabelecendo o direito (do utente) «[. . .] a uma factura que especifique devidamente os valores que apresenta», devendo esta «[. . .]
traduzir com o maior pormenor possível os serviços prestados, sem
prejuízo de o prestador do serviço dever adoptar as medidas técnicas
adequadas à salvaguarda dos direitos à privacidade e ao sigilo das
comunicações» [cf. os artigos 1.o, n.o 2, alínea d), e 9.o, n.os 1 e 2].
A protecção dos consumidores norteia ainda um outro diploma
de 1996, a Lei n.o 24/96, de 31 de Julho, diploma que estabelece
o regime legal aplicável à defesa dos consumidores e que consagra
como direito do consumidor, entre outros, o da protecção dos interesses económicos [cf. o artigo 3.o, alínea e)], incumbindo «ao Governo
adoptar as medidas adequadas a assegurar o equilíbrio das relações
jurídicas que tenham por objecto bens e serviços essenciais, designadamente água, energia eléctrica, gás, telecomunicações e transportes
públicos» (cf. o artigo 9.o, n.o 8).
A importância deste equilíbrio nas relações jurídicas entre fornecedores de serviços essenciais e consumidor/utente, nomeadamente
em contexto de monopólio estadual, terá levado a que, em ordem
à sua efectiva implementação, o Governo viesse — pelo Decreto-Lei
n.o 230/96, de 29 de Novembro — a estabelecer a gratuitidade do
fornecimento da facturação detalhada do serviço público de telefone
que se afirma agora como dever do prestador do serviço, ainda que
não haja pedido do utente nesse sentido.
Por outro lado, a facturação detalhada corresponde a uma reivindicação antiga dos utentes do serviço que impõe ao prestador o
dever de identificar cada chamada telefónica e respectivo custo/preço,
pois só assim estarão reunidas as condições para o cabal esclarecimento
e controlo pelo utente da utilização que é feita do número de telefone
que lhe está atribuído, possibilitando-lhe impedir a ocorrência de abusos, assim se assegurando a fiabilidade dos serviços prestados e a
justificação do preço respectivo.
113
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — II SÉRIE
na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações», o que dispensa a mediação de lei ordinária, já quanto
ao processo civil nada a este respeito se prescreve na lei fundamental.
Mas do silêncio da Constituição não pode extrair-se que outra seja
a sanção de uma prova obtida com ingerência nas telecomunicações
(sobre esta temática, cf. Isabel Alexandre Provas Ilícitas em Processo
Civil, Almedina, 1998).
Com efeito, tal como num processo em que o resguardo da dignidade do arguido, com proscrição de meios de prova obtidos com
violação de direitos fundamentais, há-de sempre condicionar a averiguação da verdade material — e isto mesmo estando em causa a
ofensa de bens essenciais à vida em sociedade —, também num outro,
em que se dirime um litígio de interesses privados, não se justifica
sanção menos grave para a prova alcançada com idêntica violação.
A infracção à proibição constitucional de ingerências nas telecomunicações há-de, pois, ter, nos processos cíveis e em matéria de
prova, a mesma sanção radical: a nulidade.
13 — Decisão. Pelo exposto e em conclusão, decide-se:
a) Julgar inconstitucional a norma ínsita no artigo 51.o, n.o 3,
alínea b), do Código de Processo Civil quando interpretada
no sentido de que, em processo laboral, podem ser pedidas,
por despacho judicial, aos operadores de telecomunicações
informações relativas aos dados de tráfego e à facturação
detalhada de linha telefónica instalada na morada de uma
parte, sem que enferme de nulidade a prova obtida com a
utilização dos documentos que veiculam aquelas informações,
por infracção ao disposto nos artigos 26.o, n.o 1, e 34.o, n.os 1
e 4, da Constituição;
b) Conceder provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o presente julgamento de inconstitucionalidade.
Sem custas.
Lisboa, 29 de Maio de 2002. — Artur Maurício (relator) — Maria
Helena Brito — Luís Nunes de Almeida — José Manuel Cardoso da
Costa.
Acórdão n.o 287/2002/T. Const. — Processo n.o 491/2002. —
Acordam no plenário do Tribunal Constitucional:
I — Relatório. — 1 — No Tribunal Judicial da Comarca de Fafe
foram apresentadas listas de candidaturas do Partido Socialista e do
Partido Social-Democrata para a eleição intercalar para a Assembleia
de Freguesia de Regadas, do concelho de Fafe, a realizar no dia
30 de Junho de 2002.
2 — Por despacho de fl. 64, de 22 de Maio de 2002, foi rejeitada
a lista de candidatos do Partido Social-Democrata, entrada a 21 de
Maio, por extemporaneidade. O tribunal entendeu que o prazo terminara a 20 de Maio, nos termos conjugados do disposto no n.o 1
do artigo 20.o e no artigo 228.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais, aprovada pela Lei Orgânica n.o 1/2001, de 14 de Agosto.
Pelo mesmo despacho foi ainda marcada a data para a realização
do sorteio previsto no artigo 30.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das
Autarquias Locais (23 de Maio); e o Partido Socialista foi convidado
a juntar documentos em falta, nos termos do disposto no artigo 26.o
da mesma lei. Esses documentos foram apresentados a 24 de Maio
(cf. fl. 84).
Os mandatários de ambos os partidos foram notificados no próprio
dia 22 de Maio (cf. fls. 65 e 66).
3 — A 23 de Maio, o Partido Social-Democrata, invocando o
n.o 2 [3] do artigo 25.o, veio «impugnar a lista» do Partido Socialista,
sustentando ter sido apresentada depois de terminado o prazo para
o efeito.
Em síntese, o Partido Social-Democrata veio sustentar que o prazo
terminava a 20 de Maio; que o Partido Socialista enviara parte da
lista de candidatos por telecópia, nesse dia 20, pelas 20 horas e 19 minutos; que os respectivos originais apenas foram entregues, de forma
aliás incompleta, no dia seguinte; que não é, porém, admissível a
apresentação das candidaturas por telecópia; e que, ainda que o fosse,
as listas teriam de entrar no tribunal até às 18 horas, hora de encerramento da secretaria judicial. Assim resulta, em seu entender, do
regime definido pelo artigo 229.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das
Autarquias Locais e da impossibilidade de cumprimento da exigência
do registo previsto no n.o 2 do artigo 2.o do Decreto-Lei n.o 28/92,
de 27 de Fevereiro, indispensável para que os actos a praticar em
tribunal enviados por telecópia possam ser considerados.
Só a 21 de Maio, consequentemente, se pode haver como apresentada — extemporaneamente — a lista de candidatos do Partido
Socialista, concluiu.
4 — A 23 de Maio fez-se o sorteio — relativo a uma única lista,
a do Partido Socialista — e procedeu-se à afixação do edital previsto
12 831
no n.o 2 do artigo 30.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias
Locais (cf. termo de afixação, a fl. 78).
5 — Notificado em 24 de Maio para responder à impugnação, nos
termos do «artigo 29.o, n.o 2» da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais (cf. despacho de fl. 76), o Partido Socialista veio oferecer
a resposta de fl. 94.
Sustentou, em resumo, que do disposto no n.o 4 do artigo 143.o
do Código de Processo Civil (acrescentado pelo Decreto-Lei
n.o 183/2000, de 10 de Agosto), diploma subsidiariamente aplicável
ao contencioso eleitoral (artigo 231.o da Lei Eleitoral dos Órgãos
das Autarquias Locais), resulta que as partes podem praticar actos
em juízo por meio de telecópia, independentemente das horas de
enceramento dos tribunais; e, para além disso, que o Partido Social-Democrata não tem legitimidade para reclamar «da admissão da
lista do Partido Socialista», porque do artigo 29.o da Lei Eleitoral
dos Órgãos das Autarquias Locais resulta que só os partidos concorrentes podem reclamar, sendo certo que a lista do Partido Social-Democrata não foi admitida, por decisão não impugnada.
6 — Pelo despacho de fl. 108, de 28 de Maio, foi decidido, em
primeiro lugar, desatender a alegação de ilegitimidade do Partido
Social-Democrata: «Na verdade, tendo sido apresentada uma lista
de candidatos, é de entender que, não obstante a não admissão de
tal lista, o partido que a representa mantém ainda interesse quanto
ao destino da lista de candidatura do PS, considerando os efeitos
que a sua admissão ou não admissão poderá ter».
Em segundo lugar, o tribunal entendeu que da aplicação subsidiária
do Código de Processo Civil, da não exclusão da aplicabilidade do
o
n. 4 do artigo 143.o daquele diploma e da inexistência de qualquer
regra que imponha a apresentação pessoal das listas de candidaturas
decorre que é aplicável o regime previsto naquele n.o 4. Assim, julgou
improcedente a impugnação apresentada pelo Partido Social-Democrata.
Em terceiro lugar, o tribunal admitiu a lista do Partido Socialista,
julgando sanadas as irregularidades que apontara; e determinou, consequentemente, a respectiva publicação, nos termos do disposto no
artigo 28.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais.
O despacho foi notificado a 29 de Maio aos mandatários de ambos
os partidos (cf. fl. 109).
7 — Em 29 de Maio, a fl. 110, o Partido Social-Democrata, invocando o n.o 1 do artigo 29.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias
Locais, veio reclamar do despacho de 28 de Maio, de fl. 108, no
que toca à decisão de admissão da lista de candidatos do Partido
Socialista.
De novo sustentou que a lista foi extemporaneamente apresentada,
pelas razões já invocadas na impugnação de 23 de Maio: impossibilidade de utilização de telecópia para apresentação da lista de candidatos, por incompatibilidade com o regime do artigo 229.o da Lei
Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais; envio da telecópia depois
da hora de encerramento da secretaria judicial, o que sempre teria
como consequência que a apresentação, a ser julgada admissível a
utilização de tal meio, só poderia considerar-se feita no dia seguinte
ao do termo do prazo. Observou que, da circunstância de a Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais prever expressamente a forma
de determinar o termo dos prazos, e de ser posterior ao aditamento
do n.o 4 do artigo 143.o do Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei
n.o 184/2000, resulta que vale aqui o regime definido pelo citado
artigo 229.o E acrescentou que, de todo o modo, não se encontrava
registado nos termos legais o número de onde foi enviada a telecópia
em causa, o que impedia a sua admissibilidade.
8 — Também a 29 de Maio, o Partido Social-Democrata recorreu
para o Tribunal Constitucional do despacho de fl. 108, de 28 de Maio
(cf. recurso de fl. 123), no que respeita à decisão de improcedência
da «impugnação por si apresentada relativamente à lista de candidatura apresentada pelo PS», invocando o disposto no n.o 1 do
artigo 31.o da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais. Utilizou
os mesmos argumentos apresentados na reclamação contra a decisão
de admissão da lista de candidatos e concluiu pedindo que a «decisão
recorrida» seja «anulada e substituída por outra que rejeite a lista
de candidatura apresentada pelo Partido Socialista».
9 — Notificado para o efeito, o Partido Socialista veio responder
à reclamação de fl. 110, em 3 de Junho (a fl. 202), sustentando, tal
como na resposta de fl. 94 e pelas mesmas razões, a ilegitimidade
do Partido Social-Democrata para reclamar a admissibilidade da utilização da telecópia e a aplicabilidade do disposto no n.o 4 do
artigo 143.o do Código de Processo Civil.
10 — Pelo despacho de fl. 216, de 3 de Junho, notificado no dia
seguinte, o tribunal julgou a reclamação do Partido Social-Democrata
de fl. 110. Manteve a decisão de reconhecer legitimidade ao Partido
Social-Democrata para reclamar, remetendo para os fundamentos do
despacho de fl. 108; manteve igualmente a decisão de considerar
admissível a utilização da telecópia; mas considerou exigível o registo
previsto no artigo 2.o do Decreto-Lei n.o 28/92, o que levou à rejeição
da lista de candidatos do Partido Socialista, por extemporaneidade.
114
Anexos
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N.o 247 — 26-10-1998
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
c) «Ficheiro de dados pessoais» («ficheiro»): qualquer conjunto estruturado de dados pessoais,
acessível segundo critérios determinados, quer
seja centralizado, descentralizado ou repartido
de modo funcional ou geográfico;
d) «Responsável pelo tratamento»: a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço
ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine
as finalidades e os meios de tratamento dos
dados pessoais; sempre que as finalidades e os
meios do tratamento sejam determinados por
disposições legislativas ou regulamentares, o
responsável pelo tratamento deve ser indicado
na lei de organização e funcionamento ou no
estatuto da entidade legal ou estatutariamente
competente para tratar os dados pessoais em
causa;
e) «Subcontratante»: a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer
outro organismo que trate os dados pessoais
por conta do responsável pelo tratamento;
f) «Terceiro»: a pessoa singular ou colectiva, a
autoridade pública, o serviço ou qualquer outro
organismo que, não sendo o titular dos dados,
o responsável pelo tratamento, o subcontratante
ou outra pessoa sob autoridade directa do responsável pelo tratamento ou do subcontratante,
esteja habilitado a tratar os dados;
g) «Destinatário»: a pessoa singular ou colectiva,
a autoridade pública, o serviço ou qualquer
outro organismo a quem sejam comunicados
dados pessoais, independentemente de se tratar
ou não de um terceiro, sem prejuízo de não
serem consideradas destinatários as autoridades
a quem sejam comunicados dados no âmbito
de uma disposição legal;
h) «Consentimento do titular dos dados»: qualquer
manifestação de vontade, livre, específica e
informada, nos termos da qual o titular aceita
que os seus dados pessoais sejam objecto de
tratamento;
i) «Interconexão de dados»: forma de tratamento
que consiste na possibilidade de relacionamento
dos dados de um ficheiro com os dados de um
ficheiro ou ficheiros mantidos por outro ou
outros responsáveis, ou mantidos pelo mesmo
responsável com outra finalidade.
ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
Lei n.o 67/98
de 26 de Outubro
Lei da Protecção de Dados Pessoais (transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.o 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento
dos dados pessoais e à livre circulação desses dados).
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o, das alíneas b) e c) do n.o 1
do artigo 165.o e do n.o 3 do artigo 166.o da Constituição,
para valer como lei geral da República, o seguinte:
CAPÍTULO I
Disposições gerais
Artigo 1.o
Objecto
A presente lei transpõe para a ordem jurídica interna
a Directiva n.o 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses
dados.
Artigo 2.o
Princípio geral
O tratamento de dados pessoais deve processar-se
de forma transparente e no estrito respeito pela reserva
da vida privada, bem como pelos direitos, liberdades
e garantias fundamentais.
Artigo 3.o
Definições
Para efeitos da presente lei, entende-se por:
a) «Dados pessoais»: qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa
a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada
directa ou indirectamente, designadamente por
referência a um número de identificação ou a
um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica,
cultural ou social;
b) «Tratamento de dados pessoais» («tratamento»):
qualquer operação ou conjunto de operações
sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem
meios automatizados, tais como a recolha, o
registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta,
a utilização, a comunicação por transmissão, por
difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou
destruição;
Artigo 4.o
Âmbito de aplicação
1 — A presente lei aplica-se ao tratamento de dados
pessoais por meios total ou parcialmente automatizados,
bem como ao tratamento por meios não automatizados
de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a
estes destinados.
2 — A presente lei não se aplica ao tratamento de
dados pessoais efectuado por pessoa singular no exercício de actividades exclusivamente pessoais ou domésticas.
3 — A presente lei aplica-se ao tratamento de dados
pessoais efectuado:
a) No âmbito das actividades de estabelecimento
do responsável do tratamento situado em território português;
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N.o 247 — 26-10-1998
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
b) Fora do território nacional, em local onde a
legislação portuguesa seja aplicável por força
do direito internacional;
c) Por responsável que, não estando estabelecido
no território da União Europeia, recorra, para
tratamento de dados pessoais, a meios, automatizados ou não, situados no território português, salvo se esses meios só forem utilizados
para trânsito através do território da União
Europeia.
2 — Mediante requerimento do responsável pelo tratamento, e caso haja interesse legítimo, a CNPD pode
autorizar a conservação de dados para fins históricos,
estatísticos ou científicos por período superior ao referido na alínea e) do número anterior.
3 — Cabe ao responsável pelo tratamento assegurar
a observância do disposto nos números anteriores.
Artigo 6.o
Condições de legitimidade do tratamento de dados
4 — A presente lei aplica-se à videovigilância e outras
formas de captação, tratamento e difusão de sons e imagens que permitam identificar pessoas sempre que o
responsável pelo tratamento esteja domiciliado ou
sediado em Portugal ou utilize um fornecedor de acesso
a redes informáticas e telemáticas estabelecido em território português.
5 — No caso referido na alínea c) do n.o 3, o responsável pelo tratamento deve designar, mediante
comunicação à Comissão Nacional de Protecção de
Dados (CNPD), um representante estabelecido em Portugal, que se lhe substitua em todos os seus direitos
e obrigações, sem prejuízo da sua própria responsabilidade.
6 — O disposto no número anterior aplica-se no caso
de o responsável pelo tratamento estar abrangido por
estatuto de extraterritorialidade, de imunidade ou por
qualquer outro que impeça o procedimento criminal.
7 — A presente lei aplica-se ao tratamento de dados
pessoais que tenham por objectivo a segurança pública,
a defesa nacional e a segurança do Estado, sem prejuízo
do disposto em normas especiais constantes de instrumentos de direito internacional a que Portugal se vincule
e de legislação específica atinente aos respectivos
sectores.
O tratamento de dados pessoais só pode ser efectuado
se o seu titular tiver dado de forma inequívoca o seu
consentimento ou se o tratamento for necessário para:
a) Execução de contrato ou contratos em que o
titular dos dados seja parte ou de diligências
prévias à formação do contrato ou declaração
da vontade negocial efectuadas a seu pedido;
b) Cumprimento de obrigação legal a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito;
c) Protecção de interesses vitais do titular dos
dados, se este estiver física ou legalmente incapaz de dar o seu consentimento;
d) Execução de uma missão de interesse público
ou no exercício de autoridade pública em que
esteja investido o responsável pelo tratamento
ou um terceiro a quem os dados sejam comunicados;
e) Prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de terceiro a quem
os dados sejam comunicados, desde que não
devam prevalecer os interesses ou os direitos,
liberdades e garantias do titular dos dados.
Artigo 7.o
CAPÍTULO II
Tratamento de dados sensíveis
Tratamento de dados pessoais
1 — É proibido o tratamento de dados pessoais referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem
racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual, incluindo os dados
genéticos.
2 — Mediante disposição legal ou autorização da
CNPD, pode ser permitido o tratamento dos dados referidos no número anterior quando por motivos de interesse público importante esse tratamento for indispensável ao exercício das atribuições legais ou estatutárias
do seu responsável, ou quando o titular dos dados tiver
dado o seu consentimento expresso para esse tratamento, em ambos os casos com garantias de não discriminação e com as medidas de segurança previstas
no artigo 15.o
3 — O tratamento dos dados referidos no n.o 1 é ainda
permitido quando se verificar uma das seguintes condições:
SECÇÃO I
Qualidade dos dados e legitimidade do seu tratamento
Artigo 5.o
Qualidade dos dados
1 — Os dados pessoais devem ser:
a) Tratados de forma lícita e com respeito pelo
princípio da boa fé;
b) Recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, não podendo ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas
finalidades;
c) Adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos
e posteriormente tratados;
d) Exactos e, se necessário, actualizados, devendo
ser tomadas as medidas adequadas para assegurar que sejam apagados ou rectificados os
dados inexactos ou incompletos, tendo em conta
as finalidades para que foram recolhidos ou para
que são tratados posteriormente;
e) Conservados de forma a permitir a identificação
dos seus titulares apenas durante o período
necessário para a prossecução das finalidades
da recolha ou do tratamento posterior.
a) Ser necessário para proteger interesses vitais do
titular dos dados ou de uma outra pessoa e o
titular dos dados estiver física ou legalmente
incapaz de dar o seu consentimento;
b) Ser efectuado, com o consentimento do titular,
por fundação, associação ou organismo sem fins
lucrativos de carácter político, filosófico, religioso ou sindical, no âmbito das suas actividades
legítimas, sob condição de o tratamento respei118
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N.o 247 — 26-10-1998
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
tárias e de interesses legítimos dos responsáveis dos tratamentos, não implicar discriminação ou diminuição dos
direitos, liberdades e garantias dos titulares dos dados,
ser rodeada de adequadas medidas de segurança e ter
em conta o tipo de dados objecto de interconexão.
tar apenas aos membros desse organismo ou
às pessoas que com ele mantenham contactos
periódicos ligados às suas finalidades, e de os
dados não serem comunicados a terceiros sem
consentimento dos seus titulares;
c) Dizer respeito a dados manifestamente tornados
públicos pelo seu titular, desde que se possa
legitimamente deduzir das suas declarações o
consentimento para o tratamento dos mesmos;
d) Ser necessário à declaração, exercício ou defesa
de um direito em processo judicial e for efectuado exclusivamente com essa finalidade.
SECÇÃO II
Direitos do titular dos dados
Artigo 10.o
Direito de informação
4 — O tratamento dos dados referentes à saúde e
à vida sexual, incluindo os dados genéticos, é permitido
quando for necessário para efeitos de medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados
ou tratamentos médicos ou de gestão de serviços de
saúde, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por um profissional de saúde obrigado a sigilo
ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional, seja notificado à CNPD, nos termos do
artigo 27.o, e sejam garantidas medidas adequadas de
segurança da informação.
1 — Quando recolher dados pessoais directamente do
seu titular, o responsável pelo tratamento ou o seu representante deve prestar-lhe, salvo se já dele forem conhecidas, as seguintes informações:
a) Identidade do responsável pelo tratamento e,
se for caso disso, do seu representante;
b) Finalidades do tratamento;
c) Outras informações, tais como:
Os destinatários ou categorias de destinatários dos dados;
O carácter obrigatório ou facultativo da resposta, bem como as possíveis consequências se não responder;
A existência e as condições do direito de
acesso e de rectificação, desde que sejam
necessárias, tendo em conta as circunstâncias específicas da recolha dos dados, para
garantir ao seu titular um tratamento leal
dos mesmos.
Artigo 8.o
Suspeitas de actividades ilícitas, infracções penais
e contra-ordenações
1 — A criação e a manutenção de registos centrais
relativos a pessoas suspeitas de actividades ilícitas,
infracções penais, contra-ordenações e decisões que
apliquem penas, medidas de segurança, coimas e sanções
acessórias só podem ser mantidas por serviços públicos
com competência específica prevista na respectiva lei
de organização e funcionamento, observando normas
procedimentais e de protecção de dados previstas em
diploma legal, com prévio parecer da CNPD.
2 — O tratamento de dados pessoais relativos a suspeitas de actividades ilícitas, infracções penais, contra-ordenações e decisões que apliquem penas, medidas
de segurança, coimas e sanções acessórias pode ser autorizado pela CNPD, observadas as normas de protecção
de dados e de segurança da informação, quando tal
tratamento for necessário à execução de finalidades legítimas do seu responsável, desde que não prevaleçam
os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados.
3 — O tratamento de dados pessoais para fins de
investigação policial deve limitar-se ao necessário para
a prevenção de um perigo concreto ou repressão de
uma infracção determinada, para o exercício de competências previstas no respectivo estatuto orgânico ou
noutra disposição legal e ainda nos termos de acordo
ou convenção internacional de que Portugal seja parte.
2 — Os documentos que sirvam de base à recolha
de dados pessoais devem conter as informações constantes do número anterior.
3 — Se os dados não forem recolhidos junto do seu
titular, e salvo se dele já forem conhecidas, o responsável
pelo tratamento, ou o seu representante, deve prestar-lhe as informações previstas no n.o 1 no momento do
registo dos dados ou, se estiver prevista a comunicação
a terceiros, o mais tardar aquando da primeira comunicação desses dados.
4 — No caso de recolha de dados em redes abertas,
o titular dos dados deve ser informado, salvo se disso
já tiver conhecimento, de que os seus dados pessoais
podem circular na rede sem condições de segurança,
correndo o risco de serem vistos e utilizados por terceiros
não autorizados.
5 — A obrigação de informação pode ser dispensada,
mediante disposição legal ou deliberação da CNPD, por
motivos de segurança do Estado e prevenção ou investigação criminal, e, bem assim, quando, nomeadamente
no caso do tratamento de dados com finalidades estatísticas, históricas ou de investigação científica, a informação do titular dos dados se revelar impossível ou
implicar esforços desproporcionados ou ainda quando
a lei determinar expressamente o registo dos dados ou
a sua divulgação.
6 — A obrigação de informação, nos termos previstos
no presente artigo, não se aplica ao tratamento de dados
efectuado para fins exclusivamente jornalísticos ou de
expressão artística ou literária.
Artigo 9.o
Interconexão de dados pessoais
1 — A interconexão de dados pessoais que não esteja
prevista em disposição legal está sujeita a autorização
da CNPD solicitada pelo responsável ou em conjunto
pelos correspondentes responsáveis dos tratamentos,
nos termos previstos no artigo 27.o
2 — A interconexão de dados pessoais deve ser adequada à prossecução das finalidades legais ou estatu119
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
Artigo 11.o
Artigo 12.o
Direito de oposição do titular dos dados
Direito de acesso
1 — O titular dos dados tem o direito de obter do
responsável pelo tratamento, livremente e sem restrições, com periodicidade razoável e sem demoras ou custos excessivos:
a) A confirmação de serem ou não tratados dados
que lhe digam respeito, bem como informação
sobre as finalidades desse tratamento, as categorias de dados sobre que incide e os destinatários ou categorias de destinatários a quem
são comunicados os dados;
b) A comunicação, sob forma inteligível, dos seus
dados sujeitos a tratamento e de quaisquer
informações disponíveis sobre a origem desses
dados;
c) O conhecimento da lógica subjacente ao tratamento automatizado dos dados que lhe digam
respeito;
d) A rectificação, o apagamento ou o bloqueio dos
dados cujo tratamento não cumpra o disposto
na presente lei, nomeadamente devido ao carácter incompleto ou inexacto desses dados;
e) A notificação aos terceiros a quem os dados
tenham sido comunicados de qualquer rectificação, apagamento ou bloqueio efectuado nos
termos da alínea d), salvo se isso for comprovadamente impossível.
2 — No caso de tratamento de dados pessoais relativos à segurança do Estado e à prevenção ou investigação criminal, o direito de acesso é exercido através
da CNPD ou de outra autoridade independente a quem
a lei atribua a verificação do cumprimento da legislação
de protecção de dados pessoais.
3 — No caso previsto no n.o 6 do artigo anterior, o
direito de acesso é exercido através da CNPD com salvaguarda das normas constitucionais aplicáveis, designadamente as que garantem a liberdade de expressão
e informação, a liberdade de imprensa e a independência
e sigilo profissionais dos jornalistas.
4 — Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, se a comunicação dos dados ao seu titular puder prejudicar a segurança do Estado, a prevenção ou a investigação criminal
ou ainda a liberdade de expressão e informação ou a
liberdade de imprensa, a CNPD limita-se a informar
o titular dos dados das diligências efectuadas.
5 — O direito de acesso à informação relativa a dados
da saúde, incluindo os dados genéticos, é exercido por
intermédio de médico escolhido pelo titular dos dados.
6 — No caso de os dados não serem utilizados para
tomar medidas ou decisões em relação a pessoas determinadas, a lei pode restringir o direito de acesso nos
casos em que manifestamente não exista qualquer perigo
de violação dos direitos, liberdades e garantias do titular
dos dados, designadamente do direito à vida privada,
e os referidos dados forem exclusivamente utilizados
para fins de investigação científica ou conservados sob
forma de dados pessoais durante um período que não
exceda o necessário à finalidade exclusiva de elaborar
estatísticas.
120
O titular dos dados tem o direito de:
a) Salvo disposição legal em contrário, e pelo
menos nos casos referidos nas alíneas d) e e)
do artigo 6.o, se opor em qualquer altura, por
razões ponderosas e legítimas relacionadas com
a sua situação particular, a que os dados que
lhe digam respeito sejam objecto de tratamento,
devendo, em caso de oposição justificada, o tratamento efectuado pelo responsável deixar de
poder incidir sobre esses dados;
b) Se opor, a seu pedido e gratuitamente, ao tratamento dos dados pessoais que lhe digam respeito previsto pelo responsável pelo tratamento
para efeitos de marketing directo ou qualquer
outra forma de prospecção, ou de ser informado,
antes de os dados pessoais serem comunicados
pela primeira vez a terceiros para fins de marketing directo ou utilizados por conta de terceiros, e de lhe ser expressamente facultado o
direito de se opor, sem despesas, a tais comunicações ou utilizações.
Artigo 13.o
Decisões individuais automatizadas
1 — Qualquer pessoa tem o direito de não ficar sujeita
a uma decisão que produza efeitos na sua esfera jurídica
ou que a afecte de modo significativo, tomada exclusivamente com base num tratamento automatizado de
dados destinado a avaliar determinados aspectos da sua
personalidade, designadamente a sua capacidade profissional, o seu crédito, a confiança de que é merecedora
ou o seu comportamento.
2 — Sem prejuízo do cumprimento das restantes disposições da presente lei, uma pessoa pode ficar sujeita
a uma decisão tomada nos termos do n.o 1, desde que
tal ocorra no âmbito da celebração ou da execução de
um contrato, e sob condição de o seu pedido de celebração ou execução do contrato ter sido satisfeito, ou
de existirem medidas adequadas que garantam a defesa
dos seus interesses legítimos, designadamente o seu
direito de representação e expressão.
3 — Pode ainda ser permitida a tomada de uma decisão nos termos do n.o 1 quando a CNPD o autorize,
definindo medidas de garantia da defesa dos interesses
legítimos do titular dos dados.
SECÇÃO III
Segurança e confidencialidade do tratamento
Artigo 14.o
Segurança do tratamento
1 — O responsável pelo tratamento deve pôr em prática as medidas técnicas e organizativas adequadas para
proteger os dados pessoais contra a destruição, acidental
ou ilícita, a perda acidental, a alteração, a difusão ou
o acesso não autorizados, nomeadamente quando o tratamento implicar a sua transmissão por rede, e contra
qualquer outra forma de tratamento ilícito; estas medidas devem assegurar, atendendo aos conhecimentos técnicos disponíveis e aos custos resultantes da sua apli-
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N.o 247 — 26-10-1998
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
cação, um nível de segurança adequado em relação aos
riscos que o tratamento apresenta e à natureza dos dados
a proteger.
2 — O responsável pelo tratamento, em caso de tratamento por sua conta, deverá escolher um subcontratante que ofereça garantias suficientes em relação às
medidas de segurança técnica e de organização do tratamento a efectuar, e deverá zelar pelo cumprimento
dessas medidas.
3 — A realização de operações de tratamento em subcontratação deve ser regida por um contrato ou acto
jurídico que vincule o subcontratante ao responsável
pelo tratamento e que estipule, designadamente, que
o subcontratante apenas actua mediante instruções do
responsável pelo tratamento e que lhe incumbe igualmente o cumprimento das obrigações referidas no n.o 1.
4 — Os elementos de prova da declaração negocial,
do contrato ou do acto jurídico relativos à protecção
dos dados, bem como as exigências relativas às medidas
referidas no n.o 1, são consignados por escrito em documento em suporte com valor probatório legalmente
reconhecido.
o respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos titulares dos dados.
3 — Os sistemas devem garantir a separação lógica
entre os dados referentes à saúde e à vida sexual,
incluindo os genéticos, dos restantes dados pessoais.
4 — A CNPD pode determinar que, nos casos em
que a circulação em rede de dados pessoais referidos
nos artigos 7.o e 8.o possa pôr em risco direitos, liberdades e garantias dos respectivos titulares, a transmissão
seja cifrada.
Artigo 15.o
Sigilo profissional
Medidas especiais de segurança
l — Os responsáveis do tratamento de dados pessoais,
bem como as pessoas que, no exercício das suas funções,
tenham conhecimento dos dados pessoais tratados,
ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo após o
termo das suas funções.
2 — Igual obrigação recai sobre os membros da
CNPD, mesmo após o termo do mandato.
3 — O disposto nos números anteriores não exclui
o dever do fornecimento das informações obrigatórias,
nos termos legais, excepto quando constem de ficheiros
organizados para fins estatísticos.
4 — Os funcionários, agentes ou técnicos que exerçam
funções de assessoria à CNPD ou aos seus vogais estão
sujeitos à mesma obrigação de sigilo profissional.
Artigo 16.o
Tratamento por subcontratante
Qualquer pessoa que, agindo sob a autoridade do
responsável pelo tratamento ou do subcontratante, bem
como o próprio subcontratante, tenha acesso a dados
pessoais não pode proceder ao seu tratamento sem instruções do responsável pelo tratamento, salvo por força
de obrigações legais.
Artigo 17.o
1 — Os responsáveis pelo tratamento dos dados referidos no n.o 2 do artigo 7.o e no n.o 1 do artigo 8.o
devem tomar as medidas adequadas para:
a) Impedir o acesso de pessoa não autorizada às
instalações utilizadas para o tratamento desses
dados (controlo da entrada nas instalações);
b) Impedir que suportes de dados possam ser lidos,
copiados, alterados ou retirados por pessoa não
autorizada (controlo dos suportes de dados);
c) Impedir a introdução não autorizada, bem como
a tomada de conhecimento, a alteração ou a
eliminação não autorizadas de dados pessoais
inseridos (controlo da inserção);
d) Impedir que sistemas de tratamento automatizados de dados possam ser utilizados por pessoas não autorizadas através de instalações de
transmissão de dados (controlo da utilização);
e) Garantir que as pessoas autorizadas só possam
ter acesso aos dados abrangidos pela autorização (controlo de acesso);
f) Garantir a verificação das entidades a quem possam ser transmitidos os dados pessoais através
das instalações de transmissão de dados (controlo da transmissão);
g) Garantir que possa verificar-se a posteriori, em
prazo adequado à natureza do tratamento, a
fixar na regulamentação aplicável a cada sector,
quais os dados pessoais introduzidos quando e
por quem (controlo da introdução);
h) Impedir que, na transmissão de dados pessoais,
bem como no transporte do seu suporte, os
dados possam ser lidos, copiados, alterados ou
eliminados de forma não autorizada (controlo
do transporte).
CAPÍTULO III
Transferência de dados pessoais
SECÇÃO I
Transferência de dados pessoais na União Europeia
Artigo 18.o
Princípio
É livre a circulação de dados pessoais entre Estados
membros da União Europeia, sem prejuízo do disposto
nos actos comunitários de natureza fiscal e aduaneira.
SECÇÃO II
Transferência de dados pessoais para fora da União Europeia
Artigo 19.o
Princípios
2 — Tendo em conta a natureza das entidades responsáveis pelo tratamento e o tipo das instalações em
que é efectuado, a CNPD pode dispensar a existência
de certas medidas de segurança, garantido que se mostre
1 — Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, a
transferência, para um Estado que não pertença à União
Europeia, de dados pessoais que sejam objecto de tra121
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5541
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
tamento ou que se destinem a sê-lo só pode realizar-se
com o respeito das disposições da presente lei e se o
Estado para onde são transferidos assegurar um nível
de protecção adequado.
2 — A adequação do nível de protecção num Estado
que não pertença à União Europeia é apreciada em
função de todas as circunstâncias que rodeiem a transferência ou o conjunto de transferências de dados; em
especial, devem ser tidas em consideração a natureza
dos dados, a finalidade e a duração do tratamento ou
tratamentos projectados, os países de origem e de destino final, as regras de direito, gerais ou sectoriais, em
vigor no Estado em causa, bem como as regras profissionais e as medidas de segurança que são respeitadas
nesse Estado.
3 — Cabe à CNPD decidir se um Estado que não
pertença à União Europeia assegura um nível de protecção adequado.
4 — A CNPD comunica, através do Ministério dos
Negócios Estrangeiros, à Comissão Europeia os casos
em que tenha considerado que um Estado não assegura
um nível de protecção adequado.
5 — Não é permitida a transferência de dados pessoais de natureza idêntica aos que a Comissão Europeia
tiver considerado que não gozam de protecção adequada
no Estado a que se destinam.
de protecção da vida privada e dos direitos e liberdades
fundamentais das pessoas, bem como do seu exercício,
designadamente, mediante cláusulas contratuais adequadas.
3 — A CNPD informa a Comissão Europeia, através
do Ministério dos Negócios Estrangeiros, bem como as
autoridades competentes dos restantes Estados da
União Europeia, das autorizações que conceder nos termos do n.o 2.
4 — A concessão ou derrogação das autorizações previstas no n.o 2 efectua-se pela CNPD nos termos de
processo próprio e de acordo com as decisões da Comissão Europeia.
5 — Sempre que existam cláusulas contratuais tipo
aprovadas pela Comissão Europeia, segundo procedimento próprio, por oferecerem as garantias suficientes
referidas no n.o 2, a CNPD autoriza a transferência de
dados pessoais que se efectue ao abrigo de tais cláusulas.
6 — A transferência de dados pessoais que constitua
medida necessária à protecção da segurança do Estado,
da defesa, da segurança pública e da prevenção, investigação e repressão das infracções penais é regida por
disposições legais específicas ou pelas convenções e
acordos internacionais em que Portugal é parte.
Artigo 20.o
Comissão Nacional de Protecção de Dados
CAPÍTULO IV
Derrogações
SECÇÃO I
1 — A transferência de dados pessoais para um
Estado que não assegure um nível de protecção adequado na acepção do n.o 2 do artigo 19.o pode ser permitida pela CNPD se o titular dos dados tiver dado
de forma inequívoca o seu consentimento à transferência
ou se essa transferência:
Natureza, atribuições e competências
Artigo 21.o
Natureza
1 — A CNPD é uma entidade administrativa independente, com poderes de autoridade, que funciona
junto da Assembleia da República.
2 — A CNPD, independentemente do direito nacional aplicável a cada tratamento de dados em concreto,
exerce as suas competências em todo o território
nacional.
3 — A CNPD pode ser solicitada a exercer os seus
poderes por uma autoridade de controlo de protecção
de dados de outro Estado membro da União Europeia
ou do Conselho da Europa.
4 — A CNPD coopera com as autoridades de controlo
de protecção de dados de outros Estados na difusão
do direito e das regulamentações nacionais em matéria
de protecção de dados pessoais, bem como na defesa
e no exercício dos direitos de pessoas residentes no
estrangeiro.
a) For necessária para a execução de um contrato
entre o titular dos dados e o responsável pelo
tratamento ou de diligências prévias à formação
do contrato decididas a pedido do titular dos
dados;
b) For necessária para a execução ou celebração
de um contrato celebrado ou a celebrar, no interesse do titular dos dados, entre o responsável
pelo tratamento e um terceiro; ou
c) For necessária ou legalmente exigida para a protecção de um interesse público importante, ou
para a declaração, o exercício ou a defesa de
um direito num processo judicial; ou
d) For necessária para proteger os interesses vitais
do titular dos dados; ou
e) For realizada a partir de um registo público que,
nos termos de disposições legislativas ou regulamentares, se destine à informação do público
e se encontre aberto à consulta do público em
geral ou de qualquer pessoa que possa provar
um interesse legítimo, desde que as condições
estabelecidas na lei para a consulta sejam cumpridas no caso concreto.
Artigo 22.o
Atribuições
1 — A CNPD é a autoridade nacional que tem como
atribuição controlar e fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria de protecção de dados pessoais, em rigoroso respeito pelos
direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituição e na lei.
2 — A CNPD deve ser consultada sobre quaisquer
disposições legais, bem como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias ou
2 — Sem prejuízo do disposto no n.o 1, a CNPD pode
autorizar uma transferência ou um conjunto de transferências de dados pessoais para um Estado que não
assegure um nível de protecção adequado na acepção
do n.o 2 do artigo 19.o desde que o responsável pelo
tratamento assegure mecanismos suficientes de garantia
122
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais.
3 — A CNPD dispõe:
i)
a) De poderes de investigação e de inquérito,
podendo aceder aos dados objecto de tratamento e recolher todas as informações necessárias ao desempenho das suas funções de
controlo;
b) De poderes de autoridade, designadamente o
de ordenar o bloqueio, apagamento ou destruição dos dados, bem como o de proibir, temporária ou definitivamente, o tratamento de
dados pessoais, ainda que incluídos em redes
abertas de transmissão de dados a partir de servidores situados em território português;
c) Do poder de emitir pareceres prévios ao tratamento de dados pessoais, assegurando a sua
publicitação.
j)
k)
l)
m)
4 — Em caso de reiterado não cumprimento das disposições legais em matéria de dados pessoais, a CNPD
pode advertir ou censurar publicamente o responsável
pelo tratamento, bem como suscitar a questão, de acordo
com as respectivas competências, à Assembleia da República, ao Governo ou a outros órgãos ou autoridades.
5 — A CNPD tem legitimidade para intervir em processos judiciais no caso de violação das disposições da
presente lei e deve denunciar ao Ministério Público as
infracções penais de que tiver conhecimento, no exercício das suas funções e por causa delas, bem como
praticar os actos cautelares necessários e urgentes para
assegurar os meios de prova.
6 — A CNPD é representada em juízo pelo Ministério
Público e está isenta de custas nos processos em que
intervenha.
Artigo 23.o
n)
o)
p)
q)
gações que, por força dos artigos 11.o a 13.o,
incumbem aos responsáveis pelo tratamento de
dados pessoais;
Dar seguimento ao pedido efectuado por qualquer pessoa, ou por associação que a represente,
para protecção dos seus direitos e liberdades
no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e informá-la do resultado;
Efectuar, a pedido de qualquer pessoa, a verificação de licitude de um tratamento de dados,
sempre que esse tratamento esteja sujeito a restrições de acesso ou de informação, e informá-la
da realização da verificação;
Apreciar as reclamações, queixas ou petições
dos particulares;
Dispensar a execução de medidas de segurança,
nos termos previstos no n.o 2 do artigo 15.o,
podendo emitir directivas para determinados
sectores de actividade;
Assegurar a representação junto de instâncias
comuns de controlo e em reuniões comunitárias
e internacionais de entidades independentes de
controlo da protecção de dados pessoais, bem
como participar em reuniões internacionais no
âmbito das suas competências, designadamente
exercer funções de representação e fiscalização
no âmbito dos sistemas Schengen e Europol,
nos termos das disposições aplicáveis;
Deliberar sobre a aplicação de coimas;
Promover e apreciar códigos de conduta;
Promover a divulgação e esclarecimento dos
direitos relativos à protecção de dados e dar
publicidade periódica à sua actividade, nomeadamente através da publicação de um relatório
anual;
Exercer outras competências legalmente previstas.
Competências
2 — No exercício das suas competências de emissão
de directivas ou de apreciação de códigos de conduta,
a CNPD deve promover a audição das associações de
defesa dos interesses em causa.
3 — No exercício das suas funções, a CNPD profere
decisões com força obrigatória, passíveis de reclamação
e de recurso para o Tribunal Central Administrativo.
4 — A CNPD pode sugerir à Assembleia da República as providências que entender úteis à prossecução
das suas atribuições e ao exercício das suas competências.
1 — Compete em especial à CNPD:
a) Emitir parecer sobre disposições legais, bem
como sobre instrumentos jurídicos em preparação em instituições comunitárias e internacionais, relativos ao tratamento de dados pessoais;
b) Autorizar ou registar, consoante os casos, os
tratamentos de dados pessoais;
c) Autorizar excepcionalmente a utilização de
dados pessoais para finalidades não determinantes da recolha, com respeito pelos princípios
definidos no artigo 5.o;
d) Autorizar, nos casos previstos no artigo 9.o, a
interconexão de tratamentos automatizados de
dados pessoais;
e) Autorizar a transferência de dados pessoais nos
casos previstos no artigo 20.o;
f) Fixar o tempo da conservação dos dados pessoais em função da finalidade, podendo emitir
directivas para determinados sectores de actividade;
g) Fazer assegurar o direito de acesso à informação, bem como do exercício do direito de rectificação e actualização;
h) Autorizar a fixação de custos ou de periodicidade para o exercício do direito de acesso,
bem como fixar os prazos máximos de cumprimento, em cada sector de actividade, das obri-
Artigo 24.o
Dever de colaboração
1 — As entidades públicas e privadas devem prestar
a sua colaboração à CNPD, facultando-lhe todas as
informações que por esta, no exercício das suas competências, lhes forem solicitadas.
2 — O dever de colaboração é assegurado, designadamente, quando a CNPD tiver necessidade, para o
cabal exercício das suas funções, de examinar o sistema
informático e os ficheiros de dados pessoais, bem como
toda a documentação relativa ao tratamento e transmissão de dados pessoais.
3 — A CNPD ou os seus vogais, bem como os técnicos
por ela mandatados, têm direito de acesso aos sistemas
informáticos que sirvam de suporte ao tratamento dos
123
N.o 247 — 26-10-1998
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
dados, bem como à documentação referida no número
anterior, no âmbito das suas atribuições e competências.
SECÇÃO II
Composição e funcionamento
Artigo 25.o
Composição e mandato
1 — A CNPD é composta por sete membros de integridade e mérito reconhecidos, dos quais o presidente
e dois dos vogais são eleitos pela Assembleia da República segundo o método da média mais alta de Hondt.
2 — Os restantes vogais são:
a) Dois magistrados com mais de 10 anos de carreira, sendo um magistrado judicial, designado
pelo Conselho Superior da Magistratura, e um
magistrado do Ministério Público, designado
pelo Conselho Superior do Ministério Público;
b) Duas personalidades de reconhecida competência designadas pelo Governo.
dos titulares dos dados e tenham em conta critérios
de celeridade, economia e eficiência.
3 — A autorização, que está sujeita a publicação no
Diário da República, deve especificar as finalidades do
tratamento, os dados ou categorias de dados a tratar,
a categoria ou categorias de titulares dos dados, os destinatários ou categorias de destinatários a quem podem
ser comunicados os dados e o período de conservação
dos dados.
4 — Estão isentos de notificação os tratamentos cuja
única finalidade seja a manutenção de registos que, nos
termos de disposições legislativas ou regulamentares,
se destinem a informação do público e possam ser consultados pelo público em geral ou por qualquer pessoa
que provar um interesse legítimo.
5 — Os tratamentos não automatizados dos dados
pessoais previstos no n.o 1 do artigo 7.o estão sujeitos
a notificação quando tratados ao abrigo da alínea a)
do n.o 3 do mesmo artigo.
Artigo 28.o
Controlo prévio
1 — Carecem de autorização da CNPD:
3 — O mandato dos membros da CNPD é de cinco
anos e cessa com a posse dos novos membros.
4 — Os membros da CNPD constam de lista publicada na 1.a série do Diário da República.
5 — Os membros da CNPD tomam posse perante o
Presidente da Assembleia da República nos 10 dias
seguintes à publicação da lista referida no número
anterior.
Artigo 26.o
Funcionamento
1 — São aprovados por lei da Assembleia da República:
a) A lei orgânica e o quadro de pessoal da CNPD;
b) O regime de incompatibilidades, de impedimentos, de suspeições e de perda de mandato, bem
como o estatuto remuneratório dos membros
da CNPD.
a) O tratamento dos dados pessoais a que se referem o n.o 2 do artigo 7.o e o n.o 2 do artigo 8.o;
b) O tratamento dos dados pessoais relativos ao
crédito e à solvabilidade dos seus titulares;
c) A interconexão de dados pessoais prevista no
artigo 9.o;
d) A utilização de dados pessoais para fins não
determinantes da recolha.
2 — Os tratamentos a que se refere o número anterior
podem ser autorizados por diploma legal, não carecendo
neste caso de autorização da CNPD.
Artigo 29.o
Conteúdo dos pedidos de parecer ou de autorização e da notificação
Os pedidos de parecer ou de autorização, bem como
as notificações, remetidos à CNPD devem conter as
seguintes informações:
a) Nome e endereço do responsável pelo tratamento e, se for o caso, do seu representante;
b) As finalidades do tratamento;
c) Descrição da ou das categorias de titulares dos
dados e dos dados ou categorias de dados pessoais que lhes respeitem;
d) Destinatários ou categorias de destinatários a
quem os dados podem ser comunicados e em
que condições;
e) Entidade encarregada do processamento da
informação, se não for o próprio responsável
do tratamento;
f) Eventuais interconexões de tratamentos de dados
pessoais;
g) Tempo de conservação dos dados pessoais;
h) Forma e condições como os titulares dos dados
podem ter conhecimento ou fazer corrigir os
dados pessoais que lhes respeitem;
i) Transferências de dados previstas para países
terceiros;
j) Descrição geral que permita avaliar de forma
preliminar a adequação das medidas tomadas
para garantir a segurança do tratamento em
aplicação dos artigos 14.o e 15.o
2 — O estatuto dos membros da CNPD garante a
independência do exercício das suas funções.
3 — A Comissão dispõe de quadro próprio para apoio
técnico e administrativo, beneficiando os seus funcionários e agentes do estatuto e regalias do pessoal da
Assembleia da República.
SECÇÃO III
Notificação
Artigo 27.o
Obrigação de notificação à CNPD
1 — O responsável pelo tratamento ou, se for caso
disso, o seu representante deve notificar a CNPD antes
da realização de um tratamento ou conjunto de tratamentos, total ou parcialmente autorizados, destinados
à prossecução de uma ou mais finalidades interligadas.
2 — A CNPD pode autorizar a simplificação ou a
isenção da notificação para determinadas categorias de
tratamentos que, tendendo aos dados a tratar, não sejam
susceptíveis de pôr em causa os direitos e liberdades
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
Artigo 30.o
CAPÍTULO VI
Indicações obrigatórias
Tutela administrativa e jurisdicional
o
o
1 — Os diplomas legais referidos no n. 2 do artigo 7.
e no n.o 1 do artigo 8.o, bem como as autorizações da
CNPD e os registos de tratamentos de dados pessoais,
devem, pelo menos, indicar:
a) O responsável do ficheiro e, se for caso disso,
o seu representante;
b) As categorias de dados pessoais tratados;
c) As finalidades a que se destinam os dados e
as categorias de entidades a quem podem ser
transmitidos;
d) A forma de exercício do direito de acesso e
de rectificação;
e) Eventuais interconexões de tratamentos de dados
pessoais;
f) Transferências de dados previstas para países
terceiros.
2 — Qualquer alteração das indicações constantes do
n.o 1 está sujeita aos procedimentos previstos nos artigos 27.o e 28.o
Artigo 31.o
Publicidade dos tratamentos
1 — O tratamento dos dados pessoais, quando não
for objecto de diploma legal e dever ser autorizado ou
notificado, consta de registo na CNPD, aberto à consulta
por qualquer pessoa.
2 — O registo contém as informações enumeradas nas
alíneas a) a d) e i) do artigo 29.o
3 — O responsável por tratamento de dados não
sujeito a notificação está obrigado a prestar, de forma
adequada, a qualquer pessoa que lho solicite, pelo
menos as informações referidas no n.o 1 do artigo 30.o
4 — O disposto no presente artigo não se aplica a
tratamentos cuja única finalidade seja a manutenção
de registos que, nos termos de disposições legislativas
ou regulamentares, se destinem à informação do público
e se encontrem abertos à consulta do público em geral
ou de qualquer pessoa que possa provar um interesse
legítimo.
5 — A CNPD deve publicar no seu relatório anual
todos os pareceres e autorizações elaborados ou concedidas ao abrigo da presente lei, designadamente as
autorizações previstas no n.o 2 do artigo 7.o e no n.o 2
do artigo 9.o
SECÇÃO I
Tutela administrativa e jurisdicional
Artigo 33.o
Tutela administrativa e jurisdicional
Sem prejuízo do direito de apresentação de queixa
à CNPD, qualquer pessoa pode, nos termos da lei, recorrer a meios administrativos ou jurisdicionais para garantir o cumprimento das disposições legais em matéria
de protecção de dados pessoais.
Artigo 34.o
Responsabilidade civil
1 — Qualquer pessoa que tiver sofrido um prejuízo
devido ao tratamento ilícito de dados ou a qualquer
outro acto que viole disposições legais em matéria de
protecção de dados pessoais tem o direito de obter do
responsável a reparação pelo prejuízo sofrido.
2 — O responsável pelo tratamento pode ser parcial
ou totalmente exonerado desta responsabilidade se provar que o facto que causou o dano lhe não é imputável.
SECÇÃO II
Contra-ordenações
Artigo 35.o
Legislação subsidiária
Às infracções previstas na presente secção é subsidiariamente aplicável o regime geral das contra-ordenações, com as adaptações constantes dos artigos
seguintes.
Artigo 36.o
Cumprimento do dever omitido
Sempre que a contra-ordenação resulte de omissão
de um dever, a aplicação da sanção e o pagamento da
coima não dispensam o infractor do seu cumprimento,
se este ainda for possível.
Artigo 37.o
CAPÍTULO V
Omissão ou defeituoso cumprimento de obrigações
Códigos de conduta
1 — As entidades que, por negligência, não cumpram
a obrigação de notificação à CNPD do tratamento de
dados pessoais a que se referem os n.os 1 e 5 do
artigo 27.o, prestem falsas informações ou cumpram a
obrigação de notificação com inobservância dos termos
previstos no artigo 29.o, ou ainda quando, depois de
notificadas pela CNPD, mantiverem o acesso às redes
abertas de transmissão de dados a responsáveis por tratamento de dados pessoais que não cumpram as disposições da presente lei, praticam contra-ordenação
punível com as seguintes coimas:
o
Artigo 32.
Códigos de conduta
1 — A CNPD apoia a elaboração de códigos de conduta destinados a contribuir, em função das características dos diferentes sectores, para a boa execução das
disposições da presente lei.
2 — As associações profissionais e outras organizações representativas de categorias de responsáveis pelo
tratamento de dados que tenham elaborado projectos
de códigos de conduta podem submetê-los à apreciação
da CNPD.
3 — A CNPD pode declarar a conformidade dos projectos com as disposições legais e regulamentares vigentes em matéria de protecção de dados pessoais.
a) Tratando-se de pessoa singular, no mínimo de
50 000$ e no máximo de 500 000$;
b) Tratando-se de pessoa colectiva ou de entidade
sem personalidade jurídica, no mínimo de
300 000$ e no máximo de 3 000 000$.
125
N.o 247 — 26-10-1998
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
b) Fornecer falsas informações na notificação ou
nos pedidos de autorização para o tratamento
de dados pessoais ou neste proceder a modificações não consentidas pelo instrumento de
legalização;
c) Desviar ou utilizar dados pessoais, de forma
incompatível com a finalidade determinante da
recolha ou com o instrumento de legalização;
d) Promover ou efectuar uma interconexão ilegal
de dados pessoais;
e) Depois de ultrapassado o prazo que lhes tiver
sido fixado pela CNPD para cumprimento das
obrigações previstas na presente lei ou em outra
legislação de protecção de dados, as não cumprir;
f) Depois de notificado pela CNPD para o não
fazer, mantiver o acesso a redes abertas de transmissão de dados a responsáveis pelo tratamento
de dados pessoais que não cumpram as disposições da presente lei.
2 — A coima é agravada para o dobro dos seus limites
quando se trate de dados sujeitos a controlo prévio,
nos termos do artigo 28.o
Artigo 38.o
Contra-ordenações
1 — Praticam contra-ordenação punível com a coima
mínima de 100 000$ e máxima de 1 000 000$, as entidades que não cumprirem alguma das seguintes disposições da presente lei:
a) Designar representante nos termos previstos no
n.o 5 do artigo 4.o;
b) Observar as obrigações estabelecidas nos artigos 5.o, 10.o, 11.o, 12.o, 13.o, 15.o, 16.o e 31.o,
n.o 3.
2 — A pena é agravada para o dobro dos seus limites
quando não forem cumpridas as obrigações constantes
dos artigos 6.o, 7.o, 8.o, 9.o, 19.o e 20.o
Artigo 39.o
Concurso de infracções
1 — Se o mesmo facto constituir, simultaneamente,
crime e contra-ordenação, o agente é punido sempre
a título de crime.
2 — As sanções aplicadas às contra-ordenações em
concurso são sempre cumuladas materialmente.
Artigo 40.o
2 — A pena é agravada para o dobro dos seus limites
quando se tratar de dados pessoais a que se referem
os artigos 7.o e 8.o
Artigo 44.o
Acesso indevido
1 — Quem, sem a devida autorização, por qualquer
modo, aceder a dados pessoais cujo acesso lhe está
vedado é punido com prisão até um ano ou multa até
120 dias.
2 — A pena é agravada para o dobro dos seus limites
quando o acesso:
Punição de negligência e da tentativa
a) For conseguido através de violação de regras
técnicas de segurança;
b) Tiver possibilitado ao agente ou a terceiros o
conhecimento de dados pessoais;
c) Tiver proporcionado ao agente ou a terceiros
benefício ou vantagem patrimonial.
1 — A negligência é sempre punida nas contra-ordenações previstas no artigo 38.o
2 — A tentativa é sempre punível nas contra-ordenações previstas nos artigos 37.o e 38.o
Artigo 41.o
Aplicação das coimas
1 — A aplicação das coimas previstas na presente lei
compete ao presidente da CNPD, sob prévia deliberação
da Comissão.
2 — A deliberação da CNPD, depois de homologada
pelo presidente, constitui título executivo, no caso de
não ser impugnada no prazo legal.
Artigo 42.o
Destino das receitas cobradas
O montante das importâncias cobradas, em resultado
da aplicação das coimas, reverte, em partes iguais, para
o Estado e para a CNPD.
3 — No caso do n.o 1 o procedimento criminal
depende de queixa.
Artigo 45.o
Viciação ou destruição de dados pessoais
1 — Quem, sem a devida autorização, apagar, destruir, danificar, suprimir ou modificar dados pessoais,
tornando-os inutilizáveis ou afectando a sua capacidade
de uso, é punido com prisão até dois anos ou multa
até 240 dias.
2 — A pena é agravada para o dobro nos seus limites
se o dano produzido for particularmente grave.
3 — Se o agente actuar com negligência, a pena é,
em ambos os casos, de prisão até um ano ou multa
até 120 dias.
Artigo 46.o
SECÇÃO III
Desobediência qualificada
Crimes
1 — Quem, depois de notificado para o efeito, não
interromper, cessar ou bloquear o tratamento de dados
pessoais é punido com a pena correspondente ao crime
de desobediência qualificada.
2 — Na mesma pena incorre quem, depois de notificado:
Artigo 43.o
Não cumprimento de obrigações relativas a protecção de dados
1 — É punido com prisão até um ano ou multa até
120 dias quem intencionalmente:
a) Recusar, sem justa causa, a colaboração que
concretamente lhe for exigida nos termos do
artigo 24.o;
a) Omitir a notificação ou o pedido de autorização
a que se referem os artigos 27.o e 28.o;
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DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
b) Não proceder ao apagamento, destruição total
ou parcial de dados pessoais;
c) Não proceder à destruição de dados pessoais,
findo o prazo de conservação previsto no
artigo 5.o
Artigo 47.o
Violação do dever de sigilo
1 — Quem, obrigado a sigilo profissional, nos termos
da lei, sem justa causa e sem o devido consentimento,
revelar ou divulgar no todo ou em parte dados pessoais
é punido com prisão até dois anos ou multa até 240 dias.
2 — A pena é agravada de metade dos seus limites
se o agente:
a) For funcionário público ou equiparado, nos termos da lei penal;
b) For determinado pela intenção de obter qualquer vantagem patrimonial ou outro benefício
ilegítimo;
c) Puser em perigo a reputação, a honra e consideração ou a intimidade da vida privada de
outrem.
3 — A negligência é punível com prisão até seis meses
ou multa até 120 dias.
4 — Fora dos casos previstos no n.o 2, o procedimento
criminal depende de queixa.
Artigo 48.o
devem cumprir o disposto nos artigos 7.o, 8.o, 10.o e
11.o no prazo de cinco anos.
2 — Em qualquer caso, o titular dos dados pode obter,
a seu pedido e, nomeadamente, aquando do exercício
do direito de acesso, a rectificação, o apagamento ou
o bloqueio dos dados incompletos, inexactos ou conservados de modo incompatível com os fins legítimos
prosseguidos pelo responsável pelo tratamento.
3 — A CNPD pode autorizar que os dados existentes
em ficheiros manuais e conservados unicamente com
finalidades de investigação histórica não tenham que
cumprir os artigos 7.o, 8.o e 9.o, desde que não sejam
em nenhum caso reutilizados para finalidade diferente.
Artigo 51.o
Disposição revogatória
São revogadas as Leis n.os 10/91, de 29 de Abril, e
28/94, de 29 de Agosto.
Artigo 52.o
Entrada em vigor
A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da
sua publicação.
Aprovada em 24 de Setembro de 1998.
Punição da tentativa
Nos crimes previstos nas disposições anteriores, a tentativa é sempre punível.
O Presidente da Assembleia da República, António
de Almeida Santos.
Promulgada em 7 de Outubro de 1998.
Artigo 49.o
Publique-se.
Pena acessória
1 — Conjuntamente com as coimas e penas aplicadas
pode, acessoriamente, ser ordenada:
a) A proibição temporária ou definitiva do tratamento, o bloqueio, o apagamento ou a destruição total ou parcial dos dados;
b) A publicidade da sentença condenatória;
c) A advertência ou censura públicas do responsável pelo tratamento, nos termos do n.o 4 do
artigo 22.o
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendada em 14 de Outubro de 1998.
O Primeiro-Ministro, António Manuel de Oliveira
Guterres.
Lei n.o 68/98
de 26 de Outubro
2 — A publicidade da decisão condenatória faz-se a
expensas do condenado, na publicação periódica de
maior expansão editada na área da comarca da prática
da infracção ou, na sua falta, em publicação periódica
da comarca mais próxima, bem como através da afixação
de edital em suporte adequado, por período não inferior
a 30 dias.
3 — A publicação é feita por extracto de que constem
os elementos da infracção e as sanções aplicadas, bem
como a identificação do agente.
Determina a entidade que exerce as funções de instância nacional
de controlo e a forma de nomeação dos representantes do
Estado Português na instância comum de controlo, previstas
na Convenção, fundamentada no artigo K.3 do Tratado da União
Europeia, Que Cria Um Serviço Europeu de Polícia (EUROPOL).
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o e do n.o 3 do artigo 166.o da
Constituição, para valer como lei geral da República,
o seguinte:
CAPÍTULO VII
Artigo 1.o
Disposições finais
Objecto
Artigo 50.o
O presente diploma determina a entidade que exerce
as funções de instância nacional de controlo e a forma
de nomeação dos representantes do Estado Português
na instância comum de controlo, previstas na Convenção, fundamentada no artigo K.3 do Tratado da União
Disposição transitória
1 — Os tratamentos de dados existentes em ficheiros
manuais à data da entrada em vigor da presente lei
127
6620
N.o 276 — 28-11-1998
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
A adesão da Eslovénia foi aceite pela Suíça em
15 de Julho de 1994, pela Austrália em 17 de
Agosto de 1994 e pela Áustria em 18 de Agosto
de 1994.
Declaração de Rectificação n.o 22/98
Para os devidos efeitos se declara que a Lei n.o 67/98
[Lei da Protecção de Dados Pessoais (transpõe para
a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.o 95/46/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares
no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais
e à livre circulação desses dados)], publicada no Diário
da República, 1.a série-A, n.o 247, de 26 de Outubro de
1998, saiu com as seguintes incorrecções, que assim se
rectificam:
No n.o 1 do artigo 27.o, onde se lê «parcialmente
autorizados» deve ler-se «parcialmente automatizados»
e, no n.o 2 do artigo 27.o, onde se lê «tendendo aos
dados a tratar,» deve ler-se «atendendo aos dados a
tratar,».
Em conformidade com o artigo 38, alínea 5, a Convenção entrou em vigor entre:
As ilhas Bahamas e a Suíça em 1 de Outubro de
1994;
O Burkina Faso e a Suíça em 1 de Outubro de
1994;
O Chile e a Suíça em 1 de Outubro de 1994; o
Chile e a Austrália em 1 de Novembro de 1994;
As Honduras e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
As Maurícias e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
O México e a Áustria em 1 de Novembro de 1994;
O Mónaco e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
o Mónaco e a Áustria em 1 de Novembro de
1994;
A Nova Zelândia e a Áustria em 1 de Novembro
de 1994;
O Panamá e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
A Polónia e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
a Polónia e a Áustria em 1 de Novembro de
1994;
A Roménia e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
a Roménia e a Áustria em 1 de Novembro de
1994;
São Cristóvão e Neves e o Reino dos Países Baixos
em 1 de Outubro de 1994; São Cristóvão e Neves
e o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do
Norte em 1 de Outubro de 1994; São Cristóvão
e Neves e o Luxemburgo em 1 de Novembro
de 1994;
A Eslovénia e a Suíça em 1 de Outubro de 1994;
a Eslovénia e a Austrália em 1 de Novembro
de 1994.
Assembleia da República, 13 de Novembro de
1998. — A Secretária-Geral, Adelina Sá Carvalho.
MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS
Aviso n.o 269/98
Por ordem superior se torna público que o Ministério
dos Negócios Estrangeiros do Reino dos Países Baixos
comunicou o que a seguir se indica, relativamente à
Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25 de Outubro
de 1980:
A adesão das ilhas Bahamas foi aceite pela Suíça
em 15 de Julho de 1994;
A adesão do Burkina Faso foi aceite pela Suíça
em 15 de Julho de 1994;
A adesão do Chile foi aceite pela Suíça em 15
de Julho de 1994 e pela Austrália em 17 de
Agosto de 1994;
A adesão das Honduras foi aceite pela Suíça em
15 de Julho de 1994;
A adesão das Maurícias foi aceite pela Suíça em
15 de Julho de 1994;
A adesão do México foi aceite pela Áustria em
18 de Agosto de 1994;
A adesão do Mónaco foi aceite pela Suíça em 15
de Julho de 1994 e pela Áustria em 18 de Agosto
de 1994;
A adesão da Nova Zelândia foi aceite pela Áustria
em 18 de Agosto de 1994;
A adesão do Panamá foi aceite pela Suíça em 15
de Julho de 1994;
A adesão da Polónia foi aceite pela Suíça em 15
de Julho de 1994 e pela Áustria em 18 de Agosto
de 1994;
A adesão da Roménia foi aceite pela Suíça em
15 de Julho de 1994 e pela Áustria em 18 de
Agosto de 1994;
A adesão de São Cristóvão e Neves foi aceite pelo
Reino dos Países Baixos em 20 de Julho de 1994,
pelo Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda
do Norte em 27 de Julho de 1994 e pelo Luxemburgo em 12 de Agosto de 1994;
Em conformidade com o artigo 6, alínea 1, da Convenção, o Chile designou como autoridade central a
Corporação de Assistência Judicial da Região Metropolitana.
São Cristóvão e Neves designou como autoridade central «Attorney General or his designate».
A Espanha modificou a designação da autoridade central, que passou a ser Direcção-Geral de Codificação
e Cooperação Jurídica Internacional, Ministério da Justiça e Interior.
No momento da sua aceitação o Reino Unido da
Grã-Bretanha e Irlanda do Norte fez a seguinte declaração:
Tradução
«Não obstante as disposições do artigo 38 relativas
à entrada em vigor da Convenção entre os Estados aderentes e o Estado que declarou aceitar a adesão, serão
introduzidas modificações no direito público do Reino
Unido, a fim de aplicar a Convenção entre o Reino
Unido e São Cristóvão e Neves a partir de 1 de Agosto
de 1994, data na qual a Convenção entra em vigor para
este Estado. Gostaria de receber a confirmação de que
a Convenção entrará em vigor entre o Reino Unido
e São Cristóvão e Neves em 1 de Agosto de 1994.»
O Ministério dos Negócios Estrangeiros do Reino
dos Países Baixos informa os Estados Contratantes que
o Governo de São Cristóvão e Neves confirmou o dia
128
606
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
Lei n.o 8/2005
Artigo único
de 26 de Janeiro
A vila de Costa da Caparica, no município de Almada,
é elevada à categoria de cidade.
Elevação de Sabugal à categoria de cidade
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
Artigo único
Aprovada em 9 de Dezembro de 2004.
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco
Mota Amaral.
Promulgada em 7 de Janeiro de 2005.
A vila de Sabugal, no município de Sabugal, é elevada
à categoria de cidade.
Publique-se.
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendada em 13 de Janeiro de 2005.
Aprovada em 9 de Dezembro de 2004.
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco
Mota Amaral.
O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.
Lei n.o 11/2005
Promulgada em 7 de Janeiro de 2005.
de 26 de Janeiro
Elevação de Tarouca à categoria de cidade
Publique-se.
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendada em 13 de Janeiro de 2005.
Artigo único
O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.
Lei n.o 9/2005
A vila de Tarouca, no município de Tarouca, é elevada
à categoria de cidade.
Aprovada em 9 de Dezembro de 2004.
de 26 de Janeiro
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco
Mota Amaral.
Elevação de Valbom à categoria de cidade
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
Promulgada em 7 de Janeiro de 2005.
Publique-se.
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Artigo único
A vila de Valbom, no município de Gondomar, é
elevada à categoria de cidade.
Referendada em 13 de Janeiro de 2005.
O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.
Lei n.o 12/2005
Aprovada em 9 de Dezembro de 2004.
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco
Mota Amaral.
de 26 de Janeiro
Informação genética pessoal e informação de saúde
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
Promulgada em 7 de Janeiro de 2005.
Publique-se.
Artigo 1.o
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Objecto
Referendada em 13 de Janeiro de 2005.
O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.
Lei n.o 10/2005
de 26 de Janeiro
A presente lei define o conceito de informação de
saúde e de informação genética, a circulação de informação e a intervenção sobre o genoma humano no sistema de saúde, bem como as regras para a colheita
e conservação de produtos biológicos para efeitos de
testes genéticos ou de investigação.
Artigo 2.o
Elevação de Costa da Caparica à categoria de cidade
Informação de saúde
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
Para os efeitos desta lei, a informação de saúde
abrange todo o tipo de informação directa ou indirec-
129
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
tamente ligada à saúde, presente ou futura, de uma pessoa, quer se encontre com vida ou tenha falecido, e
a sua história clínica e familiar.
Artigo 3.o
Propriedade da informação de saúde
1 — A informação de saúde, incluindo os dados clínicos registados, resultados de análises e outros exames
subsidiários, intervenções e diagnósticos, é propriedade
da pessoa, sendo as unidades do sistema de saúde os
depositários da informação, a qual não pode ser utilizada
para outros fins que não os da prestação de cuidados
e a investigação em saúde e outros estabelecidos pela
lei.
2 — O titular da informação de saúde tem o direito
de, querendo, tomar conhecimento de todo o processo
clínico que lhe diga respeito, salvo circunstâncias excepcionais devidamente justificadas e em que seja inequivocamente demonstrado que isso lhe possa ser prejudicial, ou de o fazer comunicar a quem seja por si
indicado.
3 — O acesso à informação de saúde por parte do
seu titular, ou de terceiros com o seu consentimento,
é feito através de médico, com habilitação própria, escolhido pelo titular da informação.
Artigo 4.o
Tratamento da informação de saúde
1 — Os responsáveis pelo tratamento da informação
de saúde devem tomar as providências adequadas à protecção da sua confidencialidade, garantindo a segurança
das instalações e equipamentos, o controlo no acesso
à informação, bem como o reforço do dever de sigilo
e da educação deontológica de todos os profissionais.
2 — As unidades do sistema de saúde devem impedir
o acesso indevido de terceiros aos processos clínicos
e aos sistemas informáticos que contenham informação
de saúde, incluindo as respectivas cópias de segurança,
assegurando os níveis de segurança apropriados e cumprindo as exigências estabelecidas pela legislação que
regula a protecção de dados pessoais, nomeadamente
para evitar a sua destruição, acidental ou ilícita, a alteração, difusão ou acesso não autorizado ou qualquer
outra forma de tratamento ilícito da informação.
3 — A informação de saúde só pode ser utilizada pelo
sistema de saúde nas condições expressas em autorização escrita do seu titular ou de quem o represente.
4 — O acesso a informação de saúde pode, desde que
anonimizada, ser facultado para fins de investigação.
5 — A gestão dos sistemas que organizam a informação de saúde deve garantir a separação entre a informação de saúde e genética e a restante informação pessoal, designadamente através da definição de diversos
níveis de acesso.
6 — A gestão dos sistemas de informação deve garantir o processamento regular e frequente de cópias de
segurança da informação de saúde, salvaguardadas as
garantias de confidencialidade estabelecidas por lei.
Artigo 5.o
Informação médica
1 — Para os efeitos desta lei, a informação médica
é a informação de saúde destinada a ser utilizada em
prestações de cuidados ou tratamentos de saúde.
130
607
2 — Entende-se por «processo clínico» qualquer
registo, informatizado ou não, que contenha informação
de saúde sobre doentes ou seus familiares.
3 — Cada processo clínico deve conter toda a informação médica disponível que diga respeito à pessoa,
ressalvada a restrição imposta pelo artigo seguinte.
4 — A informação médica é inscrita no processo clínico pelo médico que tenha assistido a pessoa ou, sob
a supervisão daquele, informatizada por outro profissional igualmente sujeito ao dever de sigilo, no âmbito
das competências específicas de cada profissão e dentro
do respeito pelas respectivas normas deontológicas.
5 — O processo clínico só pode ser consultado por
médico incumbido da realização de prestações de saúde
a favor da pessoa a que respeita ou, sob a supervisão
daquele, por outro profissional de saúde obrigado a sigilo
e na medida do estritamente necessário à realização das
mesmas, sem prejuízo da investigação epidemiológica, clínica ou genética que possa ser feita sobre os mesmos,
ressalvando-se o que fica definido no artigo 16.o
Artigo 6.o
Informação genética
1 — A informação genética é a informação de saúde
que verse as características hereditárias de uma ou de
várias pessoas, aparentadas entre si ou com características comuns daquele tipo, excluindo-se desta definição a informação derivada de testes de parentesco
ou estudos de zigotia em gémeos, dos estudos de identificação genética para fins criminais, bem como do
estudo das mutações genéticas somáticas no cancro.
2 — A informação genética pode ser resultado da realização de testes genéticos por meios de biologia molecular, mas também de testes citogenéticos, bioquímicos,
fisiológicos ou imagiológicos, ou da simples recolha de
informação familiar, registada sob a forma de uma
árvore familiar ou outra, cada um dos quais pode, por
si só, enunciar o estatuto genético de uma pessoa e
seus familiares.
3 — A informação genética reveste natureza médica
apenas quando se destina a ser utilizada nas prestações
de cuidados ou tratamentos de saúde, no contexto da
confirmação ou exclusão de um diagnóstico clínico, no
contexto de diagnóstico pré-natal ou diagnóstico pré-implantatório ou no da farmacogenética, excluindo-se,
pois, a informação de testes preditivos para predisposições a doenças comuns e pré-sintomáticos para doenças monogénicas.
4 — A informação genética que não tenha implicações imediatas para o estado de saúde actual, tal como
a resultante de testes de paternidade, de estudos de
zigotia em gémeos, e a de testes preditivos — com a
excepção de testes genéticos para resposta a medicamentos —, de heterozigotia, pré-sintomáticos, pré-natais ou pré-implantatórios não pode ser incluída no processo clínico, salvo no caso de consultas ou serviços de
genética médica com arquivos próprios e separados.
5 — Os processos clínicos de consultas ou serviços
de genética médica não podem ser acedidos, facultados
ou consultados por médicos, outros profissionais de
saúde ou funcionários de outros serviços da mesma instituição ou outras instituições do sistema de saúde no
caso de conterem informação genética sobre pessoas
saudáveis.
6 — A informação genética deve ser objecto de medidas legislativas e administrativas de protecção reforçada
em termos de acesso, segurança e confidencialidade.
608
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
7 — A utilização de informação genética é um acto
entre o seu titular e o médico, que é sujeito às regras
deontológicas de sigilo profissional dos médicos e dos
restantes profissionais de saúde.
8 — A existência de vínculo laboral ou outro entre
o médico ou outro profissional de saúde e qualquer
actividade, incluindo companhias de seguros, entidades
profissionais ou fornecedores de quaisquer bens ou serviços, não justifica qualquer diminuição aos deveres de
segredo que sobre aqueles impendem.
9 — Os cidadãos têm o direito de saber se um processo clínico, ficheiro ou registo médico ou de investigação contém informação genética sobre eles próprios
e a sua família e de conhecer as finalidades e usos dessa
informação, a forma como é armazenada e os prazos
da sua conservação.
Artigo 7.o
Bases de dados genéticos
1 — Entende-se por «base de dados genéticos» qualquer registo, informatizado ou não, que contenha informação genética sobre um conjunto de pessoas ou
famílias.
2 — As regras de criação, manutenção, gestão e segurança das bases de dados genéticos para prestação de
cuidados de saúde e relativas à investigação em saúde
são regulamentadas nos termos da legislação que regula
a protecção de dados pessoais.
3 — As bases de dados genéticos que contenham
informação familiar e os registos genéticos que permitam a identificação de familiares devem ser mantidas
e supervisionadas por um médico com especialidade em
genética ou, na sua falta, por outro médico.
4 — Qualquer pessoa pode pedir e ter acesso à informação sobre si própria contida em ficheiros com dados
pessoais, nos termos da lei.
Artigo 8.o
Terapia génica
1 — A intervenção médica que tenha como objecto
modificar intencionalmente o genoma humano só pode
ser levada a cabo, verificadas as condições estabelecidas
nesta lei, por razões preventivas ou terapêuticas.
2 — É proibida qualquer intervenção médica que
tenha por objectivo a manipulação genética de características consideradas normais, bem como a alteração
da linha germinativa de uma pessoa.
Artigo 9.o
Testes genéticos
1 — A realização de testes genéticos diagnósticos ou
de farmacogenética obedece aos princípios que regem
a prestação de qualquer cuidado de saúde.
2 — A detecção do estado de heterozigotia para doenças recessivas, o diagnóstico pré-sintomático de doenças
monogénicas e os testes de susceptibilidades genéticas
em pessoas saudáveis só podem ser executados com
autorização do próprio, a pedido de um médico com
a especialidade de genética e na sequência da realização
de consulta de aconselhamento genético, após consentimento informado, expresso por escrito.
3 — A comunicação dos resultados de testes genéticos
deve ser feita exclusivamente ao próprio, ou, no caso
de testes diagnósticos, a quem legalmente o represente
131
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
ou seja indicado pelo próprio, e em consulta médica
apropriada.
4 — No caso de testes de estado de heterozigotia,
pré-sintomáticos e preditivos, os resultados devem ser
comunicados ao próprio e não podem nunca ser comunicados a terceiros sem a sua autorização expressa por
escrito, incluindo a médicos ou outros profissionais de
saúde de outros serviços ou instituições ou da mesma
consulta ou serviço mas não envolvidos no processo de
teste dessa pessoa ou da sua família.
5 — No caso de testes pré-natais e pré-implantatórios,
os resultados devem ser comunicados exclusivamente
à progenitora, aos progenitores ou aos respectivos representantes legais.
6 — Não devem ser realizados testes pré-sintomáticos, preditivos ou pré-implantatórios em pessoas com
incapacidade mental que possam não compreender as
implicações deste tipo de testes e dar o seu consentimento.
7 — Em situações de risco para doenças de início na
vida adulta e sem cura nem tratamento comprovadamente eficaz, a realização do teste pré-sintomático ou
preditivo tem ainda como condição uma avaliação psicológica e social prévia e o seu seguimento após a
entrega dos resultados do teste.
8 — A frequência das consultas de aconselhamento
genético e a forma do seguimento psicológico e social
são determinadas considerando a gravidade da doença,
a idade mais habitual de manifestação dos primeiros sintomas e a existência ou não de tratamento comprovado.
Artigo 10.o
Testes de heterozigotia, pré-sintomáticos, preditivos e pré-natais
1 — Para efeitos do artigo anterior, consideram-se
testes para detecção do estado de heterozigotia os que
permitam a detecção de pessoas saudáveis portadoras
heterozigóticas para doenças recessivas.
2 — Consideram-se testes pré-sintomáticos os que
permitam a identificação da pessoa como portadora,
ainda assintomática, do genótipo inequivocamente responsável por uma dada doença monogénica.
3 — Consideram-se testes genéticos preditivos os que
permitam a detecção de genes de susceptibilidade,
entendida como uma predisposição genética para uma
dada doença com hereditariedade complexa e com início
habitualmente na vida adulta.
4 — Consideram-se testes de farmacogenética os testes preditivos que permitem a detecção de predisposições para respostas diferenciais no tratamento com
um dado medicamento ou a susceptibilidade para reacções adversas derivadas da toxicidade da droga.
5 — Consideram-se testes pré-natais todos aqueles
executados antes ou durante uma gravidez, com a finalidade de obtenção de informação genética sobre o
embrião ou o feto, considerando-se assim como caso
particular destes o diagnóstico pré-implantatório.
6 — Consideram-se testes de rastreio todos os testes
diagnósticos, de heterozigotia, pré-sintomáticos, preditivos ou pré-natais que são aplicados a toda a população
ou grupos populacionais de risco aumentado, nomeadamente por género, idade, origem étnica, em qualquer
altura da vida.
Artigo 11.o
Princípio da não discriminação
1 — Ninguém pode ser prejudicado, sob qualquer
forma, em função da presença de doença genética ou
em função do seu património genético.
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
2 — Ninguém pode ser discriminado, sob qualquer
forma, em função dos resultados de um teste genético
diagnóstico, de heterozigotia, pré-sintomático ou preditivo, incluindo para efeitos de obtenção ou manutenção de emprego, obtenção de seguros de vida e de saúde,
acesso ao ensino e, para efeitos de adopção, no que
respeita quer aos adoptantes quer aos adoptandos.
3 — Ninguém pode ser discriminado, sob qualquer
forma, nomeadamente no seu direito a seguimento
médico e psicossocial e a aconselhamento genético, por
se recusar a efectuar um teste genético.
4 — É garantido a todos o acesso equitativo ao aconselhamento genético e aos testes genéticos, salvaguardando-se devidamente as necessidades das populações
mais fortemente atingidas por uma dada doença ou
doenças genéticas.
Artigo 12.o
Testes genéticos e seguros
1 — As companhias de seguros não podem pedir nem
utilizar qualquer tipo de informação genética para recusar um seguro de vida ou estabelecer prémios mais
elevados.
2 — As companhias de seguros não podem pedir a
realização de testes genéticos aos seus potenciais segurados para efeitos de seguros de vida ou de saúde ou
para outros efeitos.
3 — As companhias de seguros não podem utilizar
a informação genética obtida de testes genéticos previamente realizados nos seus clientes actuais ou potenciais para efeitos de seguros de vida e de saúde ou para
outros efeitos.
4 — As seguradoras não podem exigir nem podem
utilizar a informação genética resultante da colheita e
registo dos antecedentes familiares para recusar um
seguro ou estabelecer prémios aumentados ou para
outros efeitos.
Artigo 13.o
609
e se relevantes para a saúde actual do trabalhador,
devem ser seleccionados, oferecidos e supervisionados
por uma agência ou entidade independente e não pelo
empregador.
6 — Os encargos da realização de testes genéticos a
pedido ou por interesse directo de entidades patronais
são por estas suportados.
Artigo 14.o
Testes genéticos e adopção
1 — Não podem ser pedidos testes genéticos, nem
usada informação genética já disponível, para efeitos
de adopção.
2 — Os serviços de adopção ou os pais prospectivos
não podem pedir testes genéticos ou usar informação
de testes anteriores nas crianças adoptandas.
3 — Os serviços de adopção não podem exigir aos
pais adoptantes a realização de testes genéticos, nem
usar informação já disponível sobre os mesmos.
Artigo 15.o
Laboratórios que procedem ou que oferecem testes genéticos
1 — Compete ao Governo regulamentar as condições
da oferta e da realização de testes genéticos do estado
de heterozigotia, pré-sintomáticos, preditivos ou pré-natais e pré-implantatórios, de modo a evitar, nomeadamente, a sua realização por laboratórios, nacionais
ou estrangeiros, sem apoio de equipa médica e multidisciplinar necessária, assim como a eventual venda
livre dos mesmos.
2 — Nos termos da lei e das recomendações éticas,
de qualidade e de segurança dos organismos reguladores
nacionais e internacionais, o Governo determina medidas de acreditação e de certificação dos laboratórios
públicos ou privados que realizem testes genéticos e
procede ao seu licenciamento.
Testes genéticos no emprego
1 — A contratação de novos trabalhadores não pode
depender de selecção assente no pedido, realização ou
resultados prévios de testes genéticos.
2 — Às empresas e outras entidades patronais não
é permitido exigir aos seus trabalhadores, mesmo que
com o seu consentimento, a realização de testes genéticos ou a divulgação de resultados previamente obtidos.
3 — Nos casos em que o ambiente de trabalho possa
colocar riscos específicos para um trabalhador com uma
dada doença ou susceptibilidade, ou afectar a sua capacidade de desempenhar com segurança uma dada tarefa,
pode ser usada a informação genética relevante para
benefício do trabalhador e nunca em seu prejuízo, desde
que tenha em vista a protecção da saúde da pessoa,
a sua segurança e a dos restantes trabalhadores, que
o teste genético seja efectuado após consentimento
informado e no seguimento do aconselhamento genético
apropriado, que os resultados sejam entregues exclusivamente ao próprio e ainda desde que não seja nunca
posta em causa a sua situação laboral.
4 — As situações particulares que impliquem riscos
graves para a segurança ou a saúde pública podem constituir uma excepção ao anteriormente estipulado, observando-se no entanto a restrição imposta no número
seguinte.
5 — Nas situações previstas nos números anteriores
os testes genéticos, dirigidos apenas a riscos muito graves
132
Artigo 16.o
Investigação sobre o genoma humano
1 — A investigação sobre o genoma humano segue
as regras gerais da investigação científica no campo da
saúde, estando obrigada a confidencialidade reforçada
sobre a identidade e as características das pessoas individualmente estudadas.
2 — Deve ser garantido o livre acesso da comunidade
científica aos dados emergentes da investigação sobre
o genoma humano.
3 — A investigação sobre o genoma humano está
sujeita à aprovação pelos comités de ética da instituição
hospitalar, universitária ou de investigação.
4 — A investigação sobre o genoma humano em pessoas não pode ser realizada sem o consentimento informado dessas pessoas, expresso por escrito, após a explicação dos seus direitos, da natureza e finalidades da
investigação, dos procedimentos utilizados e dos riscos
potenciais envolvidos para si próprios e para terceiros.
Artigo 17.o
Dever de protecção
1 — É ilícita a criação de qualquer lista de doenças
ou características genéticas que possa fundamentar pedidos de testes de diagnóstico, de heterozigotia, pré-sin-
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tomáticos, preditivos ou pré-natais ou de qualquer tipo
de rastreio genético.
2 — Todo o cidadão tem direito a recusar-se a efectuar um teste genético do estado de heterozigotia, pré-sintomático, preditivo ou pré-natal.
3 — Todo o cidadão tem direito a receber aconselhamento genético e, se indicado, acompanhamento psicossocial, antes e depois da realização de testes de heterozigotia, pré-sintomáticos, preditivos e pré-natais.
4 — Só podem ser pedidos testes genéticos a menores
desde que sejam efectuados em seu benefício e nunca
em seu prejuízo, com o consentimento informado dos
seus pais ou tutores, mas procurando-se sempre o seu
próprio consentimento.
5 — Nomeadamente, não podem ser pedidos testes
preditivos em menores para doenças de início habitual
na vida adulta, sem prevenção ou cura comprovadamente eficaz.
6 — Do mesmo modo, o diagnóstico pré-natal para
doenças de início habitual na vida adulta e sem cura
não pode ser efectuado para mera informação dos pais,
mas apenas para prevenção da doença ou deficiência,
dentro dos prazos previstos na lei.
7 — Os médicos têm o dever de informar as pessoas
que os consultam sobre os mecanismos de transmissão
e os riscos que estes implicam para os seus familiares
e de os orientar para uma consulta de genética médica,
a qual deve ser assegurada nos termos da legislação
regulamentar da presente lei.
8 — No caso dos testes de rastreio genético, deve sempre proteger-se, além dos direitos individuais, os direitos
das populações ou grupos populacionais a rastrear, evitando-se a sua estigmatização.
9 — Os cidadãos com necessidades especiais, bem
como os que são portadores de deficiências ou doenças
crónicas, incluindo os doentes com patologias genéticas
e seus familiares, gozam do direito à protecção do
Estado em matéria de informação sobre os cuidados
de saúde de que necessitam.
Artigo 18.o
Obtenção e conservação de material biológico
1 — A colheita de sangue e outros produtos biológicos
e a obtenção de amostras de DNA para testes genéticos
devem ser objecto de consentimento informado separado para efeitos de testes assistenciais e para fins de
investigação em que conste a finalidade da colheita e
o tempo de conservação das amostras e produtos deles
derivados.
2 — O material armazenado é propriedade das pessoas em quem foi obtido e, depois da sua morte ou
incapacidade, dos seus familiares.
3 — O consentimento pode ser retirado a qualquer
altura pela pessoa a quem o material biológico pertence
ou, depois da sua morte ou incapacidade, pelos seus
familiares, devendo nesse caso as amostras biológicas
e derivados armazenados ser definitivamente destruídos.
4 — Não devem ser utilizadas para efeitos assistenciais ou de investigação amostras biológicas cuja obtenção se destinou a uma finalidade diferente, a não ser
com nova autorização por parte da pessoa a quem pertence ou, depois da sua morte ou incapacidade, dos
seus familiares, ou após a sua anonimização irreversível.
5 — Amostras colhidas para um propósito médico ou
científico específico só podem ser utilizadas com a auto133
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
rização expressa das pessoas envolvidas ou seus representantes legais.
6 — Em circunstâncias especiais, em que a informação possa ter relevância para o tratamento ou a prevenção da recorrência de uma doença na família, essa
informação pode ser processada e utilizada no contexto
de aconselhamento genético, mesmo que já não seja
possível obter o consentimento informado da pessoa a
quem pertence.
7 — Todos os parentes em linha directa e do segundo
grau da linha colateral podem ter acesso a uma amostra
armazenada, desde que necessário para conhecer
melhor o seu próprio estatuto genético, mas não para
conhecer o estatuto da pessoa a quem a amostra pertence ou de outros familiares.
8 — É proibida a utilização comercial, o patenteamento ou qualquer ganho financeiro de amostras biológicas enquanto tais.
Artigo 19.o
Bancos de DNA e de outros produtos biológicos
1 — Para efeitos desta lei, entende-se por «banco de
produtos biológicos» qualquer repositório de amostras
biológicas ou seus derivados, com ou sem tempo delimitado de armazenamento, quer utilize colheita prospectiva ou material previamente colhido, quer tenha sido
obtido como componente da prestação de cuidados de
saúde de rotina, quer em programas de rastreio, quer
para investigação, e que inclua amostras que sejam identificadas, identificáveis, anonimizadas ou anónimas.
2 — Ninguém pode colher ou usar amostras biológicas humanas já colhidas ou seus derivados, com vista
à constituição de um banco de produtos biológicos, se
não tiver obtido autorização prévia de entidade credenciada pelo departamento responsável pela tutela da
saúde, assim como da Comissão Nacional de Protecção
de Dados se o banco estiver associado a informação
pessoal.
3 — Os bancos de produtos biológicos devem ser
constituídos apenas com a finalidade da prestação de
cuidados de saúde, incluindo o diagnóstico e a prevenção
de doenças, ou de investigação básica ou aplicada à
saúde.
4 — Um banco de produtos biológicos só deve aceitar
amostras em resposta a pedidos de médicos e não das
próprias pessoas ou seus familiares.
5 — O consentimento informado escrito é necessário
para a obtenção e utilização de material para um banco
de produtos biológicos, devendo o termo de consentimento incluir informação sobre as finalidades do
banco, o seu responsável, os tipos de investigação a
desenvolver, os seus riscos e benefícios potenciais, as
condições e a duração do armazenamento, as medidas
tomadas para garantir a privacidade e a confidencialidade das pessoas participantes e a previsão quanto
à possibilidade de comunicação ou não de resultados
obtidos com esse material.
6 — No caso de uso retrospectivo de amostras ou em
situações especiais em que o consentimento das pessoas
envolvidas não possa ser obtido devido à quantidade
de dados ou de sujeitos, à sua idade ou outra razão
comparável, o material e os dados podem ser processados, mas apenas para fins de investigação científica
ou obtenção de dados epidemiológicos ou estatísticos.
7 — A conservação de amostras de sangue seco em
papel obtidas em rastreios neonatais ou outros deve
N.o 18 — 26 de Janeiro de 2005
DIÁRIO DA REPÚBLICA — I SÉRIE-A
ser considerada à luz dos potenciais benefícios e perigos
para os indivíduos e a sociedade, podendo, no entanto,
essas colecções ser utilizadas para estudos familiares
no contexto do aconselhamento genético ou então para
investigação genética, desde que previamente anonimizadas de forma irreversível.
8 — Deve ser sempre garantida a privacidade e a confidencialidade, evitando-se o armazenamento de material identificado, controlando-se o acesso às colecções
de material biológico, limitando-se o número de pessoas
autorizadas a fazê-lo e garantindo-se a sua segurança
quanto a perdas, alteração ou destruição.
9 — Só podem ser usadas amostras anónimas ou irreversivelmente anonimizadas, devendo as amostras identificadas ou identificáveis ficar limitadas a estudos que
não possam ser feitos de outro modo.
10 — Não é permitido o armazenamento de material
biológico humano não anonimizado por parte de entidades com fins comerciais.
11 — Havendo absoluta necessidade de se usarem
amostras identificadas ou identificáveis, estas devem ser
codificadas, ficando os códigos armazenados separadamente, mas sempre em instituições públicas.
12 — Se o banco envolver amostras identificadas ou
identificáveis e estiver prevista a possibilidade de comunicação de resultados dos estudos efectuados, deve ser
envolvido nesse processo um médico especialista em
genética.
13 — O material biológico armazenado é considerado
propriedade da pessoa de quem foi obtido ou, depois
da sua morte ou incapacidade, dos seus familiares,
devendo ser armazenado enquanto for de comprovada
utilidade para os familiares actuais e futuros.
14 — Os investigadores responsáveis por estudos em
amostras armazenadas em bancos de produtos biológicos devem sempre verificar que os direitos e os interesses das pessoas a quem o material biológico pertence
são devidamente protegidos, incluindo a sua privacidade
e confidencialidade, mas também no que respeita à preservação das amostras, que podem mais tarde vir a ser
necessárias para diagnóstico de doença familiar, no contexto de testes genéticos nessas pessoas ou seus familiares.
15 — Compete aos investigadores responsáveis pela
colecção e manutenção de bancos de produtos biológicos
zelar pela sua conservação e integridade e informar as
pessoas de quem foi obtido consentimento de qualquer
perda, alteração ou destruição, assim como da sua decisão de abandonar um tipo de investigação ou de fechar
o banco.
16 — A lei define as regras para o licenciamento e
a promoção de processos de garantia de qualidade dos
bancos de produtos biológicos.
17 — A transferência de um grande número de amostras ou colecções de material biológico para outras entidades nacionais ou estrangeiras deve sempre respeitar
o propósito da criação do banco para o qual foi obtido
o consentimento e ser aprovada pelas comissões de ética
responsáveis.
18 — A constituição de bancos de dados que descrevam uma determinada população e a eventual transferência dos seus dados devem ser aprovadas pelo Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida e,
no caso de serem representativos da população nacional,
pela Assembleia da República.
19 — Os bancos de produtos biológicos constituídos
para fins forenses de identificação criminal ou outros
devem ser objecto de regulamentação específica.
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Artigo 20.o
Património genético humano
O património genético humano não é susceptível de
qualquer pantenteamento.
Artigo 21.o
Relatório sobre a aplicação da lei
O Governo, ouvido o Conselho Nacional de Ética
para as Ciências da Vida, apresenta à Assembleia da
República, no prazo de dois anos após a entrada em
vigor desta lei, e a cada dois anos subsequentes, um
relatório que inventarie as condições e as consequências
da sua aplicação, considerando a evolução da discussão
pública acerca dos seus fundamentos éticos e os progressos científicos entretanto obtidos.
Artigo 22.o
Regulamentação
1 — Compete ao Governo a regulamentação desta
lei no prazo de 180 dias.
2 — É objecto de regulamentação própria a definição
de medidas de promoção da investigação e de protecção
da identidade genética pessoal, de validação clínica e
analítica dos testes genéticos, particularmente dos testes
preditivos para genes de susceptibilidade e da resposta
a tratamentos medicamentosos, bem como dos testes
de rastreio genético.
Aprovada em 9 de Dezembro de 2004.
O Presidente da Assembleia da República, João Bosco
Mota Amaral.
Promulgada em 7 de Janeiro de 2005.
Publique-se.
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendada em 13 de Janeiro de 2005.
O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.
Lei n.o 13/2005
de 26 de Janeiro
Primeira alteração ao Decreto-Lei n.o 108/2004, de 11 de Maio
(altera o Decreto-Lei n.o 83/2000, de 11 de Maio, que aprova
o regime legal da concessão e emissão de passaportes).
A Assembleia da República decreta, nos termos da
alínea c) do artigo 161.o da Constituição, a lei seguinte:
Artigo único
o
Os artigos 30. e 31.o do Decreto-Lei n.o 108/2004,
de 11 de Maio (altera o Decreto-Lei n.o 83/2000, de
11 de Maio, que aprova o regime legal da concessão
e emissão de passaportes), passam a ter a seguinte
redacção:
«Artigo 30.o
[. . .]
1—..........................................
Título: Direitos fundamentais e de
personalidade do trabalhador
Ano de Publicação: 2013
ISBN: 978-972-9122-36-1
Série: Formação Inicial
Edição: Centro de Estudos Judiciários
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
[email protected]