LEIS BEM FEITAS E LEIS BOAS
António Manuel Hespanha
Resumo: A legística trata preferentemente dos aspectos formais
ou procedimentais da feitura das leis. Por isso, as questões
substanciais são consideradas como estranhas e devolvidas
para a política legislativa (ou, mais alargadamente, para
política do direito). Em todo o caso, as fronteiras nem sempre
são nítidas, pois há requisitos substanciais – no mais elevado
grau que a expressão pode incluir -, que dependem da
observância de procedimentos e de regras formais. Tal é o caso
da democraticidade da lei, desde que não se reduza isto a uma
questão de pedigree, ou seja, de validade orgânica ou formal. O
carácter democrático – no sentido plenamente inclusivo da
palavra – depende em medida fundamental de uma “boa feitura
das leis”, quanto à ponderação dos seus objectivos, quanto à
auscultação dos plurais pontos de vista existentes na sociedade,
quando à acessibilidade da sua expressão num texto, quanto à
eficácia da sua aplicabilidade a todos e em benefício de todos.
Boas são as leis que consubstanciam um governo bom. Apenas
bem feitas – reduzindo a expressão ao cumprimento de técnicas
(v.g., de redacção ou de sistematização) - já podem ser também
as leis que exprimem um governo mau.
❧
Várias correntes do pensamento político contemporâneo
estão de acordo em que, em grau maior ou menor, mas sempre

Professor da Faculdade de Direito da UNL; [email protected]
Ano 2 (2013), nº 1 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567
pp. 619-642
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em alguma medida, o Estado perdeu um (sempre putativo)
monopólio da regulação jurídica. Não se trata de um ponto de
vista que decorra de uma visão ideológica do Estado – a visão
liberal -, mas de uma constatação empírica, realista, que resulta
da análise das razões de decidir usadas por quem usa o direito
para dirimir conflitos ou as práticas juridicamente adequadas
num caso concreto. A leitura de sentenças, manuais de
doutrina, peças forenses, ou mesmo leis e regulamentos, revela
um espectro de fundamentos jurídicos muito mais largo do que
a lei 1.
Isto exprime, por sua vez, uma situação social já
analisada por vários politólogos – a de um deslizamento
sensível da concepção de democracia. Esta deixou de se
satisfazer apenas com o cumprimento dos requisitos
tradicionais da democracia representativa clássica – liberdades,
sistema eleitoral inclusivo, processos parlamentares regulados
de criação do direito, sujeição à lei de toda actividade do
Estado. Passando a exigir mais coisas e coisas mais decisivas.
A saber.
Em primeiro lugar, a referência à lei tende agora a ser
substituída pela referência ao direito; e isto, não apenas obriga
as normas legislativas a acomodar-se umas com outras, como
tem ainda sustentado a pretensão de que, algumas destas outras
- princípios constitucionais, resvalando para princípios éticos,
normas consensuais globalizadas (como a chamada lex
mercatoria), normas superiores de certas comunidades supraestaduais, ainda que sem uma clara referenda estadual 2 - têm
mesmo primado sobre a lei. Se isto for assim, há agora mais
normas - para além das normas constitucionais, classicamente
entendidas - a serem tidas em conta pelo legislador. Sendo
certo que, não existindo nenhuma lista fechada destas normas ou sequer da sua tipologia -, este facto implica um trabalho de
1
2
Cf. Hespanha, António M. O caleidoscópio do direito […], cit., 25-78; 519-586.
Maduro, Miguel Poiares, A constituição plural […]
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identificação que não é fácil. Porventura, um legislador
prudente e realisticamente orientado, deva usar boas bases de
textos jurídicos de cada país para - com auxílio de programas
de análise de conteúdo apropriadamente parametrizados determinar quais são as normas (ou os tipos de normas) cuja
invocação como normas jurídicas se tornou estável. São essas
as novas companheiras da lei. Mas importa ainda saber qual foi
a geometria que se estabilizou no que respeita às hierarquias
entre elas e lei, sendo que, para complicar mais as coisas, esta
hierarquia pode mudar com o tempo e com os temas. Numa
palavra, o legislador tem que começar por determinar, de forma
empírica e realista 3, o quadro das fontes de direito com que a
lei vai convier, bem como as hierarquias existentes no seio
desse quadro.
Em segundo lugar, a descoberta do pluralismo pelos
juristas 4 aponta para duas consequências, ligadas às
inspirações teóricas de onde proveio, fundamentalmente, a
onda pluralista.
Por um lado, ao diálogo eleitoral e parlamentar substituise – de acordo com uma sugestão teórica que vem de J.
Habermas 5 – um diálogo alargado a todo o espaço público,
embora obedecendo a regras de validade (universalidade e
inclusão,
igualdade
dos
participantes,
regulação
(processualização), transparência e boa fé). Na verdade,
3
E não em função dos seus particulares pontos de vista éticos, políticos e jurídicos.
Para além da bibliografia citada, v. sínteses bem ordenadas em Tamanaha, Brian
Z,. “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society,
Vol. 27, No. 2 (Jun., 2000), pp. 296-321 (propondo a adaptação de uma perspective
realista, orientada pelos estudos empíricos e menos dependente de modelos
teóricos); Walker, Neil “The Idea of Constitutional Pluralism”, The Modern Law
Review, Vol. 65, Nº. 3 (May, 2002), pp. 317-359 (sobre os limites de um
constitucionalismo que arranque do conceito clássico (westefaliano) de Estado e de
soberania, propondo a construção de instrumentos empíricos e critérios normativos
que permitam dar conta da configuração jurídico-constitucional emergente, mas que,
ao mesmo tempo, avalie a legitimidade dos seus desenvolvimentos.
5
Hespanha, António M., O caleidoscópio [...], maxime, 180-201, com bibliografia
suplementar e discussão.
4
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algumas destas regras já se impunham ao diálogo
parlamentar 6, e até num grau elevado, como é o caso da
processualização e transparência dos debates, em vista da
garantia da igualdade dos participantes. Outras, porém, não
tinham aí senão um reflexo mínimo. É o caso da universalidade
e inclusão, sobretudo porque ninguém pode assumir,
ingenuamente, que o sufrágio universal – onde ele existe – (a)
habilita igual e geralmente todos os cidadãos à expressão da
sua vontade sobre a ilimitada variedade de decisões que o
parlamento vai tomar; e (b) porque o sufrágio individual não é
adequado a expressar interesses ou desígnios colectivos,
nomeadamente por causa dos processos de atomização social
que dominam a sociedade actual e que impedem cada um de ter
consciência de interesses e desígnios partilhados com outros 7.
Neste sentido, a sensível assimilação – que é feita no último
Habermas 8 – entre a comunicação estadual-constitucional e a
comunicação ideal aparece-nos como uma falta de atenção aos
elementos empíricos que leva à desvalorização dos universos
de diálogo não captados pela esfera estadual 9. A sua ideia.
6
Para simplificar, não referimos aqui o caso das delegações legislativas no
executivo, partindo do princípio que essa delegação obedeceu às regras formais de
qualquer decisão parlamentar. Mas, como é evidente, a deliberação governativa
recebe, juntamente com a delegação de poderes, a transmissão dos correspondentes
deveres quanto ao processo de decisão.
7
Relativos ao género, à vizinhança, à cultura, a estatutos sociais (de consumidor, de
vítima, de trabalhador, de carente de cuidados de saúde, de educação, de ambiente
saudável e sustentável, etc.).
8
3ª fase: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaates, Frankfurt a.M. 1992; inglês: Between Facts and
Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy; 1ª fase:
Strukturwandel der Öffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der
bürgerlichen Gesellschaft, Neuwied 1962; inglês: The Structural Transformation of
the Public Sphere: 2ª fase: Theorie des kommunikativen Handelns (Vol. 1:
Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung; Vol. 2: Zur Kritik der
funktionalistischen Vernunft), Frankfurt a.M. 1981; inglês: The Theory of
Communicative Action.
9
Já antes, na primeira fase da sua obra, Habermas minimizava o facto de o espaço
público que contava teoricamente (o espaço público burguês) excluir ou
hegemonizar o “espaço público plebeu” (camponês, operário, etc.), V. Filipe
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Agora, é a de que a consagração constitucional dos direito
fundamentais é suficiente para fazer com que os espaço
públicos espontâneos da sociedade civil (do “mundo da vida”)
adquiram aqueles requisitos de legitimidade que faz com que
eles produzam consensos válidos 10. Só que os direitos
fundamentais, ainda que imediatamente eficazes (como na
Const. Rep. Port.), não são performativos, ou seja, não se autoaplicam, nem se tornam imediatamente reais (realizados).
Em todo o caso, esta referência ao consenso por meio da
discussão no espaço público é útil, porque mostra um
interessante deslizamento na noção de bondade do processo de
produção das normas jurídicas. Esta bondade já não se
relaciona tanto com uma concepção republicana (eleitoralparlamentarista), segunda a qual o bom do processo de
produção das normas (de legiferação) residia em ele exprimir –
embora por forma indirecta e mediatizada – a vontade dos
cidadãos. Mas antes no facto de esse processo, pela sua
natureza dialógica e orientada para um acordo, treinar a ouvir
os outros, a dialogar com eles e, finalmente, a co-deliberar. Isto
implica:
a) ouvir todos 11, e não apenas os que estão integrados
no universo político constitucional, nem apenas de
Carreira da Silva, “Habermas e a esfera pública [...]”, cit.; sobre este mesmo tema,
mas consciente da violência que daqui decorre, Bauman, Z., Legislators and
interpreters [...], London, Polity Press, cap. 5. Sobre espaços públicos alternativos,
Fortuna, Carlos; Costa, Alexandre Alves; Lopes, João Teixeira e Ribeiro, António
Sousa, “Os novos espaços públicos: identidades e práticas culturais”, Revista Crítica
de Ciências Sociais, 54(1999), 149-154.
10
Cf., para uma formulação económica e organizada destes requisitos, V. Silva,
Filipe Carreira da, “Habermas e a esfera pública [...]”, cit..
11
Por exemplo, em sede de concertação social ou de obrigatoriedade de consulta dos
interessados, não se pode, administrativamente (ou mesmo legislativamente)
circunscrever de forma enviesada, o universo dos interessados, por razões de
economia processual, para evitar as vozas provavelmente dissonantes; para manter
em certo recato o processo de diálogo. Muito menos se pode “ouvir sem ouvir”,
transformando o processo de consulta num pró-forma; definir como pressupostos
adquiridos proposições impostas unilateralmente por uma parte, às quais não se
tenha chegado por um processo de audição e diálogo.
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acordo com as modalidades dessa integração; o que
suporta, do ponto de vista teórico as formas de
democracia participativa (ou de complementos
participativos de democracia formal, cujos exemplos
se multiplicam) 12; e
b) treinar o ouvido para ouvir todos, nos seus vários
dialectos de expressão de interesses 13, não
circunscrevendo o diálogo aos que entendem a
linguagem tecnocrática (dos economistas, dos
gestores, dos juristas);
c) adoptar uma política inclusiva de diálogo, tomando
atitudes activas no sentido de tornar audíveis as
mensagens das maiorias ou minorias silenciosas (dos
“espaços subalternos”).
Mas a descoberta do pluralismo pelos juristas aponta
ainda para outras consequências, desta vez inspiradas em N.
Luhmann 14. Aqui, a ideia central é a de que a necessidade de
12
Nomeadamente na América Latina, alguns deles apressadamente rotulados de
processos populistas ou de manipulação. Hipocrisia suprema num mundo onde a
televisão tem o efeito manipulador que se conhece. Cf. Bourdieu, P.; ou a magnífica
série de videogramas (5), “Sur la télévision”, produzida pelo Collège de France e
disponível
em
YouTube
(http://www.youtube.com/watch?v=PuPO9ND3iJk&feature=related;
09-092009)técnicas de manipulação; ou as conferências de Noam Chomsky, no mesmo
lugar, sobre o condicionamento dos media numa sociedade democrática
(respectivamente:
http://www.youtube.com/watch?v=8jkJIya_0KE;
http://www.youtube.com/watch?v=sUBtXcL0ObU&feature=PlayList&p=237657D6
7CFB2F99&playnext=1&playnext_from=PL&index=3;
http://www.youtube.com/watch?v=tHpz641aoTU&feature=PlayList&p=237657D67
CFB2F99&playnext=1&playnext_from=PL&index=6;
http://www.youtube.com/watch?v=KYlyb1Bx9Ic&feature=PlayList&p=237657D67
CFB2F99&index=5
13
Ao contrário do que J. Habermas parece supor, a linguagem não é nem universal,
nem unívoca. Os interlocutores do “espaço público plebeu” referem-se a isso quando
dizem que os políticos falam para si próprios. E políticos também aludem a esta
pluralidade de dialectos, quando se queixam de que “a sua mensagem era boa, mas
não passou”.
14
Sobre o qual, Arnaud, André-Jean, & Guibentif, Pierre, Niklas Luhmann
observateur du droit, […], cit.; para uma visão rápida, mas rigorosa e actualizada, v.
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reduzir a complexidade da vida gera sistemas que filtram e
organizam em formas previsíveis a inabarcável multiplicidade
dos eventos sociais. O direito é um deles, coisa que os juristas
de há muito intuíram quando se referiam aos valores da
previsibilidade e de segurança, como elementos centrais da
eficiência do direito. E, se recuarmos mais, aos sentidos
originários de justiça (justeza, Gerechtigkeit), a mesma ideia de
ajustamento, de compatibilidade com o estabelecido, está
também presente. De novo, sai aqui praticamente de cena, na
avaliação da qualidade do direito (e, portanto, da lei), a sua
legitimidade, em termos republicanos; para o seu lugar entra
algo que parece constituir uma outra forma de formular o
princípio democrático: a previsibilidade, a capacidade de gerar
consensos, o potencial estabilizador (ou, ponto as coisas do
ponto de vista oposto, o carácter não irritante).
Não é difícil encontrar pontes entre esta perspectiva e a
anterior, nem constatar que, nas suas formas de concretização
institucional e processual, acabam por existir muitos elementos
comuns. Na verdade, o carácter estabilizador não é uma
qualidade aleatória, que nasça de tudo ou do nada. É antes o
resultado de dois elementos: (a) um conhecimento completo de
(b) uma realidade social complexa. As soluções são estáveis
quando, reunido tudo o que se pode saber sobre um sector a
regular, bem como sobre os interesses e os desígnios dos
intervenientes ou afectados por essa regulação, se encontra a
fórmula normativa que estabilize mais, que irrite menos, esses
interessados. Novamente, a formulação da democracia deslocase de uma análise a partir do pedigree democrático dos agentes
da regulação 15, para se colocar do ponto de vista da qualidade
democrática dos resultados da regulação 16.
a
entrada
“Luhmann,
Niklas”,
na
Wikipedia
(http://de.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann, sobretudo na versão alemã ou, pior,
inglesa).
15
Perspectiva republicana-sufragística-parlamentarista.
16
Perspectiva cognitiva-deliberativa-participativa-finalista.
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Explicitemos um pouco mais os elementos destes
factores de qualidade legislativa.
O primeiro elemento é o do conhecimento. Vivemos
numa sociedade de conhecimento, caracterizada não apenas
pela quantidade de conhecimento, como também pela
pluralidade dos seus produtores e pela ambiguidade dos seus
sentidos. O conhecimento já não se organiza de forma
hierarquizada, como sucedeu durante séculos na Europa, em
que a teologia decidia sobre o direito e outros saberes morais,
bem como sobre saberes naturais 17. No sec. XIX, em
contrapartida, um conhecimento – a que, por simplicidade,
chamaremos “burguês” hegemonizava e colonizava um
conjunto vasto de saberes subalternos, a que já nos
referimos 18. Hoje, os saberes formam-se em campos diversos,
não hierarquizados, transversais, sobrepostos e conflituais,
sendo necessárias escolhas para determinar qual é o relevante;
escolhas orientadas para certos efeitos, também locais e
efémeros. Saber o que é “vida”, “género”, “valor”,
“produtividade”, tudo envolve incertezas e desafios sociais. Os
próprios sentidos da linguagem mais corrente estão presos
nesta ambiguidade e superabundância de sentidos. Mas, mais
singelamente, sabe-se muito mais, de tudo. Sendo que essa
enciclopédia gigante se exprime em linguagens técnicas, pouco
generalizáveis.
Para superar esta entropia do conhecimento – que já não
é mais dominável pelos parlamentares ou pelos juristas
legisladores19 -, o Estado recorre a vários dispositivos. Um é o
das comissões técnicas de aconselhamento, a solução típica das
primeiras seis ou sete décadas do sec. XX. Outra é o da
encomenda dos projectos normativos a firmas de advogados
especializadas nesse campo do direito. Outra, finalmente, é a
17
Neves, Marcelo da Costa Pinto, Transconstitucionalismo [...], cit., 15 ss..
O dos camponeses, das mulheres, dos colonizados, dos operários.
19
Como até certo ponto o fora no sec. XIX.
18
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| 627
de encarregar os representantes dos próprios sectores a
regulamentar de propor as normas adequadas. O último
processo é o que menor correcção garante. Por um lado, é
grande o perigo de surgir uma legislação “de parte”, dada a
confusão entre autores da regulação (directamente ou por
intermédio de serviços jurídicos das empresas ou de técnicos
de direito contratados ad hoc) e entidades a regular. Porém, tão
grave como isto é o simulacro de legitimidade que estes
processos constituem, por poderem tentar tirar partido do seu
conhecimento íntimo do campo a regular. “Quem melhor do
que nós sabe ? …”. Ora, como antes se disse, conhecimentos
íntimos de qualquer domínio do social há também vários e
contraditórios:
empresários,
trabalhadores,
técnicos
especializados, consumidores, distribuidores, empresas
subsidiárias, “vizinhos” das empresas 20, todos eles têm
conhecimentos, por vezes muito detalhados e vividos, de
aspectos complementares, concorrentes e conflituais desse
ramo de actividade 21. O conhecimento relevante para legislar
tem que envolver todos estes níveis de saber, se pretender
soluções estabilizadoras e sustentáveis. Um conhecimento
parcial, enviesado, que satisfaça apenas alguma das partes
envolvidas, ou que deixe de fora algumas partes socialmente
significativas, constituirá um elemento de irritação que
impedirá a sua sustentabilidade. Em Portugal, temos
abundantes exemplos de legislação que, por se basear num
conhecimento enviesado e “de parte”, é um factor de
instabilidade: no domínio da protecção do ambiente e da
paisagem, no planeamento urbanístico, na legislação do
trabalho, no regime fiscal, na protecção do consumidor, na
garantia e cuidados de saúde. Ou seja, geralmente, em zonas
20
Com experiências cruciais e, por vezes, excruciantes e irreparáveis, dos danos
ambientais.
21
Cf. Commaille, Jacques, "La jurisdicisation du politique. Entre réalité et
conaissance de la réalité. En guise de conclusion", J. Commaille et al. (ed.), La
juridicisation du politique: Leçons scientifiques, Paris, LGDJ, 2000.
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em que os diferentes grupos interessados têm capacidades
muito desequilibradas de se fazer ouvir na formação do
conhecimento subjacente à tomada de decisão legislativa,
apesar de os grupos subalternizados serem, não raramente,
esmagadoramente maioritários em termos estatísticos.
O segundo dispositivo é o de encomendar a legislação a
firmas de advogados. Surgem aqui, desde logo, questões
político-sociológicas hoje muito estudadas, sobretudo na
sequência dos estudos de Pierre Bourdieu sobre a sociologia do
campo jurídico 22. Ele e alguns dos seus discípulos na área têm
documentado, com exemplos históricos e actuais, como o saber
técnico dos juristas se cruza muito frequentemente com
projectos de poder, quer profissional, quer político. Lucien
Karpik e Yves Dezalay vêm revelando, em estudos sucessivos,
o papel das grandes firmas de advogados, na promoção de
modelos de política do direito – e de política tout court – de
características muito precisas, as adaptadas à ordem económica
global do liberalismo 23; enquanto que, no domínio do direito
bancário e do direito financeiro têm frequentemente
funcionado como os condutores dos processos de liberalização
cujos resultados hoje se conhecem 24. Para além de que, a sua
22
V. o número monográfico de Actes de la recherche en sciences sociales,
64(septembre 1986), “De quel droit?”, nomeadamente o artigo de Pierre Bordieu,
“La force du droi. Élements pour une sociologie du champ juridique”, pp. 3-19.
23
V. Halliday, Terence C., & Karpik, Lucien (ed.), Lawyers and the Rise of Western
Political Liberalism: Europe and North America from the Eighteenth to Twentieth
Centuries, Oxford, Oxford University Press, 1998; Dézalay, Yves, & Garth, Bryant,
The Internationalization of Palace Wars. Lawyers, Economists, and the Contest to
Transform Latin American States, Chicago Series in Law and Society, 2002;
Dezalay, Yves, & Garth, Bryant G., Dealing in Virtue: International Commercial
Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago,
University of Chicago Press, 1996; Dezalay, Yves, Marchants du droit: la
restructuration de l’ordre juridique internationale par les multinationales du droit,
Paris, Fayard, 1992; Dezalay, Yves, and Alain Bancaud. 1994. “Des 'grands pretres'
du droit au marché de l'expertise juridique: Transformations morphologiques et
recomposition du champ des producteurs de doctrine en droit des affaires”, Revue
Politique et Management Public 12 (2).
24
E que até Alan Greenspan tem repetidamente afirmado serem as consequência da
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| 629
intervenção na grande arbitragem, bem como a sua influência
doutrinal e em alguns meios académicos, potencia ainda a sua
acção de construtores do soft-law, ou da quase-legislação que
hoje inspira decisivamente o direito globalizado dos negócios.
Mas não se trata apenas disto – que, apesar de tudo, pode ser
visto como uma passageira patologia professional 25. Trata-se
ainda das limitações do saber social de que os advogados –
como os juristas em geral – são portadores: formalismo,
individualismo, elitismo, progressiva desvinculação de uma
ética pública que já os caracterizou. Estas limitações – que
existem também noutros especialistas, embora com outras
geometrias – impedem-nos de ver tudo, de ouvir tudo, de
entender equanimemente todos os argumentos, promovendo,
pelo contrário, uma visão imperialista do mundo, segundo a
qual todo o mundo que existe é o que o seu saber abarca (quod
non est in libris, non est in mundo).
A conclusão dos parágrafos anteriores parece ser a de
que, dos dispositivos indicados de recolha do conhecimento, os
ideais continuam a ser as clássicas comissões de
aconselhamento legislativo. Esta resposta, porém, torna-se
muito problemática por várias razões.
As crítica mais robusta teoricamente a esta solução de
entregar a juristas designados pelo Estado da aquisição e
ponderação dos conhecimentos hoje necessários para decidir é
desregulação dos mercados financeiros. Cf. sobre o papel das grandes firmas de
consultoria jurídica neste processo: Hartman, Michael, “Bank Lawyers: a
professional group holding the reins of power”, em Dezalay, Yves, & Sugerman,
David, Professional competition and professional power: lawyers, accountants and
the social construction of the market, London, Routlege, 1995, 205-225; McCahery,
Joseph, & Picciotto, Sol, “Creative lawering and the dynamics of business
regulation”, em Dezalay, Yves, & Sugerman, David, Professional competition and
professional power: lawyers, accountants and the social construction of the market,
London, Routlege, 1995, 238-274. Todo o livro é, de resto, elucidativo.
25
Cf. Alpa, Guido, L'avvocato: I Nuovi Volti Della Professione Forense Nell'eta
Della Globalizzazione, Bologna, Il Mulino, 2005 (Presidente del Consiglio
Nazionale Forense italiano; apesar de tudo discretamente reticente quanto a estes
desenvolvimentos profissionais da advocacia).
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RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
a de Karl-Heinz Ladeur, num livro em que critica algo que
passa por ser algo que passa por adquirido na metodologia de
aplicação do direito – a “ponderação” (Abwägung) 26. Esta
fracturante ideia de Ladeur parte de assunções suas acerca da
inadequação do Estado para um controle democrático e
eficiente da sociedade dos nossos dias. A qual, além de
globalizada, é uma sociedade do conhecimento: ou seja, uma
sociedade de exponenciais crescimento, complexificação e
capacidade directamente criativa do conhecimento. Na sua
opinião, isto impede a harmonia que se verificara nos Estados
liberais entre as aspirações normativas da sociedade e a
regulação estadual. Pressente-se, aqui, um pressuposto em que
Habermas já tinha insistido – a hegemonia do espaço público
pelo espaço público “burguês”. Ladeur retoma o tópico em
frases um tanto vagas e historicamente problemáticas, em que
afirma a substancial identidade entre o pessoal político
dirigente e as elites da sociedade civil. Isto é provavelmente
verdade 27. Isto era provavelmente verdade, mas talvez não
mais do que hoje. Porém, também é verdade que o Estado não
legislava apenas para estes grupos; mas ainda para o “espaço
público plebeu”, sendo embora certo que este estava bem fora
dos horizontes políticos da burocracia de Estado e dos comités
de especialistas de que esta se socorria. Ladeur, porém,
26
Ladeur, Karl-Heinz, Kritik der Abwägung, Pläidoyer für eine Erneuerung der
liberalen Grundrechtstheorie, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004; complementares:
Ladeur, Karl-Heinz, “Can democracy survive the end of the Nation State?”, in KarlHeinz Ladeur (ed.), Public governance in the age of globalization, London, Ashgate,
2004; Id., “Perspectives on a post-modern theory of law: a critique of Niklas
Luhmann, “The unity of the Legal System”, em Teubner, Guenther (ed.),
Autopoietic law: a new approach to law and society, Berlin-NY, De Gruyter, 1988;
aproximação da função da linguagem, onde a regra é dada pela acumulação bem
sucedida e, por isso, estabilizadora, das experiências comunicativas: Vesting, Th.,
Rechtstheorie, München, Beck, 2007, 30.ss..
27
V., para Portugal e a Europa do Sul, Nancy Bermeo, Antonio Costa Pinto, Pedro
Tavares de Almeida, Quem Governa a Europa do Sul: O Recrutamento Ministerial,
1850-2000 Lisboa, Impr. de Ciencias Sociais, 2006; complementado por outros
artigos, nomeadamente de Pedro Tavares de Almeida,
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encontra uma diferença fundamental, neste aspecto, entre o
Estado liberal e o Estado da sociedade globalizada, entendendo
que a harmonia regulativa que então era possível o deixou de
ser. E, sendo esta conclusão correcta ou não, conclui algo que
tem bastante lógica. Se o Estado não é mais capaz de reunir o
conhecimento necessário para regular bem, não são
especialistas escolhidos por estes e formados com a estrutura
mental típica do Estado 28 - os filhos póstumos do Estado –,
que vão poder assumir o seu papel. Embora o resultado do
argumento pareça correcto, parece que ele encerra uma ideia
artificial de degradação das capacidades de Estado, do seu
aparelho e dos seus commis: todas estas entidades dominam
hoje uma pequena parcela da informação indispensável para
regular uma sociedade plural, democrática e complexa. Mas
isso já sucedia antes: também os juristas liberais foram os
grandes artífices da construção de um Estado à medida dos
pontos de vista das elites, nomeadamente económicas. Se não
bastar ler o último Foucault 29, leiam-se detalhados estudos
históricos disponíveis 30. Para além de, tal como ontem,
28
Pensar genérica e abstractamente, “legislar para a eternidade”, adoptar o “interesse
geral” como regra de ouro da ponderação, hábitos de gestão do conhecimento, de
gestão documental, de argumentação e de exposição.
29
O tema da regulação política pelo saber especializado como estratégia política da
modernidade foi abundante e brilhantemente tratado por M. Foucault,
nomeadamente a partir das suas lições no Collège de France, a partir de 1976 (link
para uma sua conferência da série: http://www.mediafire.com/?dmxwcl2myjm:
michel foucault - biopolitique (collège de france, 1976) - france culture, jan. 2002 p1.zip ). Bibliografia: Michel Foucault, Il faut défendre la société, Cours au collège
de France 1975-76, Hautes Études, Gallimard, Paris, 1997; Sécurité, territoire,
population. Cours du Collège de France. 1977-1978, Hautes Études, Gallimard,
Paris, 2004 ; Id., Naissance de la biopolitique. Cours du Collège de France. 19781979, Hautes Études, Gallimard, Paris, 2004; estes pontos de vista foram, depois,
desenvolvidos por Giorgio Agamben, nomeadamente em Homo sacer, Le pouvoir
souverain et la vie nue, L’ordre philosophique, Seuil, 1997 (v. comentário, Katia
Genel, « Le biopouvoir chez Foucault et Agamben. », Methodos, 4 [2004], Penser le
corps, http://methodos.revues.org/document131.html. Consultado em 20.09. 2008).
30
V.g., o já citado V. Halliday, Terence C., & Karpik, Lucien (ed.), Lawyers and the
Rise of Western Political Liberalism: Europe and North America from the
Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford, Oxford University Press, 1998.
632 |
RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
continuarem pouco dispostos a saber um pouco mais do
mundo, para além do seu mundo do direito31, prosseguem
estratégias profissionais – porventura inconscientes e
inculcadas por práticas embebidas nas suas tradições de corpo
– claramente orientadas para a reprodução do seu poder
simbólico 32 e, nessa medida, comportando elementos de
exclusão de outros grupos de possíveis participantes no
diálogo. Os exemplos são quotidianos nos boletins oficiais de
legislação. Os preâmbulos legislativos, que deviam servir para
expor, para o público geral, os objectivos da lei, são, muito
frequentemente, tão tecnificados e enleados como o articulado
(que, desse, já nem se fala). Claro que a questão da legibilidade
jurídica vem sendo posta pelos especialistas em legística 33,
mas raramente se nota que se trata de muito mais do que de
uma questão técnica, nem tão pouco que, ao falar de défice de
legibilidade se está a tocar num ponto central de legitimidade
31
“With a few remarkable exceptions, jurists are not able to think by themselves
about the basic issues (theoretical and practical alike) arising in the course of their
professional commitments (and indeed – someone suggested – they often do not
even notice them)”, Pierluigi Chiassoni. “A Nice Derangement of Literal-Meaning
Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory of Legal Interpretation”, Analisi e
diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica (a cura di Paolo Comanducci e
Riccardo Guastini), G. Giappichelli Editore, Torino, 2006.
32
V., antes, n. 22.
33
Um estudo sobre a legibilidade de meros formulários judiciais, nos EUA,
mostrou, que as suas versões em linguagem coloquial aumentavam a legibilidade em
230 % (Maria Mindlin, “Is plain language better ? Comparative readability study of
Language Court Forms”, em http://www.transcend.net/pdf/Comp_Read.pdf; em
11.09.2009). Sobre o tema, entre muita literatura, Peter Tiersma, Legal writing,
1999. Partindo do princípio d que «Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête
plus qu’une oreille distraite». (Rrapport public du Conseil d'Etat, 1991), o mesmo
Conselho fez elaborar um Guide pour l'élaboration des textes législatifs et
réglementaires (Secrétariat général du Gouvernement (SGG); Conseil d'Etat,
Deuxième édition mise à jour 2007). Sobre o uso de programas informáticos para
testar a legibilidade de documentos jurídicos, v. Sirico, Louis J.,”Readability
Studies: How Technocentrism Can Compromise Research and Legal
Determinations”, Quinnipiac Law Review, Vol. 26, Nº. 147, 2007; Villanova
Law/Public Policy Research Paper No. 2008-04. Disponível em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1088839.
RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
| 633
da norma, em virtude das limitações que este defeito introduz
na tomada em consideração de todos os pontos de vista ou
reacções em relação a normas ou projectos de normas
hermeticamente formulados. Igualmente hermético é o sistema
de referências legislativas, ou mesmo esta nova moda de, em
vez de se publicar integralmente uma peça legislativa, se
publicar apenas as partes alteradas em relação a anterior
legislação, publicando como anexo um rosário de textos semirevogados uns pelos outros e todos pelo último; um pouco
como nas Ordenações afonsinas, estilo logo emendado nas
Manuelinas. Mas tudo isto passava-se no séc. XV … 34
Comissões de técnicos criam normalmente os mesmos
problemas, como se tem verificado na obscuridade de medidas
de políticas públicas traçadas por elas. Em Portugal, esse foi,
por exemplo, o caso da co-incineração ou, mais recentemente,
dos encerramentos de serviços periféricos de saúde. Partindo
do princípio de que as opções riam tecnicamente fundadas,
tornaram-se politicamente ineficazes, por inadequação do
diálogo ao “espaço público plebeu”. Não lograram soluções
estabilizadoras, antes irritaram legítimos participantes no
diálogo, cujos pontos de vista, expressos na linguagem do
“mundo da vida” (Lebenswelt) não faziam parte do corpo de
conhecimentos aceitáveis pelos “filhos póstumos” do Estado.
A questão que então se põe é: quem pode substituir estas
instâncias de ponderação, de formulação e de publicitação de
medidas normativas, de modo a que estes défices de
34
Exemplo característico: o recentíssimo Estatuto da Carreira Docente Universitária,
Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto: Diário da República, 1.ª série — N.º
168
—
31
de
Agosto
de
2009http://www.mctes.pt/archive/doc/dl_2009_205.pdf.Publicam-se
2
artigos,
introduzindo o 2º cerca de 50 artigos alterados; passado estes, surge o artº 3, que
introduz 16 artigos novos, cuja numeração contem um “A” suplementar; findos
estes, seguem-se os arts. 4º a 20, neste se listando uma série de artigos revogados
(que, felizmente , não se republicam), e mais dois artigos finais, o último dos quais
determinando que aquela trapalhada toda entre em vigor no dia seguinte ao da
publicação … Mais palavras para quê ? trata-se de um decreto português …
634 |
RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
legibilidade – que se transformam, a final, em défices de
legitimidade – não se verifiquem?
A resposta dada a esta questão é de natureza bastante
mais global do que aquilo que é habitual encontrar como
reflexão no plano da “feitura das leis”. É, na verdade, uma
resposta política, no sentido mais amplo da expressão,
relacionando-se com a questão geral de assegurar a
sobrevivência da democracia numa sociedade demasiado
complexa para ser democraticamente dirigida apenas pelos
processos da democracia republicana. Numa palavra, é a
resposta que tem sido dada pelos que propõem o
aprofundamento da democracia, no sentido de uma democracia
participativa ou inclusiva no plano da deliberação 35. Não é
esta a altura de abordar questões tão vastas. Limito-me,
portanto, a apontá-las como a verdadeira dimensão crucial do
problema da legística nos nossos dias.
Mas, pergunta-se, será preciso cavar tão fundo nos
fundamentos de um governo democrático para que se resolvam
problemas de “técnica legislativa” ?
Reiteramos, em primeiro lugar que, como todos os
chamados problemas “de técnica”, também estes abordados
pela legística – como os abordados pela “ciência da
organização da justiça” – estão carregados de política, na
medida em que tocam no núcleo fundamental da criação, do
conhecimento, do reconhecimento e da realização concreta do
direito, como modelo normativo de uma comunidade 36.
35
Cf. Carlos Santiago Nino, The constitution of deliberative democracy, New
Haven, Yale U.P., 1996; Cass Sunstein, Republic.com, Princeton, Princeton U.P.,
2001. Em síntese muito breve, A. M. Hespanha, O caleidoscópio [...], cit., 322 ss.;
400 ss.; 477 ss..
36
V., numa perspectiva diferente da aqui adoptada, mas destacando também os
aspectos políticos da legística (compromisso social, avaliação dos resultados,
participação), o plano canadiano de uma “smart regulation”: “Government of
Canada's Implementation Plan for Smart Regulation” (http://www.tbssct.gc.ca/media/ps-dp/2005/0324-eng.asp.);
relatório
2005:
http://www.regulation.gc.ca/docs/report1/rap_e.pdf). Sobre o conceito, em geral:
RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
| 635
Por outro lado, não se está a propor que se desça tão
fundo como isso, a lugares desconhecidos e sem trilhos. A
ideia de uma participação no governo e na criação dos seus
instrumentos – desde logo do direito, do orçamento e das
políticas públicas – está a tornar-se corrente. É muito viva na
América Latina, nomeadamente em países de Estados
tradicionalmente oligárquicos, com universos políticos muito
pouco inclusivos 37. Está a iniciar a sua institucionalização no
Brasil 38, em cuja Câmara dos Deputados funciona uma
Comissão de Legislação Participativa (CLP) 39, e onde é
famosa a experiência de democracia participativa de Porto
Alegre 40. Alguma produção teórica explicita os fundamentos
Gunningham, Neil; Grabosky, Peter N; Sinclair, Darren, Smart regulation:
designing environmental policy, Oxford Univrsiey Press, 1998; denunciando desvios
tecnocráticos favoráveis à “competitividade” em desfavor do “interesse público”,
"Public Good Regulation" is Smarter than "Smart Regulation", ci. a posição da
Canadian
Environmental
Law
Association
(CELA),
em
http://www.cela.ca/collections/justice/public-good-regulation-smarter-smartregulation. V. ainda, numa outra perspectiva, Grant, Michelle, “Legislative lawyers
and the model rules”, em Georgetown Journal of Legal Ethics, The, Spring 2001
(disponível
em
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200104/ai_n8936106/?tag=content;c
ol1: 2009-09-13).
37
Cf. Milani, Carlos R. S., “O princípio da participação social na gestão de políticas
públicas locais: uma análise de experiências latino-americanas e européias / The
principle of social participation in the management of local public policies: an
analysis of Latin American and European experiments”, em Rev. adm.
pública;42(3):551-579,
maio-jun.
2008;
(http://bases.bireme.br/cgibin/wxislind.exe/iah/online/). É objecto de programas de ensino universitário na
Colômbia (Diplomado Internacional: Justicia en Equidad y Culturas Urbanas
(http://www.unal.edu.co/eventos/eventos_083_20070924.htm).
38
Processo brevemente descrito por Igor Paim, “Democracia Participativa: uma
nova
forma
de
entendermos
a
democracia”
(2007),
em
http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/democrac.htm.
39
http://www2.camara.gov.br/comissoes/clp).
40
Bibliografia básica em Bessa, Fabiane Lopes Bueno Netto, “Comissões de
legislação participativa - novas formas de participação social na formulação de
políticas
públicas”,
http://www.congresso.globalforum.com.br/arquivo/2008/artigos/E2008_T00011_PC
N03885.pdf;
mais
materiais
em
http://www.chs.ubc.ca/participatory/docs/bib_port.pdf;
fórum
em
636 |
RIDB, Ano 2 (2013), nº 1
conceptuais das experiências 41. Estas experiências têm tido
eco em Portugal, mesmo nos meios académicos dos juristas 42;
ao passo que em alguns municípios (nomeadamente em Lisboa,
Santiago do Cacém e outros, há experiência interessantes de
formas participativas de governo, nomeadamente quanto a
orçamentação e planeamento urbano 43.
Neste como noutros pontos, não é tanto de sofisticação e
profundidade do que se trata. É antes de tomada de consciência
política, compromisso real com valores e ousadia de
imaginação. Algo de que a dogmática jurídica europeia se
encontra aparentemente algo deficitária.
http://www.urbared.ungs.edu.ar/; Tarso Genro, Utopia possível – Porto Alegre,
Artes e ofícios, 1994 ("A única saída parece ser a criação de condições para uma
modificação existencial (política e material) da soma de individualidades que
compõem a cena pública, que só pode ser gerada através da constituição de uma
nova esfera pública, crítica, não estatal, de controle e indução sobre o Estado, com
base na própria substantividade do direito e da constituição. Esta nova esfera pública
deverá ter como motivação de fundo as pressões setoriais, operando para submeter o
Estado e trazê-lo, da sua posição de estrutura "acima da sociedade", para uma
inversão que não seja estatizadora da sociedade, mas civilizadora do Estado,
submetendo o seu movimento ao crivo permanente da sociedade civil."). Balanço:
http://cacphp.unioeste.br/projetos/gpps/midia/seminario2/trabalhos/servico_social/MSS15.pdf
.
41
Lira, Rubens Pinto, “Teorias clássicas sobre a democracia directa e a experiência
brasileira”,
em
BuscaLegis.ccj.ufsc.br;
http://www.ufpb.br/ufpb/home/ouvidoria/artigos/demodireta.htm (com biliografia).
42
Cf. Ruivo, Fernando “Cidadania activa, movimentos sociais e democracia
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43
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LEIS BEM FEITAS E LEIS BOAS António Manuel Hespanha