EMÍLIO PELUSO NEDER MEYER
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA
Organização
Justiça de Transição
nos 25 anos da Constituição
de 1988
Belo Horizonte
2014
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NOS 25 ANOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Emílio Peluso Neder Meyer
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
Organização
1ª Edição – 2014 – Initia Via
Copyright © desta edição [2014] Initia Via Editora Ltda.
Rua dos Timbiras, nº 2250 – sl. 103-104 - Bairro Lourdes
Belo Horizonte, MG, Brasil, 30140-061 – www initiavia.com
Editora-Chefe: Isolda Lins Ribeiro
Editora Adjunta: Renata Esteves Furbino
Editora Júnior: Lídia M. de Abreu Generoso
Revisão: Ana Carolina Borges,
Lívia C. Lopes Chaves, Silvia Cardoso Cesar
Arte da capa: Eduardo Furbino
Imagem da capa: Assembléia Nacional Constituinte,
2 de Outubro de 1988, by Agência Brasil (cc)
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial
deste livro ou de quaisquer umas de suas partes, por qualquer meio ou processo, sem a prévia autorização do Editor. A violação dos direitos autorais é punível como crime e passível de indenizações diversas.
C749
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988 / Emílio
Peluso Neder Meyer, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (organização). – Belo Horizonte : Initia Via, 2014.
798 p.
Outros autores: Ana Paula Ferreira de Brito, Maria Letícia
Mazzucchi Ferreira, Isabela Camila da Cunha, Ramon de Sousa Nunes,
Aécio Filipe Coelho Fraga Oliveira, Maria Gabriela Freitas Cruz,
Mariana Rezende Oliveira, Natália Araújo, Deisy Ventura, Ricardo
Silveira Castro, Eduardo Fernandes de Araújo, Eduardo Soares Bonfim,
Igor Leon Benício Almeida, Wyllck Jadyson Santos Paulo da Silva,
Tayara Talita Lemos, Maria Clara Oliveira Santos, Roberta Cunha de
Oliveira, José Carlos Moreira da Silva Filho, Naomi Roht-Arriaza,
Thomaz Francisco Silveira de Araujo Santos, Diego Oliveira Murça,
Janaína Santos Curi, Lucas Costa de Oliveira, Marcelo D. Torelly, Julia
A. Cerdeiro, Maria Carolina Bissoto, Marlon Alberto Weichert, Ranieri
Lima Resende, Flávia Piovesan, Giselle Fernandes Corrêa da Cruz,
Henrique Ratton Monteiro de Andrade, Jessica Holl, Maria Celina
Monteiro Gordilho, Natália de Souza Lisbôa, Thayara Castelo Branco.
ISBN 978-85-64912-08-3 [E-book]
1. Direito constitucional. 2. Justiça de Transição. I. Meyer, Emílio
Peluso Neder. II. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. III. Título.
CDU: 340(061.3)
Sumário
Justiça de Transição nos 25 anos
da Constituição de 1988
7
Emílio Peluso Neder Meyer
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
As reivindicações por memória e verdade
e a Comissão Nacional da Verdade: construindo a
memória social sobre o período militar no Brasil
35
Ana Paula Ferreira de Brito
Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
Memória com verdade: memória coletiva
e formação da identidade nacional
63
Isabela Camila da Cunha
Justiça de Transição no Brasil: um estudo sobre a
transição democrática brasileira ante o direito
internacional dos direitos humanos
Ramon de Sousa Nunes
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição:
comparações teórico-práticas
entre Brasil e Argentina
Aécio Filipe Coelho Fraga Oliveira
Maria Gabriela Freitas Cruz
Mariana Rezende Oliveira
87
121
A lenta democratização do Itamaraty:
o caso do acesso à informação sobre a reforma do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos
159
Natália Araújo
Deisy Ventura
A dimensão da "justiça" na Justiça de Transição:
uma aproximação com o caso brasileiro
191
Justiça Transicional e a repressão
no campesinato nordestino brasileiro
233
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção
pós-1988: a Justiça de Transição como
descontinuidade da exceção
273
Ricardo Silveira Castro
Eduardo Fernandes de Araújo
Eduardo Soares Bonfim
Igor Leon Benício Almeida
Wyllck Jadyson Santos Paulo da Silva
Tayara Talita Lemos
Maria Clara Oliveira Santos
Os testemunhos das vítimas
e o diálogo transgeracional: o lugar do testemunho
na transição pós-ditadura civil-militar brasileira
303
Roberta Cunha de Oliveira
José Carlos Moreira da Silva Filho
Reparações e direitos econômicos,
sociais e culturais
Naomi Roht-­‐Arriaza
353
Um modelo para políticas de reparações:
lições do Fundo Fiduciário em Benefício
das Vítimas do Tribunal Penal Internacional
417
Thomaz Francisco Silveira de Araujo Santos
Responsabilização civil-administrativa
dos agentes públicos na ditadura militar
451
Diego Oliveira Murça
Janaína Santos Curi
Lucas Costa de Oliveira
A formação da norma global de responsabilidade
individual: mobilização política transnacional,
desenvolvimento principiológico e estruturação em
regras internacionais e domésticas
479
Marcelo D. Torelly
El rol de la constitución en la transición democrática
argentina: los argumentos que posibilitaron el proceso
de juzgamiento
523
Julia A. Cerdeiro
A cumplicidade em violações aos direitos humanos
durante a ditadura civil-militar brasileira
543
Maria Carolina Bissoto
Proteção penal contra
violações aos direitos humanos
563
Marlon Alberto Weichert
Antinomia radical entre as leis de autoanistia
e a obrigação de punir os perpetradores
de violações aos direitos humanos:
fundamentos e análise de casos
Ranieri Lima Resende
607
Justiça de transição, reformas institucionais e
consolidação do Estado Democrático de Direito:
o caso brasileiro
643
Flávia Piovesan
Ampliando as lentes: experiências
de Justiça Restaurativa em Minas Gerais
671
Giselle Fernandes Corrêa da Cruz
Os desafios da Justiça de Transição ante a
consolidação do Estado Democrático De Direito:
as dificuldades enfrentadas pelo processo transicional
brasileiro expressas nas reformas institucionais para a
implementação da democracia
711
Henrique Ratton Monteiro de Andrade
Jessica Holl
A justiça diante das armas
e os mecanismos eleitorais contramajoritários:
a experiência do regime de exceção brasileiro
Maria Celina Monteiro Gordilho
743
Os desafios da Justiça de Transição no Brasil:
o Estado, a legitimidade de suas ações e os reflexos
da legalidade autoritária no Poder Judiciário
765
Natália de Souza Lisbôa
Simbolismo democrático vs. realidade autoritária:
notas sobre a política criminal brasileira
Thayara Castelo Branco
789
Justiça de Transição nos 25 anos
da Constituição de 1988
Emílio Peluso Neder Meyer1
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira2
I – O Congresso Internacional Justiça de Transição
nos 25 anos da Constituição de 1988
As universidades sempre foram consideradas
um local de vanguarda para a luta política e a efetivação de ideais gestados na academia. Tornar parte da
práxis política o que se desenvolve cientificamente é
uma das incumbências dessas instituições de índole
constitucional. Para além de uma oposição cega entre
teoria e práxis, o que se dá, muito mais, é que as atividades de ensino, pesquisa e extensão são, por si só,
fundamentais para constituir práticas dentro e fora da
1 Professor Adjunto I da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em
Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de
Direito da UFMG. Membro do IDEJUST – Grupos de Estudos sobre
Internacionalização do Direito e Justiça de Transição. Gostaria de
agradecer o apoio da discente Raissa Lott Caldeira da Cunha,
pesquisadora do Programa Jovens Talentos para a Ciência, na coleta
de dados e confecção do presente artigo.
2 Professor Associado III da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor
em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade
de Direito da UFMG. Estágio Pós-Doutoral pela Università degli Studi
Roma Tre. Membro Diretor do IDEJUST – Grupos de Estudos sobre
Internacionalização do Direito e Justiça de Transição.
8
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
instituição que fatalmente repercutirão na efetividade
de um projeto constituinte e constitucional. Tanto é
assim que, como mostram muito bem os trabalhos de
Rodrigo Patto de Sá Motta, as universidades foram
objeto de preocupação da ditadura civil-militar para
muito além do combate às manifestações, principalmente a partir das Assessorias Especiais de Segurança
e Informações (AESI)3.
Com a transição democrática levada à frente
com a promulgação da Constituição de 1988, esse papel
se destacou sobremaneira. Desse modo, o presente artigo pretende resgatar um importante momento de
reafirmação da postura democrática que deve ser defendida institucionalmente pelas universidades e, obviamente, por instituições de ensino superior do Direito: a realização do Congresso Internacional Justiça de
Transição nos 25 anos da Constituição de 1988 na Faculdade de Direito da UFMG.
O Congresso Internacional foi realizado entre os
dias 23 e 25 de maio de 2013, contando com apoio da
FAPEMIG, da CAPES, do CNPQ, da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil –
Seção Minas Gerais, da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça e do Memorial da Anistia. A realização
coube ao Programa de Pós-Graduação em Direito da
3
MOTTA, Rodrigo Patto Sá. Os olhos do regime militar brasileiro nos
Campi: as Assessorias de Informações e Segurança nas universidades.
Topoi, v. 9, n. 16. jan.-jun. 2008, p. 35: “No âmbito das Universidades,
as AESI foram criadas a partir de janeiro de 1971, após o Ministério da
Educação e Cultura ter aprovado seu Plano Setorial de Informações.
Poucos dias após a aprovação do Plano a DSI do MEC mandou ofício
circular às Universidades acompanhado da documentação relativa à
criação das AESI, em que recomendava nomeação do chefe
responsável em prazo de 10 dias. No caso da UnB, a Assessoria de
Segurança (inicialmente Assessoria de Assuntos Especiais, anos depois
renomeada ASI) foi criada a 19/2/1971, por meio de portaria do
Reitor. Na Universidade Federal da Paraíba a criação da AESI se deu
em março de 1971, enquanto na Universidade de São Paulo (USP) a
AESI local foi formada apenas em outubro de 1972”.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
9
Faculdade de Direito da UFMG, à Comissão de Anistia
do Ministério da Justiça, ao IDEJUST – Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e Justiça de
Transição, ao Centro Acadêmico de Ciências do Estado
– CACE – e ao Centro Acadêmico Afonso Pena –
CAAP.
Evento este que envolveu a participação de 500
ouvintes, 16 painelistas brasileiros e estrangeiros e a
apresentação de trabalhos por 41 autores, entre eles,
alunos de graduação e pós-graduação em Direito e em
outras áreas, como Ciência Política, professores, ativistas de direitos humanos, juízes, membros do Ministério
Público e outros atores sociais. As atividades desenvolvidas abarcaram a discussão por parte de importantes pesquisadores de temas fundamentais para a justiça
de transição; atividades culturais, como o lançamento
de livros e a exibição de filmes; apresentação de trabalhos em virtude da VII Reunião do IDEJUST; assim
como a realização de uma sessão da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça por meio da Caravana da
Anistia. Essa breve introdução recupera importantes
momentos desse evento, apresentando as discussões
que integram a presente obra de acordo com as temáticas desenvolvidas no Congresso Internacional e nas
apresentações de trabalhos.
II – Direito à memória e à verdade e identidade
constitucional
A temática do “Direito à memória e à verdade e
identidade constitucional” contou com a representação
da Comissão Nacional da Verdade pela pesquisadora
Glenda Mezarobba4. Cumprindo a função de Consulto4 Cf. MEZAROBBA, Glenda. Between reparations, half-truths and
immunity: the difficult break with the legacy of the dictatorship in
Brazil. Sur: Revista Internacional de Direitos Humanos (Impresso), v.
10
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
ra em Pesquisa, Geração e Sistematização de Informações e Pesquisadora Responsável pelo GT Ditadura e
Gênero da Comissão Nacional da Verdade, sua participação foi fundamental para permitir o conhecimento
do estágio atual dos trabalhos da comissão. Mezarobba
abordou o dever da verdade no cenário nacional atual,
como também na legislação internacional, além da função da Comissão Nacional da Verdade. Segundo ela, o
dever de revelar a verdade após períodos em que ocorreram violações em massa aos direitos humanos é
abordado em diversos documentos da normativa internacional, tais como tratados e declarações aos quais
o Brasil se vincula. Dessa forma, é dever e obrigação do
Estado recordar o passado, de forma a evitar a aparição
de teses revisionistas ou de negação dos fatos ocorridos. A sociedade, por outro lado, possui o direito inalienável de conhecer a verdade, assim como os motivos e
as circunstâncias da ocorrência dos crimes que violaram os direitos fundamentais do homem.
Segunda ela, uma análise do processo de justiça
de transição no Brasil mostra que o mesmo vem sendo
pautado por uma lógica do esquecimento, a começar
pela Lei da Anistia (Lei nº 6.683/1979), que foi pensada
com o propósito de pacificação e esquecimento, havendo a inclusão dos agentes do Estado que violaram direitos fundamentais como anistiados. As leis posteriores, Lei dos Mortos e Desaparecidos Políticos (Lei nº
9.140/1995) e a lei que reconhece a perseguição política
e estabelece o pagamento de indenizações (Lei nº
10.559/2002), também não tratam expressamente da
questão da verdade. Apesar disso, essas leis e as comissões por elas formadas tiveram efeitos não previstos no
1, p. 7-25, 2011; MEZAROBBA, Glenda . Um acerto de contas com o
futuro: a anistia e suas consequências: um estudo do caso brasileiro. São
Paulo: Humanitas/Fapesp, 2006; e, MEZAROBBA, Glenda. Políticas
de la memoria y memorias de la política el caso español en perspectiva
comparada. Perseu: História, Memória e Política, v. 5, p. 244-248, 2010.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
11
texto normativo e acabaram por esclarecer fatos, crimes
e práticas arbitrárias que foram cometidas5.
A constituição do processo da verdade no Brasil
vem ocorrendo por meio de iniciativas que buscam o
cumprimento do dever à verdade como o “Projeto Brasil Nunca Mais”6, a releitura dos arquivos do DOPS, o
lançamento do livro “Direito à memoria e à verdade” e
as Caravanas da Anistia. A Comissão Nacional da Verdade (Lei nº 12.528/2011) surge, também, procurando
cumprir o direito à verdade e à memória, sendo um
órgão temporário de função investigativa não judicial.
Ainda de acordo com Mezarobba, o principal objetivo
desse órgão é a construção de um presente e futuro
mais democrático e pacífico, pois a impunidade constitui um obstáculo ao desenvolvimento da democracia.
De se esperar, pois, que os trabalhos da CNV contribuam para confirmar a legitimidade da democracia brasileira e reafirmar a relação intrínseca entre democracia e
respeito aos direitos humanos7.
Na sequência, Menelick de Carvalho Netto8
abordou o tema da identidade constitucional e a sua
5
Em relação ao papel da Comissão de Mortos e Desaparecidos
Políticos da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República, cf. BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos.
Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Direito à
memória e à verdade. Brasília: Secretaria Especial de Direitos Humanos,
2007.
6 ARQUIDIOCESE DE SÃO PAULO. Projeto Brasil nunca mais. São
Paulo: 1985. O projeto está disponível em:
<http://bnmdigital.mpf.mp.br/#!/>.
7 Para uma análise comparada das comissões de verdade ao redor do
mundo, cf. HAYNER, Priscilla B. Unspeakble truths: facing the
challenges of truth commissions. Routledge, 2002.
8 Algumas importantes obras do Professor Menelick de Carvalho
Netto, todas permeadas por uma compreensão procedimentalmente
adequada do paradigma do Estado Democrático de Direito instaurado
com o pós-1988, ex-professor da Faculdade de Direito da UFMG e,
atualmente, Professor Associado da UnB, são: CARVALHO NETTO,
Menelick de. A sanção no procedimento legislativo. Belo Horizonte: Del
Rey, 1992; CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. 20
12
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
relação com o direito à verdade e à memória. A identidade constitucional diz respeito a quem nós somos
enquanto uma comunidade constitucional formada por
pessoas que se reconhecem como livres e iguais. A
construção da identidade constitucional tem relação
com o passado e com a forma como o vemos, logo, remete diretamente à questão da memória. Uma identidade constitucional sadia tem como pré-requisito o
acerto de contas com o passado, sendo preciso revê-lo e
reavaliá-lo com critérios constitucionais de forma a
transformá-lo em um passado a não mais se recorrer.
“Será que em termos de uma identidade constitucional podemos decretar nosso próprio esquecimento?”; “um decreto de esquecimento feito pela ditadura
sobre ela mesma é democrático?” – essas são algumas
das perguntas que aquela relação desperta e que devem ser respondidas por meio da relação entre democracia e respeito aos direitos fundamentais. Segundo
Carvalho Netto, a democracia só é efetivamente democrática se respeitar os direitos fundamentais – inclui-se
aí o direito à memória. Logo, a ditadura não pode ser
entendida como um passado constitucional ou democrático, uma vez que não havia participação política, as
normas eram elaboradas de forma a excluir toda e
anos da Constituição: o desafio da assunção da perspectiva interna da
cidadania na tarefa de concretização de direitos. CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. OLIVEIRA, Felipe Daniel Amorim
(org.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao
constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey,
2009, p. 95-110; CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica
constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdição e
hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 25-43. PAIXÃO, Cristiano. NETTO,
Menelick de Carvalho. Entre permanência e mudança: reflexões sobre
o conceito de constituição. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto.
(Org.). Constituição, jurisdição e processo – estudos em homenagem aos 55
anos da Revista Jurídica.1ed.Sapucaia do Sul - RS: Notadez, 2007, p. 97109.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
13
qualquer participação da sociedade e o desrespeito aos
direitos fundamentais era uma prática constante. A
própria Lei da Anistia foi elaborada sem ampla participação, resultando em uma autoanistia, que não é considerada uma real anistia no âmbito internacional.
A vivência inconstitucional de uma ditadura e
de suas práticas, assim como as violências cometidas
por parte do Estado contra toda a sociedade devem ser
relembradas, recordadas e jamais esquecidas, pois fazem parte da identidade constitucional brasileira. É
preciso ressaltar que a identidade não deve ser pensada de forma estática, mas como algo vivo, em constante
desenvolvimento.
Ruti Teitel9 abordou a importância das Cortes
estabelecidas para julgar crimes de violação em massa
aos direitos humanos para o estabelecimento da justiça,
verdade e memória. Ela afirmou estar ciente da importância do atual momento que o Brasil vive e como ele
repercute na efetivação de uma justiça de transição
pautada na memória e na verdade. A justiça de transição ocorre de forma de diferente de país para país, ela
deve atender as necessidades que surgem do contexto e
história únicos de cada país. É preciso entender que são
exatamente essas singularidades – tradições, relações
políticas, institucionais e constitucionais – do processo
de justiça de transição brasileiro que levaram ao estabelecimento de medidas de reparação e comissões pauta9 Professora da Cátedra Ernst C. Stiefel de Direito Comparado da New
York Law School; Codiretora do Instituto para o Direito, Justiça e
Políticas Globais; Professora Visitante da London School of Economics.
O papel desempenhado por Teitel para a construção de uma teoria da
justiça de transição é inestimável. À guisa de introdução ao seu
pensamento: TEITEL, Ruti G. Transitional justice. Nova Iorque: Oxford
University Press: 2002; TEITEL, Ruti G. Genealogia da justiça de
transição. In RÉATEGUI, Félix (coord.). Justiça de transição: manual
para a América Latina. Brasília: Comissão de Anistia, Ministério da
Justiça; Nova Iorque: Centro Internacional para a Justiça de Transição,
2011, p. 135-170; TEITEL, Ruti G. Humanity’s Law. Nova Iorque: Oxford
University Press, 2011.
14
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
das na memória e na verdade anos após o acontecimento dos crimes. De modo comparativo, é preciso
lembrar que, na Argentina, os julgamentos aconteceram em até 30 anos após o fim dos períodos de violação aos direitos humanos.
Segundo ela, a nossa justiça de transição pode
ser comparada com a da África do Sul, pautada na reconciliação e na pacificação. Na África do Sul, a transição foi negociada, porém não resultou em uma anistia
geral que levasse ao esquecimento do passado: ela buscou a restauração social da sociedade, deixando a punição em segundo plano, pois seu maior objetivo era o
de promover a verdade. Teitel abordou a importância
do papel desempenhado por tribunais internacionais
de direitos humanos em países que não estão prontos
como um todo para lidar com a justiça de transição,
mas em que existe o clamor da sociedade para que a
transição pautada na verdade e justiça ocorra. Para
finalizar Ruti Teitel tratou das cortes estabelecidas para
julgar crimes de violação em massa aos direitos humanos, sua estrutura, funcionamento, funções e objetivos.
Em seguida, como parte do Congresso Internacional, realizou-se a atividade cultural de lançamento
das seguintes obras: “Justiça de transição: contornos do
conceito”, de Renan Honório Quinalha10; “Constitucionalismo e Teoria do Estado: ensaios sobre história e teoria
política”, de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira,
Adamo Dias Alves e David Francisco Lopes Gomes11;
“Justiça de transição e Estado Constitucional de Direito:
perspectiva teórico-comparativa e análise do caso bra-
10
QUINALHA, Renan Honório. Justiça de transição: contornos do
conceito. São Paulo: Outras Expressões, Dobra Editorial, 2012.
11 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. ALVES, Adamo Dias.
GOMES, David Francisco Lopes. Constitucionalismo e Teoria do Estado:
ensaios sobre história e teoria política. Belo Horizonte: Arraes Editores,
2013.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
15
sileiro”, de Marcelo D. Torelly12; “Os direitos da transição
e a democracia no Brasil”, de Paulo Abrão e Tarso Genro13; “Ditadura e responsabilização: elementos para uma
justiça de transição no Brasil”, de Emilio Peluso Neder
Meyer14. Com relação a esta última obra, é preciso destacar que corresponde ao texto da tese de Doutorado
do autor, cujo trabalho de orientação coube ao Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, e
recebeu o Prêmio CAPES de Tese em Direito 201315, o
Prêmio UFMG de Tese em Direito e o Grande Prêmio
UFMG de Teses na área de Ciências Humanas, Ciências Sociais e Aplicadas e Linguística, Letras e Artes16.
Foi possível verificar contribuições de diversos
pesquisadores sobre a justiça de transição, cujos trabalhos foram aprovados por comitê científico do
IDEJUST – Grupo de Estudos sobre Justiça de Transição e Internacionalização do Direito. Vários desses trabalhos integram essa obra. Na tarde do dia 23 de maio
de 2013, a partir das 14h, foram apresentados trabalhos
ligados à temática “Direito à memória e à verdade e
12
TORELLY, Marcelo D. Justiça de transição e Estado Constitucional de
Direito: perspectiva teórico-comparativa e análise do caso brasileiro.
Belo Horizonte: Fórum, 2012.
13 ABRÃO, Paulo. GENRO, Tarso. Os direitos da transição e a democracia
no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
14 MEYER, Emilio Peluso Neder. Ditadura e responsabilização: elementos
para uma justiça de transição no Brasil. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2012.
15 Cf. a notícia disponível em
http://www.capes.gov.br/premiocapesdetese/edicoesanteriores/6590-teses-premiadas-em-2013>. Acesso em 5 mar. 2014. A
premiação repercutiu nacionalmente, como se pode ver pela entrevista
concedida pelo autor ao jornal Folha de S. Paulo:
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/12/1391159-lei-daanistia-deve-ser-reanalisada-pelo-stf-diz-especialista.shtml>.
Acesso
em 5 mar. 2014.
16 Cf. a notícia disponível em
< https://www.ufmg.br/online/arquivos/030620.shtml>. Acesso em
5 mar. 2014.
16
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
identidade constitucional”. Presidiram as atividades os
Profs. Drs. Aziz Tuffi Saliba e Fabrício Polido. A partir
das 16h, foram apresentados os trabalhos relativos à
temática das “Políticas de reparação”. Os Profs. Marcelo Torelly e André Morais coordenaram a apresentação
de trabalhos. Todas as apresentações foram seguidas
de amplos debates.
No que respeita à temática “Direito à memória e
à verdade e identidade constitucional” (Parte I), a presente obra conta com as seguintes contribuições: “Capítulo I – As reivindicações por memória e verdade e a
Comissão Nacional da Verdade: construindo a memória social sobre o período militar no Brasil” de Ana
Paula Ferreira de Brito e Letícia Mazzuchi Ferreira;
“Capítulo II – Memória com verdade: memória coletiva
e formação da identidade nacional” de Isabela Camila
da Cunha; “Capítulo III – Justiça de transição no Brasil:
um estudo sobre a transição democrática brasileira ante
o Direito Internacional dos Direitos Humanos”, de
Ramon de Sousa Nunes; “Capítulo IV – O arcabouço
jurídico da justiça de transição: comparações teóricopráticas entre Brasil e Argentina” de Aécio Filipe Coelho Fraga Oliveira, Maria Gabriela Freitas Cruz e Mariana Rezende Oliveira; “Capítulo V – A lenta democratização do Itamaraty: o caso do acesso à informação
sobre a reforma do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos”, de Natália Araújo e Deisy Ventura; “Capítulo VI – A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição: uma aproximação com o caso brasileiro”, de Ricardo Silveira Castro; “Capítulo VII – Justiça de transição e a repressão no campesinato nordestino brasileiro”, de Eduardo Fernandes de Araújo, Eduardo Soares
Bonfim, Igor Leon Benício Almeida e Wyllck Jadyson
Santos Paulo da Silva; e, “Capítulo VIII – Jurisdição
constitucional e estado de exceção pós-1988: a justiça
de transição como descontinuidade da exceção”, de
Tayara Talita Lemos e Maria Clara Oliveira Santos
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
17
III – Políticas de reparação
A primeira contribuição sobre a temática das
“Políticas de reparação” proveio da Professora Naomi
Roht-Arriaza17. Ela abordou os tipos de políticas de
reparação com as quais teve contato na América Latina,
assim como alguns dos problemas que surgem com as
reparações em casos de violações em massa dos direitos humanos. Segundo ela, existem duas visões do processo de reparações: uma decorre da tradicional ideia
de que a reparação tem a função de reestabelecer a vitima à condição em que ela se encontraria se os crimes
não houvessem ocorrido. A outra provém da ideia de
que as reparações são uma forma do Estado mostrar às
vítimas que reconhece os crimes e abusos cometidos,
restaurando a dignidade e os direitos dessas pessoas. O
primeiro caso se torna muito difícil de ser posto em
prática, pois exige um volumoso orçamento. Dessa
forma, deve-se pensar nas reparações do segundo caso,
que se dividem em individuais ou coletivas.
As reparações individuais são basicamente
compostas por uma compensação monetária, mas podem ser também a restituição de um emprego, de uma
terra, de uma propriedade, dos direitos civis e da própria reputação da vítima. Elas podem ser simbólicas,
como um pedido de desculpas oficial por parte do Estado ou podem vir na forma de acesso à saúde, à educação e aos serviços sociais. As reparações coletivas
visam o benefício de uma comunidade inteira, uma vez
que toda a comunidade sofreu com os períodos de cri17
Professora da Universidade da Califórnia, na Hastings College of
Law, Roth-Arriaza é autora de obras fundamentais da justiça de
transição, como por exemplo: ROHT-ARRIAZA, Naomi. The Pinochet
effect: transnational justice in the age of human rights. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 2005; ROHT-ARRIAZA, Naomi.
MARIEZCURRENA, Javier (orgs). Cambridge: Cambridge University
Press, 2006.
18
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
mes e abusos. Essas reparações ocorrem com a construção de escolas, estradas, hospitais, enfim, todo tipo de
ação que possa ser usufruída por todos da comunidade. O problema desse tipo de reparação decorre da
“dupla consideração”, uma vez que construir escolas e
outras instituições do tipo já é uma obrigação do Estado, então se torna complicado considerá-las reparações
por crimes cometidos pelo próprio Estado contra a sociedade. Para finalizar, Roht-Arriaza relatou o problema que surge da miscelânea entre dano e necessidade
na questão das reparações, uma vez que a reparação
deve ser feita de acordo com dano infringido pelos
crimes, porém se o orçamento é limitado, a tendência é
que se reparem preferencialmente as pessoas com maior necessidade. O problema que surge é que, dessa
forma, a reparação passaria a ser uma questão social e
não atenderia ao seu real objetivo.
Nilmário Miranda18 tratou da Lei da Anistia e da
necessidade de se discutir determinados temas à luz do
regime democrático. De acordo com ele, a luta pela
anistia foi uma luta popular, porém a Lei nº 6.683 de
1979 foi um projeto excludente, elaborado por um
Congresso Nacional formado após o Pacote de Abril,
ou seja, era um órgão parlamentar composto majoritariamente por políticos da ARENA, partido político que
apoiava a ditadura militar. Dessa forma, não se pode
dizer que a anistia foi um acordo político para sair da
ditadura, uma vez que foi uma imposição não democrática. Nem por isso, a lei deixa de ser importante,
pois ela possibilitou a volta de exilados e a liberdade
para os presos. A crítica a ser feita é a de que com a Lei
de Anistia ficaram perdoados os “crimes conexos” e
isso significou o perdão para os agentes dos crimes de
18
Deputado Federal. Jornalista e Mestre em Ciências Sociais pela
UFMG. Ex-Ministro da Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidência da República. Membro da Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça. Presidente da Fundação Perseu Abramo.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
19
violação aos direitos humanos, conduzindo ao esquecimento e à impunidade.
O art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição de 1988 estabelece que a
anistia se enderece a todos que foram atingidos por
atos de exceção, institucionais ou transitórios, ou seja, a
anistia é só para quem foi perseguido por atos de exceção. A decisão da Corte Interamericana de Direitos
Humanos no Caso Gomes Lund19 retoma esse assunto,
ao afirmar que não existe anistia para os que praticaram tortura, perseguições, desaparecimentos forçados,
prisões arbitrárias e assassinatos.
A Constituição de 1988 é a mais democrática da
história do Brasil, porém ela deixou grandes temas a
serem enfrentados pela nossa sociedade, temas que
constituem problemas e mazelas do presente. As dívidas da nossa democracia só podem ser corrigidas pela
ação de toda a sociedade, pela voz do povo. Em conclusão, Nilmário Miranda enfatizou que é o estudo do
tema de justiça de transição que nos dá o respaldo ético, jurídico e histórico para almejar que a Constituição
seja cumprida, assim como se reveja a Lei da Anistia de
1979, que até o presente momento garante a impunidade e o esquecimento.
Coube ao Professor Paulo Abrão20 tratar do trabalho das comissões de reparação estabelecidas no Bra19
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso
Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Sentença
de 24 de novembro de 2010. Disponível em <www.corteidh.or.cr>. Acesso
em 1 jan. 2011.
20 Secretário Nacional de Justiça. Presidente da Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça. Doutor em Direito pela PUC-Rio. Professor da
PUC/RS e da Universidade de Pablo Olavide. Cf., apenas a título de
exemplo na extensa bibliografia do autor sobre a temática: ABRÃO,
Paulo. TORELLY, Marcelo. Mutações do conceito de Anistia na Justiça
de Transição Brasileira: a terceira fase da luta pela anistia. In SOARES,
Inês Virginia Prado. PIOVESAN, Flávia (org.). Direitos Humanos atual.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 112-127; SILVA FILHO, José Carlos
Moreira da. ABRÃO, Paulo. TORELLY, Marcelo (org.). Justiça de
20
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
sil, da agenda da transição brasileira e das críticas feitas
a ela. Segundo ele, existem hoje no Brasil mais de 30
comissões de verdade em funcionamento concomitante
e que lidam com o legado de violências do passado, as
quais produzem memória, verdade e reparação. Como
são comissões administrativas, não possuem caráter
jurisdicional para produzir justiça, o que torna necessário refletir sobre a existência de dimensões do alcance
da verdade histórica que só são atingidas com o efetivo
envolvimento do sistema de justiça.
Esse é um importante momento para enfrentarmos todos os resquícios da cultura autoritária ainda
presente na sociedade brasileira, pois as comissões de
reparação criaram um ambiente de enfrentamento da
negação da história e romperam com o medo de discutir o passado. Verdade, justiça, memória e reparação
são elementos que se completam na justiça de transição, já que uma comissão no momento em que reconhece as responsabilidades do Estado em torno de violações aos direitos humanos está reconhecendo uma
verdade histórica, que estava escondida. Logo, naquele
instante, pode haver o enfrentamento de um ambiente
de sigilo e de esquecimento e, consequentemente, a
construção da verdade e produção de história.
A justiça de transição adotada pelo Brasil sofre
duas críticas que precisam ser enfrentadas. A primeira
delas é a de que o nosso programa de reparações privilegiaria violações menos graves em relação àquelas em
que houve a perda da vida da vítima. De acordo com
Abrão, é preciso separar os mecanismos de reparação
dos mecanismos de compensação, pois se compararTransição nas Américas: olhares interdisciplinares, fundamentos e
padrões de efetivação. Belo Horizonte: Fórum, 2013; PRONER, Carol;
ABRÃO, Paulo (org.). Justiça de transição - reparação, verdade e justiça:
perspectivas comparadas Brasil-Espanha. Belo Horizonte: Fórum,
2013; PAYNE, Leigh; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo (org.). A
anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional
e comparada. Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
21
mos somente as possibilidades de compensação previstas em lei, veremos que a violação da vida é mais valorizada que as outras violações. Logo, não há uma incongruência real no caso de reparação brasileiro.
A segunda crítica é a de que o Brasil privilegiaria o processo de reparação em detrimento das outras
possibilidades de justiça de transição. Paulo Abrão
afirma que essa crítica é fraca, pois desconsidera o elemento de contextualidade, uma característica da justiça
de transição, que coloca o contexto histórico de cada
país como um elemento fundamental para a construção
da agenda de transição. No Brasil, o marco inicial da
transição jurídico-política está no viés da reparação e
isso não é um demérito, mas um reconhecimento de
que essa é a nossa característica histórica própria que
se conecta de modo evidente com as características da
nossa própria realidade.
Finalizando, ele afirmou ser necessário potencializarmos as virtudes do nosso processo de reparação, apropriando-se do que foi construído para, em
seguida, avançar e estender os horizontes da nossa
agenda de transição.
O Congresso ainda contou com a atividade cultural de lançamento da obra “As duas guerras de Vlado Herzog: da perseguição nazista na Europa à morte
sob tortura no Brasil”21, de Audálio Dantas22. Dantas
21
DANTAS, Audálio. As duas guerras de Vlado Herzog: da perseguição
nazista na Europa à morte sob tortura no Brasil. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2012. A obra foi vencedora do Prêmio Jabuti em
2013. Disponível em:
<http://www.premiojabuti.com.br/content/luis-fernando-verissimoe-audalio-dantas-ganham-o-premio-maximo-do-jabuti-2013>. Acesso
em 5 mar. 2014.
22 Ex-Presidente do Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Estado de
São Paulo. Deputado Federal pelo MDB (1978-1982). Presidente da
Federação Nacional dos Jornalistas (1983-1986). Vice-Presidente da
Associação Brasileira de Imprensa (2005-2008). Conselheiro da União
Brasileira dos Escritores. Atual Presidente da Comissão da Verdade,
Memória e Justiça dos Jornalistas Brasileiros.
22
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
rememorou suas atividades à frente do Sindicato dos
Jornalistas de São Paulo quando da perseguição de
diversos deles no ano de 1975, culminando com a morte sob tortura de Vladimir Herzog.
No que respeita ao grande tema das “Políticas
de reparação”, Parte II dessa obra, pudemos contar
com as seguintes valorosas contribuições: “Capítulo IX
– Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional: o lugar do testemunho na transição pós ditadura
civil-militar brasileira”, de Roberta Cunha de Oliveira e
José Carlos Moreira da Silva Filho; “Capítulo X – Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais”, de
Naomi Roht-Arriaza; e, “Capítulo XI – Um modelo para políticas de reparações: lições do Fundo Fiduciário
em Benefício das Vítimas do Tribunal Penal Internacional”, de Thomaz Francisco Silveira de Araújo Santos.
IV – Constitucionalização e responsabilização
criminal e civil na América Latina
No que concerne à temática “Constitucionalização e responsabilização criminal e civil na América Latina”, coube a Mark Osiel23 discorrer acerca das decisões judiciais adotadas pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos em casos de graves violações aos
direitos humanos, fazendo uma análise comparativa
entre as medidas de responsabilização criminal e de
reparação estabelecidas pela Corte Interamericana e as
tradicionais medidas até então estabelecidas por outras
cortes que se propõem ao mesmo fim.
23
Professor do College of Law da Universidade de Iowa. Ex-consultor
para promotores de responsabilização do General Pinochet e de
perpetradores do Genocídio de Ruanda. Cf. OSIEL, Mark. Mass atrocity, collective memory and the law. New Jersey: Transaction, 2000; OSIEL,
Mark. Making sense of mass atrocity. New York: Cambridge University
Press, 2009.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
23
Segundo Osiel, as decisões proferidas pela Corte
Interamericana vêm sendo consideradas por muitos
juristas e acadêmicos como “inovadoras”, “fora do comum”, “singulares” e “criativas” quando comparadas
com as medidas tradicionais, uma vez que o objetivo
padrão dessas últimas é o de basicamente reestabelecer
a vítima à condição em que ela se encontraria caso os
crimes e os danos provenientes dos mesmos não tivessem ocorrido. Elas propõem “reparações simbólicas” e
“políticas de caráter preventivo” que objetivam reestabelecer a dignidade das vítimas, concretizar o direito à
verdade e à memória e evitar que tais crimes e abusos
se repitam no futuro.
Atualmente, muitos dos tradicionais teóricos de
justiça de transição vêm mudando sua postura frente à
forma como é feita a reparação às vítimas, pois se torna
ineficaz retornar a vítima à condição em que ela se encontrava antes dos crimes, já que, em muitos casos,
foram exatamente essas condições que as tornaram
vulneráveis aos abusos e crimes contra elas cometidos.
Dessa forma, na prática, as medidas tradicionais buscam algo mais amplo que simplesmente retornar as
vítimas a sua “posição de direito”; procuram também
oferecer as condições e os meios de se protegerem contra possíveis futuras violações aos direitos humanos.
Ao se comparar os novos métodos com os tradicionais, percebe-se que os objetivos de ambos são, em
sua essência, os mesmos: reafirmar a dignidade e os
direitos das vítimas e prevenir a ocorrência de crimes
futuros, proporcionando um presente e futuro mais
pacífico. Concluindo, Osiel afirma que as medidas adotadas pela Conter Interamericana não são de forma
alguma radicais, elas apenas aplicam princípios já conhecidos e bem estabelecidos de uma nova maneira.
24
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
Julia Cerdeiro24 traçou um panorama das medidas praticadas pela Unidade Fiscal de Coordenação e
Seguimento de Causas de Graves Violações aos Direitos Humanos cometidas durante o Terrorismo de Estado da Procuradoria-Geral da Nação Argentina. Para
tanto, ela começou por recuperar o contexto da transição argentina, dividindo-o em três etapas: uma primeira, com o Governo Alfonsín e a criação da CONADEP;
uma segunda, com as Leis do Ponto Final e da Obediência Devida; e, a terceira, com, nos anos 2000, a declaração de inconstitucionalidade das referidas leis pela
Suprema Corte Argentina (Caso Símon). Com isto, foi
possível levar a frente responsabilizações de caráter
criminal de agentes envolvidos com a ditadura argentina. Ela mencionou que, hoje, pelo menos 400 pessoas
já foram julgadas. Tratou também dos argumentos jurídicos que têm fundamentado as condenações, principalmente do dispositivo da Constituição Argentina que
serve de “porta de entrada” para os documentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Desse
modo, foi possível tratar dos crimes como crimes contra a humanidade e, portanto, imprescritíveis.
Marlon Weichert25 tratou da necessidade de
produção de justiça no Brasil, da pauta de valores do
Direito Internacional referente aos direitos humanos e
da decisão do Supremo Tribunal Federal Brasileiro na
ADPF nº 153. Segundo ele, a decisão do Supremo Tri24 Secretária da Unidade Fiscal de Coordenação e Seguimento de
Causas de Graves Violações de Direitos Humanos cometidas durante o
Terrorismo de Estado da Procuradoria-Geral da Nação Argentina.
Advogada.
25 Procurador Regional da República na 3ª Região da Justiça Federal.
Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Integrante do Grupo
sobre Justiça de Transição do Ministério Público Federal. Cf.
WEICHERT, Marlon. Proporcionalidade, Direito Penal e direitos
humanos. In ANJOS FILHO, Robério Nunes dos (org.). Direitos
humanos e direitos fundamentais: diálogos contemporâneos. Salvador:
JusPodivm, 2013.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
25
bunal Federal ADPF nº 153 seria, atualmente, o maior
empecilho à produção de justiça no Brasil. O Supremo
Tribunal Federal julgou improcedente a arguição de
preceito fundamental que pedia uma interpretação da
lei de anistia que excluísse do beneficio os agentes estatais que foram autores de crimes de graves violações
dos direitos humanos.
Os seguintes argumentos foram utilizados para
justificar a recusa da ação: a lei da anistia abrangeu
crimes praticados com motivação política; a anistia foi
bilateral, logo, não houve autoanistia; a Lei de Anistia
teve efeitos instantâneos, não sendo possível sua revisão após 30 anos; deve ser privilegiada uma interpretação compatível com o momento histórico, que leve em
consideração a intenção do legislador na época; e, por
fim, a edição e a aplicação da Lei da Anistia não se sujeitavam à Corte Interamericana, pois eram anteriores
ao reconhecimento pelo Brasil de sua jurisdição.
Marlon Weichert acredita que a decisão do STF
tenha sido construída a partir de vários equívocos. Um
deles estaria no fato do STF ter feito uma interpretação
de constitucionalidade da Lei de Anistia utilizando
como parâmetro de constitucionalidade o texto constitucional outorgado pela ditadura militar. Esse é um
enorme equívoco, pois o controle de uma lei que trata
de direitos fundamentais deve ter como parâmetro de
constitucionalidade um conjunto de normas e princípios que seja de um Estado Democrático de Direito.
Quanto à tensão existente entre a decisão do STF e a
decisão da Corte Interamericana de Direitos humanos,
é preciso entender que a adesão do Brasil à Convenção
Americana de Direitos Humanos e o reconhecimento
da jurisdição da Corte Interamericana foram atos soberanos e voluntários do Estado brasileiro. Não há que se
falar, portanto, em violação da soberania brasileira.
Precisamos estabelecer um diálogo entre as decisões.
Concluindo, Weichert afirmou que os valores
materiais de um Estado Democrático de Direito são
incompatíveis com a impunidade e a tolerância a cri-
26
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
mes de graves violações aos direitos humanos. Não se
trata, portanto, de revogar uma autoanistia que já teria
produzido efeitos, mas sim reconhecer que ela nunca
teve o poder de produzir tais efeitos, uma vez que é
originalmente incompatível com preceitos fundamentais do direito brasileiro e do direito internacional.
Na sequência, coube à Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça tomar assento no mesmo local de
realização do congresso para a realização da 3ª Sessão
de Turma da 69ª Caravana da Anistia. Tomou posse na
Comissão de Anistia o Conselheiro Marlon Weichert.
Foram feitos pedidos de desculpas formais a pessoas
que já tiveram pedidos de anistia julgados, mas que
ainda não haviam recebido um pedido de perdão por
parte do Estado. Em seguida, foram julgados os processos de Cecílio Emídio Saturnino, por meio de Sueli
Hercília Chaves, e de Wellington Moreira Diniz. Ambos os pedidos foram deferidos, havendo pedido de
desculpas formal e reconhecimento da condição de
anistiado, nos termos da Lei 10.559/02. Os julgamentos
lotaram o Auditório Alberto Deodato da Faculdade de
Direito da UFMG, realizando-se uma das sessões com
maior público da Caravana da Anistia.
Houve nova sessão de apresentação de trabalhos aprovados. Foram apresentados trabalhos ligados
à temática “Constitucionalização e responsabilização
civil e criminal na América Latina”. Presidiram as atividades os Professores Léo Ferreira Leoncy e Thomas
da Rosa Bustamante. Em seguida, foram apresentados
os trabalhos relativos à temática das “Reformas institucionais e consolidação do Estado Democrático de Direito”. Os Professores José Carlos Moreira da Silva Filho e
Rodrigo Lentz coordenaram a apresentação.
Para a temática “Constitucionalização e responsabilização civil e criminal na América Latina” (Parte
III), a obra conta com as importantes contribuições que
se seguem: “Capítulo XII – Responsabilização civiladministrativa dos agentes públicos na ditadura civilmilitar brasileira”, de Diego Oliveira Murça, Janaína
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
27
dos Santos Cury e Lucas Costa de Oliveira; “Capítulo
XIII – A formação da norma global de responsabilidade
individual: mobilização política transnacional, desenvolvimento principiológico e estruturação em regras
internacionais e domésticas”, de Marcelo D. Torelly;
“Capítulo XIV – El rol de la Constitución en la transición democrática argentina: los argumentos que posibilitaron el proceso de juzgamiento”, de Julia A. Cerdeiro; “Capítulo XV – A cumplicidade em violações aos
direitos humanos durante a ditadura civil-militar brasileira”, de Maria Carolina Bissoto; “Capítulo XVI – Proteção penal contra violações aos direitos humanos”, de
Marlon Alberto Weichert; “Capítulo XVII – Antinomia
radical entre as leis de autoanistia e a obrigação de punir os perpetradores de violações aos direitos humanos: fundamentos e análise de casos”, de Ranieri Lima
Resende.
V – Reformas institucionais e consolidação do
Estado Democrático de Direito
No grande tema “Reformas institucionais e consolidação do Estado Democrático de Direito”, Eduardo
Gonzalez-Cueva26 defendeu que a reforma institucional
é um dos temas menos discutidos na justiça de transição. Ele está diretamente ligado às garantias de não
repetição. Lembrou ele do recente caso sul-africano,
exemplo de justiça de transição, que está, na atualidade, recorrendo a leis da época do regime do apartheid
26
Diretor do Programa Verdade e Memória do International Center for
Transitional Justice. Professor da New School em Nova Iorque.
Participante da organização e execução da Comissão Verdade e
Reconciliação peruana. Cf. CUEVA, Eduardo González. Tendencias en
la búsqueda de la verdad. Anuario de derechos humanos, 2007, p. 103112. Disponível em < http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/6SeccionInternacional/anuario03_sec_internacionalIIIGonzalezCueva.pdf>. Acesso em 12 abr. 2012.
28
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
para tratar de um caso de repressão policial de 2012 a
uma revolta de trabalhadores mineiros (com ocorrência
de várias mortes). Isto demonstra a dificuldade de implementar reformas. Talvez a troca feita pela CNV sulafricana entre justiça e verdade possa ser uma causa
disto. Parece difícil, pois, que as instituições estatais
aprendam a lição de ilegalidade das repressões. É preciso refletir, pois, não só sobre a transição, mas sobre a
qualidade da democracia que se está buscando. O problema é que a manutenção do pacto político da transição pode deixar heranças não esperadas. É isto que
pode deixar insatisfeita a cidadania que, com protagonismo, lutou pela transição. Deve haver, pois, um mínimo a ser garantido nas transições e após elas: direitos
humanos.
Na sequência, Flávia Piovesan27 abordou o impacto do sistema interamericano num processo de justiça de transição no contexto sul americano, com enfoque na experiência brasileira. Ela afirmou que o Sistema Interamericano tem se legitimado como um eficaz
instrumento para a proteção aos direitos humanos. A
Corte Interamericana de Direitos Humanos tem como
preceito que as leis de anistia são um ilícito internacional e a sua revogação é uma forma de reparação não
pecuniária para as vítimas. À luz da jurisprudência
internacional, os Estados têm deveres para com a justiça de transição, deveres referentes à verdade, à justiça,
à reparação, às reformas institucionais e à garantia de
27
Mestre e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo. Professora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo nos
Cursos de Graduação e Pós-Graduação. Visiting Fellow do Centre for
Brazilian Studies da Universidade de Oxford e do Max Planck Institute
for Comparative Public Law. A Professora Flávia Piovesan tem
inúmeras obras sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
De modo exemplificativo, cf. SOARES, Inês Virgínia Prado.
PIOVESAN, Flávia (org.). Direitos Humanos atual. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2014; PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 7ª. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
29
não repetição de crimes de violação de direitos fundamentais. Órgãos da ONU também indicam que as leis
de anistia são incompatíveis com o dever dos Estados
de investigar tais atos para evitar a sua repetição.
Segundo ela, quando se fala em reformas institucionais, deve-se pensar nos seguintes temas: a questão do afastamento daqueles que foram violadores aos
direitos humanos, violadores das instituições democráticas; a reforma dos setores de segurança e justiça; a
promoção do acesso a uma justiça guiada pela independência e pelo Estado Democrático de Direito, de
forma ampla; e, por fim, a garantia de reformas para
ampliar a independência do Judiciário.
As reformas institucionais no campo da prevenção devem clamar pelas responsabilidades individuais
de modo a afastar do serviço público aqueles que se
envolveram em sérios e graves abusos e violações aos
direitos humanos. Existe na jurisprudência internacional essa ideia de prevenção, que busca construir instituições íntegras e confiáveis por meio do afastamento
daqueles agentes públicos que serviram ao arbítrio e
que se envolveram em violações a direitos. Vê-se que a
doutrina pode ser um instrumento fundamental para
doar uma nova legitimação social no campo institucional.
Devido ao papel de relevo que o Poder Judiciário desempenhou no arbítrio, é preciso pensar em uma
reforma não só das forças de segurança, mas também
uma reforma do Poder Judiciário. Por isto, pois, é fundamental a transformação e a consolidação de instituições democráticas que assegurem a paz, a estabilidade
democrática e o Estado de Direito. Finalizando, Piovesan afirmou que não podem existir no Estado Democrático de Direito setores imunes a incidência da legalidade, sendo necessária a criação de um Poder Judiciário confiável e independente.
30
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
Gilberto Bercovici28 abordou a questão das heranças institucionais de repressão e a necessidade de
reformas nos dias atuais. Segundo ele, a transição para
a democracia do Estado brasileiro foi chamada de um
pacto, porém foi imposta, controlada pelos militares,
sendo que a Lei da Anistia é o maior exemplo disso. A
Constituição de 1988 é herdeira de muito do que foi
criado e existiu na ditadura de 1964: rompe com várias
instituições, porém preserva muitas outras ao mesmo
tempo.
Um exemplo disso é que ela mantém praticamente intocada a estrutura do Estado estruturado durante a ditadura militar, já que a última grande reforma
no Estado brasileiro foi em 1967. Nesse período, realizaram-se uma série de reformas estruturais, que alteraram o sistema tributário, a estrutura financeira e orçamentaria do país. Praticamente, a única legislação do
período ditatorial alterada é a Lei de Imprensa, sendo
que sua alteração foi feita principalmente para beneficiar as grandes empresas de comunicação.
Segundo Bercovici, o regime democrático não se
preocupou em lidar com a permanência de legislações
que foram feitas no período autoritário, já que, aparentemente, não houve durante a transição democrática
institucional a revisão da legislação existente. Muito se
fala em reformas e em rupturas, porém são poucas as
reformas e rupturas que já realmente aconteceram.
“Quais seriam as reformas necessárias há quase 40
anos?” é uma das perguntas lançadas por ele, à qual ele
responde citando as reformas agrária, educacional e
bancária. Essas seriam as verdadeiras reformas a serem
feitas, mas que nunca foram colocadas em prática.
28 Doutor em Direito do Estado e Livre Docente pela USP. Professor
Titular de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de
Direito da USP. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de
Exceção Permanente: Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue
Editorial, 2004.
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
31
Atualmente, o Estado Democrático de Direito só chega
para uma parcela mínima da população e mais de 70%
da população não vive o Estado de Direito. Portanto,
ao final, Gilberto Bercovici, afirmou que a impressão
geral que essa situação transmite é de estagnação, uma
vez que o Estado brasileiro está com 25 anos de democracia clamando por reformas que não se concretizam.
Em seguida, ainda dentro das atividades do
Congresso, ocorreu uma mostra de filmes que contou
com o apoio do Projeto Cinema pela Verdade da
Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Foi
exibido o filme “Eu me lembro” e, em seguida,
comentaram a obra e debateram com a plateia os
Professores Cristiano Paixão29, Juliana Neueschwander
Magalhães30 e Vera Karam de Chueiri31.
No que concerne à temática “Reformas institucionais e consolidação do Estado Democrático de Direito” (Parte IV), a presente obra conta com os seguintes
capítulos: “Capítulo XVIII – Justiça de transição, re29
Professor Adjunto da UNB; Doutor em Direito pela UFMG;
Procurador Regional do Trabalho; Membro da Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça. Cf. BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade.
PAIXÃO, Cristiano. Crise Política e Sistemas de Governo: origens da
“solução parlamentarista” para a crise político-constitucional de 1961.
Universitas Jus, v. 24, p. 47-61, 2013; PAIXÃO, Cristiano. Direito,
política, autoritarismo e democracia no Brasil: da Revolução de 30 à
promulgação da Constituição da República de 1988. Araucaria
(Madrid), v. 26, p. 146-169, 2011; PAIXÃO, Cristiano. A constituição
subtraída. Constituição & Democracia. Nº1. Brasília, janeiro de 2006;
PAIXÃO, Cristiano. A constituição em disputa: transição ou ruptura?
In: SEELAENDER, Airton (org.) História do Direito e construção do
Estado.São Paulo: Quartier Latin, 2012 (no prelo).
30 Doutora em Direito pela UFMG; Doutora em Direito pela Università
degli Studi di Lecce; Professora Associada da Faculdade Nacional de
Direito da UFRJ. Cf. NEUENSCHWANDER MAGALHÃES, Juliana. A
Formação do Conceito de Direitos Humanos. Curitiba: Juruá Editora, 2013.
31 Doutora em Filosofia pela New School for Social Research;
Professora Adjunta de Direito Constitucional da UFPR. CHUEIRI,
Vera Karam de. Fundamentos de Direito Constitucional. Curitiba: IESDE
Brasil, 2008.
32
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
formas institucionais e consolidação do Estado Democrático de Direito: o caso brasileiro”, de Flávia Piovesan; “Capítulo XIX – Ampliando as lentes: experiências
de justiça restaurativa em Minas Gerais”, de Giselle
Fernandes Correa da Cruz; “Capítulo XX – Os desafios
da justiça de transição ante a consolidação do Estado
Democrático de Direito: as dificuldades enfrentadas
pelo processo transicional brasileiro expressas nas reformas institucionais para a implementação da democracia”, de Henrique Ratton Monteiro de Andrade e
Jessica Holl; “Capítulo XXI – A justiça diante das armas
e os mecanismos eleitorais contramajoritários: a experiência do regime de exceção brasileiro”, de Maria Celina
Monteiro Gordilho; “Capítulo XXII – Os desafios da
justiça de transição no Brasil: o Estado, a legitimidade
de suas ações e os reflexos da legalidade autoritária no
Poder Executivo e no Poder Judiciário”, de Natália de
Souza Lisbôa; e, “Capítulo XXIII – Simbolismo democrático X realidade autoritária: notas sobre a política
criminal brasileira”, de Thayara Castelo Branco.
Conclusões
As atividades do Congresso tiveram por ato final a inauguração de monumento de homenagem às
vítimas da ditadura em frente à antiga sede do DOPS
de Belo Horizonte, no cruzamento das Avenidas Afonso Pena e Professor Moraes, na capital mineira. O evento contou com a participação de ouvintes, painelistas e
organizadores do Congresso Internacional Justiça de
Transição nos 25 anos da Constituição de 1988, além de
autoridades como o Prefeito de Belo Horizonte, Márcio
Lacerda, o Secretário Nacional de Justiça, Paulo Abrão
e o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil –
Seção Minas Gerais – Luís Cláudio da Silva Chaves.
Como já mencionado, a partir do trabalho realizado e
das discussões que foram feitas, será publicada uma
obra contando com textos de diversos dos painelistas,
Justiça de transição nos 25 anos da Constituição de 1988
33
assim como os trabalhos apresentados por alunos de
graduação e pós-graduação durante o Congresso. A
publicação ocorrerá sob a forma de e-book.
Foi construído um site na internet para a divulgação do congresso, o que permitiu a presença maciça
de tantos ouvintes e participantes. Neste mesmo site,
estão disponibilizadas as falas de cada um dos painelistas.32
Em razão da importância do Congresso, da realização da 69ª Caravana da Anistia e da inauguração de
monumento, a repercussão do evento foi grande. Além
da divulgação em redes sociais, houve a presença de
rádios como a CBN, jornais como Estado de Minas e
Folha de São Paulo e emissoras de televisão como TV
Globo33. O congresso permitiu a interlocução de pessoas oriundas de diversas partes do mundo: Peru, Argentina e Estados Unidos, principalmente. Além disto, participaram do evento pessoas de diversos Estados da
federação: Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul,
Goiás, Distrito Federal, Maranhão, Pernambuco, Paraíba, Tocantins, entre outros.
32
Disponível em: <http://cjt25anosdaconstituicao.wordpress.com/ocongresso/>.
33 Seguem alguns links de reportagem sobre os fatos que se deram
durante o evento, todos com acesso em 12 nov. 2013:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/05/1285115-comissaoinaugura-monumento-em-homenagem-as-vitimas-da-ditadura.shtml>;
<http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2013/05/25/interna_
politica,394801/monumento-em-homenagem-as-vitimas-da-ditadurae-inaugurado-em-bh.shtml>;
<http://www.hojeemdia.com.br/noticias/politica/mortos-daditadura-militar-ganham-monumento-em-belo-horizonte-1.127862>;
<http://www.rededemocratica.org/index.php?option=com_k2&view
=item&id=4414:caravana-da-anistia-em-belo-horizonte>;
<http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2012/12/01/interna_
politica,333715/caravana-da-anistia-recolhe-em-bh-depoimentos-deviolacoes-de-direitos.shtml>;
<http://www.cedin.com.br/pt/2013/processo-seletivo-de-trabalhospara-o-congresso-internacional-justica-de-transicao-nos-25-anos-daconstituicao-de-1988/>.
34
Emílio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
A realização do Congresso deveu-se, principalmente, ao árduo trabalho da Comissão Organizadora,
que contou com um inestimável apoio de estudantes de
graduação e pós-graduação dos cursos de Direito e
Ciências do Estado da FD/UFMG. Importantíssimo
também foi o apoio do Centro Acadêmico de Ciências
do Estado – CACE – e do Centro Acadêmico Afonso
Pena – CAAP. Essencial também foi o apoio de servidores da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça
e do próprio Ministério da Justiça para a realização não
só da Caravana da Anistia e da inauguração do monumento, como também de todo o congresso.
Todo esse esforço conjunto demonstra como a
universidade, ante um Estado Democrático de Direito,
pode se constituir em um ambiente propício para a
difusão cidadã de ideias e o engajamento em políticas
transicionais fundamentais para a confirmação do projeto constitucional estabelecido a partir de 1988. Há
muito ainda a se fazer; mas a realização do Congresso
Internacional Justiça de Transição nos 25 anos da Constituição de 1988 demonstrou que é possível envolver
toda a comunidade acadêmica nessa luta. Nos 50 anos
do golpe de 1964, essa publicação é mais um importante esforço de efetivação da justiça de transição no Brasil.
As reivindicações por memória e
verdade e a Comissão Nacional da
Verdade
Construindo a memória social sobre
o período militar no Brasil
Ana Paula Ferreira de Brito1
Maria Letícia Mazzucchi Ferreira2
Resumo: O Brasil viveu, por muitos anos, um “esquecimento coletivo” sobre as violações aos direitos humanos ocorridas durante o período militar (1964-1985).
No entanto, após diversas manifestações e reivindicações de organismos da sociedade civil, o poder público
criou a Comissão Nacional da Verdade (CNV) para que
se efetive o esclarecimento de tais fatos e se cumpra o
direito à memória e à verdade. Assim, este artigo visa
discutir como a sociedade civil tem se portado diante
do tema, sua relação com a CNV e como tudo isso tem
sido efetivado para a construção da memória social
sobre o período.
Palavras-chave: Comissão Nacional da Verdade – Memória – Sociedade Civil.
1 Mestranda em Memória Social e Patrimônio Cultural na Universidade Federal de Pelotas. Bolsista Capes. Graduada em História pela
Universidade Federal da Paraíba e Graduanda em Direito pelo Centro
Universitário de João Pessoa.
2 Professora do Programa de Pós Graduação em Memória Social e
Patrimônio Cultural da Universidade Federal de Pelotas.
36 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
Abstract: For many years Brazil has lived a "collective
forgetfulness" over human rights violations that
occurred during the military government period (19641985). Recently, after several protests and claims of
civil society bodies, the Government has created the
National Commission of Truth (CNV) to bring such
facts to light and fulfill the right to memory and truth.
In this manner,this article aims to discuss how civil
society has been dealing with the theme and its relationship with the Commission, as well as its impact on
the construction of the social memory of that period of
Brazilian history.
Keywords: National Commission of Truth- Memory Civil society.
Introdução
A ditadura civil-militar que foi instaurada no
Brasil em 31 de março de 1964 e que vigorou até meados de 1985 registra em sua trajetória repressões políticas, violações aos direitos civis, políticos e humanos
dos que não apoiavam o regime militar instaurado.
Durante muito tempo o país viveu uma política de esquecimento acerca do tema, na qual se negaram trechos
da história política oficial, visando torná-la mais apaziguadora. Alguns agentes atuaram no sentido de promover uma amnésia social acerca de determinados
fatos relativos ao tema. Estabelecendo-se um esquecimento-manipulação, que conforme esclarece Michel
(2010,18) é imputável aos atores públicos encarregados
de elaborar e transmitir a memória pública oficial,
apresentando-se como tendência a ser um instrumento
próprio às políticas de reunificação nacional dada a
necessidade de se regular a memória cívica e “cicatrizar” as feridas coletivas.
Consideradas por muitos como memórias que
não deveriam ser lembradas por serem dolorosas, o
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
37
argumento mais significativo dessa percepção centrava-se na necessidade do país “avançar” nas questões
sociais e econômicas. De modo que render atenção ao
passado e promover “gastos públicos” nesse sentido
seria um retrocesso. Um dos posicionamentos oficiais
que corroboram este pensamento foi proferido pela
Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie,
durante seu voto3 sobre possível descumprimento de
preceito fundamental (Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental – ADPF 153) presente na Lei
nº 6.683/79, lei de anistia, que foi recepcionada com a
constituição de 1988. O pedido apresentado junto ao
STF pela Ordem dos Advogados do Brasil considera
que alguns dos crimes contemplados pela citada lei são
de lesa-humanidade, assim imprescritíveis. Ao respaldar seu voto, a ministra afirmou que a anistia foi o preço a ser pago pela sociedade brasileira dada a transição
de um regime autoritário a uma democracia plena.
Continuou defendendo que não é possível viver retroativamente a história, nem se deve desvirtuá-la para que
assuma contornos que nos pareçam mais palatáveis.
O que se percebe é que o esquecimento foi implantado na conjuntura social como um dever, ainda
que de forma sutil. Sobretudo através do dever de haver concessões recíprocas para uma efetiva reconciliação nacional. Assim, compreende-se que um dos polos
ativos em torno deste conflito memorial é a revisão da
lei de anistia, uma vez que, através desta, o Estado se
posicionaria oficialmente em repúdio às ações outrora
cometidas pelos perpetradores dos direitos humanos,
tornando-se possível a realização de julgamentos a essas violações, com atribuição das devidas sanções.
Por longo tempo, o tema foi silenciado, de modo
que a história dos fatos ocorridos no período era retra3
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=6129
60>, acessado em 26/01/2013, página 153.
38 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
tada com um olhar um tanto quanto singular dos acontecimentos, com efeitos considerados reducionistas,
dada a dimensão do debate e a representação desse
passado para a sociedade. Não se pode apreender de
fato o momento em que alguns grupos da sociedade
assumem a busca pelo direito à memória, verdade e
justiça pertinente ao período em questão. Mas gradualmente se assiste a um despertar social e político para
o tema, principalmente através dos chamados empreendedores da memória. Conceito apresentado por Johan Michel (2010, 19), trata-se de grupos ou indivíduos
que tentam impor representações e normas memoriais
no interior do espaço público e político. Seja sociedade
civil ou os que fazem parte do aparelho de produção
de políticas públicas. Destarte, entre esses empreendedores aqui discutidos, evidenciam-se associações, sindicatos, órgãos públicos e privados, estudantes, entre
outros grupos que começam a se organizar no sentido
de reivindicar o direito à memória e verdade sobre o
período em discussão.
A confluência desses grupos, e de outros não
mencionados em torno do tema, proporcionará um
conflito de memória, ou um conflito em torno de uma
suposta verdade histórica a ser defendida por esses
indivíduos. Esses conflitos ensejam uma tendência e
compulsão memorial, assistida sobretudo na era moderna, que Joel Candau classifica como mnetropismo4.
Nesse caso, as memórias sobre o período militar no
Brasil serão elementos que articularão essa disputa
memorial, tendo no epicentro do conflito as memórias
ditas dolorosas, especialmente a dos presos e perseguidos políticos do regime em questão.
4
Definido por CANDAU (2009, 43) como sendo o movimento
contemporâneo em direção à memória, uma compulsão memorial.
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
39
Comissões da Verdade no Cone Sul
Busca da verdade, reparações, reformas institucionais e reconciliação são as principais palavras que
figuram nos conceitos apresentados pelos teóricos
acerca da justiça de transição, que por sua vez consiste
em esforço para a construção da paz sustentável após
um período de conflito, violência em massa ou violação
sistemática dos direitos humanos (ZYL, 2011, 47). No
entanto, é interessante notar que as primeiras ações,
respaldadas através das leis de anistia, promulgadas ao
longo da América Latina, utilizaram-na com o sentido
de anistia vinculada a um esquecimento induzido.
Esse esquecimento induzido deu-se, sobretudo,
através de estratégias como o não acesso a documentos, impedindo que parte dessa memória fosse restaurada com vistas a pedidos de justiça e indenização.
Muitos foram os argumentos em prol da permanência
dessa cultura do silêncio, comumente chamado de “esquecimento oficial”, que, como observa SeligmannSilva (2006, 05), nasce da necessidade de promover
uma reconciliação da nação, característica que desponta para uma legitimação do sepultamento de partes
dessa memória política. O autor aponta ainda a célebre
frase do ex-presidente José Sarney que, em defesa da
anistia e do esquecimento, afirmou que “... é necessário
um esforço nacional para, de uma vez por todas, sepultarmos esses fatos no esquecimento da história. Não
remexamos esses infernos, porque não é bom para o
Brasil”5. No entanto, o desejo de esquecimento não é
coletivo, e rompe a atuação de agentes que requerem e
exigem a preservação dessas memórias, bem como outras visões sobre o passado.
5
SELIGMANN – SILVA, Márcio. Anistia e (in) justiça no Brasil: o
dever de justiça e a impunidade. Literatura e Autoritarismo,
Memórias da Repressão, n 9, 2006. p. 04.
40 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
Esse esquecimento planejado é visto nas leis de
anistia nos países do Cone Sul. Essas legislações primaram por cancelar as condutas tipificadas como crimes,
anulando, portanto, a possibilidade de serem realizados processos criminais e investigações.
Como se pôde perceber, as leis de anistia da região
latino-americana não cumpriram com os requisitos
do DIH e do direito internacional relativo aos direitos humanos. Geralmente, foram dadas em benefício do próprio governo que as outorgava e durante o período de seu mandato. Contudo, cabe
ressaltar que nos últimos anos começou-se a gerar
uma corrente que pretende reverter tal situação
(SALMÓN, 2011, 238).
Em países como Argentina e Uruguai, os movimentos para alteração das leis de anistia tiveram seu
início no final dos anos 1990. Na Argentina, a Suprema
Corte anulou as duas leis de anistia existentes em 2005,
no Uruguai a lei recebeu uma anulação tácita após recomendações da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, por violar os acordos de Direitos Humanos
e por não seguir o procedimento constitucional. No
Chile não houve derrogação da norma, mas a qualificação de alguns delitos como continuados, que viabiliza a
compreensão de que o agente, mediante mais de uma
conduta, realiza mais de um crime da mesma espécie.
Outros países ainda persistem na mudança da norma, a
exemplo do Brasil no qual foi impugnado pelo Supremo Tribunal Federal o pedido de revisão da citada lei
através da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 153/2010, requerida pela Ordem dos
Advogados do Brasil.
A busca por alterações nas leis de anistia dá-se,
sobretudo, pela necessidade de julgar as graves violações aos Direitos Humanos cometidas por agentes do
Estado e que permanecem, em muitos países, sem esclarecimentos e devidas punições. As entidades de Direitos Humanos reafirmam o perigo causado pela im-
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
41
punidade a estes crimes, e os efeitos perniciosos à sociedade presente e futura. Nesse sentido, as sociedades,
apesar de disporem de um direito à memória, se deparam com um passado de impunidade e negligência a
seus direitos que permanecem.
Assim sendo, tem sido recorrente nas sociedades pós-conflito e que estão em processo de transição
para regimes democráticos o estabelecimento de Comissões da Verdade. Trata-se de “órgãos de investigação criados para ajudar as sociedades que têm enfrentado graves situações de violência política ou guerra
interna, a confrontar criticamente seu passado, a fim de
superar as profundas crises e traumas gerados pela
violência e evitar que tais fatos se repitam em um futuro próximo” (CUYA, 2011, 47). A ONU em agosto de
2009 divulgou um estudo apresentando medidas a serem consideradas pelos países nas ações de direito à
memória e à verdade. Destacando ainda que “a atuação
das chamadas comissões da verdade, no interior de
diferentes sociedades, tem sido uma das formas mais
populares e eficazes da busca de informações individuais sobre os desaparecimentos ainda não plenamente
esclarecidos” (BRASIL, 2010, 22).
En varios países de América Latina se constituyeron comisiones de la verdad oficiales y, en otros,
grupos de la sociedad civil se organizaron para investigar las violaciones a los derechos humanos.
La composición de las comisiones como la chilena,
la salvadoreña, la guatemalteca y la peruana, y el
contenido de sus informes, fueron diversos productos de la disímil relación de fuerzas políticas de
cada transición. (CRENZEL, 2011, 62)
As comissões da verdade passaram por três fases históricas. A primeira é marcada pelo Tribunal de
Nuremberg, a partir da década de 1970 até meados de
1989 com a queda do muro de Berlim. A segunda fase é
marcada pela instituição da Comissão da Verdade na
África do Sul em 1995, na qual vigorava a concepção de
42 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
que o arrependimento dos violadores dos direitos humanos seria considerado no processo de reconciliação
nacional. Assim, os processos penais e as punições
eram evitados. A terceira fase, no entanto, preocupa-se
mais com a devolução dos restos mortais das vítimas
dos regimes militares às famílias, bem como a responsabilização penal dos perpetradores. Essa característica
da terceira fase se deve, sobretudo, ao “ressurgimento
normativo do direito internacional para a proteção dos
direitos humanos” (BRASIL, 2010, 23).
As organizações de Direitos Humanos, grupos
de familiares de vítimas das ditaduras, clérigos, entre
outros, compuseram parte fundamental ao estabelecimento das comissões no sentido de reivindicá-las. Nesse sentido, cabe destacar a atuação do projeto Nunca
Mais na América Latina. Trata-se de informes e/ou
relatórios que denunciavam as atrocidades ocorridas
nos países em que vigorou a repressão militar, na maioria das vezes, foram propostos por organismos de
Direitos Humanos vinculados à Igreja Católica. Uruguai (em 1989), Paraguai (1990), Bolívia (1993), Colômbia (1995) e Brasil (1985) foram alguns dos países que
denunciaram os atos da ditadura através do projeto,
cujo nome tem sido o grande slogan dos que militam
pela causa das violações aos Direitos Humanos vinculados aos regimes de repressão militar.
Os processos de transição para a democracia na
América Latina foram marcados por reivindicações,
como disposto, de entidades como o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, bem como da sociedade
civil, que cobravam dos Estados uma resposta frente
aos crimes do passado. Os esforços empreendidos
eram para que os danos individuais e/ou coletivos
fossem reparados, bem como que houvesse uma prevenção da repetição dos erros no futuro. Nesse sentido,
o principal “instrumento” para o estabelecimento da
“verdade histórica” era a criação de Comissões da Verdade. De acordo com Nash (2011, 41), “en todas estas
comisiones la meta há sido determinar los alcances de
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
43
las violaciones de derechos humanos en el período que
cubre el mandato de la comisión, para establecer uma
verdad histórica compartida al interior de la sociedad”.
O apoio de entidades e órgãos de Direitos Humanos é imprescindível antes mesmo da instalação da
comissão. Para um processo frutífero das investigações
de uma comissão da verdade, esta deve dispor de um
apoio internacional, que inclui entre outros o acesso a
documentos de arquivos oficiais e estrangeiros, assistência técnica e de política, em geral prestada por
ONGs internacionais, investigadores internacionais às
vezes “emprestados” à comissão por governos estrangeiros, e acesso a peritos de comissões anteriores
(ARBOUR, 2006, 298).
A ONU, em documento6 divulgado em 2006, esclarece que as comissões da verdade podem atuar de
três maneiras: recomendando a acusação (sendo o modo mais recorrente): nesse caso, as recomendações são
em sua maioria entregues junto com o relatório final do
mandato da comissão. “A recomendação pode se referir a pessoas específicas ou tratar-se de uma recomendação geral para que sejam realizadas mais investigações e se dê andamento à justiça penal para crimes cometidos no passado”; concedendo ou recomendando
anistia, modelo adotado no sentido de conceder anistia
em troca de esclarecimento dos fatos. Cabe ressaltar
que tal modelo não encontra abrigo no direito internacional, que condena a conseção de anistia em violações
dos Direitos Humanos e do Direito Humanitário. Não
obstante, a Comissão da Verdade e Reconciliação na
África do Sul “concedeu anistias apenas com relação
6 ARBOUR, Louise. Nações Unidas: Gabinete do Alto-Comissariado
das Nações Unidas para os Direitos Humanos - Instrumentos do Estado
de Direito para Sociedades que tenham saído de um conflito - Comissões Da
Verdade. Nações Unidas, Nova York e Genebra, 2006. IN: Revista
Anistia Política e Justiça de Transição / Ministério da Justiça. – N. 5.
(jan. / jun. 2011). – Brasília : Ministério da Justiça , 2012. p. 290-327.
44 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
aos delitos de motivação política demonstrada e após o
solicitante da anistia revelar total e publicamente os
detalhes do delito”; e, finalmente, concedendo isenção
limitada e condicional de responsabilidade penal,
que consiste na anulação da responsabilidade penal e
civil referente a delitos não graves, sempre que houvesse um reconhecimento, pedido de desculpas, prestação de serviços comunitários ou um pagamento simbólico acordado para a vítima ou a comunidade. Conforme aponta Arbour (2006, 305), o modelo foi utilizado no Timor Leste, e é compreendido muito mais como
“transação negociada” do que uma anistia.
As comissões da verdade são instituídas geralmente por meio de legislação nacional ou decreto presidencial. A escolha de seus membros respalda-se sobretudo pela respeitabilidade dos mesmos na sociedade e na neutralidade diante do tema. O que se tem comumente discutido é a importância de se dispor de
profissionais de diversas áreas do conhecimento, garantindo uma investigação interdisciplinar. Esse aspecto se destaca em ações como tomada de depoimentos
de vítimas e testemunhas dos crimes investigados.
Grande parte das informações primárias das comissões
é oriunda de depoimentos coletados. Normalmente,
uma comissão da verdade recebe entre 7.000 e 20.000
depoimentos de vítimas, testemunhas ou inclusive autores que desejam informar sobre sua própria participação ou de outras pessoas nos fatos investigados
(ARBOUR, 2006, 309).
Sabe-se que, em sua maioria, essas comissões
dispõem de pouco tempo para investigações e esclarecimento dos fatos. Portanto, o que normalmente se assiste é a seleção de um número representativo dos fatos
para serem investigados e apresentados no relatório
final, que reúne ainda as conclusões e recomendações
da comissão. Estas podem sugerir reformas jurídicas,
institucionais ou legislativas visando prevenir abusos
futuros, reparações às vítimas e/ou familiares, novas
investigações para apurar as violações, bem como a
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
45
promoção de outros programas pertinentes que supram as deficiências indicadas (ARBOUR, 2006, 312).
Deste modo, percebe-se que o estabelecimento
de uma comissão da verdade, por si só, não cumpre a
função total do Estado de esclarecer e reparar a sociedade das ações de violência outrora cometidas, sendo
imprescindível que o mesmo, além de criar as comissões, observe e cumpra suas recomendações, favorecendo um processo de transição para a democracia de
modo efetivo, e garantindo uma reconciliação nacional
através do direito à memória e à verdade.
Comissão da Verdade no Brasil
No Brasil, a criação da Comissão Nacional da
Verdade está atrelada à mobilização de alguns grupos
da sociedade civil, tais como vítimas e familiares dos
mortos e desaparecidos políticos, entidades de classe
como a Ordem dos Advogados do Brasil e estudantes
das mais diversas áreas de formação que, por longo
período, reivindicaram a instalação de uma Comissão
da Verdade para apurar os fatos ocorridos no período
do regime militar e estabelecer as responsabilidades
jurídicas pertinentes.
Corroborado pela diretriz 23, do eixo 6 do III
Plano Nacional de Direitos Humanos de 2009, foi constituído em Brasília um Grupo de Trabalho que teve a
missão de elaborar um projeto de lei para a criação da
Comissão da Verdade. O PL 7.376 foi concluído em
abril de 2010 e então encaminhado para a Sanção Presidencial e para o Congresso Nacional. Com a aprovação, foi transformado em 2011 na Lei nº 12.528/2011,
sendo, no entanto, instalada de fato apenas em maio de
2012 (POLITI, 2012, 09).
Composto por sete membros indicados pela
Presidente da República, identificados pela defesa da
democracia e dos direitos humanos, o grupo é majoritariamente formado por juristas, com exceção de um
46 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
membro da área de Psicologia Social e outro da Ciência
Política. Essa predominância de juristas no grupo causou certa inquietação entre alguns setores da sociedade, no que concerne ao resultado final da atuação da
comissão, posto que sua função é apurar as violações
ocorridas durante o regime militar no Brasil, e não realizar julgamentos. Em nota7 oficial, a Associação Nacional de História (ANPUH), em janeiro de 2012, demonstrou a importância e necessidade da comissão
dispor de historiadores, uma vez que o dever de memória e a própria memória do período carecem ser
analisados à luz dessa ciência. Profissionais de outras
áreas do conhecimento e alguns grupos da sociedade
civil estabeleceram críticas pontuais à composição da
Comissão. Sobre a composição e escolha dos membros
de uma comissão da verdade, instrui a ONU que:
Em condições ideais, devem ser membros amplamente respeitados da sociedade (ou personalidades internacionais) cuja neutralidade seja aceita
por todas as partes de um conflito prévio (ou o
grupo como um todo deve ser considerado representativo de uma gama relativamente ampla de
opiniões). Pode incluir profissionais de distintos
âmbitos ou trajetórias, como dirigentes religiosos,
advogados em exercício ou juízes aposentados,
psicólogos, educadores, peritos em violência contra a mulher ou crianças e profissionais dos direitos humanos, entre outros (ONU, 2006, 305).
Outra crítica tem se pautado na função da Comissão, que, de acordo com a lei de criação, restringese a examinar e esclarecer as graves violações de Direitos Humanos a fim de efetivar o direito à memória e à
verdade histórica e promover a reconciliação nacional.
Muitas expectativas foram postas em torno da criação
7
Disponível em:
<http://www.anpuh.org/informativo/view?ID_INFORMATIVO=24
86>, acessado em 20/01/2013.
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
47
da CNV, que para alguns, poderia ser o caminho a ser
perseguido para possíveis julgamentos dos perpetradores, e como consequência uma nova interpretação da
Lei de Anistia.
A comissão terá um prazo de dois anos para
produzir um relatório circunstanciado com os fatos
ocorridos entre 1946 a 1988. Esse relatório constará de
conclusões sobre a verdade histórica do ocorrido no
período militar, bem como as recomendações. Esta última será o legado mais frutífero e duradouro da comissão instalada. O grupo trabalha a partir de subcomissões, quais sejam: Pesquisa, geração e sistematização de informações; Relações com a sociedade civil e
instituições e, finalmente, Comunicação Externa.
Os trabalhos da Subcomissão de Relações com a
sociedade civil e instituições têm sido de grande ajuda,
sobretudo no que tange à identificação de novos documentos, quer sejam materiais ou orais, como testemunhos. Nesse sentido, a CNV tem incentivado a criação de Comissões Estaduais e Comitês pela Memória,
Verdade e Justiça. Em julho de 2012, a CNV organizou
um encontro em Brasília com representantes dos comitês já criados, para que pudessem dialogar com a comissão nacional e elaborar um documento com sugestões para atuação.
Na ocasião, estiveram presentes representantes
de 19 estados e Distrito Federal, contabilizando um
total de 44 comitês, que além de apresentarem suas
considerações e sugestões, entregaram documentos
que poderão auxiliar nas investigações da CNV, incluindo um documento final elaborado de modo coletivo
com propostas de investigação. O documento elaborado pontua quase 150 reivindicações das entidades ao
Estado8. Nele, a preocupação com o passado que tan8
Para maiores informações ver o documento elaborado pelos comitês,
disponível
em:
<http://comitedaverdadeportoalegre.wordpress.com/2012/08/13/ca
48 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
gencia o presente é notória. A compreensão gerada é
que a violência outrora cometida pelo Estado ainda
permanece sob outro viés, dada a impunidade dos crimes ainda não apurados. O discurso produzido é que
muitos elementos gerados no período militar ainda
vigoram, muito embora não sejam os apropriados.
Uma das solicitações à CNV foi de “desenvolver linha
de pesquisa específica sobre a legislação do regime ditatorial, observando quais normas continuam vigentes,
a despeito de sua inadequação com os princípios democráticos e propor a sua revogação” 9. A solicitação
encontra respaldo como um dos mecanismos da justiça
de transição defendido pelos grupos de direitos humanos.
A justiça de transição demanda o direito à justiça,
o direito à verdade e a reformas institucionais –
temas que remanescem negligenciados na experiência brasileira. Faz-se necessário viabilizar transformações profundas no aparato repressivo de segurança herdado do regime militar, o que inclui
reformas nas Forças Armadas e nas polícias civil e
militar (PIOVESAN, 2009, 210).
Em resposta ao documento recebido, a CNV enviou aos grupos que participaram do encontro um documento no qual corroborou a importância da permanência destes grupos, demonstrando a intenção em
promover outros encontros como o realizado para ouvir a sociedade civil através destes comitês e dos novos
surgidos, e afirmou que está realizando audiências públicas nos estados visando fomentar o debate sobre o
tema. Em discurso10 de abertura do encontro, a advorta-dos-comites-a-comissao-nacional-da-verdade/>,
acessado
em
22/08/2012.
9
Carta dos Comitês à Comissão Nacional da Verdade, elaborada pelos
comitês regionais e discussões realizadas na reunião dos coletivos no
dia 30/07/12, em Brasília.
10
Disponível em:
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
49
gada Rosa Cardoso, membro da CNV, afirmou que “se
entendermos que esta é uma obra coletiva, se soubermos buscar e receber a contribuição dos militantes dos
direitos humanos e de nossos intelectuais, sim, nós
conseguiremos”.
Os membros da Comissão Nacional tiveram
contato com membros de comissões da verdade de outros países como Peru, Argentina, Guatemala e Paraguai para conhecer os principais desafios e dificuldades de comissões como estas, auxiliando assim na
composição de uma metodologia de trabalho. Esse
apoio internacional é importante não apenas dada a
experiência dos outros países, bem como pela possibilidade de acessar documentos estrangeiros que podem
ajudar na resolução de questões como a da Operação
Condor, entre outras.
Merece ainda destaque a atuação da CNV no
acompanhamento e solicitação aos órgãos públicos que
transformem lugares que foram centro de detenção e
tortura em centros de memória, verdade e justiça. Como exemplo, cabe mencionar o pedido de tombamento
da ex-sede11 do DOPS do Rio Grande do Sul, extinto em
1982. Assim sendo, o então coordenador da CNV,
Cláudio Fonteles, expediu ofício ao Governador do
estado do Rio Grande do Sul, indicando que o tombamento seria o primeiro passo para que o local possa ser
utilizado como um lugar de memória. A cada dia novos dados são acrescentados ao tema da Comissão da
Verdade no Brasil, uma vez que tem até 2014 para entregar o relatório final de suas atividades.
<http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=Dj
AgU5CZnDo>, acessado em 21/01/2013.
11
O local é popularmente conhecido como DOPINHA, localizado a
Rua Santo Antônio, 600, bairro da Independência. O memorial poderá
receber o nome de um desaparecido político gaúcho, tendo ocorrido
no local manifestações e atos de identificação do espaço por grupos de
direitos humanos da região.
50 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
O papel da sociedade civil nas reivindicações por
memória e verdade
Antes mesmo da instauração da Comissão Nacional da Verdade, grupos da sociedade civil como o
Tortura Nunca Mais, Familiares dos Mortos e Desaparecidos Políticos, Núcleo de Preservação da Memória
Política, entre outros, vêm se organizando no sentido
de reivindicar o direito à memória e à verdade sobre o
período em questão. Mais recentemente, tem se registrado a criação de comitês e comissões estaduais para
contribuir com o esclarecimento sobre os fatos ocorridos durante o período militar. Os comitês são criados
nos mais diversos segmentos, dentro de universidades,
associações, sindicatos, municípios e outros. Já as comissões, em sua maioria são vinculadas às assembleias
legislativas dos estados ou à Ordem dos Advogados do
Brasil em suas seções regionais. De acordo com a Rede
Brasil, Memória, Verdade e Justiça, até março de 2013,
registra-se um total de 49 comitês, que atuam no sentido de reunir documentos e depoimentos que possam
ajudar a construir a história em pauta, e, de algum modo, auxiliar a Comissão Nacional da Verdade em seu
relatório final, que deverá ser entregue à sociedade até
2014. Estes grupos têm atuado ainda no sentido de
conscientizar politicamente a população e sensibilizá-la
para a importância do registro dessas memórias deveras importante para a história da democracia brasileira.
Cabe ressaltar que a CNV tem estabelecido periódicos encontros com os grupos supracitados, no intuito de fomentar as atividades dos comitês, bem como
permitir um maior diálogo destes representantes da
sociedade civil com o trabalho a ser desenvolvido pela
comissão. O primeiro encontro ocorreu em julho de
2012; como saldo, os comitês elaboraram juntos um
documento com indicações de temas a serem observados pela equipe da CNV e foram entregues documentos atinentes ao regime militar nos estados à CNV para
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
51
auxílio no relatório final. Esses encontros têm sido de
extrema relevância para a construção dos esclarecimentos a que a sociedade tem direito, uma vez que a CNV
dispõe de um prazo curto para cumprir com uma demanda considerável de fatos a serem analisados e investigados. Assim, o apoio dos grupos citados possibilita uma maior agilidade nas investigações, apoio e um
fator maior, que é a continuidade a esse processo memorial. Espera-se que estes grupos deem continuidade
aos trabalhos pertinentes ao direito à memória e verdade, posto que a CNV já tem um prazo final para concluir suas atividades.
Igualmente anterior à instalação da CNV, uma
mobilização realizada por jovens em vários estados do
país se destacou e inovou nas reivindicações por memória e verdade: trata-se dos chamados escrachos/esculachos empreendidos pelos jovens do grupo
Levante Popular da Juventude.
O LPJ surgiu na cidade de Porto Alegre no ano
de 2006 e expandiu-se pelo território nacional em 2010.
Nascido da necessidade de criar espaços de debates
para além dos muros da universidade, o grupo possui
uma relação estreita com a Via Campesina12. Formado
em sua maioria por estudantes universitários, não possui um núcleo central e específico para atuação e seus
membros são oriundos de várias frentes de lutas e reivindicações. As principais pautas e lutas do grupo são
educação, a questão agrária, a questão indígena, e dos
afro-descendentes, questões de gênero, violência em
comunidade de periferia, entre outros temas.
Os escrachos/esculachos foram a forma encontrada por estes jovens para denunciar a história contada sobre alguns agentes que viveram e atuaram no pe12
Para maiores informações, consultar o site do movimento de onde as
informações foram obtidas:
<http://viacampesina.org/es/index.php/organizaciainmenu44/iquisomos-mainmenu-45>, acessado em 28/01/2013.
52 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
ríodo militar; a exemplo dos primeiros escrachos, os
jovens apontaram uma versão para a atuação de alguns
médicos como colaboradores de histórias de torturas.
O grupo então empreende a chamada “Rodada Nacional do Escracho Popular”, conforme acordado em reunião da Coordenação Nacional do LPJ. Assim, a primeira rodada nacional ocorreu no dia 26 de março de
2012 em seis capitais brasileiras, tendo como intuito
pressionar o governo a instaurar a Comissão da Verdade, criada através da lei nº 12.528/2011, mas à época
ainda inativa. Em Belo Horizonte – MG, o grupo denunciou Ariovaldo da Hora e Silva; em Porto Alegre –
RS, o grupo denunciou Carlos Alberto Ponzi; em São
Paulo – SP, o denunciado foi David dos Santos Araújo;
em Fortaleza – CE, foi a vez de José Armando Costa,
registrando-se ainda manifestações no mesmo dia em
Belém – PA e Rio de Janeiro – RJ. Cerca de uma semana
após a primeira rodada nacional dos escrachos, o grupo promoveu algumas intervenções em repúdio à comemoração da chamada “Revolução de 64”, anualmente celebrada no dia 31/03 pelos Clubes Militares. Em
2012, a Presidente da República Dilma Rousseff havia
proibido a comemoração alusiva ao golpe militar; no
entanto, os militares anteciparam a celebração, e em
insubordinação à ordem presidencial, comemoraram a
data no dia 29 de março de 201213.
O LPJ, como resposta à celebração, promoveu
atos contra a comemoração do Golpe de 64 em estados
como o Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, além de
estimular uma campanha nacional durante toda a semana que remetia à data do golpe. Assim, a organização solicitou aos jovens que difundissem nas redes sociais a tag #LevantePelaVerdade no Twitter, tirassem
uma foto segurando uma folha com a chamada “Le13
Notícia veiculada nos principais sites do país. Disponível em:<
http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/48243/>, acessado em
02/02/2013.
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
53
vante pela Verdade” e publicassem no Facebook. Também orientou para que enviassem um e-mail para a
Presidente da República exigindo a instalação imediata
da Comissão Nacional da Verdade e organizassem
grupos para colar cartazes pela cidade exigindo a instalação da CNV, conforme demonstra imagem de divulgação feita pelo grupo nas redes sociais.
A segunda rodada nacional de escrachos ocorreu no dia 14 de maio de 2012, com manifestações em
Pernambuco, no Pará, na Bahia, no Ceará, em Sergipe,
na Paraíba, no Rio Grande do Norte, em São Paulo, em
Minas Gerais, no Rio de Janeiro e no Rio Grande do
Sul. A ação gerou considerável repercussão nacional e
tem se repetido desde então. Por ocasião dos atos realizados pelo LPJ, o Levante Popular da Juventude de São
Paulo recebeu no dia 17 de dezembro de 2012, o prêmio de Direitos Humanos da Presidência da República,
na categoria Menção Honrosa. O prêmio é uma promoção da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência
e premiou o grupo em sua 18ª edição. De acordo com a
Presidente Dilma Rousseff, a premiação serve para
“reverenciar as bravas e bravos batalhadores na causa
dos direitos humanos no Brasil”14. Em entrevista15 sobre
a premiação, Tais Carvalho, integrante do LPJ, afirmou
que
Esse ano, uma das principais lutas do levante, foi a
luta por memória, verdade e justiça, através dos
escrachos aos torturadores que inclusive justificou
a menção honrosa pela Secretaria Nacional de Di14
Disponível em:
<http://portal.sdh.gov.br/clientes/sedh/sedh/2012/12/10-dez-12premio-direitos-humanos-foi-criado-para-reverenciar-bravosbrasileiros-diz-dilma>, acessado em 18/12/2012.
15
Entrevista da representante do grupo, concedida a Rede de Jornal
TVT. Disponível em:
<https://www.youtube.com/user/redetvt/videos?query=Levante+P
opular+da+Juventude+recebe+men%C3%A7%C3%A3o+honrosa+do+
pr%C3%AAmio>, acessado em 18/12/2012.
54 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
reitos Humanos, e outras lutas que a gente vem tocando, questões relacionadas à educação, aos 10%
do PIB, à erradicação do analfabetismo. Pra gente é
muito importante que a juventude, que essa geração, resgate uma luta que foi tocada pela geração
da juventude da década de 60. Muitos entregaram
suas vidas por essa luta, pela liberdade, pelo fim
da ditadura militar. E a nossa geração resgata a luta desses jovens, pra dizer que essa é uma ferida
que continua aberta, que essa é uma luta que a
gente ainda precisa tocar até que a verdade seja
revelada, para que a gente possa pensar um futuro
livre das marcas da repressão.
As manifestações e atos seguem ocorrendo pelo
país, não apenas por pessoas que tenham vinculação
direta com o ocorrido no período, como vítimas e familiares, a exemplo dos membros do LPJ. A busca desses
agentes apresenta-se entre outros, pela construção de
uma memória social sobre o período militar no Brasil
que de fato apure as violações aos direitos humanos e
as registre na história oficial.
O que se percebe sobre estes jovens que reivindicam essas memórias é que os mesmos têm analisado
o retorno ao passado, não apenas sob uma perspectiva
histórica dos fatos ocorridos, mas com uma relação que
tangencia o presente, dado sobretudo através da violência empreendida nas comunidades de periferia, a
juventude e a marginalização dos movimentos sociais.
Semelhante à relação da memória com o passado e presente proposto por Bergson (s/d,) em seu cone da memória. Bosi (1994,09) defende que a memória interfere
no processo ‘atual’ das representações, uma vez que,
por dispor de uma função decisiva no processo psicológico, permite a relação do corpo presente com o passado. Compreende-se assim que a memória do período
militar no Brasil se apresenta sob a representação de
passado e presente para alguns, os que vivenciaram o
período, e presente e passado para aqueles que não
possuem lembranças desse passado, senão memórias
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
55
do passado adquiridas no presente. No geral, temos
que as memórias do período ressurgem e são reivindicadas não apenas como um dever de memória
(RICOUER, 2007), mas como parte da compreensão de
que esse passado está interferindo ainda hoje na vida
social do Brasil.
É uma luta pelo direito de saber o que aconteceu. E
pelo julgamento dessas pessoas que ainda estão
vivas, e que ainda durante bom tempo foram responsáveis pela formação do exército que a gente
tem hoje. Então tipo, quando a gente vê policial, ou
você vê as forças armadas, matando, torturando,
eles estão repetindo as práticas de quem formou
eles. Dos que foram torturadores, que foram
opressores do nosso povo. Então a prática se mantém a partir disso, sabe. A prática se mantém porque essas pessoas que representaram tudo isso,
não tiveram julgamento. Porque é isso, quem não
pune repete (PECHINCHA, 2012).
O que se apresenta nesse contexto são grupos
em disputa pela produção de uma memória ainda presente no cenário da história brasileira e que ainda está
para ser construída em suas nuances. De um lado, alguns militares e outros agentes que desejam um esquecimento coletivo dos fatos considerados desconformes,
defendendo a percepção de que o Brasil deve seguir
adiante e esquecer o que passou. Consideram eles que
a volta a esses fatos representa um retrocesso para o
país, posicionamento este que encontra solidariedade
de alguns políticos e agentes públicos do Estado. Em
contrapartida, apresentam-se três gerações de memórias que reivindicam documentos, informações sobre os
desaparecidos políticos, análises dos processos e reflexões sobre os métodos repressivos utilizados pelo estado durante o período compreendido entre 1964 e 1985.
56 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
Considerações finais
O objetivo das reivindicações memoriais realizadas em prol do direito à memória e verdade, tais
como manifestações e atos públicos, é despertar a sociedade civil para o tema e alcançar a atenção do poder
público quanto ao esclarecimento dos fatos ocorridos
no período militar. Estas reivindicações têm se apresentado no cenário social de diversas maneiras; as que
mais se destacaram nos últimos anos foram a ADPF
153, a (re)nominação de logradouros públicos referenciando desaparecidos e ex-presos políticos, manifestações pela abertura dos arquivos do período militar e os
escrachos/esculachos que romperam no ano de 2012.
Mas até que ponto essas ações atingiram a sociedade
civil? Visando inferir a opinião da sociedade civil acerca destas manifestações, procederam-se as pesquisas
junto ao jornal Folha de São Paulo, especificamente,
junto aos comentários dos leitores sobre o tema. A escolha deste veículo considerou o alcance e a repercussão nacional de que dispõe. Criada em 1921, a Folha é
considerada um dos jornais mais vendidos do país,
tendo sido o primeiro jornal a disponibilizar conteúdo
on-line para seus leitores, e, nesse sentido, foi o único
jornal com grande repercussão encontrado com espaço
aberto para os leitores exporem seus comentários16.
A pesquisa demonstrou que os leitores/comentadores estabelecem uma relação direta do
tema com questões político-partidárias, e, nesse sentido, as políticas públicas envolvendo o tema repercutem
de modo significativo nas críticas estabelecidas. O espaço pouco a pouco passou a ser utilizado como palco
para debates políticos entre os que apoiavam o governo e os que eram contra. De modo que começaram a
16
Informações obtidas na página do jornal. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/institucional/conheca_a_folha.shtml
>, acessado em 05/02/2013.
As reivindicações por memória e verdade e a CNV
57
surgir relatos e argumentos mais sólidos de defesa para
suas opiniões. Entre eles, merece destaque a do senhor
Elton Santos no dia 13 de janeiro de 2010:
Sr. Guerra. Meu falecido avô foi um militar muito
respeitado em seu tempo, e ele cometeu atos que
são proibidos de serem comentados abertamente
em casa. Sei que a imagem que tenho de um avô
carinhoso mudaria muito depois que fosse tudo relevado e por isso prefiro não saber de nada. Mas
tem gente que gostaria sim de saber por que não
tem uma imagem de avô carinhoso para lembrar e
eu respeito essa vontade. Isso é diferente de revanche, é apenas para acalmar os corações.
A citação em destaque nos ajuda a observar a
dualidade que o tema em pauta nos traz, o direito legal
da reserva do passado e o direito à memória e à verdade. São diversas considerações a serem apontadas dentro desse contexto, e o acompanhamento dos comentários dos leitores realizado até o presente demonstra
pouca percepção e debate sobre o tema em questão: a
importância de se esclarecer as violações aos direitos
humanos ocorridos durante o regime militar. Há uma
vinculação direta das reivindicações empreendidas
sobre o tema a questões político-partidárias, dentro do
que se convém chamar no Brasil de “direita” versus
“esquerda” política. Apresenta-se nesse cenário uma
negligência quanto ao mérito do tema, o que sugere
tratar-se do reflexo de que a discussão não tem alcançado de fato a sociedade, senão determinados grupos,
em sua maioria relacionados às duas primeiras gerações de memória aqui apresentadas.
Sobre a repercussão dos escrachos empreendidos pelos jovens do Levante Popular da Juventude, os
comentários têm apresentado uma rejeição ao modo de
reivindicação utilizado. A condição juvenil dos manifestantes é indicada por muitos leitores como deslegitimadora de suas reivindicações devido ao fato de não
terem vivido a época. Para os adeptos dessa compreen-
58 Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letícia Mazzucchi Ferreira
são, estes jovens deveriam promover atos de manifestações sobre problemas do presente, ligados ao contexto deles. Todavia, durante as manifestações e nas próprias matérias que veiculam as informações sobre os
escrachos, os integrantes do LPJ ressaltam que sua luta
está vinculada ao presente, sobretudo no abuso e na
violência do estado, que é apresentada como herança
das violações aos direitos humanos não investigadas
no passado.
A vinculação político-partidária aparece nesse
cenário vinculando os manifestantes ao governo do PT,
apesar do grupo expor que não possui filiação partidária. A relação é sugerida devido à proximidade do LPJ
com o MST e a Via Campesina, grupos que possuem
uma identidade ideológica com o partido do governo.
De modo geral, o que se pode apreender é que, com os
escrachos, a ação tem chamado a atenção da sociedade,
mas, por consequência da mídia, não tem conseguido
promover uma reflexão social sobre as violações ocorridas durante o regime militar.
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concedida a Ana Paula Brito.
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Política, São Paulo. 14 de junho de 2012. Entrevista concedida a Ana Paula Brito.
Memória com verdade
Memória coletiva e formação
da identidade nacional
Isabela Camila da Cunha1
Resumo: No presente artigo faz-se o uso de um
breve relato de como se deu a transição política brasileira, os mecanismos disponíveis, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, para a implantação da Justiça
de Transição no Brasil, especialmente em relação ao
pilar “direito à memória e à verdade”. Discorre-se sobre o que é o direito à memória e o direito à verdade,
bem como a junção desses dois direitos e a sua importância para a formação de uma memória coletiva que
contribua para a identidade nacional. Além disso, relata-se uma parte do que já foi feito no Brasil sobre o assunto e alguns empecilhos para a efetivação do direito
à memória e à verdade. Dá importância à fase atual
com um relato sobre a Comissão Nacional da Verdade,
assim como alguns casos tratados por ela. Por fim, trata-se de algumas análises sobre que ainda precisa ser
feito para que a justiça de transição no Brasil seja executada plenamente.
1 Estudante de Graduação em Direito pela Universidade Federal de
Ouro Preto. Pesquisa financiada pela Capes (Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior) e CNPq (Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico) – Programa
Jovens Talentos para a Ciência – 2012.
64
Isabela Camila da Cunha
Palavras-chave: Direito à Memória e à Verdade; Memória Coletiva; Justiça de Transição.
Abstract: The present article approaches briefly the
implementation of Transitional Justice in Brazil, according to the Brazilian legal system, especially in relation
to the pillar “the right to truth and memory”. The concept of right to memory and truth are discussed, as
well as their dynamics and their importance for the
formation of a collective memory that contributes to
national identity. In addition, the progress on this subject is debated along with some obstacles to guarantee
the right to truth and memory. Moreover, the topics
addressed by the National Commission of Truth are
evaluated, as much as what needs to be done for transitional justice in Brazil to become fully executed.
Keywords: Right to truth and memory; Collective
Memory. Transitional Justice.
Introdução:
A história brasileira, tal qual se encontra nos livros didáticos, é contada de forma estritamente parcial.
Pouco se fala sobre as violações aos direitos humanos
ocorridas durante o período ditatorial. No entanto, essa
ocultação da verdade atrapalha na formação da memória individual e coletiva do povo brasileiro.
As novas gerações possuem o direito de conhecer a verdade sobre as violações aos direitos humanos
ocorridas durante o regime ditatorial. Faz-se necessário
não tão somente para conhecer o que passou, mas também para servir de lição para que novas violações não
venham a acontecer. Ter acesso aos relatos das injustiças ocorridas, bem como o acesso às informações e aos
bens culturais que explicitam o passado, é de extrema
importância para a formação da identidade dos brasileiros.
Memória com verdade
65
1. A transição política brasileira
A transição do regime ditatorial em direção à
democracia, no caso brasileiro, não foi liderada pelos
setores mais radicais da sociedade e do segmento político, mas por uma coalizão formada entre as forças
moderadas, que davam suporte ao governo militar, e
os setores também moderados da oposição.
Tratou-se de modelo conhecido como “transição
com transação” em que as mudanças foram negociadas, não havendo rupturas violentas de início com o
regime anterior. (SARMENTO, 2009 p.8)
No processo político que se desenvolveu no país, o início da transição decorreu de iniciativa de elementos do próprio regime autoritário, que, durante a
sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os
seus limites.
2. A Constituição de 1988 e a Justiça de Transição
A Constituição de 1988 representa o marco da
transição do regime ditatorial para uma democracia.
Possui ampla gama direitos fundamentais, bem como a
preocupação com a mudança das relações políticas,
sociais e econômicas, no sentido da construção de uma
sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da
pessoa humana. Além disso, ela dispõe de instrumentos, no art. 8º do ADCT, que permitem a efetivação da
justiça de transição.
3. Justiça de Transição: o que é?
Segundo Paul Van Zyl2·, “o objetivo da justiça
transicional implica em processar os perpetradores,
2
VAN ZYL, 2009. p 32
66
Isabela Camila da Cunha
revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação. ”.
A Justiça de Transição corresponde aos mecanismos de passagem de um regime autoritário para um
regime democrático3. Entre as normas fundamentais e
medidas legais que se incentivam na concretização da
Justiça de Transição estão as que devem contribuir para o esclarecimento da verdade e a formação da memória coletiva sobre as violações praticadas durante períodos políticos ditatoriais.
Ao mesmo tempo, outros fundamentos da Justiça de Transição devem ajudar na construção de parâmetros para que haja reparação individual e coletiva,
na reforma das instituições estatais e de segurança e
devem incentivar políticas públicas de educação para a
memória, com o objetivo fundamental de que violações
aos direitos humanos e à democracia nunca mais aconteçam.4
4. O direito à memória e à verdade
A preservação do registro dos fatos e acontecimentos históricos e psicológicos, tanto individuais
3
É possível salientar os quatro pilares da Justiça Transicional, quais
sejam: reparação às vítimas, fornecimento da verdade e construção da
memória, restabelecimento da igualdade perante a lei e a reforma das
instituições perpetradoras dos crimes contra os Direitos Humanos.
Esses pilares também servem de base para a redemocratização após o
período autoritário.(ABRÃO, TORELLY, 2010.p.10). Os pilares da
Justiça de Transição, acima de tudo, visam à recomposição do Estado e
da sociedade, chamando cada indivíduo a retomar o controle de sua
vida – resgatando uma cidadania consciente, em que cada cidadão é
protagonista de sua própria história. (REMIGGIO, 2009.p.194)
4
Justiça de transição pode ser entendida “como o conjunto de esforços
jurídicos e políticos para o estabelecimento ou restabelecimento de um
sistema de governo democrático fundado em um Estado de Direito,
cuja ênfase não recai apenas sobre o passado, mas também numa
perspectiva de futuro.” (ALMEIDA, TORELLY, 2010. p.41)
Memória com verdade
67
quanto coletivos, se configura como uma evolução para
as relações humanas e é a base para redefinir, afirmar e
transformar valores e ações.
As gerações do presente e do futuro, que não
vivenciaram o passado de abusos cometidos, precisam
conhecer a verdade dos fatos passados para se conscientizarem e se tornarem responsáveis para que novas
violações aos direitos humanos por parte do Estado
não voltem a ocorrer.
Nesse sentido, Paul Ricoeur (2007) afirma que
“os mundos dos predecessores e dos sucessores se estendem nas duas direções do passado e do futuro, da
memória e da expectativa, esses traços notáveis do viver juntos decifrados no fenômeno da contemporaneidade”.
A apuração e a revelação da verdade estão ligadas a uma consolidação de uma memória democrática.
Esta fase é complicada, visto que envolve o Poder público, a sociedade civil, as famílias, as vítimas e seus
agressores. A importância se dá em, além de mostrar a
violência ocorrida no período ditatorial, destacar, sobretudo a fragilidade da jovem democracia brasileira.
É preciso, tanto quanto reparar, que as pessoas e
as famílias que tiveram os seus projetos de vida impedidos por força do Estado tenham voz e que relatem o
ocorrido para que haja uma valorização e uma crença
na importância de se viver em um regime democrático
e promover uma cultura de respeito aos direitos humanos.
Como assinala o professor James L. Cavallaro:
“hoje, na América Latina, os países que mais respeitam
os direitos humanos são precisamente aqueles passaram por períodos terríveis de repressão e que gradualmente aprenderam a lidar com o passado de abusos”.
(BARBOSA, VANUCCHI, 2009, p.55)
68
Isabela Camila da Cunha
4.1 – O direito à memória
O direito à memória é o direito fundamental de
acesso, fruição, conservação e transmissão do passado
e dos bens culturais que compõem o patrimônio cultural de uma coletividade, tendo em vista que a memória5 – enquanto evocação do passado – apresenta tanto
uma dimensão individual, na medida em que cada indivíduo tem suas vivências, experiências e recordações
íntimas e pessoais, como uma dimensão coletiva, haja
vista que o compartilhamento da historicidade e cultura de um povo pertence a toda sociedade.
A preservação da memória, como registro de fato
ou acontecimento histórico e psicológico, individual e coletivo, exerce função primordial na evolução das relações humanas: trata-se de um ato político que constitui a base sobre a qual a sociedade
pode afirmar, redefinir e 6transformar os seus valores e as suas ações. (BARBOSA, VANUCCHI,
2009 .p.57)
Como bem enfatiza Baggio:
A ideia de memória comporta uma série de subjetividades que a colocam em uma posição complexa de constante abertura e transformação. A memória envolve afetividades, emoções, seletividades e também interpretações. Constitui-se como
memória social quando compartilhada intersubjetivamente e nem sempre está livre de divergências
e versões variadas. (BAGGIO, 2012, p.112)
Na transição política brasileira, a memória foi
entendida como sinônimo de esquecimento. Com a
5
A memória,considerada em toda a sua complexidade, é uma
condição para o estabelecimento da verdade sobre os fatos ocorridos
no passado. (BAGGIO, 2012. p.112).
Memória com verdade
69
promulgação da Lei de Anistia7, procurou-se deixar o
passado de violações aos direitos humanos intocado.
Porém, essa ideia já se encontra ultrapassada.
Já de muito foi superada a ideia de que “anistia”
significa “esquecimento”, tanto na sociedade civil,
que consigna no movimento de luta pela anistia o
início do processo de redemocratização brasileira,
quanto nos debates legislativos e ações do Executivo, que passaram a tratar a “anistia brasileira” ou
como ato de reconciliação (legislativo) ou de pedido de desculpas oficiais do Estado pelos erros que
cometeu (executivo). (ABRÃO, TORELLY, 2010, p.
34)
Dessa forma, atualmente, comemorando os 25
anos de promulgação da Constituição Cidadã, faz-se
necessário o resgate da memória do que aconteceu no
período ditatorial para que as novas gerações conheçam o passado do seu país, para a formação da identidade do povo brasileiro e para que seja instaurada no
Brasil uma cultura de respeito aos direitos humanos
para que novas violações não voltem a ocorrer.
4.2 – O direito à verdade
O direito à verdade é o direito fundamental a
ser exercido por todos os cidadãos de receber e acessar
as informações que dizem respeito ao interesse público
que estejam em poder do Estado ou de instituições privadas.
Nos períodos de transição política, esse direito
torna-se mais evidente, uma vez que é dever estatal
7
Durante muito tempo preponderou o entendimento de que a Lei de
Anistia concedeu anistia aos militares e aos opositores ao regime,
assim não foram investigadas e muito menos punidas as violações aos
direitos humanos cometidas por aqueles ao longo de seu regime
totalitário, nem os crimes políticos e eleitorais cometidos por estes.
(BAGGIO, 2012, p.113)
70
Isabela Camila da Cunha
revelar e esclarecer às vítimas, aos familiares e à sociedade as informações de interesse coletivo sobre os fatos
históricos e as circunstâncias relativas às graves violações aos direitos humanos praticadas nos regimes de
exceção.8
Para Hannah Arendt, a verdade é “o que não se
pode modificar, é o solo sob o qual nos colocamos de
pé e o céu que se estende acima de nós”.9
O Direito de acesso à informação e a comunicação da verdade contribui para a diminuição da ignorância em relação ao passado. Através da informação, o
povo se torna consciente do ocorrido. Isso evita a crença em promessas milagrosas e a descrença na democracia.
Todo governo democrático deve assegurar o livre acesso à informação, prestando conta de seus atos à
cidadania. Um povo democrático tem de ser bem informado e, para isso, há a necessidade de uma imprensa livre.
No entanto, no Brasil há uma resistência por
parte de alguns organismos estatais em abrir os arquivos. Essa negação da verdade viola direitos fundamentais, além de ignorar os anseios da cidadania e atrapalhar o acesso às informações basilares para a estruturação de vidas individuais.
A ditadura suprimiu e ignorou a verdade. Houve “pactos de silêncio e concessões mútuas”10. Permaneceu “intocável o ajuste de contas”11 e a ignorância
dos fatos pretéritos entre os jovens. Dessa forma, buscou-se a perda da memória.
Assim,
8
SANTOS, 2012. p. 69
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. São Paulo:
Perspectiva, 2006.
10
BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P.58
11
Ibid.
9
Memória com verdade
71
Nenhum governante tem o direito de ocultar a
verdade dos fatos. A negação injustificada do amplo e livre acesso aos arquivos viola preceitos básicos de direitos fundamentais, além de ignorar os
anseios da cidadania pela construção de uma memória coletiva e pelo acesso às informações estruturais para as vidas individuais de milhares de
brasileiros. A reconstituição da memória, fundada
na verdade, é, consequentemente, um passo histórico necessário e imprescindível à consolidação
democrática. (BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P.
59-60)
4.3 – Direito à memória com verdade: direito à memória coletiva
e formação da identidade nacional
O direito à memória e à verdade, ainda que implícito no texto constitucional, constitui-se um direito
fundamental do povo brasileiro.12
O acesso à memória e à verdade contribui para a
formação da identidade de um povo e o modo como
esse lida com o seu passado, contribuindo, assim, para
a tomada de decisões futuras.
A memória passa a ser um elemento que ajuda a
compreender o modo como a sociedade e o Estado
lidam com seu passado de graves violações de direitos humanos. Mais: evidenciar a opção política
pelo esquecimento ou pela lembrança, bem como
colocar às claras a legitimidade de certos grupos
para o exercício da memória, são peças que integram esse processo de formação de uma memória
coletiva.(SOARES, QUINALHA, 2011 p. 254)
12
Para mais informações sobre o assunto: SANTOS, Claiz Maria
Pereira Gunça dos. O reconhecimento do direito à verdade como um
direito fundamental implícito no ordenamento jurídico brasileiro.
Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=94aef38441efa338>
Acesso em 15 abril 2013.
72
Isabela Camila da Cunha
E ainda:
A memória coletiva que remete justamente a fatos
históricos que transcendem as intimidades individuais, a despeito de também influenciá-las. Por interessar a um grupo de indivíduos, que pode ser
uma pequena família, uma sociedade nacional ou
até mesmo a comunidade humana em seu conjunto, a memória de determinado acontecimento, tal
qual este próprio, assume dimensão coletiva, sendo sal elaboração impossível nos estreitos limites
da individualidade. (SOARES, QUINALHA, 2011
p. 256)
5. O que já foi feito
5.1 A Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos
A Lei n° 9.140/95 reconheceu como mortos, para efeitos legais, os desaparecidos políticos que participaram das atividades políticas entre 02 de setembro de
1961 a 15 de agosto de 1979, permitindo a emissão do
atestado de óbito e a indenização aos familiares, e instaurou a Comissão sobre Mortos e Desaparecidos Políticos.13
13
COMISSÃO ESPECIAL (Mortos e Desaparecidos Políticos) foi
instituída pela Lei 9.140/95 e instalada no Ministério da Justiça
(Decreto nº 18, de dezembro de 1995, Seção I pág. 21426). A Lei nº
10 536/02, publicada no Diário Oficial da União do dia 15.08 2002,
alterou dispositivos constantes da Lei nº 9.140/95, estabelecendo a
responsabilidade do Estado por mortes e desaparecimentos de pessoas
que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participação em
atividades políticas, no período compreendido entre 02 de setembro de
1961 e 05 de outubro de 1988. A Lei 9.140/95 previa a possibilidade de
reconhecimento da responsabilidade estatal por mortes e
desaparecimentos, por motivação política, ocorridos no período
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. A
Lei 10 536/02, portanto, ampliou o período de abrangência. A Lei
10 536/02 estabeleceu o prazo de 120 dias para o protocolo dos
requerimentos, a contar da data da publicação da lei. Disponível em
Memória com verdade
73
Durante onze anos de trabalho da comissão, foram
julgados 475 processos. Destes, 136 casos que já
constavam no Anexo I da Lei nº 9.140/95, obtiveram imediatamente o reconhecimento da responsabilidade por parte do Estado pelas mortes ou desaparecimentos. Os outros 339 casos foram objeto
de análise e debate pela Comissão Especial de
Mortos e Desaparecidos Políticos. Resultando dessa análise, 118 indeferimentos e 221 deferimentos.
(VANUCCHI, 2007. p 48.)
O resultado do trabalho da Comissão foi divulgado no relatório “Direito à Memória e à Verdade”.
Dentre os casos acolhidos pela Comissão estão o
de Carlos Marighella e Carlos Lamarca. A Comissão
deu atenção especial ao esclarecimento de fatos decorrentes da Guerrilha do Araguaia.
Carlos Marighella, resistente que por 40 anos lutou pela democracia no Brasil, foi morto por policiais
enquanto atravessava a rua rumo ao encontro de Frei
Ivo e Frei Fernando, que ele não sabia que já estavam
torturados e mortos dentro de um Volkswagen. O
guerrilheiro foi fuzilado, sem chances de defesa, quando em seu atestado de óbito constava a morte em razão
de um tiroteio. Mesmo portando uma arma, Marighella
não disparou um tiro sequer. Em uma reunião da Comissão, por 5x2 seu caso foi acolhido e houve a responsabilização do Estado por sua morte.14
Carlos Lamarca, ex-oficial do Exército Brasileiro,
deixou a carreira militar para participar da Guerrilha
Armada. Passou pela ALN, VPR até finalmente ingressar no Mr-8. Lamarca foi surpreendido por opressores
da ditadura militar enquanto dormia, ao lado do companheiro de luta Zequinha. Ao tentar fugir, foi baleado
e posteriormente morto. Na mesma reunião da Comishttp://portal.mj.gov.br/sedh/ct/desaparecidos/abert_desaparecidos.
htm> Acesso em 15 abril 2013
14
Mais informações sobre o caso em: MIRANDA, TIBURCIO, 2008.
Dos Filhos deste Solo. P. 96-103.
74
Isabela Camila da Cunha
são, e coincidentemente com o mesmo placar, 5x2, o
caso de Lamarca foi acolhido e o Estado Brasileiro responsabilizado por sua morte.
5.1.1 A Guerrilha do Araguaia
Desde o final de 1966, o PC do B dedicou-se à
implantação de quadros partidários na região do Rio
Araguaia, no sul do Pará, escolhida como área mais
adequada para o surgimento de um futuro ‘Exército
Popular’. Com a escalada repressiva desencadeada pelo regime militar após o AI-5, o PC do B acelerou o deslocamento de militantes para essa ‘área estratégica’,
contando, para tanto, principalmente com lideranças
estudantis obrigadas a viver na clandestinidade por
força da perseguição policial.
Em abril de 1972, os órgãos de segurança detectaram a presença do PC do B no sul do Pará e deslocaram enormes contingentes do Exército para sucessivas
operações de cerco que prosseguiram até 1974. Iniciados os combates na região, o partido constituiu as ‘Forças Guerrilheiras do Araguaia’, que obtiveram algumas
vitórias políticas. O desfecho final dos combates foi,
entretanto, claramente favorável às tropas governamentais, do ponto de vista militar, resultando mortos
mais de 50 militantes do PC do B, após cruel repressão
que se abateu sobre a população de toda a região.
(MIRANDA, TIBÚRCIO,2008.p.232.)
5.2 A Comissão de Anistia do Ministério da Justiça
A lei 10.559 de 2002, no artigo 1º instaurou a
Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, regulando o que estava previsto no art. 8° do ADCT.
A partir dela foi possível reconhecer a condição
de anistiado político e obter uma reparação econômica
indenizatória.
Memória com verdade
75
A partir de 2007, com a instituição da “Caravana
de Anistia”, houve uma grande contribuição para a
superação do conceito de anistia como política do esquecimento.15
A Caravana visita diversos locais no país, onde
realiza os seus trabalhos, explicita as violações aos direitos humanos ocorridas através de depoimentos de
pessoas que tiveram a sua dignidade violada pelo regime ditatorial. Assim, torna possível uma reparação
simbólica e um pedido oficial de desculpas do Estado
brasileiro, que reconhece as violações.16
Em 2005 foram transferidos os documentos relativos ao período ditatorial da ABIn (Agência Brasileira
de Inteligência) para o Arquivo Público Nacional, comandado pela Casa Civil da Presidência da República.
Por meio do Decreto n° 7. 430/2011, o Arquivo
Nacional foi transferido ao Ministério da Justiça.
O Centro de Referência das Lutas Políticas no
Brasil, denominado “Memórias Reveladas”, foi institucionalizado pela Casa Civil da Presidência da República e implantado no Arquivo Nacional com a finalidade
de reunir informações sobre os fatos da história política
recente do País.17
15
O conceito de anistia que vem sendo trabalhado pela Comissão de
Anistia é, portanto, muito diferente da anistia tradicional. Em primeiro
lugar, ele não implica no perdão do Estado a um criminoso, mas sim
no inverso, no pedido de desculpa do Estado por ter agido como um
criminoso, na possibilidade de um perdão concedido pela vítima em
relação ao ato criminoso do Estado. (MOREIRA FILHO, 2009. p.54).
16
A Comissão de Anistia – nascida de um dos principais marcos legais
do sistema de reparações brasileiro, a Lei 10 559/02 – no sentido de
complementar sua atuação na seara reparatória, instituiu uma política
pública que, para além dos tradicionais julgamentos dos
requerimentos de anistia que analisam individualmente a
caracterização ou não da perseguição política por parte do Estado
brasileiro, passa a estabelecer parcerias com a sociedade civil com o
intuito de incentivar a ampliação das práticas de acesso à memória e à
verdade no Brasil, buscando atingir, assim, uma dimensão coletiva da
reparação. (BAGGIO, 2012.p.115)
17
Disponível em:
76
Isabela Camila da Cunha
5.3 A Lei de Acesso à Informação
A lei n° 12.527/2011 tem por objetivo garantir a
todos os cidadãos o acesso à informação pública.Ela
estabelece a obrigatoriedade de os órgãos e entidades
públicas divulgarem, independente de solicitação, informações de interesse geral ou coletivo.18
Tal lei revogou a lei Lei nº. 11.111, que autorizava a manutenção do sigilo dos documentos e arquivos
da ditadura por um período indeterminado e violava,
portanto, o Direito à memória e à verdade.
5.4 A Comissão Nacional da Verdade:
Com a lei n° 12.528/2011, que instaura a Comissão Nacional da Verdade, foram obtidos mais avanços
em relação à efetivação da Justiça de Transição Brasileira. De acordo com o diploma legal, são objetivos da
Comissão:
Art. 3 São objetivos da Comissão Nacional da
Verdade:
I - esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos
de graves violações de direitos humanos mencionados no caput do art. 1 ;
II - promover o esclarecimento circunstanciado dos
casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua autoria, ainda
que ocorridos no exterior;
III - identificar e tornar públicos as estruturas, os
locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos
mencionadas no caput do art. 1 e suas eventuais
o
o
o
<http://www.memoriasreveladas.arquivonacional.gov.br/cgi/cgilua.
exe/sys.start.htm?inf
oid=1&sid=2>
18
Disponível e:
< http://www.pgr.mpf.gov.br/acesso-a-informacao>
Memória com verdade
77
ramificações nos diversos aparelhos estatais e na
sociedade;
IV - encaminhar aos órgãos públicos competentes
toda e qualquer informação obtida que possa auxiliar na localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos
do art. 1 da Lei n 9.140, de 4 de dezembro de
1995.
V - colaborar com todas as instâncias do poder público para apuração de violação de direitos humanos;
VI - recomendar a adoção de medidas e políticas
públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional; e
VII - promover, com base nos informes obtidos, a
reconstrução da história dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais
violações.
o
o
Art. 4 Para execução dos objetivos previstos no
art. 3 , a Comissão Nacional da Verdade poderá:
I - receber testemunhos, informações, dados e documentos que lhe forem encaminhados voluntariamente, assegurada a não identificação do detentor ou depoente, quando solicitada;
II - requisitar informações, dados e documentos de
órgãos e entidades do poder público, ainda que
classificados em qualquer grau de sigilo;
III - convocar, para entrevistas ou testemunho,
pessoas que possam guardar qualquer relação com
os fatos e circunstâncias examinados;
IV - determinar a realização de perícias e diligências para coleta ou recuperação de informações,
documentos e dados;
V - promover audiências públicas;
VI - requisitar proteção aos órgãos públicos para
qualquer pessoa que se encontre em situação de
ameaça em razão de sua colaboração com a Comissão Nacional da Verdade;
VII - promover parcerias com órgãos e entidades,
públicos ou privados, nacionais ou internacionais,
o
o
78
Isabela Camila da Cunha
para o intercâmbio de informações, dados e documentos; e
VIII - requisitar o auxílio de entidades e órgãos
públicos.
Dentre os casos esclarecidos pela Comissão estão o de Vladmir Herzog, Rubens Paiva e Alexandre
Vanucchi Leme.
Vladimir Herzog foi jornalista, dramaturgo e
militante do Partido Comunista Brasileiro. Foi torturado e morto nas dependências do DOI-CODI após ser
interrogado sobre as suas atividades supostamente
“ilegais”. A família Herzog recebeu das mãos de Rosa
Cardoso, coordenadora substituta da CNV o novo atestado de óbito de Vladimir Herzog, que altera a causa
da morte de asfixia mecânica para "lesões e maus tratos
sofridos durante o interrogatório em dependência do 2º
Exército (DOI-CODI)", acabando de vez com a farsa do
suicídio do jornalista, montada pela ditadura após a
sua morte, em 1975.19
O ex-deputado Rubens Paiva foi torturado e
morto nas dependências do DOI-CODI-RJ. Documentos do Arquivo Nacional e aqueles entregues à polícia
do RS pela família do coronel Júlio Miguel Molinas
Dias, assassinado em Porto Alegre, em novembro,
desmontam a versão oficial montada pelo Exército de
que Paiva foi sequestrado enquanto estava sob custódia dessa força militar e indicam que o ex-deputado foi
assassinado, sob tortura, nas dependências do DOICODI do RJ.20
19
Disponível em:
<http://www.cnv.gov.br/index.php/outros-destaques/223-hojeestamos-muito-mais-proximos-da-justica-afirma-pinheiro-da-cnv>
Acesso 15 abril 2013
20
Documento disponível em:
<http://www.cnv.gov.br/images/pdf/publicacaoes/claudio/publica
coes_ruben
s_paiva.pdf>
Memória com verdade
79
Alexandre Vannucchi Leme cursava o quarto
ano de geologia na USP, militava na Ação Libertadora
Nacional (ALN) e tinha 22 anos. Foi preso em 16 de
março de 1973 por agentes do DOI-CODI-SP e barbaramente torturado. No dia seguinte, segundo nove presos testemunharam, o corpo de Alexandre foi encontrado na cela onde estava preso e arrastado para o lado
de fora. As testemunhas viram que ele sangrava abundantemente na região do abdome. Dias depois, em 23
de março, a repressão divulgou a falsa versão de que
Vannucchi Leme havia sido atropelado na rua Bresser,
na Mooca, ao tentar fugir da prisão.21
Alexandre Vannucchi Leme foi reconhecido
como anistiado político e foi promovido um julgamento simbólico do caso do estudante, seguido de um pedido oficial de desculpas do Estado.
A Comissão, que ainda está em vigor, terá publicado o seu relatório final em maio de 2014.
6. O que ainda precisa ser feito:
No entanto, parte da legislação infraconstitucional ainda constitui um empecilho à efetivação da Justiça Transicional.
A Lei nº 6.683/79, que serve de marco da transição política brasileira, foi assinada no governo de João
Baptista Figueiredo, após um período conturbado, com
exigência de diversos setores sociais, onde políticos,
pensadores e jovens envolvidos na política tiveram
seus projetos e sonhos abortados.
A Lei de Anistia de 1979 acabou concedendo a
todos que tivessem cometidos crimes políticos e aos
que tiveram seus direitos políticos suspensos, uma
21
Disponível em:
<http://www.cnv.gov.br/index.php/outros-destaques/220-cnvparticipa-de-homenagem-a-alexandre-vannucchi-leme-em-sp> Acesso
em 15 abril 2013
80
Isabela Camila da Cunha
anistia ampla, geral e irrestrita. No entanto a referida
lei foi uma lei pela “metade”, pois não anistiou todos
os presos, cassados, banidos, exilados e perseguidos
políticos, tendo em vista que não anistiou os “condenados por atentados e sequestros políticos, deixou os
cassados ainda inelegíveis, subordinou a reintegração
dos funcionários à decisão das autoridades de cada
setor envolvido” 22. Não se pode esquecer que a promulgação desta lei ocorreu com os militares ainda no
poder. A lei foi o marco para a redemocratização, contudo ela representou uma política de esquecimento.
Todavia, em 05 de maio de 2005, com a promulgação da Lei nº. 11.111, operou-se um grave retrocesso
na lenta transição política brasileira, vez que o referido
diploma legal autorizou a manutenção do sigilo dos
documentos e arquivos da ditadura por um período
indeterminado, violando ferozmente o direito à verdade e à memória, além de fomentar o esquecimento e
impedir o conhecimento dos fatos. Nota-se, desse modo, que até 2005, a justiça de transição brasileira foi
marcada pelo formato do esquecimento, sendo cumprido apenas o pilar da reparação, através da Comissão
Especial de Mortos e Desaparecidos Políticos – CEMDP
e da Comissão da Anistia.
Conclusão
A revelação da verdade é fundamental para
uma democracia, para que esta, lidando com o ocorrido, tenha um aprendizado para modificar o presente e
garantir um futuro de paz.
No contexto histórico político do Brasil no século
XXI, portanto, a plenitude da vigência dos direitos
22
Disponível em:
<http://www.fpabramo.org.br/o-que-fazemos/memoria-ehistoria/exposicoes-virtuais/anistia-de-1979> Acesso em 15 abril 2013
Memória com verdade
81
humanos, incluindo-se aí o direito à memória e à
verdade, deve ser considerada como instrumento
primordial da realização e da promoção da condição humana. E tal plenitude deve ser permanente,
entendida como poderosa ferramenta de transformação social, com o objetivo de construir uma sociedade mais justa, e como um instrumento de
respeito
integral
aos
valores
democráticos.(BARBOSA, VANUCCHI, 2009.p.66)
Nestes 25 anos da Constituição da República e
65 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos
é de extrema importância que se lute para preservar a
memória dos que lutaram pela democracia e responsabilizar os que praticaram crimes contra a humanidade.
A reconstrução da memória, fundada na verdade, promove o sentimento de justiça, um elo de continuidade e coerência de uma pessoa ou de um grupo.
Resgatar a memória, com verdade, é elucidar o inconsciente e irracional trazendo para o nível da consciência
racional. Dessa forma, o resgate da memória e da verdade liberta e condiciona a reconciliação.
Além disso, cabe ressaltar a importância da
conscientização para evitar a crença em promessas milagrosas e a descrença na democracia. Conhecer o passado é fundamental para que se construa o futuro.
Por fim, vale ressaltar que na história brasileira,
o período da ditadura militar não foi o único em que se
teve enorme violação de direitos humanos. Outras épocas, como o genocídio indígena do período colonial, a
escravidão, bem como o Estado Novo foram outras
épocas em que houve abuso de poder por parte de
quem deveria promover os direitos humanos. Assim,
faz-se necessária a identificação, a preservação e a difusão da memória para que novas violações não voltem a
ocorrer.
Ninguém pode ocultar os fatos, “a proibição trata-se de negação dos acontecimentos históricos e de
arbitrariedade, por trás da qual se escondem a medio-
82
Isabela Camila da Cunha
cridade e os obstáculos para vencer a força das ideias”.
(BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P.59-60)
O povo não pode ser refém desse sistema montado com pretensões de acerto, mas que está contaminado com o vício pelo erro. A soberania é do povo e
não dos ocupantes do poder, nem dos detentores das
armas, e muito menos dos grupos criminosos.
(REBELO, 2013 p. 232)
Referências
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SANTOS; P. ABRÃO; C. MACDOWELL; M. TORELLY
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Peru e Portugal. Brasília/Coimbra, Ministério da Justiça/Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, p. 26-59. Disponível
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Adércio Leite. Verdade e história: por um direito fundamental à verdade. In: SOARES, Inês Virginia Prado;
KISHI, Sandra Akemi Shimada Memória e verdade: A
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Memória com verdade
83
ALMEIDA, Eneá de Stutz; TORELLY, Marcelo. Justiça de
Transição, Estado de direito e Democracia Constitucional: Estudo preliminar sobre o papel dos direitos decorrentes da transição política para a efetivação do estado
democrático de direito. Volume 2. Número 2. Porto Alegre. Julho/dezembro 2010. p. 41.
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providências.
o
BRASIL. Lei N° 12.527/11. Regula o acesso a informações
previsto no inciso XXXIII do art. 5 , no inciso II do § 3 do
art. 37 e no § 2 do art. 216 da Constituição Federal; altera
a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei
n 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei
n 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.
o
o
o
o
o
o
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Justiça de Transição no Brasil
Um estudo sobre a transição democrática
brasileira ante o direito internacional dos
direitos humanos
Ramon de Sousa Nunes1
Resumo: A ideia de justiça transicional está intimamente ligada aos direitos à memória, à verdade, à reparação e à justiça, os quais exsurgem da ideia de nãorepetição de violações de direitos e liberdades, da reconstrução da Democracia em um país, e da tutela dos
direitos das violadas vítimas, conceitos estes alinhados
com o Sistema Global de proteção aos direitos humanos e recomendações da Organização das Nações Unidas, com a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Estado brasileiro
selecionou somente mecanismos e processos ligados
aos direitos à reparação, que atendem de modo insuficiente os direitos à memória e à verdade. Não obstante, no que se refere à responsabilização (direito à justiça) dos agentes públicos que violaram direitos humanos no período ditatorial, à revelia das regras de Direito Internacional, foi-lhes concedida a anistia, o que
demonstra claramente que a transição democrática tem
sido insatisfatória.
1
Advogado. Universidade Federal do Maranhão.
88
Ramon de Sousa Nunes
Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Justiça de transição. Transição democrática
brasileira.
Abstract: The idea of Transitional justice is closely
linked to the right to social memory, truth, restoration
and justice, which emerge from the notion of nonrepetition of violations of rights and freedoms and the
need for rebuilding democracy and protecting the
rights of rape victims – all in line with the United Nations Global System for protecting human rights, the
American Convention on Human rights, and the jurisprudence of the Inter-American Court of Human
Rights. Notwithstanding, in order to achieve these
goals, the Brazilian government selected only tort
mechanisms and procedures, which do not meet the
rights of memory and truth. Furthermore, amnesty
was granted to public officials who violated human
rights during the dictatorial government, with complete disregard of rules of international law, evincing
that the transition to democracy has been clearly unsatisfactory.
Keywords: International Human Rights Law . Transitional justice. Brazilian democratic transition .
Introdução
A justiça de transição é o conjunto de processos
e mecanismos ligados a uma transformação segura de
um Estado violador dos direitos humanos para um
Estado democrático, na qual destacam-se os seguintes
aspectos: a garantia aos direitos à memória, à reparação
e à justiça, bem como a reforma das instituições democráticas (SIKKINK; WALLING, 2007).
Neste estudo, intenta-se verificar a extensão da
justiça que marca a transição brasileira da ditadura
militar para o período democrático e sua contribuição
para o processo democrático e os direitos humanos,
Justíça de Transição no Brasil
89
por meio da perspectiva da proteção internacional dos
direitos humanos, dos caminhos trilhados pelo governo brasileiro e da opinião dos doutrinadores sobre o
que representa uma justiça de transição de qualidade.
1. A Justiça de Transição brasileira
Conforme Piovesan (2010b), o período que marcou a ditadura militar no Brasil (1964 a 1985) acarretou
o desaparecimento forçado de 150 pessoas, a morte de
100, além de denúncias que superam a soma de 30.000
casos de tortura, de autoria de agentes públicos orientados pela doutrina da Segurança Nacional.
Anote-se que o Brasil não foi o único país a passar por uma ditadura na segunda metade do século
passado na América Latina, ao que se somam, por
exemplo, as ditaduras chilena, argentina e peruana.
Outrossim, a ditadura militar brasileira foi a menos
agressiva, apesar de, igualmente, ter provocado crimes
contra a humanidade e implicado nas mais variadas
violações a direitos humanos.
Não obstante, o Brasil paulatinamente avançou
para a Democracia, utilizando os militares a Lei de
Anistia (Lei n. 6.683/79) – que anistiou tanto rebeldes
como agentes públicos - como um meio para se desvincularem do poder, sem que se perdesse o controle sobre esse processo (PAYNE et alii, 2011, p. 28)
Tal processo, de grande repercussão, inclusive
internacional, é denominado transição democrática, da
qual decorre a justiça de transição. A importância de
uma justiça de transição aparece na necessidade de
recomposição dos direitos humanos violados e de reconstrução do processo democrático desconstituído
por um Estado autoritário.
Assim, a comunidade científica jurídica e também das disciplinas que marcam o estudo da sociedade
ao redor do mundo, têm destinado parte de sua aten-
90
Ramon de Sousa Nunes
ção a essa específica justiça, voltada aos Estados que
passaram por um período de exceção (a Democracia).
Observe-se que a própria discussão acerca da
justiça de transição, ou seja, sobre as ações ou omissões
tomadas por um Estado para sanar graves violações de
direitos humanos cometidas no passado, frutos de um
regime de força, é relevante, porquanto atualmente os
direitos humanos estão protegidos internacionalmente,
o que indica a priori que a justiça de transição não é
somente um problema de direito interno.
A internacionalização dos direitos humanos se
iniciou na segunda metade do século XIX, perdurando
até a 2ª Grande Guerra. Nessa primeira fase, restringiuse a influenciar o direito humanitário, a luta contra a
escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador
assalariado (COMPARATO, 2011, p-67-68). Assim, o
Direito Internacional voltava-se apenas de modo setorial para a proteção dos direitos humanos.
Entretanto, após as atrocidades e constantes violações de direitos humanos decorrentes da Segunda
Guerra Mundial, tornou-se insuficiente a proteção internacional dos indivíduos limitada a certas condições
ou situação determinadas. Daí estes acontecimentos
culminarem no advento das Declarações Universal e
Americana dos Direitos Humanos, de 1948, ao que teve
início o processo de generalização dos direitos humanos (TRINDADE, 2000, p.23). Na mesma esteira, Ian
Brownlie informa que:
Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial e
a preocupação em prevenir a repetição de catástrofes associadas às políticas internas das Potências
do Eixo levaram a preocupação crescente pela proteção jurídica e social dos Direitos Humanos e das
liberdades fundamentais. Um pioneiro notável
neste campo foi Hersch Lauterpacht, que salientou
a necessidade duma Declaração Internacional dos
Direitos do Homem. As disposições da Carta das
Nações Unidas fornecem também uma base dinâ-
Justíça de Transição no Brasil
91
mica para o desenvolvimento do Direito. (1997, p.
587-588)
Isso ocorreu pois houve, em verdade, um deslocamento da discussão doutrinária – entre os autores
modernos: Alexy (2011), Perez Luño (2001) e Vargas
Ramírez (1997) - acerca da origem, ou seja, do fundamento dos direitos humanos, para o problema da eficácia.
É que a Declaração Universal dos Direitos do
Homem solucionou o problema do fundamento, sendo
prova de fato de que um sistema de valores pode ser
humanamente fundado e reconhecido, uma vez que foi
o primeiro a ser aceito pelo consenso da maioria dos
homens, por meio de seus governos (BOBBIO, 2004, p.
25-45).
Assim, Norberto Bobbio destaca que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem,
hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los.
Trata-se de um problema não filosófico, mas político.”
(2004, p. 23).
Retomando o processo de generalização dos direitos humanos, este se caracterizou precisamente pela
preocupação política com relação à tutela internacional
dos direitos humanos.
Desse modo, diversos e inúmeros instrumentos
jurídicos de proteção começariam a existir e ser construídos. Esses instrumentos passariam a se caracterizar
pela diversidade de meios e identidades de propósito,
tendo em vista que, apesar de se diferenciarem quanto
a suas origens, naturezas, efeitos jurídicos, âmbitos de
aplicação, destinatários, beneficiários, exercícios de
funções e seus mecanismos de controle e supervisão,
possuiriam uma convergência direcionada à manutenção da pessoa humana de acordo com esta qualidade
(TRINDADE, 2000, p. 24-25).
Entre esses instrumentos, a professora Danielle
Annoni elenca os seguintes:
92
Ramon de Sousa Nunes
(...) a Declaração Universal dos Direitos Humanos
(ONU, 1948); a Convenção Europeia para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais (Conselho de Europa, 1950); o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU,
1966); o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU, 1966); a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial (ONU, 1968); a
Convenção Americana de Direitos Humanos
(OEA, 1969); a Convenção sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1979); a Convenção contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas
e Degradantes (ONU, 1984); a Convenção sobre os
Direitos das Crianças (ONU, 1989), dentre inúmeros outros de alcance regional, como as Convenções aprovadas pela OEA e válidas para o sistema
americano, as Convenções Africanas e da Liga
Árabe (2009, p. 26-27).
Ademais, agregou-se a este fenômeno a superação das objeções clássicas: à intervenção internacional,
a qual impossibilitou aos Estados utilizarem o conceito
de soberania como argumento contra a ação internacional; a cristalização e o reconhecimento da capacidade
processual internacional dos indivíduos; a limitação do
princípio da reciprocidade diante de questões de ordem pública, na qual se inclui a proteção aos direitos
humanos; e, por fim, a progressiva atribuição ou asserção da capacidade de agir dos órgãos internacionais
fundamentada
nos
instrumentos
jurídicos
(TRINDADE, 1991, p.3-12).
Formou-se, ao final de cinco décadas, um complexo corpo de regras jurídicas que mantiveram a unidade conceitual dos direitos humanos atrelada à inerência dos direitos ao ser humano. A este complexo
deu-se o nome de Direito Internacional dos Direitos
Humanos (TRINDADE, 2000, p. 24-25).
Cabe observar que os tratados internacionais
que, com o auxílio das declarações – especialmente as
Justíça de Transição no Brasil
93
provindas da ONU - compõem a fonte do Direito Internacional dos Direitos Humanos estão submetidas ao
regime objetivo das normas de direitos humanos2.
Tal regime implica que esses tratados, ao revés
do costumeiro, não sintetizarão apenas obrigações recíprocas entre os Estados, mas indicarão um dever com
a própria sociedade internacional de atenderem a um
objetivo último, qual seja, a proteção do ser humano
(ANNONI, 2009, p.32-33).
Destarte, em síntese, demonstrou-se que os Direitos Humanos estão hoje garantidos sob a unidade
conceitual da proteção ao homem enquanto ser humano em inúmeros tratados. Assim sendo, considerando
que a justiça de transição busca reparar os direitos humanos violados por um regime autoritário, confirma-se
a primeira afirmação: a justiça de transição, especialmente quando insuficiente, é também uma questão de
Direito Internacional.
Além disso, cabe comentar que a própria internacionalização dos direitos humanos só se deu de modo efetivo no momento em que o próprio mundo passava por uma transição entre uma época extremamente
violenta para outra em que se prometia um mundo de
respeito aos direitos do homem. Assim, a justiça de
transição está na raiz da internacionalização dos direitos, sendo o Tribunal de Nuremberg uma das origens
dessa justiça.
Por outro lado, o problema da responsabilização
internacional por violação de direitos humanos, decorrente da proteção internacional aos direitos humanos,
desenvolveu-se, uma vez que funciona como método
para se chegar à reparação, como uma resposta dos
organismos internacionais contra o responsável pela
injúria ao direito humano internacionalmente tutelado.
2
Registre-se que “o regime objetivo dos direitos humanos já foi
reconhecido no âmbito das instâncias especializadas em direitos
humanos” (ANNONI, 2009, p. 33)
94
Ramon de Sousa Nunes
Apesar de ter havido algumas tentativas de se
codificar internacionalmente as regras sobre a responsabilidade internacional, vale ressaltar que este instituto é eminentemente consuetudinário (ANNONI, 2009,
p. 39).
De qualquer modo, não se pode olvidar que:
(...) o Estado tem o dever jurídico internacional de
prevenir razoavelmente as violações dos Direitos
Humanos, investigando seriamente as que são
cometidas no âmbito de sua jurisdição, identificando os culpados e assegurando, assim, para a vítima, uma reparação equitativa (PEREIRA, 2000, p.
164).
E o descumprimento desse dever jurídico, tanto
por ação como por omissão3, ensejará a responsabilização internacional, para que se garanta a hegemonia dos
direitos humanos.
Nessa esteira, o art. 63, par. 1º, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, afirma que quando a violação de direito ou liberdade for procedente, a
Corte Interamericana determinará a reparação da violação, bem como o pagamento de indenização à vítima.
Comentando esse dispositivo, os professores Luiz Flávio Gomes e Valerio Mazzuoli explicam:
Assim, nos casos constatados de violação de direitos humanos, a Corte determinará [sic] sejam reparadas, as consequências da medida ou situação
que haja configurado a violação de direitos e determinará uma indenização justa (de caráter compensatório) à parte lesada. (...). Daí se entender que
o sistema interamericano é um sistema eminentemente reparador. (2011, p. 329-330)
3
“Essa responsabilidade, contudo, não se manifesta apenas de modo
comissivo. A omissão também gera responsabilidade, quando o
indivíduo ou o Estado tinham o dever legal de prestar, de atuar, de
impedir a lesão ou dano causado. E o Estado é assim responsável
também no foro internacional”. (ANNONI, 2009, p. 39)
Justíça de Transição no Brasil
95
Repise-se que em tema de direitos humanos os
próprios indivíduos terão capacidade postulatória frente aos organismos internacionais4, ainda que contra o
seu próprio país de origem. No entanto, tirante o âmbito da Convenção Americana, essa capacidade constituise dentro dos tratados internacionais cláusula facultativa, o que a torna sem efeito contra os Estados que não
expressem seu consentimento prévio.
Sobre o tema, o professor Cançado Trindade
demonstrando a importância deste, ao afirmar:
With the consolidation of the right of individual
petition before international tribunals of human
rights, international protection has attained its maturity. The human being nowadays occupies the
central position which he merits, as subject of both
domestic and international law, amidst the process
of humanization of international law, which is becoming more directly attentive to the identification
and realization of common superior values and
goals.5 (2011, p. 49)
Interessa ainda notar uma segunda particularidade da responsabilidade internacional por violação de
direitos humanos. É que há uma certa rejeição ao clássico mecanismo unilateral dos tratados bilaterais, no
qual dado Estado combate a violação individualmente,
4
“O mais interessante é que como o respeito aos Direitos Humanos
constitui uma obrigação de Direito Internacional o súdito afetado por
um evento danoso, pode e deve aparelhar contra o Estado causador de
tal evento, sem necessariamente utilizar seu Estado como
intermediário, através do endosso diplomático”. (PEREIRA, 2000, p.
159)
5
“Com a consolidação do direito individual de petição frente aos
tribunais internacionais de direitos humanos, a proteção internacional
alcançou sua maturidade. O ser humano atualmente ocupa a posição
central que ele merece, como assunto do direito interno e
internacional, por meio do processo de humanização do Direito
Internacional, que vem se tornando mais diretamente atencioso à
identificação e realização de valores e objetivos comuns e superiores”
(Tradução livre).
96
Ramon de Sousa Nunes
oferecendo sanções a outro que tenha violado direitos
humanos.
A rejeição ocorre porque esse mecanismo poderia servir como instrumento de pressão política e econômica, por meio de um Estado mais desenvolvido que
pressionasse outro menos desenvolvido, acarretando a
dilapidação da soberania dos países mais frágeis.
Diante disso, adotou-se o mecanismo coletivo,
que implica na adoção do devido processo legal. Daí
que o julgamento relativo à responsabilização dos Estados que violem direitos humanos se dará através de
mecanismos similares aos jurisdicionais, por meio de
órgãos especializados6.
Anote-se que apesar do processo de generalização dos direitos humanos ter sido aqui desenvolvido
de forma linear, é preciso destacar, conforme Sikkink
(2011b), que a denominada “Era da Responsabilização”, na qual se vive hodiernamente, foi alcançada não
através de um processo histórico único, mas múltiplo,
em que os acontecimentos convergiram.
A partir disso, verifica-se que uma justiça de
transição de má qualidade, que não revele uma efetiva
reparação por parte de um Estado em reconstrução
democrática, poderá ensejar a sua consequente responsabilização7. Mas então, o que se entende por justiça de
transição? O professor José Carlos Moreira da Silva
Filho a conceituou da seguinte forma:
Justiça de transição é um termo de origem recente,
mas que pretende indicar aspectos que passaram a
ser cruciais a partir das grandes guerras mundiais
deflagradas no século XX: o direito à verdade, à
7
Sem que se julgue a justiça e a qualidade jurídica da decisão, vale
ressaltar que no caso denominado “Guerrilha de Araguaia”, procedeuse pela Corte Interamericana a responsabilização do Estado brasileiro
por violação de direitos humanos relativa à qualidade da justiça de
transição brasileira.
Justíça de Transição no Brasil
97
memória, à reparação e à justiça e o fortalecimento
das instituições democráticas. O foco preferencial
da justiça de transição recai sobre sociedades políticas que emergiram de um regime de força para
um regime democrático (SILVA FILHO, 2011, p.
280).
Depreende-se desse conceito que a justiça de
transição é composta: do direito à verdade, que significa a revelação da história escondida; do direito à memória, do qual decorre que as violações de direitos
humanos não devem ser esquecidas; do direito à reparação, que visa devolver às vítimas a situação anterior
à violação de seus direitos e liberdades, bem como no
pagamento de indenização, quando os danos forem
irreversíveis; do fortalecimento das instituições democráticas, que é voltado para a democratização de instituições afetadas pelo regime antidemocrático anterior;
e, por fim, do direito à justiça, que revela a necessidade
de punição aos agentes públicos que dilapidaram direitos humanos.
Esses direitos que a compõem, deve-se ressaltar,
são métodos e mecanismos, que possuem o fim de reconstruir a Democracia em um país outrora autoritário,
para que se alcance o efetivo respeito aos direitos humanos.
Descrevendo este contexto, Kathryn Sikkink leciona:
Desde a década de 1980, os Estados não estão apenas iniciando os processos, mas também estão, cada vez mais, usando diversos mecanismos alternativos de justiça transicional, incluindo as comissões da verdade, reparações, anistias parciais, depuração, museus e outros ‘locais de memória’, arquivos e projetos de história oral, para tratar de
violações dos direitos humanos cometidos no passado. (2011b, p. 43)
Desse modo, é a partir desse contexto da crescente proteção aos direitos humanos aliada a um uso
98
Ramon de Sousa Nunes
frequente pelos Estados de mecanismos de transição,
que se analisará o caso brasileiro.
O estudo do caso brasileiro nesse contexto possui peculiar significado. É que a evolução da justiça
transicional se desenvolveu com ineditismo e amplitude de um lado, especialmente no que concerne ao programa de reparação, embora com ausência persistente
de julgamentos de outro, e atuação insuficiente quanto
ao direito à memória e à verdade.
A justiça de transição é ainda importante no
Brasil, porquanto o Estado brasileiro tenha vivenciado
um período de ditadura militar (após 1964 e até o período próximo da Constituição de 1998) caracterizado
pela restrição de direitos fundamentais, com seu respectivo declínio decorrente do retorno do movimento
democrático ao país.
Na contramão da decisão do STF, a justiça de
transição até então praticada no Brasil vem sofrendo
novos desafios, especialmente no âmbito internacional,
no qual se destaca recente sentença da Corte Interamericana no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha de
Araguaia”) vs. Brasil, condenando a este investigar,
punir e reparar as violações de direitos humanos perpetradas.
Nesse compasso, merece ser posta em relevo a
criação da Comissão Nacional da Verdade, pela Lei
n.12.528 de novembro de 2011, com o objetivo de esclarecer as violações de direitos humanos pertinentes ao
período entre 1946 e 1988, o que vem a trazer nova tônica no que diz respeito ao direito à verdade e à memória histórica.
Como o Estado brasileiro não adotou, dentre os
mecanismos transicionais estudados, apenas os julgamentos, adotando ainda que de forma mínima os demais mecanismos (a reparação, a reforma das instituições democráticas, a memória e a verdade) e diante da
completa ausência de julgamentos, o tópico em seguimento abordará especialmente essa linha específica.
Justíça de Transição no Brasil
99
Assim, as perguntas a serem respondidas serão:
(1) a escolha do Estado brasileiro pela ausência de julgamentos está em conformidade com as prescrições do
Direito Internacional dos Direitos Humanos?; (2) a ausência de julgamentos torna o modelo de transição brasileiro efetivo?
Em relação ao primeiro questionamento, algumas considerações preliminares devem ser feitas.
Primeiramente, o Brasil é parte hoje nos principais tratados sobre direitos humanos no âmbito global
e no âmbito do sistema interamericano, portanto a pergunta será respondida com relação a estes âmbitos. Em
segundo, deve ser frisado que a Lei de Anistia brasileira abrangeu tanto violadores como opositores do regime e, outrossim, que foi fruto de um processo de transição negociada e controlada pelo regime militar.
Adicionalmente, anote-se, no que tange a este
segundo ponto, que Borges (2012, p. 92-94) e Bastos
(2009, p. 195-198) entendem que, por conta de ter impedido julgamento contra ambas as partes (agentes
públicos e opositores), a anistia brasileira deve ser classificada como “autoanistia” ou anistia de via dupla8,
que tem como característica fazer esquecer as graves
violações de direitos humanos cometidas pelos agentes
do Estado durante o período de exceção9.
8
Bastos também classifica a anistia brasileira como anistia em branco,
sendo que esta classificação tem o significado muito próximo ao de
“autoanistia”, significando que: “é normalmente concedida por
influência de ditadores que estão se retirando do poder, sem que haja
qualquer legitimidade nacional ou internacional” (2009, p. 118).
9
“O processo de transição democrática brasileira, assim como o de
outras nações latino-americanas, partiu do pressuposto de que os
direitos das vítimas eram variáveis menores do processo de transição e
que, se fossem sobrelevadas, poderiam colocar em risco a própria
reconciliação. As leis de anistia, entendidas por Elizabeth Salmon
como ‘mecanismos exculpatórios que nem sempre buscam a
reconciliação da nação’, constituíram uma solução unilateral dos
governos, com o claro objetivo de promover o esquecimento dos
100
Ramon de Sousa Nunes
Desta feita, conforme visto, a anistia como possível mecanismo da justiça de transição é geralmente
incompatível com o Direito Internacional, sendo que as
leis “autoanistias” são veementemente confrontadas
pela jurisprudência interamericana e que o sistema
global ainda não possui uma posição uniforme sobre o
tema, apesar de existir uma tendência para considerálas incompatíveis10.
Logo, a princípio, chega-se à conclusão de que a
anistia brasileira é incompatível, em primeiro lugar,
com o sistema interamericano de direitos humanos, por
se tratar de uma “autoanistia”, e provavelmente incompatível, a depender da interpretação casuística da
própria ONU, frente ao sistema global11.
Nessa esteira, a Lei de Anistia brasileira, como
elemento impeditivo da realização do dever dos Estados (do brasileiro, no caso) de perseguir e punir violadores de direitos humanos, não se insere na lógica da
atual jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e se encontra em desconformidade com o
Relatório S/2004/616 do Secretário-Geral do Conselho
de Segurança das Nações Unidas e com a Recomendação Geral n. 20, de abril de 1992, adotada pelo Comitê
de Direitos Humanos.
crimes cometidos por seus próprios membros e funcionários.”
(PETRUS, 2010, p. 277).
10
No mesmo sentido, concluem Gomes e Mazzuoli: “A Lei de Anistia
brasileira viola vários tratados internacionais (especialmente a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969) e não possui
nenhum valor jurídico, sobretudo o efeito de acobertar os abusos
cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura militar.” (2011,
p. 159). E também Borges, que comentando a decisão brasileira sobre a
ADPF n.º 153, afirma: “Enfim, o Brasil, sob a vertente do direito
internacional e dos tratados internacionais, como, por exemplo, a
Convenção Americana de Direitos Humanos, Declaração Universal de
Direitos Humanos, a Convenção contra a Tortura, parece ter o dever
de fornecer um remédio eficaz para as vítimas de graves violações dos
direitos humanos.” (2012, p 105).
Justíça de Transição no Brasil
101
Diante deste panorama de incompatibilidade
com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, no
âmbito interno, tentou-se, por via da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153/2008,
ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a reinterpretação do parágrafo único da Lei de Anistia, em
conformidade com a Constituição Federal 1988, de
modo que a expressão “crimes políticos ou conexos”
não abrangeria os crimes comuns cometidos pelos
agentes da repressão (RAMOS, 2011, p.180).
A ADPF nº 153 também marcou a ocorrência de
um fato inédito, porquanto pela primeira vez, ao mesmo tempo em que a ADPF – ação com efeito vinculante
e erga omnes - era julgada no Supremo Tribunal Federal,
estava sendo processada perante a Corte Interamericana uma causa com objetivo semelhante (caso Brasil vs.
Gomes Lund e outros) (RAMOS, 2011, p. 182).
Entretanto, no dia 2 de abril de 2010, o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de seus membros, julgou
improcedente a ação, decidindo pela extensão dos efeitos da lei aos agentes da repressão (BORGES, 2012, p.
102-103). No voto do relator, restou rechaçado o tratamento dos delitos em questão como crimes contra a
humanidade, afirmada a ausência da obrigação internacional do Estado brasileiro de investigar e punir tais
crimes, além da impossibilidade de punir tais crimes
por força do princípio constitucional da prescrição
(VENTURA, 2011, p. 326).
Registre-se que a repercussão internacional, em
relação à decisão, foi bastante negativa, tendo recebido
críticas da ONU, através de sua Alta Comissária para
Direitos Humanos, Navi Pillay, e da ONG International
Center for Transitional Justice, por via de seu presidente,
David Tolbert (BORGES, 2012, p. 104-105).
Parte da doutrina, da mesma forma, posicionouse contrária à decisão do STF. Neste sentido, por exemplo, Deisy Ventura afirma que:
102
Ramon de Sousa Nunes
Perenizou-se uma equação conjuntural do Poder
Legislativo brasileiro, aliás, reconhecida em muitos
trechos do acórdão: a anistia possível, em 1979, foi
aquela. Mas isso não significa que ela seja lícita.
Sacrificar os direitos de muitos, e inclusive princípios universais, para proteger o privilégio de alguns poucos faz parte desse provincianismo [que
significa desconhecimento da jurisdição internacional]. (2011, p. 342).
E também Flávia Piovesan, para quem:
Com esta decisão, o Supremo Tribunal Federal denegou às vítimas o direito à justiça – ainda que tenha antecipado seu endosso ao direito à verdade.
Não apenas denegou o direito à justiça, como também reescreveu a história brasileira mediante uma
lente específica, ao atribuir legitimidade políticosocial à lei de anistia em nome de um acordo político e de uma reconciliação nacional. (2010a, p.
466)
Desse modo, o que resta constatado é que o Estado brasileiro, através do Poder Judiciário, escolheu
manter a interpretação da Lei de Anistia brasileira, por
meio do argumento político de que esta foi fruto de um
acordo político e é uma forma de promover a reconciliação nacional, o que, como visto, é uma noção inexata,
tendo em vista que a transição brasileira, apesar de
poder ser classificada como negociada, foi controlada
desde o seu início pelo regime militar.
Em relação aos argumentos jurídicos, estes se
mostram contrários ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, porquanto, no momento em que o Estado brasileiro aderiu à Convenção Interamericana de
Direitos Humanos e à Convenção contra a Tortura,
ambos tratados sobre direitos humanos, e à Declaração
Universal dos Direitos Humanos, passou a ser obrigado perante a comunidade internacional a proteger os
direitos humanos, obrigação esta que não é bilateral,
Justíça de Transição no Brasil
103
como são as obrigações ordinárias originárias de tratados, mas de ordem pública.
E entre tais obrigações, como se viu, está o dever
de perseguir e punir as violações de direitos humanos,
as quais ocorreram em série durante o período de exceção, notavelmente, através de exílios, desaparecimentos forçados, prisões perpétuas, execuções extrajudiciais e torturas.
Neste caso, quando se está diante de crimes contra a humanidade, não há como se aplicar a prescrição12, uma vez que o próprio período de exceção é um
óbice à persecução penal. De fato, entre as violações
ocorridas, pode ser que existam violações que não se
tratem de crime contra a humanidade ou grave violação de direitos humanos e, portanto, possa prescrever
normalmente, porém tais casos deveriam ser analisados concretamente e não de forma abstrata
(VENTURA, 2011, p. 334).
Internacionalmente, entretanto, o descumprimento brasileiro reiterado da obrigação de perseguir e
punir teve consequência em termos de responsabilidade internacional.
12
Sem que se entre com profundidade no tema, veja-se: “(...) comento
que me causa certa graça supor que o princípio da imprescritibilidade
dos contra a humanidade estaria condicionado a assinatura, ratificação
e incorporação de uma convenção internacional por uma junta militar,
em pleno ano de 1969, a mesma que, no ano seguinte, o de 1969, como
já mencionei, emendou arbitrariamente a Constituição para instituir as
penas de morte, prisão perpétua, banimento e confisco” (VENTURA,
2011, p. 327)
E mais à frente: “Os crimes contra a humanidade são imprescritíveis,
sobretudo porque, amiúde, há, nos Estados em que são praticados, a
impossibilidade material de processo de grandes violadores, antes que
a remoção do entulho ditatorial opere-se no ordenamento jurídico
nacional, critério temporal que não é passível de medição. No caso
brasileiro, em particular, é notoriamente inacabada. E acrescento: a
prescrição só pode ser arguida caso a caso, no seio do processo
individualizado, não podendo a Corte Suprema fundar interpretação
de uma lei de anistia no aventureiro pressuposto de que todos os
crimes por ela abarcados prescreveram.” (VENTURA, 2011, p. 334).
104
Ramon de Sousa Nunes
Assim, em 26 de março de 2009, com base em
violações dos arts. 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 7 (direito à liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e de
expressão) e 25 (proteção) da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, combinados com as obrigações previstas nos arts. 1.1 (obrigação geral de respeito
e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar
disposições de direito interno) do mesmo tratado, a
Comissão Interamericana apresentou à Corte Interamericana de Direitos Humanos demanda contra o Estado
brasileiro, originada de petição apresentada pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pela
Human Rights Watch/Americas, em representação de
pessoas vítimas de desaparecimento forçado no contexto da Guerrilha de Araguaia, com fim de forçar o Estado brasileiro a adotar medidas de reparação13 (OEA,
2010, p.3-4).
Tal demanda foi originada da responsabilidade
do Estado brasileiro pela detenção arbitrária, tortura e
desaparecimento forçado de 70 pessoas (entre elas,
membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região), além da execução extrajudicial de M. L.
P. S., resultado de operações do Exército brasileiro,
empreendidas entre 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, durante o período de
exceção (OEA, 2010, p. 3-4).
Consequentemente, conforme Ramos (2011, p.
199-202) e a Organização dos Estados Americanos
(2010, p. 114) em 24 de novembro de 2010, alguns meses após sentença do STF que decretou a improcedência da ADPF n.º 153, a Corte Interamericana condenou
13
Registre-se que anteriormente, em 31 do 10 de 2008, a Comissão já
havia elaborado o Relatório de Mérito 91 de 2008, o qual,
responsabilizando o Estado brasileiro recomendou ao Brasil que
adotasse medidas de reparação (OEA, 2010, p. 3).
Justíça de Transição no Brasil
105
a República Federativa do Brasil, afirmando que: a Lei
de Anistia brasileira é incompatível com a Convenção
Americana; o Brasil é responsável de forma permanente pelos desaparecimentos forçados; o direito à verdade
foi violado; houve violação ao direito à integridade
pessoal dos familiares das vítimas14; e, por fim, as alegações de prescrição e falta de tipificação penal prévia
não podem ser utilizadas como obstáculos à persecução penal.
Demais disso, há ainda dois aspectos que merecem ser ressaltados. O primeiro (já mencionado) é o de
que a própria Corte Interamericana concluiu diretamente que a Lei de Anistia brasileira (classificada como
“autoanistia”) não é compatível com a Convenção Interamericana. O segundo aspecto é o de que, entre as
reparações impostas pela sentença da Corte, esta exortou a iniciativa brasileira de criar a Comissão Nacional
da Verdade (até então não criada), desde que em conformidade com os critérios de independência, idoneidade e transparência, e que a Comissão não substituísse a obrigação brasileira de responsabilizar individualmente os agentes da repressão (OEA, 2010, p. 107).
Constada a ilegalidade do Estado brasileiro
frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos,
especialmente em relação à Convenção Interamericana,
resta uma questão a ser solucionada. É que, se o modelo atual brasileiro fosse o mais capaz (ou seja, um mo14
Gomes e Mazzuoli, enfatizando alguns aspectos da sentença,
afirmam: “Aliás, como bem enfatizou a sentença de 24.11 2010 da
Corte Interamericana, nem sequer a decisão do STF, que validou a Lei
de Anistia em abril de 2010 possui qualquer tipo de relevância (ou
obrigatoriedade/eficácia) no plano jurídico internacional. A Corte não
revogou a decisão do STF, porque não é essa sua função. Ela
simplesmente analisou a decisão do STF no plano do controle de
convencionalidade. E concluiu que o STF não levou em conta os
tratados internacionais sobre direitos humanos ratificado pelo Brasil
(Convenção Americana sobre direitos Humanos [sic] de 1969) na sua
decisão.” (2011, p. 160).
106
Ramon de Sousa Nunes
delo efetivo) de dar continuidade à transição democrática, haveria como argumentar, frente aos organismos
internacionais, se tratar a situação brasileira de uma
exceção, na qual a anistia seria admissível.
No capítulo passado, chegou-se à conclusão de
que a melhor abordagem para tornar uma justiça de
transição efetiva é a holística, na qual se percebe que
existem situações nas quais as anistias são admissíveis,
porquanto mecanismos eficientes na efetivação de uma
transição democrática, sendo que a justiça deve ser implementada tanto quanto possível, tendo em vista,
além das exigências do Estado de Direito, a ampliação
do respeito aos direitos humanos.
Desta dicotomia, extraiu-se, com fulcro na pesquisa de Olsen et alii (2009, p. 157-158), a conclusão de
que quando a transição for negociada (como no caso
brasileiro), a melhor resposta seria uma anistia seguida
de julgamentos, devendo os julgamentos ser realizados
assim que possível e desde que possível, do ponto de
vista econômico e da possibilidade de conflito interno.
Rememore-se, nesse sentido, que a pesquisa de
Sikkink e Walling (2007), constatou que não há relação
entre conflitos e julgamentos, e, ainda, que há indícios
de que os julgamentos são capazes de melhorar os índices de proteção aos direitos humanos no Brasil.
A situação brasileira, conforme estudado acima,
é de uma transição controlada pela ditadura militar, na
qual a Lei de Anistia - promulgada no início da abertura política em 1979 e irradiando efeitos até o presente
momento - abrange, na interpretação que lhe vem sendo dada, de forma irrestrita os agentes da repressão.
Por outro lado, também não há expectativa
imediata de que essa situação se transforme, tendo em
vista que a decisão mais recente do STF foi no sentido
de manter a anistia aos agentes públicos e que não se
observa nos Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo
qualquer tendência de buscar o fim da situação.
Dito isso, não há como reconhecer que a anistia
tenha alguma função atual na transição democrática
Justíça de Transição no Brasil
107
brasileira, sendo o modelo transicional brasileiro sem
efetividade, porquanto não lança mão de todos os mecanismos necessários e possíveis (especificamente julgamentos), ainda quando coagido pela ordem internacional, para efetivar a transição.
Nesse caso, a conduta brasileira adequada, do
ponto de vista dos parâmetros de efetividade da justiça
de transição, seria, após a concessão de anistias, iniciar
os julgamentos, assim que possível, ou seja, assim que
o regime político estivesse a salvo do controle ou de
um revés militar.
Demais disso, além da ausência de julgamentos,
o primeiro tópico deste capítulo revelou que ainda há
alguma deficiência na prestação dos outros mecanismos da justiça de transição, como a reforma das instituições, a qual até o momento ainda não se realizou
com firmeza no âmbito do sistema de segurança pública e das Forças Armadas, e prestação de verdade e
memória, que, conquanto possua expectativa de melhora com a Lei de Acesso à Informação e a criação da
Comissão da Verdade, ainda vive sob a pressão e ausência de prestação de informações por parte dos agentes militares.
Nesse sentido, Bruno Barbosa Borges entende
que:
(...) percebe-se que o Brasil, apesar de ter avançado
na superação do seu passado ditatorial, principalmente no que tange às reparações às vítimas e seus
familiares, ainda não cumpriu seus deveres com
relação à verdade, à justiça, e, muito menos, conseguiu realizar todas as reformas institucionais.
(2012, p. 162)
Assim, embora tais mecanismos não tenham sido o alvo principal deste tópico, é forçado reconhecêlos ao menos como motivo concorrencial para considerar a justiça de transição brasileira um modelo sem efetividade.
108
Ramon de Sousa Nunes
Desse modo, conclui-se que, além da Lei de
Anistia brasileira ser incompatível com o Direito Internacional dos Direitos Humanos (na forma explicada
acima), o modelo transicional brasileiro não corresponde a um modelo que siga as tendências, demonstradas por pesquisas atuais, acerca da forma efetiva de
se realizar uma transição democrática, isto é, o modelo
transicional brasileiro não é um modelo efetivo.
1.1 O potencial da Comissão da Verdade na efetivação da
transição democrática brasileira
A Comissão Nacional da Verdade, criada pela
Lei n. 12.578/2011, possui a finalidade, conforme o art.
1º da citada lei, de examinar e esclarecer as violações
praticadas durante o regime de exceção, com o fim de
efetivar os direitos à memória e à verdade, além de
promover a reconciliação nacional. Note-se que não há
nela qualquer finalidade de promover julgamentos
quanto aos agentes da repressão15.
De fato, ela não possui o fim de sanar a mora no
adimplemento da obrigação internacional do Estado
brasileiro relativa ao direito à justiça, mas tão somente
o de ampliar a prestação do direito à verdade e à memória histórica.
Atualmente, tendo em vista que a Comissão só
foi efetivamente instalada em 16 de maio de 2012, ainda não se pode traçar uma linha de atuação (JINKING
e LOURENÇO, 2012). Não obstante, já existem indícios
de que ela adotará uma postura autônoma, porquanto
recentemente, mesmo sob pressão de setores das Forças Armadas para abranger em sua atuação os crimes
supostamente cometidos pelos opositores, decidiu,
através de Resolução publicada no Diário Oficial da
15
Tal fim é inclusive vedado pelo art. 4º, § 4 , da Lei 12 578/11.
o
Justíça de Transição no Brasil
109
União, restringir a apuração aos agentes da repressão
(COMISSÃO, 2012).
Diante desse panorama, afigura-se mais proveitoso tratar acerca do potencial impacto que a Comissão
Nacional da Verdade pode ter no modelo transicional
brasileiro e, assim, na efetivação da transição democrática brasileira, isto é, acerca dos resultados que se podem esperar da Comissão.
Para este fim, brevemente serão analisados quatro estudos, sendo três deles específicos sobre a Comissão da Verdade brasileira e o outro de âmbito mais geral. Os quatro estudos são os seguintes: WiebelhausBram (2009), Coelho Filho (2012) e Ghione (2012), os
específicos; e Reiter et alii (2010), o geral.
Reiter et alii (2010, p. 475-476), após afirmarem
que os dados estatísticos indicam uma tendência das
Comissões da Verdade a piorarem a situação dos direitos humanos, quando não utilizadas em combinação
com a interação entre a estabilidade proporcionada
pela anistia e a accountability provinda dos julgamentos, chegam à conclusão de que:
As descobertas neste artigo demonstram o valor
de tanto de isolar os mecanismos de justiça transicional como de estudar as interações para determinar quando, como e por que eles alcançam objetivos importantes da justiça social. Nós concluímos
que o sucesso na ampliação da proteção dos direitos humanos apresenta melhores resultados quando parte da interação entre a função de accountability provinda dos julgamentos ou a estabilidade
proporcionada pelas anistias. Nossa análise qualitativa e quantitativa sugere que comissões da verdade podem possuir um papel importante na melhora do equilíbrio da justiça e na promoção dos
direitos humanos.16 (2010, p. 476).
16
“The findings of this article demonstrate the value of both isolating
transitional justice mechanisms and studying their interactions to
110
Ramon de Sousa Nunes
Desse modo, se o uso isolado da Comissão da
Verdade poderia ter um impacto negativo, a análise de
Reiter et alii (2010) conclui que ela pode ter um impacto
positivo, desde que combinada com anistia e julgamentos17.
Neste caso, a perspectiva para o caso brasileiro,
no qual se adotaram unicamente julgamentos, é a de
que a Comissão Nacional da Verdade pode ter impactos negativos em relação aos direitos humanos18, caso o
Estado brasileiro não passe a adotar julgamentos, no
que completaria a interação entre a anistia e os julgamentos.
Interessante notar, nessa esteira, que a opinião
de Ghione (2012) é a de que a Comissão da Verdade
brasileira pode ser um primeiro passo na adoção da
justiça retributiva e, assim, de julgamentos, porquanto,
a depender do impacto dos seus relatórios, é possível
que a sociedade brasileira passe a pressionar as instâncias públicas pela revogação da Lei de Anistia.
Ainda em relação à Comissão da Verdade, Ghione (2012) entende que ela está bem equipada para
criar uma memória histórica, especialmente pelo poder
determine when, how and why the achieve important social justice
goals. We conclude that success in improving human rights protection
most likely results from the interaction of trials’ accountability
function and amnesties’ stability function. Our quantitative and
qualitative analysis suggests that truth commissions can play a
valuable role in enhancing that justice balance and in promoting
human rights.” (original em inglês).
17
Vale lembrar que esta interação pode se dar nas seguintes formas:
anistia restrita a alguns casos e julgamentos dos principais violadores
dos direitos humanos, no caso do regime ter entrado em colapso;
anistia seguida de julgamentos posteriores, quando a transição for
negociada.
18
Como Reiter et alii (2010, p. 475-476) frisam, os resultados só valem
em relação ao objetivo de fortalecer os direitos humanos, não existindo
dados para afirmar que a Comissão da Verdade usada sem
julgamentos e anistia não possa ter um efeito positivo para outros fins,
como produzir verdade oficial que possibilite a sociedade se mover em
frente ou dar voz às vítimas.
Justíça de Transição no Brasil
111
de acesso a informações fornecido pela lei que a criou.
Outrossim, tendo em vista a quantidade pequena de
seus membros, pode ser que enfrente alguns problemas
práticos.
De qualquer forma, Ghione aduz que: “A comissão pode contribuir consideravelmente para a reconciliação nacional se for bem sucedida em trazer o
conflito em torno de abusos dos direitos humanos para
a atenção do público amplo”19.
Wiebelhaus-Bram (2009, p. 22), na mesma linha,
entende que o Brasil tem muito a ganhar com a Comissão da Verdade, uma vez que desvelar a verdade pode
ser uma forma de muitos sobreviventes e familiares de
vítimas passem a se beneficiar de reparações. Além
disso, o autor afirma que, mesmo que a Comissão não
proporcione nenhuma sanção contra os agentes da repressão, ainda assim ela pode oferecer alguma forma
de accountability, fazendo com que sua reputação pública seja desconstruída.
Em relação aos obstáculos que a Comissão pode
enfrentar, Wiebelhaus-Bram (2009, p.23) aponta dois
principais:
O primeiro é que os programas de reparações
existentes já trouxeram algumas informações. Para
conseguir informações além destas, a Comissão da
Verdade terá que negociar com os agentes da repressão, pois os documentos podem estar escondidos ou ter
sido destruídos, sendo que, sem um meio de incentivo20, será uma tarefa muito difícil cumprir os seus objetivos.
19
“The commission may contribute considerably to national
reconciliation if it succeeds in bringing the conflict surrounding past
human rights abuses to broad public attention.” (original em inglês).
20
Wiebelhaus-Bram (2009, p. 23) cita o oferecimento de imunidade ou
anistia mais segura que a atual, como um poder da Comissão, para
extrair informações dos agentes da repressão.
112
Ramon de Sousa Nunes
Nessa mesma esteira, merece destaque a conclusão de Coelho Filho (2012), na qual este afirma que o
melhor caminho seria a revogação da Lei de Anistia de
1979, de acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana, seguida de anistias individuais para aqueles
que cooperassem com a investigação da Comissão Nacional. Assim, termina sugerindo a existência de um
compromisso entre o Supremo Tribunal Federal e a
Corte Interamericana, no qual o Estado brasileiro passaria a respeitar o Direito Internacional.
Outrossim, o segundo obstáculo é o de que as
violações de direitos humanos atuais podem retirar a
atenção da sociedade da memória revelada de 30 anos
atrás, assim Wiebelhaus-Bram (2009, p.23) destaca que
uma investigação mais ampla, abrangendo também as
violações ocorridas desde 1985, pode possuir mais relevância social e melhorar os efeitos da Comissão sobre
os direitos humanos no Brasil.
Desse modo, conclui-se que a Comissão Nacional da Verdade possui um grande potencial para construir a memória histórica e conscientizar a sociedade
acerca das violações cometidas, apesar de ter ainda
muitos obstáculos para enfrentar. Por outro lado, caso
não se adote julgamentos, existe a possibilidade de que
a ela implique um impacto negativo ou impacto nenhum na cultura dos direitos humanos21.
21
“A criação de uma Comissão da Verdade, assim como o
processamento internacional do Estado brasileiro, pode produzir
desdobramentos positivos ou negativos para o modelo transicional
brasileiro. Seu sucesso poderia permitir a localização de arquivos
fundamentais para a compreensão do período de repressão, ampliar o
processo de reconciliação estatal com as vítimas e, sobremaneira,
formular uma narrativa concorrente àquela que vem sendo
remasterizada desde a ditadura e que é amplamente incorporada na
memória institucional do país. O êxito neste último aspecto singular já
seria suficiente para justificar a existência de uma Comissão da
Verdade. Inobstante, o fracasso da empresa poderia deslegitimar de
modo fatal os movimentos que afirmam a existência de arquivos
secretos em mãos particulares e, mais especificamente, a ausência de
Justíça de Transição no Brasil
113
Quantos aos julgamentos, é de esperar que os
relatórios da Comissão causem impacto suficiente na
sociedade para que esta passe a cobrar pelo menos a
reinterpretação da Lei de Anistia, com o fim de excluir
os agentes da repressão de sua incidência, e assim inclusive cumprir o conteúdo da sentença da Corte Interamericana, retirando o Brasil da mora em relação a
suas obrigações internacionais.
Conclusão
Por tudo, observa-se um processo transicional
que se desenvolveu bastante pelo lado da reparação,
tendo atualmente melhorado o sistema de implementação da verdade e memória histórica com o advento da
Comissão Nacional da Verdade, mas que desafia o Direito Internacional moderno sobre o tema, baseado na
ideia de que a falta de responsabilização pode ocasionar a caracterização de justiça transicional como de má
qualidade.
Daí emerge a principal característica do caso
brasileiro, uma vez que este possui um regime transicional contraditório e que vem sofrendo desafios na seara internacional e interna, além de ser em parte diverso
daquele de outros países da América Latina.
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colaboradores a envolverem-se com os trabalhadores da Comissão,
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transicional.” (TORELLY, 2010, p. 327).
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O arcabouço jurídico
da Justiça de Transição
Comparações teórico-práticas entre Brasil e
Argentina
Aécio Filipe Coelho Fraga Oliveira1
Maria Gabriela Freitas Cruz2
Mariana Rezende Oliveira3
Resumo: A transição entre regimes ditatoriais e o Estado Democrático de Direito não se resume à documentação de relatos sobre as arbitrariedades cometidas pelos agentes da ditadura, mas se expande até as formas
de responsabilização criminal e civil do próprio Estado
e seus funcionários. Neste estudo, buscamos analisar as
divergências, e seus motivos, na maneira de efetivação
dessa Justiça de Transição no Brasil e na Argentina,
Palavras-chave: Justiça de Transição – Brasil - Argentina
Abstract: The transition between dictatorships and a
democratic rule-of-law State is not limited to the documentation of reports on the arbitrariness perpetrated
1
Acadêmico do curso de direito da Universidade Federal de Minas
Gerais.
2 Acadêmica do curso de direito da Universidade Federal de Minas
Gerais.
3 Acadêmica do curso de direito da Universidade Federal de Minas
Gerais.
122
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
by public agents. It it also encompasses criminal and
civil accountability of the State itself and of those representing it. In this study we analyze the differences
between in the execution of Transitional Justice both in
Brazil and Argentina.
Keywords: Transitional Justice – Brazil – Argentina
1. Introdução
Com a comemoração dos 25 anos da atual Constituição Brasileira, verifica-se a necessidade de rever,
discutir e analisar o regime militar brasileiro. Nota-se
que os crimes cometidos nesse contexto não receberam,
de fato, o tratamento correspondente. Justificados pela
Lei da Anistia, adotada em 1979, os responsáveis pelas
atrocidades cometidas estão, até hoje, impunes. Vale
ressaltar, porém, que a permanência dessa lei se configura como um movimento contracorrente ao realizado
pelo restante do mundo.
Ainda sobre esta, a Lei de 1979 foi fator de condenação do país pela Corte Interamericana dos Direitos
Humanos, em dezembro de 2010, visto que foi considerada uma ferramenta para a perpetuação da impunidade em relação às graves violações cometidas durante
a ditadura. Pela Convenção de San José da Costa Rica,
considerou-se nulo qualquer efeito da Lei de Anistia1,
assim como qualquer efeito limitador que possa ter na
investigação e no processamento de qualquer outro
crime de Estado. Entende-se, assim, que a atual situação brasileira frente ao seu passado militar se configura
como um obstáculo para a norma geral de responsabilização individual.
Com essa condenação, verifica-se o ascendente
papel do Direito Internacional de exigir dos Estados a
proteção real dos direitos humanos, por considerar que
tais crimes afetam a comunidade internacional como
um todo. Nesse sentido, o art.8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe:
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
123
Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para
as jurisdições nacionais competentes contra os atos que
violem os direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituição ou pela lei.
Diante disso, propomos uma análise comparada
das reações pós-ditadura no Brasil na Argentina, no
intuito de fomentar uma discussão mais rica sobre uma
observação analítica dos seguintes aspectos: o contexto
histórico, as mudanças legais pós-ditadura e a responsabilização criminal e civil.
Antes, porém, é importante abordar o significado de Justiça de Transição, a sua aplicabilidade atual e
as críticas que foram feitas a esse estado legal da Justiça
nas duas realidades analisadas.
O estado de transição, que se verifica entre regimes autoritários e o de democratização, exige um
processo de adequação do regime e da sociedade a fim
de possibilitar a real inserção da democracia e todos os
princípios que, com ela, são absorvidos nesse novo
momento. Assim, é necessário que o país afronte o seu
passado de desrespeito com os direitos humanos, criando as leis, executando os processos necessários para
a reparação das vítimas e a responsabilização dos culpados.
Como já definido, justiça de transição seria “(...)
como o conjunto de esforços jurídicos e políticos para o
estabelecimento ou restabelecimento de um sistema de
governo democrático fundado em um Estado de Direito, cuja ênfase não recai apenas sobre o passado, mas
também numa perspectiva de futuro4” e tem por objetivo “investigar a maneira pela qual sociedades, marcadas por passados de abusos de direitos humanos,
4
ALMEIDA, Eneá de Stutz e. TORELLY, Marcelo. Justiça de Transição,
Estado de direito e Democracia Constitucional: Estudo preliminar sobre o
papel dos direitos decorrentes da transição política para a efetivação
do estado democrático de direito. Volume 2. Número 2. Porto Alegre.
Julho/dezembro 2010.
124
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
atrocidades maciças ou diferentes formas de traumas
sociais, (...) buscam trilhar um caminho de mais democracia ou apenas de mais paz5.”
De fato, a Justiça de Transição foi e é fortemente
influenciada pelo cenário nacional e internacional. Iniciou-se pela execução de processos referentes à violação dos direitos humanos, pelos Estados individuais da
América Latina6. Em seguida, houve a criação de novas
leis internacionais de direitos humanos e leis penais
internacionais, culminando em 1988, no Estatuto de
Roma do Tribunal Penal Internacional.
Instituições como a Corte Interamericana de Direitos Humanos atuaram e atuam fortemente nesse
apoio na busca de uma configuração sólida de Justiça
de Transição. O próximo estágio foi a criação de instituições internacionais ad-hoc específicas, como o Tribunal Ad-Hoc para a Antiga Iugoslávia (ICTY, em inglês)7. Assim, em alguns casos, passou-se a utilizar da
jurisprudência internacional como apoio na penalização dos autores de crimes contra os direitos humanos.
A Justiça de Transição se consolida em quatro
bases: reparação às vítimas, fornecimento da verdade e
construção da memória, restabelecimento da igualdade
perante a lei e a reforma das instituições perpetradoras
dos crimes contra os Direitos Humanos, sendo que essas quatro vertentes serão aqui analisadas na realidade
brasileira e argentina.
5
SANTOS, Roberto Lima. Crimes da Ditadura Militar. Responsabilidade
Internacional do Estado Brasileiro por Violações aos Direitos
Humanos. Porto Alegre. Núria Fabris Ed. 2010. p. 43.
6
PAYNE, Leigh A.; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D.. A anistia
na era da responsabilização:contexto global, comparativo e introdução ao caso
brasileiro. Brasil: Oxford: Brasília: University Of Oxford; Ministério da
Justiça, Comissão de Anistia, 2011. p.156.
7
PAYNE, Leigh A.; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D.. A anistia
na era da responsabilização: contexto global, comparativo e introdução ao caso
brasileiro. Brasil: Oxford: Brasília: University Of Oxford; Ministério da
Justiça, Comissão de Anistia, 2011. p.156.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
125
2. Elementos teóricos sobre o contexto histórico do
período ditatorial brasileiro
Antes de comentar sobre a responsabilização civil dos agentes dos regimes militares brasileiro e argentino, deve-se abordar o que levou à ditadura no Brasil
em 1964. De fato, as origens desse acontecimento encontram-se nos anos 54/558.
Em 1954, em consequência de uma oposição política insustentável ao seu governo, agravada pelo
“atentado da Rua Toneleros”, o até então presidente
Getúlio Vargas abala a sociedade com o seu suicídio
abrindo espaço para uma nova fase de governo.
A linha adotada pelo ex-presidente era a implementação de um projeto desenvolvimentista baseado na forte intervenção do Estado em áreas ditas como
“estratégicas”. Exemplo disso foi a campanha populista
e nacionalista, chamada “O petróleo é nosso”9, com a
qual se adquiriu apoio da população. Além disso, Vargas atuava contrariamente às tendências de utilização
do capital externo10. Porém, a adoção de tal manejo político promovia a oposição internacional.
Com a morte de Vargas, inicia-se um período de
internacionalização da economia, que demonstra sua
fragilidade ao final do governo de JK, devido a um
processo inflacionário e à desnacionalização econômica, além da dependência externa11. A insatisfação popu8
ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira. O processo político no
Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. P.183
9
FREIRE, Américo. Entre dois governos: 1945-1950 > redemocratização e
eleições de 1945. 2012. Artigo retirado do site da fundação Getúlio
Vargas. Disponível em:
<http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas2/artigos/Dois
Governos/Redemocratizacao>. Acesso em: 21 mar. 2013.
10
FREIRE, op. cit.
11
FERREIRA, Marieta de Moraes. Cem anos de JK., 2012. Disponível em:
<http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/JK/apresentacao>. Acesso
em: 22 mar. 2013.
126
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
lar com as dificuldades econômicas fortalece as exigências de trabalhadores e as greves, em confluência com a
antiga política varguista. Iniciam-se intensos movimentos políticos em que trabalhadores se recusavam a sofrer os prejuízos de ocasionados pelas medidas do governo12.
Compreende-se, desse modo, o que de fato estava em jogo no contexto do golpe militar. Em 1961,
após a renúncia do sucessor de JK, Jânio Quadros, assumiu seu vice, João Goulart, mais conhecido como
“Jango”13. O perfil de João Goulart logo chamou atenção das elites, mais precisamente no momento de sua
posse. Quando Jânio Quadros renunciou, Jango estava
na China comunista em uma visita. Setores da sociedade tentaram evitar sua posse, já que era visto como um
governador de tendências de esquerda. Iniciou-se, então, a Campanha Legalista, no intuito de garanti-la,
cumprindo a Constituição14. Para dar fim a esse impasse, instaurou-se um governo parlamentar, reduzindo
os poderes do presidente.
Além da desconfiança causada por seu plano de
governo, o real estopim para a instauração do Regime
Militar de 64 foi um discurso inflamado no Rio de Janeiro, no qual Jango defendia a promoção da reforma
agrária e a nacionalização das refinarias estrangeiras de
petróleo15.
Logo, no intuito de manter uma realidade alinhada ao capital externo, no dia 31 de Março de 1964,
12
FERREIRA, op. cit.
CANCIAN, Renato. Governo João Goulart (1961-1964): polarização
conduz ao golpe. , 2006. Disponível em:
<http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia-brasil/governojoao-goulart-1961-1964-polarizacao-conduz-ao-golpe.htm>. Acesso em:
22 mar. 2013.
14
CANCIAN, op. cit.
15
MENDONÇA, Sonia Regina. Dez anos da economia brasileira: Historia e
Historiografia (1954- 1956). Revista Brasileira de História, SP, v. 24, n 3,
p. 87-97, 1994.
13
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
127
tropas militares lideradas pelos generais Luís Carlos
Guedes e Olímpio Mourão Filho desencadeiam o movimento golpista16. Em pouco tempo, comandantes militares de outras regiões aderiram ao movimento de
deposição de Jango. Em 1º de abril, João Goulart abandonou a presidência, e se exilou no Uruguai, instaurando-se o regime militar17. Verifica-se, então, como
pronunciado pela doutora em História Econômica pela
Universidade de São Paulo em 1990, Sonia Regina de
Mendonça:
O golpe de 1964 não veio a representar nenhum
marco na redefinição do padrão de acumulação
brasileiro. Ele sobreveio com o objetivo tácito de
garantir a consolidação definitiva do “modelo”
implantado em meados dos anos 50, sofisticando-o
e aprofundando-o. (MENDONÇA, Sonia Regina.
Dez anos da economia brasileira: Historia e Historiografia (1954- 1956). Revista Brasileira de História, SP,
v. 24, n.3, p. 87-97, 1994.)
Assim, compreende-se o processo do golpe como consequência de uma política governamental empregada por Jango. Fatores como alta inflação, decréscimo no ritmo de crescimento econômico, além do baixo investimento na área industrial, foram problemas
que Jango tentou solucionar, mas seu aparente alinhamento com a esquerda gerou desconfianças que fomentaram o golpe como modo de manter o capitalismo.
No Brasil, não foi só por meio de armas, mas
por artefatos jurídicos que se criou um ambiente legal à
prática de torturas, assassinatos, censuras, perseguições, exílios e muitas outras ações. O intuito era que
todos aqueles que discordavam do regime pudessem
admitir suas culpas de atuação contra a ordem do estado ou seu alinhamento com o comunismo.
16
17
MENDONÇA, op. cit
MENDONÇA, op. cit
128
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
Sobre esses mecanismos jurídicos, deve-se atentar mais profundamente sobre o AI n°5. Ele foi baixado
em 13 de dezembro de 1968, durante o governo do general Costa e Silva, vigorando até dezembro de 1978,
possibilitando uma série de ações de caráter de exceção
do governo18. O ano de 1968 foi considerado o “ano que
não acabou”, pois junto com um movimento mais organizado e atuante da ação estudantil contra o regime,
a “linha dura” respondeu, utilizando instrumentos
mais árduos para a sua repressão.
Ao mesmo tempo em que se instalavam esses
atos institucionais, criavam-se também órgãos para
vigiar e controlar setores da população. Exemplo desses órgãos foi o Serviço Nacional de Informações (SNI),
criado em 14 de Junho de 1964. Ele contava com outros
órgãos de repressão, diretamente subordinados, como
o CIEX (Centro de Informação do Exército) e o
CENIMAR (Centro de Informação da Marinha)19.
Já em 1974, inicia-se o processo de abertura política como governo do General Ernesto Geisel. De fato,
os militares já estavam sendo questionados pela população que, inicialmente, havia apoiado o golpe20. Após
os inúmeros casos de torturas, mortes de estudantes e
operários, começa-se a entender o porquê do projeto
assumido, caracterizado por uma “distensão lenta, segura e gradual21”. Somado à oposição dos estudantes,
dessa nova parcela que começava a questionar a eficácia do governo militar, houve, também, um contexto de
grave crise econômica iniciada nesse momento, chamada, posteriormente, de “Década Perdida”.
18
Tortura no regime militar. Brasil, 2010. Disponível em:
<http://www.cefetsp.br/edu/eso/culturainformacao/torturaregime
militar.html>. Acesso em: 21 mar. 2013.
19
op. Cit.
20
SADDI, Fabiana Da Cunha. Política e economia no federalismo do
governo Geisel. São Paulo, Revista de Economia Política, 2003.
21
SADDI, op. Cit.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
129
Dando continuação ao processo, Geisel pune os
militares que tinham relação com o assassinato do jornalista Vladimir Herzog e do operário Manuel Fiel Filho, vítimas de tortura pelo Departamento de Ordem
Política e Social (DOPS)22. Extinguiu o ato institucional
n°5 e, em seguida, aprovou o Pacote de Abril, visto
como o caminho orientador para o processo de abertura política23.
Já em 1979, quando João Batista Figueiredo assumiu a Presidência, utilizou como campanha política
o seu posicionamento enfático sobre a democratização
brasileira. Como medidas tomadas verificam-se a concessão de anistia ampla e geral, abrangendo não só os
presos políticos, mas também os agentes da repressão,
além da extinção do bipartidarismo, instalando o pluripartidarismo no contexto político nacional.
3. Elementos teóricos sobre o contexto histórico do
período ditatorial argentino
Embora o objeto de estudo desse trabalho seja o
período posterior ao golpe de 1976, faz-se necessário
ressaltar que a Argentina passou por seis golpes militares durante o século XX. Em grande parte, essa instabilidade estava diretamente ligada à conjectura da
“Grande Depressão”. Sabe-se que houve demissões,
redução das divisas e das exportações, principalmente
na venda de carne para a Inglaterra, além do decréscimo nível de investimento e de importação24.
22
SADDI, Fabiana Da Cunha. Política e economia no federalismo do
governo Geisel. São Paulo, Revista de Economia Política, 2003.
23
SADDI, op. cit
24
CATELA, Ludmila da Silva. Argentina: do autoritarismo à democracia,
da repressão ao mal-estar castrense 1976-1989. Texto Cpdoc n° 28. , 1998.
Disponível
em:
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130
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
Ainda assim, a elite agrária conseguiu conservar
o seu domínio até 1940, momento em que o país voltou
a sofrer efeitos parecidos com o anterior, mas decorrentes da Segunda Guerra Mundial25. Nesse contexto, a
Argentina se voltava para dentro, se posicionando de
maneira diferenciada em relação ao restante do mundo
capitalista, levando a massa a questionar o porquê da
permanência do poder oligárquico.
Os governos anteriores, perpetuados pela corrupção e pela fraude, não atendiam aos desejos e interesses da classe média, dos pequenos proprietários,
comerciantes e profissionais liberais26. As Forças Armadas eram vistas como as únicas que ficavam longe
das ações corruptas encontradas na política, obtendo
apoio para aplicar um golpe retirando essa oligarquia
do poder e, sob organização do Coronel Perón, unificar
o exército no intuito de moralizar a sociedade. Verificou-se aceitação da população; porém, durante a Segunda Guerra, internamente, o exército se dividiu entre aqueles que apoiavam a ruptura com o Eixo, liderada por Perón, e aqueles que buscavam a permanência
da neutralidade27.
Com essa divisão, verifica-se a guinada de Perón, já que a população, confortável com as ações tomadas, entre elas a regulação política da atividade sindical, passa a apoiá-lo. No entanto, esse contato do Coronel Perón com os trabalhadores criou uma atmosfera
de desconfiança por parte dos outros militares, culminando na sua renúncia. Ainda assim, em 1946, Perón
25
RODRÍGUEZ, Margarita Victoria. Peronismo: movimento popular
democrático, ou populismo autoritário? (1945-1955). , 1998. Disponível em:
<http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/artigos_pdf/Mar
garita_Victoria_Rodriguez_artigo.pdf >. Acesso em: 21 mar. 2013.
26
RODRÍGUEZ, Margarita Victoria. Peronismo: movimento popular
democrático, ou populismo autoritário? (1945-1955). , 1998. Disponível em:
<http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/artigos_pdf/Mar
garita_Victoria_Rodriguez_artigo.pdf >. Acesso em: 21 mar. 2013. p.04
27
RODRIGUEZ, op. cit p.05
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
131
obteve pelo Partido Laborista a vitória eleitoral com,
aproximadamente, 49 por cento dos votos28.
Esse novo período foi caracterizado por relevantes transformações sociais, em que os trabalhadores
passaram a ser novos atores e as organizações sindicais
formaram-se como novo canal de participação. No segundo governo peronista, de 1952 a 1955, por outro
lado, se destaca uma Argentina em crise. O governo
desse período enfrentou greves e repressão. Em 1954, o
momento de instabilidade havia passado, mas surge
uma oposição que, até então, era forte aliada do governo de Perón29. A Igreja rompe a aliança que era mantida até aquele momento, já que viam na atual governança uma atuação autoritária e repressiva em que a
igreja não podia ficar acrítica.
A falta de apoio em outros grupos sociais levou
Perón a sair do governo, por meio de outro golpe aplicado em 195530. Devem-se ressaltar as semelhanças entre Vargas e Perón: em ambos os discursos aparece a
ideia de “independência econômica”, verificada um
meio de acumulação de capital, baseada no fechamento
econômico ao estrangeiro. Também no ponto em que o
exército teve papel de destaque na retirada dos dois
governantes, ambos praticavam políticas de cunho nacionalista e populista. As suas bases de apoio eram,
inegavelmente, o setor operariado, classe esta que obteve inúmeros benefícios legais com os seus governos.
Ambos passaram por um momento em que o povo
clamava pelo seu retorno, assim como um período de
crise no qual culminou em certa oposição por parte da
sociedade.
28
RODRIGUEZ, op. cit p.05-07
RODRIGUEZ, op. cit p.17
30
ETULEIN, Carlos R.. Juventude, política e peronismo nos anos 60 e 70”.
Revista de Ciências Humanas. (EDUFSC), nº 40
29
132
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
Os anos seguintes foram de sucessivos golpes31.
Verifica-se uma corrente troca de presidentes, que todas as vezes se deparavam com a questão do peronismo32. Esse momento se dividiu entre os que estavam
dispostos a fazer alianças para conseguir se eleger legalmente, tendo, para isso, que se eleger em partidos
independentes de Perón, e do outro lado, aqueles que
mantinham o partido e a ideologia desse governante,
exigindo que se pudesse agir na política sob influência
de Perón, abertamente.
A sociedade, cada vez mais, sentia a repressão
do governo, e as massas se alimentavam sempre pelo
sonho da volta de Perón. Contribuiu-se, assim, para
um sentimento de luta popular e protestos, reunindo
diferentes setores da sociedade, pela primeira vez nesse contexto.
Nesse ponto, vale destacar a esquerda peronista
formada. O grupo Montoneros, em pleno contexto de
ditadura, sequestrou o general Aramburu, o responsável pelo golpe que derrubou Perón em 195633. Esse
grupo era formado por jovens, principalmente, que
buscavam a realização de uma revolução socialista nacional, sendo Perón o líder34. O general Aramburu foi
condenado à morte pelo grupo, sendo fuzilado em uma
casa de campo.
Esse conjunto de oposições e movimentos próPerón levaram a uma situação insustentável do governo militar, já que evidenciaria o vazio de poder que o
exército representava para o povo35. Em 1960, as Forças
31
RAIMUNDO, Marcelo. La política armada en el peronismo: 19551966. , 1998. Disponível em:
<http://historiapolitica.com/datos/biblioteca/raimundo1.pdf>.
Acesso em: 21 mar. 2013. P 320
32
RAIMUNDO, op.cit
33
ETULEIN, Carlos R.. Juventude, política e peronismo nos anos 60 e 70”.
Revista de Ciências Humanas. (EDUFSC), nº 40 p.320
34
ETULEIN, op.cit p 326
35
ETULEIN, op. cit. p 330
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
133
Armadas retiraram o apoio ao então presidente, general Ongania. Em conjunto com o grupo os Montoneros,
o Exército Revolucionário do Povo (ERP) havia redefinido a esquerda tradicional36. Esses grupos de resistência formados viam em Perón o autentico líder de uma
revolução que deveria ser aplicada na Argentina. Houve mais uma sucessão de golpes, passando a circular a
ideia de que apenas Perón poderia solucionar a tensão
entre os partidos políticos e os governos das Forças
Armadas.
Depois de pressões entre peronistas, antiperonistas e grupos armados, e consequência da violência
em que o governo era contestado, a forma de governar
da elite não mais convencia a sociedade. Assim, o último governante desse período ditatorial, Lanusse, em
1973, declarou aberto o processo político e as eleições
de março de 197337.
Criou-se uma grande expectativa quanto à volta
de Perón. Operários, setores populares e estudantes, o
setor da sociedade o aguardava como solução para o
estado em que se encontrava a sociedade. O seu retorno, porém, não conseguiu unir novamente a sociedade,
em razão da sua morte em 1974. Em 24 de março de
1976, os comandantes do Exército, da Marinha e da
Aeronáutica derrubaram o governo eleito, prenderam a
presidente Isabel Perón e intitularam o golpe de Processo de Reorganização Nacional38, já que o único modo, para eles, de reestruturar a sociedade era através de
outro golpe chefiado por eles próprios, os militares.
O golpe de 1976 não se configurou como mais
uma intervenção militar na sociedade argentina. Observando-o atentamente, percebe-se que foi realizado
no intuito de mudar drasticamente a economia, a estru36
ETULEIN, op.cit p 330-332
ETULEIN, Carlos R.. Juventude, política e peronismo nos anos 60 e 70”.
Revista de Ciências Humanas. (EDUFSC), nº 40 p.320
38
ETULEIN, op.cit p 336
37
134
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
tura educacional, social, partidária e sindical. Esse
momento na história da Argentina é visto como o mais
sangrento e cruel, localizado em um contexto de crise
em que o país estava com a economia estagnada, o preço do petróleo extremamente alto e o dos alimentos
relativamente baixo, gerando um grave desequilíbrio
na balança comercial.
No início do golpe, os militares tentaram dar
uma imagem de legalidade e racionalidade ao ato, ao
tentar agir em conformidade com a lei e a moralidade
vigentes. Porém, depois de iniciado o golpe, delegados
sindicais, militantes peronistas e de esquerda, ou foram
presos ou passaram a fazer parte de uma extensa lista
de desaparecidos. Essa estratégia, somada à intervenção aos sindicatos, com proibição de greves, das negociações coletivas, mostrava que as Forças Militares agiam no intuito de orientar uma sociedade dividida em
ideologias, colocando-as em um só caminho39. Houve
uma aceitação impressionante por parte da população,
devido à situação precária vivida durante o governo
civil a partir de 1974.
Observa-se, a partir de 1974, a repressão dada
ao ERP, após a sua tentativa de criar uma guerrilha
rural em Tucumán40. Em fevereiro de 1975, iniciou-se a
“Operação Independência” no intuito de eliminar a
fonte de resistência ao governo, operando detenções,
sequestros, torturas e assassinatos de militantes políticos, sindicais e universitários do ERP. Os militares re39 NOVARO, Marcos; PALERMO, Vicente. A ditadura militar argentina
1976-1983: Do Golpe do Estado à Restauração Democrática. São Paulo:
Edusp, 2007. Disponível em:
<http://books.google.com.br/books?id=WumtOZMnnJkC&pg=PA16
2&lpg=PA162&dq=golpe+de+1976+instrumentos&source=bl&ots=oc
maSYcQ1-&sig=_3K4t7RibYbKx9cFWehotvM_1PA&hl=ptBR&sa=X&ei=YjFwUeVjj6LyBLGgMAG&ved=0CEkQ6AEwBA#v=onepage&q=golpe%20de%201976%2
0instrumentos&f=false>. Acesso em: 21 mar. 2013. p 23-67
40 NOVARO, op.cit.p 23-67
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
135
conheciam que a capacidade dos guerrilheiros de representar uma ameaça se reduziu à esfera policial, demonstrando que um ano depois do golpe instalado, o
papel dos militares de extinguir a ação das guerrilhas
estava chegando ao objetivo. Porém, mesmo após a
eliminação dessa organização, as práticas citadas continuaram a ser mantidas até o final de 1975.
Há um percentual de mortes da ação militar
muito maior quando comparado à da guerrilha41. Em
1976, os guerrilheiros produziram 167 mortes, enquanto policiais e militares produziram 1.18742. Deve-se somar, também, as pessoas sequestradas das quais não se
possui registro. Segundo o dado da Comissão Nacional
sobre Desaparecimento de Pessoas (CONADEP), esse
número totalizou, nesse ano, 3.500 casos43. Em 1977 há
o relato de 4.500 baixas, incluindo pessoas que estavam
ligadas indiretamente à guerrilha, ou que não possuíam nenhuma ligação explícita.
Assim, desde 1950, o regime militar criou um
inimigo comum, a esquerda radical, ao qual deveria ser
aplicada a doutrina de segurança nacional. Este, porém, se mostrou não um agente determinado, mas com
várias formas e traços. Assim, tal perigo estava permeado em toda a sociedade, mostrando que a ação militar
atingiu muito mais do que apenas os envolvidos nesse
conflito, mas inocentes também, utilizando os mais
baixos instrumentos para garantir a permanência no
poder.
41
NOVARO, op.cit.p. 23-67
42
NOVARO, op.cit.p 23-67
43
NOVARO, op.cit.p 23-67
136
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
4. As mudanças legais no Brasil: o arcabouço
jurídico das políticas de Justiça de Transição
A transição entre um regime ditatorial e o Estado Democrático de Direito se baseia em cinco aspectos:
(i) reparar o dano causado pelo delito ou pela violação
dos direitos humanos; (ii) priorizar a exposição da vítima sobre suas experiências, concedendo-a o direito à
verdade e à memória; (iii) responsabilizar os agentes
que cometeram violações; (iv) permitir a reintegração
da vítima à sociedade, livrando-a da estigmatização
social e (v) criar comissões de verdade e reconciliação
para que a história não seja construída somente pelas
versões de profissionais e técnicos do direito44.
No Brasil, a passagem do período ditatorial para
o regime democrático se deu de forma “lenta, gradual e
segura”. Em 1974, com a desaceleração da economia,
houve o crescimento do oposicionista MDB nas eleições. Assume então Geisel, que dá início à transição.
Esta, entretanto, se concretiza quase 10 anos depois, em
1985, com a eleição do civil Tancredo Neves, que vem a
falecer antes de sua posse.
Em 1985, quando José Sarney, primeiro presidente civil a tomar posse após a ditadura, assumiu, não
foram tomadas medidas em busca da responsabilização dos agentes da repressão, e mantiveram-se até
mesmo certos aparatos do outro regime, como a censura, que apenas foi proibida com a Constituição de
198845. A Lei da Anistia, número 6.683, conforme fora
aprovada ainda sob o comando do General Figueiredo,
44
BASTOS, Lucia; As reparações por violações de direitos humanos em
regimes de transição In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição.
Brasília: Ministério da Justiça, nº 01; p. 242.
45
Art. 5º, IX. Art. 220, para 1º e 2º. BRASIL. Constituição (1988).
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,
1988.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
137
em 1979, não sofreu nenhuma forma de contestação
pelo Executivo.
Diferentemente do que aconteceu na Argentina,
essa extinção da responsabilidade penal não foi fruto
apenas de uma imposição do regime contra a sociedade (autoanistia), mas também da reivindicação social
em prol dos presos políticos perseguidos pelo regime
ditatorial. Ressalta-se que a concessão de anistia aos
agentes torturadores do Estado é uma deturpação dos
interesses populares para a aprovação da Lei de Anistia. Outro ponto interessante a respeito da promulgação dessa lei está vinculado à união da classe proletária
aos resistentes políticos tradicionais, visto que estavam
insatisfeitos com a impossibilidade legal de promover
greves mesmo nos casos em que as condições laborais
não respeitavam a dignidade humana. Nesse contexto,
as paralisações que ocorreram foram violentamente
reprimidas, gerando perseguições aos líderes sindicais
e demissões em massa, sendo alguns trabalhadores,
inclusive, presos e enquadrados na Lei de Segurança
Nacional. Justamente por isso, nas medidas transicionais de reparação tem-se expressa a fixação de indenizações trabalhistas, restabelecendo direitos laborais e
previdenciários46.
Cabe ressaltar que uma comissão da verdade
oficial não foi criada imediatamente, mas em relação à
dimensão do fornecimento da verdade e construção da
memória, deve-se mencionar o Projeto “Brasil: nunca
mais”, dirigido pelo cardeal paulista Paulo Evaristo
Arns, através do qual se identificaram diversos desaparecidos políticos a partir de investigações sobre a dinâmica de repressão da ditadura. Na prática, observa-
46
ABRÃO, Paulo e TORELLY, Marcelo; Justiça de Transição no Brasil:
a dimensão da reparação. In: Revista Anistia Política e Justiça de
Transição. Brasília: Ministério da Justiça, nº 03; p. 113.
138
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
ram-se várias reminiscências da repressão nos anos que
se seguiram à eleição de um presidente civil47.
Somente em 1995, com a aprovação da Lei 9.140,
são reconhecidas como mortas as pessoas que tenham
participado de atividades políticas no período entre 2
de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, e que em
decorrência disso tenham sido detidas por oficiais do
governo. Em 2002, pela Lei 10.536, amplia-se esse período para até 5 de outubro de 1988. Vale lembrar que
essas leis geram direito à reparação material não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), segundo § 1º do art.
11.
A partir de 2004, as mortes decorrentes de repressão policial e os suicídios cometidos na iminência
de prisão ou em decorrência de sequelas psicológicas
advindas do sofrimento causado pela tortura também
passaram a ensejar indenização, conforme Lei no
10.875.
Ante a necessidade de julgar o pleito das indenizações, sancionou-se a Lei nº 9.140/1995, alterada,
posteriormente, pelas leis 10.536/2002 e 10.875/2004.
Este dispositivo estabeleceu a constituição da Comissão
Especial para Mortos e Desaparecidos Políticos
(CEMDP), que inicialmente foi instalada no Ministério
da Justiça e, em 2004, deslocada para a Secretaria Especial de Direitos Humanos. Tal Comissão exerce três
funções principais: “reconhecimento público da morte
ou desaparecimento dos perseguidos políticos; apreciação dos pedidos de indenização, bem como sua quantificação, quando devidos; sistematização de informações, inclusive genéticas (via banco de DNA), para o
47
MARTINS, Luciano. A “liberalização” do regime autoritário no
Brasil. In: O’DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe;
WHITEHEAD, Laurence (Orgs.). Transições do regime autoritário:
América Latina. São Paulo: Vértice, 1988.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
139
fim de futura localização e identificação dos restos
mortais dos desaparecidos”48.
No aspecto da responsabilização criminal dos
agentes da repressão, apenas em 2008 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs a arguição de descumprimento de direito fundamental (ADPF) 153, questionando a Lei 6.638/79. Ainda assim, a ação foi infrutífera, tendo sido vencida por
sete votos a dois, perpetuando a impunidade dos violadores de direitos humanos.
4.1. Memória e reparação no Brasil
Ainda que atrasados em relação à Argentina,
nos anos 2000 foram iniciados vários projetos oficiais
com vistas ao resgate da memória brasileira do período
ditatorial e no sentido de reparar as vítimas e seus familiares. Entre eles:
4.1.1. Memorial “Anistia Política do Brasil”
Um projeto firmado entre o Ministério da Justiça, a Universidade Federal de Minas Gerais, a Prefeitura de Belo Horizonte e a Secretaria de Patrimônio da
União, criou o Memorial denominado “Anistia Política
do Brasil”. Em tal acervo tem-se a versão histórica da
ditadura sob a perspectiva dos próprios perseguidos
do regime, mediante documentos, fotos e depoimentos
gravados. Salienta-se que ainda há o memorial oficial
do Estado, chamado Centro de Referência das Lutas
Políticas no Brasil (1964-1985) – Memórias Reveladas.
Este, por sua vez, é responsabilidade do Arquivo Nacional e compõe-se de registros ideológicos que simulam
48
PINHEIRO, Douglas; Blow up – Depois daquele golpe: a fotografia na
reconstrução da memória da ditadura. In: Revista Anistia Política e Justiça
de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, nº 02, p. 94
140
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
versões justificadoras das violações de direito cometidas pelo regime.
4.1.2 . “Direito à memória e à verdade”
O livro-relatório “Direito à verdade e à memória”, publicado em 2007, é uma síntese do trabalho realizado pela Comissão Especial para Mortos e Desaparecidos Políticos (CEMDP), na qual são detalhados 357
casos de reparação, sendo cada um introduzido por
uma breve ficha biográfica, em que constam o nome
completo do militante, filiação, data e local de nascimento, data e local da morte ou do desaparecimento e
organização política à qual se vinculara. Visualiza-se,
portanto, que este livro não tem somente cunho de
transparência administrativa, mas de reconstrução da
própria memória dos mortos e desaparecidos.
Ao realizar uma comparação entre o livro e o relatório argentino “Nunca más” (1984) percebe-se que
este último não abarcou questões importantes como a
identificação dos métodos de tortura sofridas, visto que
havia possibilidade de ajuizamento de ações penais dos
violadores dos direitos humanos49.
Para além do livro, há uma exposição fotográfica de mesmo nome, mantida pela Secretaria Especial
de Direitos Humanos, que agora também conta com a
mostra dos trabalhos “Lutas pelo Feminino” e “História de Meninas e Meninos Marcados pela Ditadura”.
A respeito das fotografias captadas pelos militares que comprovariam o óbito dos perseguidos políticos por suicídio ou tiroteio, verifica-se que as recentes
análises realizadas pela CEMDP apontam para a artificialidade das cenas retratadas. Como exemplo:
49
PINHEIRO, Douglas; Blow up – Depois daquele golpe: a fotografia na
reconstrução da memória da ditadura. In: Revista Anistia Política e Justiça
de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, nº 02, p. 94.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
141
Ismael Silva de Jesus: membro do Partido Comunista Brasileiro (PCB), teria praticado suicídio no
10º Batalhão de Caçadores em Goiânia/GO. Todavia, fotos de perícia localizadas em 1991 desautorizaram tal hipótese. Ismael encontrava-se sentado
junto à parede, com uma fina corda de persiana
amarrada, por um lado, ao redor do pescoço e, por
outro, em um porta-toalhas de louça, preso à parede. A persiana e o pequeno porta-toalhas encontravam-se intactos. Além disso, eram perceptíveis,
no corpo do militante, sinais evidentes de espancamento: um grande hematoma no olho e sangue
pelo corpo50.
Entretanto, o caso mais emblemático é o do jornalista Vladimir Herzog, o qual, de acordo com a versão oficial, teria se enforcado utilizando o cinto do macacão de presidiário. Porém, a foto divulgada mostra
que Herzog tinha os pés apoiados no chão e estava em
suspensão incompleta, o que desconfiguraria a alegação do suicídio. Somente recentemente a família do
jornalista conseguiu que o governo modificasse o atestado de óbito, no qual, agora, consta como causa da
morte a tortura a ele impetrada51.
4.1.3. Reparação
O direito à reparação dos perseguidos políticos
ampara-se no artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual assevera:
8º - É concedida anistia aos que, no período de 18
de setembro de 1946 até a data da promulgação da
50
PINHEIRO, op. Cit. p. 99.
Notícia jornalística “Família de Vladimir Herzog recebe novo atestado de
óbito”.
Disponível
em:
<http://g1.globo.com/saopaulo/noticia/2013/03/familia-de-vladimir-herzog-recebe-novoatestado-de-obito.html> Acesso em 13 de abril de 2013.
51
142
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
Constituição, foram atingidos, em decorrência de
motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que
foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18,
de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo
Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo,
emprego, posto ou graduação a que teriam direito
se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas
leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os
respectivos regimes jurídicos.
Posteriormente, o referido dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 10.559/2002. Conforme se vê,
essa lei distingue dois grupos de perseguidos políticos:
os que tiveram violado sua integridade física e liberdades públicas e aqueles que perderam seu vínculo empregatício. A reparação pelos danos causados a essas
vítimas do regime pode ser pecuniária ou moral.
4.1.4. Caravanas da anistia
A Comissão de Anistia, visando descentralizar
as sessões regulares que só ocorriam em Brasília, no
Palácio da Justiça, criou as Caravanas da Anistia, as
quais passariam a realizar sessões itinerantes pelo Brasil. Essas caravanas seriam responsáveis tanto por
apreciar os pleitos de Anistia Política quanto por organizar atividades educativas e culturais com vista a
conscientizar as novas gerações sobre a importância da
democracia e do respeito aos direitos humanos.
Além disso, a partir dos testemunhos públicos
sobre os atos cometidos no estado de exceção, objetivase resgatar, preservar e divulgar a memória política
brasileira, fomentando debates junto à sociedade civil
acerca da justiça de transição. Ainda sobre essa finalidade de incitar a reflexão e discussão do tema, as Ca-
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
143
ravanas exibem durante a “Sessão de Memória” vídeos
institucionais que narram o período autoritário e que
homenageiam figuras que lutaram pelo processo de
redemocratização.
Por fim, é nítido que sob o aspecto da atitude
pedagógica, é dado um relevo diferenciado aos jovens,
sobretudo porque os relatos dos ex-perseguidos, que
no primeiro momento causam comoção, em seguida
motivam uma tomada de postura mais crítica frente à
realidade atual, de maneira a assegurar a não repetição
da ditadura. Ou seja, a mensagem prioritária é de que
“a democracia não é um processo acabado, mas aberto
e, portanto, permanentemente sujeito a avanços e retrocessos52” e, consequentemente, cada cidadão tem
papel protagonista no processo de redemocratização.
5. As mudanças legais na Argentina: ruptura
O golpe que instaurou a ditadura militar na Argentina – o sexto no país no século XX – ocorreu em
1976 e instaurou um regime que perdurou até 1983.
Assim como no Brasil, o regime argentino se deu sob a
Operação Condor, uma cooperação entre os regimes
ditatoriais do Cone Sul, sob os auspícios do governo
estadunidense, que visava facilitar a repressão aos movimentos de esquerda53. Assim, são de fácil entendimento as semelhanças entre as práticas repressoras nos
dois Estados em estudo.
Com a derrota na Guerra das Malvinas, fortalece-se a oposição ao regime militar, e em 1983 os argen52
ABRÃO, Paulo et alli. Justiça de Transição no Brasil: O Papel da
Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. In: Revista Anistia Política e
Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, nº 01, p.18.
53
BRASIL. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos.
Direito à memória e à verdade. Brasil, DF, 2007. P.357. Disponível em:
<http://pt.scribd.com/doc/55814712/livrodireitomemoriaeverdadeid>. Acesso
em 17 de abr. 2013.
144
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
tinos vivem a recuperação da democracia, com a eleição de Raúl Alfonsín. Estima-se que a repressão na Argentina tenha como saldo cerca de 30 mil desaparecidos e mortos54. Na Argentina, ao contrário do que ocorreu no Brasil, a eleição de um presidente civil significou uma verdadeira ruptura com o regime ditatorial.
Primeiramente, é importante mencionar a Lei
22.924/83, conhecida como Lei de Pacificação Nacional, implementada pelo próprio regime militar. Tal ato
normativo dispunha sobre a autoanistia e previa:
ARTICULO 1º — Decláranse extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos
con motivación o finalidad terrorista o subversiva,
desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de
1982. Los beneficios otorgados por esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del
desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado. Los efectos de
esta ley alcanzan a los autores, partícipes, instigadores, cómplices o encubridores y comprende a los
delitos comunes conexos y a los delitos militares
conexos.
Entretanto, o Congresso, ainda em 1983, revogou esta norma por intermédio da Lei 23.040, em decorrência de sua inconstitucionalidade.
Com o fim da ditadura militar, a partir da eleição direta do presidente Raúl Alfonsín, iniciou-se um
regime de transição que demonstra perfeitamente esse
processo de reparação descontínuo. Isso se justifica
quando se analisa, por exemplo, que o novo presidente
sancionou os decretos 157 e 158. O primeiro ordenava o
processo dos chefes das organizações guerrilheiras ERP
e Motoneiros. O segundo ordenava o processo contra
54
BRASIL, op. cit., p.20.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
145
as três juntas militares que dirigiram o país durante o
golpe, mas a apuração seria realizada pelo próprio
Conselho Supremo das Forças Armadas.
O decreto 157, tratando da acusação de líderes
da resistência, trouxe certo descontentamento da sociedade civil. Em sua redação, entretanto, explicita-se como motivo para sua acusação o fato de que as atitudes
terroristas dos grupos ERP e Motorneiros, além de
submeterem a sociedade à violência e à insegurança,
serviram de pretexto para o golpe que instaurou a ditadura em 1976. Finalmente, em um excerto, coloca-se a
necessidade de reafirmar a justiça e julgar todos aqueles responsáveis pela instauração da ordem ditatorial.
Que la restauración de la vida democrática debe
atender, como una de sus primeras medidas, a la
reafirmación de un valor ético fundamental: Afianzar la justicia; con este fin, corresponde procurar
que sea promovida la persecución penal que corresponda contra los máximos responsables de la
instauración de formas violentas de acción política,
cuya presencia perturbó la vida argentina, con particular referencia al período posterior al 25 de mayo de 197355.
Alfonsín cria nesse mesmo dia a Comissão Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas
(CONADEP), com a função de documentar as violações de Direitos Humanos e fundamentar a acusação
contra as juntas militares. Vale lembrar que a
CONADEP tinha como objetivo “esclarecer os fatos
relacionados com o desaparecimento de pessoas ocorridos no país56”, sendo vetado que a Comissão emitisse
julgamentos sobre fatos e circunstâncias que constituíssem matéria exclusiva do Poder Judicial. Esse esclare55
La
tesis
denominada
“la
de
lós
demônios”.
Em
<http://www.desaparecidos.org/arg/doc/secretos/tesis02.htm>.
Acesso em 17 de abril de 2013.
56
ARGENTINA. Decreto 187, de 19 de dezembro de 1983.
146
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
cimento foi realizado no relatório denominado “Nunca
Más”57, no qual constam denúncias sobre desaparecimentos, sequestros e torturas acontecidos entre 1976 e
1983.
A criação de uma “comissão da verdade” é considerada um passo primordial para o estabelecimento
de uma justiça de transição. Embora tais comissões não
tenham por objetivo julgar criminalmente os possíveis
violadores de direitos humanos, sua função é corrigir
um déficit de memória, ocasionado pela ocultação de
violações cometidas pelos militares, é manter viva a
memória daqueles crimes que, hediondos, não podem
ser esquecidos. Ainda que reviver crimes possa ser polêmico e, em certos casos, arriscado58, essas comissões
têm um papel fundamental de consolidar a democracia, enfrentando criticamente o passado, trazendo à
tona experiências traumáticas, silenciadas pela repressão, ajudando as vítimas, promovendo a responsabilização e evitando futuros abusos. Assim como os demais aspectos da Justiça de Transição, o direito à verdade e à memória é essencial para fortalecer a nova
ordem normativa que está se estabelecendo, mantendoa próxima da realidade à qual deve servir59.
Em 1985, a Câmara federal, o tribunal civil, que
passou a analisar a questão, independentemente do
Conselho Supremo das Forças Armadas, promulgou as
sentenças, condenando Jorge Videla e Eduardo Massera à prisão perpétua; Roberto Viola a dezessete anos de
prisão; Armando Lambruschini a oito anos de prisão e
Orlando Ramón Agosti a quatro anos de reclusão.
57
Disponível em:
<http://www.desaparecidos.org/arg/conadep/nuncamas/>. Acesso
em 11 de abril de 2013.
58
DALY, Erin. Truth skepticism: An Inquiry into the Value of Truth in
Times of Transition. International journal
59
TEITEL, Ruti. Editorial Note, ibidem.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
147
As forças armadas argentinas, entretanto, não
aceitavam as acusações, e durante o governo de Alfonsín o país viveu uma constante de insurreições militares e grande instabilidade. Para frear o descontentamento desse setor, Alfonsín negociou com os líderes
militares medidas que evitassem novos julgamentos.
Dessa negociação, são concretizadas duas leis: A Lei
Ponto Final, número 23.492, que estabelecia a paralisação dos processos contra a participação nos atos de
violência de ação política, e a Lei da Obediência Devida, número 23.521, que estabelecia a presunção de iure
que os feitos cometidos durante a ditadura por membros das forças armadas com patente menor que a de
coronel não eram puníveis, em virtude da obediência
devida hierarquicamente.
Em seguida, durante o governo de Carlos Menem, foi decretada uma série de indultos que concediam anistia àqueles agentes do Estado que não haviam
sido beneficiados pelas leis sancionadas por Alfonsín.
Estes indultos poderiam eximir de penas e até mesmo
findar investigações que ainda estavam em trâmite,
abrangendo, assim, tanto as pessoas condenadas como
processadas. Exemplo disto são os decretos 2745/90 e
2746/90.
As sucessivas normas de impunidade paralisaram as averiguações judiciais e determinaram encerramento de inúmeros processos. Em virtude disso, começaram a aparecer reclamações a fim de que se retornassem as investigações.
Ainda depois que a lei de anistia impediu os
julgamentos para a maior parte dos violadores de direitos humanos, familiares de vítimas persistiram na tentativa de obter seu direito à verdade e à memória. Criou-se assim um mecanismo inédito, os “julgamentos da
verdade”, que misturavam aspectos das comissões da
verdade com aspectos da justiça penal. O objetivo era
obter a verdade sobre os desaparecimentos, por meio
de um processo judicial, no qual as cortes avaliavam
148
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
informações e testemunhos de envolvidos, mas sem
consequências criminais60.
Em 1992, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos (CIADH) concluiu que as Leis Ponto Final e
Obediência Devida, além dos perdões dados por Menem, eram incompatíveis com a Convenção Americana
de Direitos Humanos, de 1978.
Essa mesma Corte, ao julgar as leis peruanas de
autoanistia incompatíveis com a Convenção, colocou
como dever do Estado indagar o sucedido com as pessoas desaparecidas em períodos de estado de exceção.
Esse precedente foi essencial na luta argentina para
declaração de inconstitucionalidade das leis de anistia
em seu país, levando à denúncia da Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina (CSJN) à CIDH. Firmou-se então um acordo, em 15 de novembro de 1999,
no qual o governo argentino se comprometeu a garantir o direito à verdade, estabelecendo a competência
exclusiva das Câmaras Federais nos casos relativos à
ditadura, e implementar perante o Ministério Público a
designação de fiscais especiais que atuariam nos processos de busca pela verdade61.
O Centro para Estudos Legais e Sociais (CELS)
argentino foi o principal responsável por liderar a batalha contra as Leis de Anistia da Argentina62. Em 2001,
em um julgamento da causa nº 8.686/2000 de subtração de menores de 10 anos, argumentou-se que as leis
de anistia violavam tratados regionais e internacionais
de direitos humanos dos quais a Argentina era parte e
que eram incorporados diretamente na lei desse país,
em status constitucional, de acordo com sua Constitui60
SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist;
Argentina and the Struggle for International Human Rights.
Disponível
em:
<
http://www.highbeam.com/doc/1P31470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013.
61
Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Informe Nº 21/00,
caso 12.059, 29/02/2000, no qual se reproduz o texto do acordo.
62
SIKKINK,op.cit.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
149
ção. Na sentença ditada pelo juiz Gabriel Cavallo, observa-se a aceitação dos argumentos relativos aos instrumentos internacionais de Direito Humanos:
“(...) a possibilidade de os afetados terem acesso à
justiça, para que se investiguem delitos cometidos
por integrantes das Forças Armadas ou de segurança do Estado, se encontra pulverizada pelas
disposições das leis 23.492 e 23.521. Nesse sentido,
suprime-se a possibilidade de que um tribunal independente e imparcial tenha competência sobre
um caso de violação de direitos humanos, o que
converte as ditas leis em ilícitos para o direito derivado da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. (...) Em consequência, a promulgação e
a vigência das leis 23.492 e 23.521, uma vez que
impedem de levar adiante as investigações necessárias para identificar os autores e partícipes das
violações aos direitos humanos perpetradas durante o governo de fato (1976-1983) e de aplicarlhes as sanções penais correspondentes, violam a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Constatado, então, que a promulgação e a vigência
das leis 23.492 e 23.521 são incompatíveis com a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos e
com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, se impõe declarar inválidas as leis
de 'Ponto Final' e de 'Obediência Devida'.”.
Em 2003, pela lei 25.779, o Congresso argentino,
com o apoio do presidente Néstor Kirchner, aprovou
uma lei que determinava a nulidade das leis de anistia,
mas não anulava as decisões judiciais pretéritas. Finalmente, em 2005, a CSJN, ratificando o precedente,
declarou inconstitucionais as leis de anistia, permitindo
a reabertura de centenas de casos de violações de direitos.
150
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
6. As diferentes posturas frente à
internacionalização dos direitos humanos
O Judiciário da Argentina amparou sua interpretação das Leis de Anistia no reconhecimento da internacionalização das leis de direitos humanos, fundamentando-se principalmente na Convenção Americana, interpretada pela Corte Interamericana. Isso foi
possível devido à previsão da Constituição argentina
de que tratados de direitos humanos têm hierarquia
constitucional63, conforme o art. 75, 22 da Constituição
Nacional, o qual expõe que:
[...] La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos [...] en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
Em relação à Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a
Humanidade, a adesão da Argentina se deu por meio
do decreto 579/2003. Prova dessa ilimitação de tempo
para extinção do processo foi a condenação, noticiada
63
SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist;
Argentina and the Struggle for International Human Rights.
Disponível
em:
<
http://www.highbeam.com/doc/1P31470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
151
em jornais do mundo inteiro, do ex- ditador Jorge Videla em dezembro de 201064.
Observa-se que a aproximação argentina com a
internacionalização dos direitos humanos, em concordância com os instrumentos regionais e internacionais
de direitos humanos aos quais subscreve, é o eixo que
tem guiado suas medidas de justiça de transição.
O judiciário brasileiro, ao contrário, não aplicou
tais previsões em seu julgamento sobre a constitucionalidade da Lei de Anistia brasileira, a ADPF 153.
No julgamento de 2010, por sete votos a dois, o
Supremo Tribunal Federal validou a referida lei. O Ministro Ricardo Lewandowski foi o único que mencionou instrumentos internacionais como fonte de obrigação para a apuração dos crimes contra a humanidade
cometidos pelos agentes da ditadura65. Em especial, ele
ressaltou em seu voto o entendimento da Corte Interamericana – o mesmo utilizado como precedente na
Argentina – de que os Estados-partes do Pacto de San
José da Costa Rica têm a obrigação de averiguar as lesões aos direitos humanos66.
Cabe ressaltar que em 2004, por meio da Emenda Constitucional 45, o legislador estabeleceu a paridade hierárquica de tratados internacionais de direitos
humanos, mediante aprovação pelo Congresso, em
64
Notícia jornalística: “Ex- ditador argentino Jorge Videla é condenado a
prisão
perpétua”.
Disponível
em:
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/12/ex-ditadorargentino-jorge-videla-e-condenado-a-prisao-perpetua.html> Acesso
em: 15 de abril de 2013.
65
FERNANDES, Pádua. Ditadura Militar na América Latina e o
Sistema Interamericano de Direitos Humanos: (In)Justiça de transição
no Brasil e na Argentina. Disponível em: <http://halshs.archivesouvertes.fr/docs/00/53/12/73/PDF/AT12_Fernandes.pdf>. Acesso
em 15 de abril de 2013.
66
PIOVESAN, Flávia. Lei de Anistia, Direito à Verdade e à Justiça: o
Caso
Brasileiro.
Disponível
em
<
http://interessenacional.uol.com.br/2012/04/lei-de-anistia-direito-averdade-e-a-justica-o-caso-brasileiro/>, acesso em 17 de abril de 2013.
152
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros. Tal emenda representaria um retrocesso67, uma
vez que a Constituição brasileira, em seu art.5º,§ 2º,
expressava: “Os direitos e garantias expressos nessa
Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte”, de modo que, conforme defendido por
Mazzuoli (2011, p.28), todos os tratados internacionais
de direitos humanos, ao serem ratificados pelo Brasil,
têm índole e níveis constitucionais, sendo desnecessária a aprovação do Congresso para garantir essa hierarquia.
Em 2008, entretanto, em debate no STF, prevaleceram as posições da EC 45 e a do Ministro Gilmar
Mendes, sustentando apenas o valor supralegal dos
tratados de Direitos Humanos.
Por fim, cabe abordar, ainda nesse quesito, a
condenação pela Corte Interamericana do Brasil, no
Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. A Corte acusou o
país de não ter controlado a convencionalidade da Lei
de Anistia em relação à Convenção Interamericana – ao
contrário da Suprema Corte argentina. Utilizando o
princípio do pacta sunt servanda, a Corte ressaltou que
as “obrigações convencionais dos Estados-partes vinculam todos seus poderes e órgãos, os quais devem
garantir o cumprimento das disposições convencionais
e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno68”.
67
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, Desafios e conquistas
do direito internacional dos direitos humanos no início do século XXI,
in CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antônio Paulo (org.). Desafios do
direito internacional contemporâneo. Brasília: Fundação Alexandre de
Gusmão, 2007, p.209, nota n.6.
68 CIDH. Caso Gomes lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) VS Brasil.
Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de
novembro de 2010, Série C, n.219, parágrafo 177.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
153
Conclusão
Sikkink (2008) enumera uma série de razões para explicar o protagonismo argentino em inovações na
área de direitos humanos e justiça de transição. Como
causas primárias, o nível e o tipo de repressão e o modo de transição para a democracia; além dessas, são
citadas as oportunidades políticas, a mobilização de
recursos e fatores históricos e culturais.
Enquanto diferenças substanciais na constituição de um Estado, em termos de fatores históricos e
sociais são esperadas e dispensam explicações delongadas no presente estudo, é imprescindível ressaltar
como as diferenças no modo de transição das ditaduras
para governos democráticos, no Brasil e Argentina,
resultaram em implementações (ou na não implementação) tão divergentes dos institutos de Justiça de Transição.
O caráter pactuado da transição no Brasil limita
a chances de julgamentos dos violadores, uma vez que
os militares, durante o processo, buscam garantir proteções contra processos pelas transgressões aos direitos
humanos, conforme se percebe pela delonga na aprovação de leis que instituíssem mecanismos de Justiça
de Transição. Transições de ruptura, como a argentina,
por outro lado, permitem maior demanda pela responsabilização dos agentes da repressão69. O colapso das
Forças Armadas argentinas devido à derrota na Guerra
das Malvinas impediu a negociação das condições da
saída do poder, tendo sido imediatamente instituídas
as medidas para sua responsabilização.
69
SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist;
Argentina and the Struggle for International Human Rights.
Disponível em:
< http://www.highbeam.com/doc/1P3-1470033421.html>. Acesso em
15 de abril de 2013.
154
Aécio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
Somados a isso, a amplitude, a organização e os
recursos financeiros, sociais e culturais dos movimentos pelos direitos humanos na Argentina imprimiramlhes força e capacidade efetiva de influenciar na política e ter respostas estatais às suas demandas. Ao contrário, os movimentos brasileiros não partilharam dessa
eficiência organizacional, o que somado à falta de mobilização de grande parte da população, enfraquece as
demandas e a capacidade de influência desses movimentos na política e no judiciário brasileiro.
Finalmente, para além dos motivos históricos
que levaram as transições argentina e brasileira por
caminhos distintos, observa-se que ambos os percursos
sofreram com retrocessos e avanços, com certa descontinuidade. Enquanto o modelo argentino já se encontra
em estágio avançado de implementação, no Brasil apenas se iniciaram os trabalhos de implantação de mecanismos de direito à verdade, à memória e à reparação.
A ADPF 153, embora rejeitada, traz à tona a rediscussão da Lei da Anistia. Conforme podemos
aprender com o exemplo argentino, a capacidade de
realizar mudanças no ordenamento advém de condições internas ao país e, até mesmo a utilização de instrumentos de pressão internacional, deve-se, em última
instância, à disposição interna para tal. A tese de controle de convencionalidade, por exemplo, permite vislumbrar caminhos para a responsabilização criminal
dos violadores de direitos humanos e a concretização,
enfim, da Justiça de Transição, no Brasil.
Referências
De livros
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle Jurisdicional
da Convencionalidade das Leis. 2ª.ed. SP: Revista dos Tribunais, 2011.
O arcabouço jurídico da Justiça de Transição
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CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, Desafios e
conquistas do direito internacional dos direitos humanos
no início do século XXI, in CACHAPUZ DE MEDEIROS,
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<http://www.highbeam.com/doc/1P31470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013.
A lenta democratização
do Itamaraty
O caso do acesso à informação sobre a reforma
do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos
Natália Araújo1
Deisy Ventura2
O presente artigo tem por objetivo analisar o
grau de adesão do Ministério das Relações Exteriores
(MRE ou Itamaraty) à Lei de Acesso à Informação
(LAI), por meio de um estudo de caso3. Trata-se do pedido de informação apresentado pela Organização Não
Governamental (ONG) Conectas Direitos Humanos4,
1
Aluna do Bacharelado em Relações Internacionais da Universidade
de São Paulo.
2
Professora de Direito Internacional do Instituto de Relações
Internacionais da Universidade de São Paulo.
3
O estudo de caso caracteriza-se pelo estudo exaustivo de poucos
objetos, de forma a permitir conhecimento amplo e específico sobre
eles, partindo do pressuposto de que a análise de uma unidade de
determinado universo possibilita o estabelecimento de bases para uma
investigação posterior, mais sistemática e precisa” (GIL, Antônio
Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1991). Ele
cabe especialmente quando as fronteiras entre o fenômeno e o seu
contexto não estão claramente estabelecidas (YIN, Robert. Estudo de
caso. Planejamento e métodos. 3. ed. Porto Alegre: Bookman, 2005).
4
“Conectas Direitos Humanos é uma organização não governamental
internacional, sem fins lucrativos, fundada em setembro de 2001 em
São Paulo – Brasil. Sua missão é promover a efetivação dos direitos
160
Natália Araújo & Deisy Ventura
relativo aos telegramas e outros suportes de informação sobre a atuação da Delegação do Brasil Junto à
União Panamericana (DELBRASUPA)5 nas discussões
sobre o fortalecimento do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos (SIDH)6.
A hipótese a ser aferida por este artigo é a de
que o problema específico do cumprimento da LAI está
vinculado à cultura política do MRE, que ofereceria
resistência ao processo de democratização da instituição.
No âmbito desta pesquisa de iniciação científica,
a expressão democracia refere-se ao processo pelo qual
os cidadãos colocam-se em posição de desfrutar de um
conjunto de direitos, não apenas em tese, mas também
na prática, especialmente o da participação política,
que ultrapassa largamente o direito ao voto, abarcando, entre outros, o direito à “compreensão bem informada” dos problemas e a influência sobre a agenda
humanos e do Estado Democrático de Direito, no Sul Global - África,
América
Latina
e
Ásia.”
Disponível
em:
<http://www.conectas.org/pt/quem-somos>
Acesso
em:
20/11/2013.
5
A DELBRASUPA é a Missão Permanente do Brasil junto à
Organização dos Estados Americanos, que tem por responsabilidade
representar os interesses do Brasil junto à OEA e aos demais órgãos
que compõem o sistema interamericano, segundo informação do seu
sítio oficial. Disponível em: <http://delbrasupa.itamaraty.gov.br/ptbr/>. Acesso em: 20/11/2013.
6
Trata-se da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de
San José da Costa Rica), de 1969, que arrola obrigações precisas em
matéria de direitos humanos, voluntariamente aceitas pelos Estados,
dotada de duas guardiãs: uma Comissão, como órgão político,
encarregado do controle do comportamento dos Estados, aos quais
pode endereçar recomendações; e uma Corte, como órgão jurisdicional,
a quem a Comissão encaminha casos persistentes de violação da
Convenção pelos Estados, que também responde a consultas dos
Estados sobre a interpretação do direito interamericano (VENTURA,
Deisy; CETRA, Raísa. O Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos de Maria da Penha a Belo Monte. In: Justiça de Transição nas
Américas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padrões de efetivação. 1
ed. Belo Horizonte: Forum, 2013, pp. 343-402).
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
161
política7. Assim, para os fins deste texto, a democratização de um órgão do Estado significa que ele passa a
contribuir para que essa concepção de democracia seja
implementada. Cultura política, por sua vez, designa o
conjunto de atividades, normas e crenças sobre os fenômenos políticos que são partilhados pelos membros
de uma determinada unidade social8.
Os critérios utilizados para escolha do caso referente ao cumprimento da LAI pelo MRE foram:
a importância do tema questionado, que pode
ser aferida não apenas por sua presença no debate público nacional, mas igualmente porque diz respeito aos
compromissos com os direitos e garantias individuais,
que conformam uma das cláusulas pétreas da Constituição Federal em vigor9;
a facilidade de acesso às fontes primárias (texto
integral de pedidos, respostas e recursos) que foram
disponibilizadas em rede pela Conectas10;
a disposição da ONG de fornecer entrevista, na
qual foi aplicado um questionário semi-estruturado11.
Na primeira parte do texto, será feito um panorama sobre os elementos da cultura política do MRE
7
HELD, David. Modelos de Democracia. 3 ed. Madrid: Alianza Editorial,
2007, p.390.
8 BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.
Dicionário de Política. V.1. 11 ed. Brasília: Ed. UNB, 1998, p 306.
9 Art. 60 IV.
10
Ver <http://www.conectas.org/pt/acoes/justica/lei-de-acesso-ainformacao/30-pedido-lai-sobre-processo-de-fortalecimento-dosistema-interamericano>. Acesso em: 20/11/2013.
11
“É uma característica dessas entrevistas que questões mais ou
menos abertas sejam levadas à situação de entrevista na forma de um
guia. Espera-se que essas questões sejam livremente respondidas pelo
entrevistado. (...) o uso consistente de um guia da entrevista aumenta a
comparabilidade dos dados, e sua estruturação é intensificada como
resultado das questões do guia” (FLICK, Uwe. “Entrevistas semiestruturadas”. In: Uma introdução à pesquisa qualitativa. 2 ed. Porto
Alegre: Bookman, 2004, p.106-7).
162
Natália Araújo & Deisy Ventura
que poderiam interferir em sua resistência ao processo
de democratização, além de uma breve referência à
literatura sobre a democracia e o Itamaraty. Na segunda parte do texto, será apresentado o caso. Por fim, será
empreendida sua análise crítica à luz da hipótese já
descrita.
1. Elementos da cultura política do Itamaraty e
democracia
O prestígio do Itamaraty afirma-se no início do
século XX12, especialmente por obra de seu patrono, o
Barão do Rio Branco13. Após a Segunda Guerra Mundial, o MRE tornou-se “uma agência estatal progressivamente insulada, sob a guarda de uma corporação profissional altamente especializada”, que “praticamente
monopolizou no país a expertise nos assuntos internacionais, gozando de grande prestígio no interior da má-
12
FONSECA JR., Gelson. Política externa brasileira: padrões e
descontinuidades no período republicano. Relações Internacionais. 2011,
n 29, pp.15-32.
13 “... o que realmente sobressai é o agigantamento diante da opinião
pública brasileira, que o trouxe de volta ao Brasil como Ministro de
Estado das Relações Exteriores [1902 a 1912]. A gestão Rio Branco à
frente do Itamaraty é de fato um divisor de águas, tanto do ponto de
vista administrativo, no que toca à modernização de procedimentos da
Secretaria de Estado, quanto político. A consolidação dos limites – com
a conclusão das negociações com todos os vizinhos de então –, a
engenharia política para a América do Sul, a rivalidade com a
Argentina e o comando inspirado pela noção fundamental de
prestígio, entre outros marcos, compõem um alentado compêndio da
história do Brasil, no qual Rio Branco desponta como um traço de
união, ligando as tradições da inserção internacional do Império ao
modus operandi titubeante da República nascente” [grifo nosso], LESSA,
Antônio Carlos. O Barão do Rio Branco e a inserção internacional do
Brasil. Rev. bras. polít. int. 2012, vol 55, n.1, pp. 5-8.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
163
quina pública, na sociedade de uma maneira geral e
também no exterior14”.
Fundamental na atuação internacional dos Es15
tados , a busca de prestígio traduz-se diretamente no
comportamento do MRE no plano interno. Segundo
Dawisson Belém Lopes, autor de um estudo de referência sobre a democracia e a política externa brasileira16, o processo de democratização do Estado não conseguiu arrefecer o “republicanismo aristocrático” que
permeia nossa política externa desde sua origem. Assim, baseado na ideia de que a “coisa pública” deve
ficar nas mãos dos “mais preparados”, o Itamaraty reflete no sistema de recrutamento de seus quadros os
critérios supostamente meritocráticos propostos pela
elite brasileira; este “viés aristocrático tem consequências muito práticas17”. Nesse sentido, duas críticas recentes ao MRE alcançaram grande repercussão no Brasil. A primeira delas é uma acusação de racismo. Na
opinião do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Joaquim Barbosa, “o Itamaraty é uma
14
DE FARIA, Carlos Aurélio Pimenta. O Itamaraty e a política externa
brasileira: do insulamento à busca de coordenação dos atores
governamentais e de cooperação com os agentes societários. Contexto
int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355.
15
“A diplomacia atual se caracteriza pela incessante busca de
oportunidades de acumular prestígio. O prestígio é um dos elementos
componentes do poder, do que hoje se denomina soft ou smart power, o
poder suave, brando, o poder inteligente, a capacidade de persuadir
pelo exemplo e os argumentos, em contraposição ao poder
contundente dos armamentos ou da coerção econômica”, RICUPERO,
Rubens. À sombra de Charles de Gaulle: uma diplomacia carismática e
intransferível. A política externa do governo Luiz Inácio Lula da Silva
(2003-2010). Novos estud. - CEBRAP 2010, n 87, pp. 35-58 .
16
Política externa e democracia no Brasil: ensaio de interpretação histórica.
São Paulo: Unesp, 2013.
17
ARAÚJO, Ana Rita. Diplomacia de aristocratas - Em ensaio,
professor da UFMG analisa viés elitista da política externa brasileira.
Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013.
164
Natália Araújo & Deisy Ventura
das instituições mais discriminatórias do Brasil”18. A
segunda emergiu da auditoria realizada pelo Tribunal de
Contas da União (TCU), relativa a um contrato firmado
pelo MRE, em 2009, e diz respeito ao fausto dos banquetes oferecidos pela instituição, a custo muito superior ao
gasto correlato de outros órgãos do Estado. A explicação
do Itamaraty foi a de que serviços referentes a refeições
“requerem cardápios” que contemplem ingredientes
“da mais alta qualidade” e que obedeçam às peculiaridades culturais das delegações homenageadas, justamente por serem organizados para altas autoridades
estrangeiras19.
Outra característica marcante do Itamaraty é o
“apreço por hierarquias e cadeias de comando”, razão
pela qual “os diplomatas são conhecidos como os militares de terno e gravata”; quando a orientação da chefia
não é seguida à risca, “fabrica-se a fórceps a obediência”20.
Este traço de sua cultura institucional provavelmente contribuiu para que o MRE desempenhasse
importante papel durante a ditadura civil-militar brasileira (1964-1985), recentemente resgatado pela literatura:
18
Entrevista concedida a Miriam Leitão, Joaquim Barbosa: Brasil não
está preparado para um presidente negro, O Globo, 28/07/2013. O
Ministro explica: “Passei nas provas escritas, fui eliminado numa
entrevista, algo que existia para eliminar indesejados. Sim, fui
discriminado”, ibid.
19
MATOSO, Filipe, “TCU identifica ‘sobrepreço’ em banquetes
oferecidos pelo Itamaraty”, G1, Brasília, 01/11/2013. Segundo o
Relator do processo, Ministro Benjamin Zymler, “enquanto atualmente
o Cerimonial [do Itamaraty] desembolsa em cada café da manhã de até
quatorze pessoas o valor unitário de R$ 159,09, o Senado [Federal]
registrou o valor de R$ 30,00 por pessoa. Para o item almoço ou jantar
à francesa para até quatorze pessoas, o Senado registrou o valor de R$
120,00 por pessoa, enquanto no MRE esse item custa o valor de R$
237,00. Diferenças significativas como essas ocorrem em vários outros
itens”, ibid.
20
LOPES, Dawisson Belém. Itamaraty sofre processo de esvaziamento
no atual governo. Folha de S.Paulo, 27/08/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
165
“Até pouco tempo atrás, era comum representantes da diplomacia brasileira, e mesmo alguns acadêmicos, afirmarem que o Ministério das Relações
Exteriores havia “sobrevivido” ao regime de exceção mais ou menos incólume, ou seja, que não havia colaborado diretamente com a repressão. Tal
fato, efetivamente, não ocorreu. Houve uma intensa atividade de espionagem e monitoramento das
atividades até mesmo da vida pessoal de muitos
brasileiros que se encontravam exilados após o
Golpe de Estado de 1964 em diversos países, fato
que contou, inclusive, com a colaboração de outros
governos. Os próprios funcionários do Itamaraty
passaram pelo calvário dos expurgos no período
inicial do Golpe de Estado. Vários Memorandos
internos comprovam o comportamento bastante
agressivo que alguns diplomatas adotaram frente
a colegas e outros funcionários que eram simpatizantes do pensamento de esquerda. Uma vez instituído, o CIEX [Centro de Informações do Exterior21] também passou a exercer a função de ‘dedo
duro’, elaborando dossiês e agindo como um tentáculo do SNI dentro do Itamaraty”22.
O fato da colaboração com o regime militar ter
“passado despercebida por tantas décadas” denota não
apenas que pouco se sabia sobre o Itamaraty, mas também a “postura de autoproteção da corporação diplomática do país”, notavelmente empenhada “não somente na produção da política externa, mas também na
sua divulgação e na reflexão sobre a sua prática profissional”23. A propósito, estudos sobre a íntima conexão
21
Criado no âmbito do MRE e vinculado ao Serviço Nacional de
Informações (SNI), funcionou entre 1966 e 1988.
22
PENNA FILHO, P. Os Arquivos do Centro de Informações do
Exterior (CIEX): O elo perdido da repressão. Revista Acervo, n 21, nov.
2011, pp.79-92.
23
DE FARIA, Carlos Aurélio Pimenta. O Itamaraty e a política externa
brasileira: do insulamento à busca de coordenação dos atores
governamentais e de cooperação com os agentes societários. Contexto
int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355.
166
Natália Araújo & Deisy Ventura
entre a produção intelectual de diplomatas e a produção de acadêmicos atuantes no campo da política externa têm perscrutado a origem do reconhecimento do
diplomata como intelectual, fenômeno que é tido como
legítimo e estimulado pela sociedade brasileira24.
Por outro lado, a extraordinária influência do
Itamaraty resulta igualmente de um grande problema
conceitual. A política internacional sempre foi considerada como “externa” ao Estado, e distinta de toda e
qualquer política doméstica: “apenas as políticas domésticas seriam consideradas ‘políticas públicas’, ou
seja, respostas do Estado a situações socialmente problematizadas”, numa estratégica recusa ao reconhecimento de que “as políticas interna, externa e internacional compõem um continuum de processo decisório”25.
Porém, parece haver progresso, nos últimos
anos, no que tange à horizontalização do processo decisório em matéria de relações internacionais no seio do
Poder Executivo brasileiro. Recente pesquisa sobre as
normas relativas às competências dos diferentes órgãos
do Poder Executivo revelou que cerca de 50% deles
24
“Ao diplomata, funcionário de carreira e membro de uma forte
burocracia de Estado, as distinções entre sua atuação política e sua
produção intelectual nem sempre são claras ou mesmo possíveis de
serem delineadas. (...) Nós acadêmicos somos em grande parte os
responsáveis por desconsiderar esses não ditos ao alimentarmos o
reconhecimento de um estatuto de igualdade perante as obras
analíticas de diplomatas. E da mesma forma seremos os responsáveis
por contribuir para o enfraquecimento das características que,
justamente, concedem legitimidade e potencial relevância à nossa
produção: o espírito crítico, a capacidade de superação de regimes de
verdade e a criatividade essencial para a renovação do saber”,
PINHEIRO, Leticia; VEDOVELI, Paula. Caminhos Cruzados:
diplomatas e acadêmicos na construção do campo de estudos de
Política Externa Brasileira. Revista Política Hoje. Vol. 21, No 1 (2012):
Dossiê "Política e Corrupção", pp. 211-254.
25
RATTON SANCHEZ, Michelle; SILVA, Elaini C. G. da; CARDOSO,
Evorah L. and SPECIE, Priscila. Política externa como política
pública: uma análise pela regulamentação constitucional brasileira
(1967-1988). Rev. Sociol. Polit. 2006, n.27, pp. 125-143.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
167
podem agir nesta seara, alguns deles dispondo inclusive de funções de representação do Brasil no exterior,
sem que fique claro, contudo, como tais organismos
articulam-se com o MRE, entre si e com a sociedade26.
Além da concorrência de outros órgãos do Poder Executivo, desde a chegada de Luiz Inácio Lula da
Silva à Presidência da República, em 2003, “tornaramse frequentes as manifestações públicas, principalmente por parte de diplomatas aposentados, de repúdio
aos métodos, objetivos e prioridades da cúpula do
MRE”, questionando especialmente a suposta “ideologização e/ou partidarização da política externa do país”:
a visibilidade do dissenso intracorporativo se deve
não apenas ao não compartilhamento de políticas e
estratégias, mas também àquilo que a Análise de
Política Externa denomina de "política da burocracia". Cabe recordarmos que vários dos mais importantes cargos do serviço exterior brasileiro foram
ocupados, na gestão Lula da Silva, por diplomatas
que amargaram certo escanteamento durante o
governo anterior. (...) a perda da coesão interna do
Itamaraty pode ser vista tanto como fruto da politização da política externa, hoje inevitável, quanto
como elemento central neste processo, ainda ambíguo, de desencapsulamento do Ministério das
Relações Exteriores”27.
No entanto, a mudança mais importante, considerando o objetivo deste artigo, é que, com o advento
da democracia, cresceram também as exigências de
maior participação da sociedade no debate da política
26
FRANÇA, Cassio; SANCHEZ-BADIN, Michelle Ratton. A inserção
internacional do Poder Executivo federal brasileiro. Análises e propostas
; n.40. São Paulo: Friedrich-Ebert-Stiftung, 2010.
27
DE FARIA, Carlos Aurélio Pimenta. O Itamaraty e a política externa
brasileira: do insulamento à busca de coordenação dos atores
governamentais e de cooperação com os agentes societários. Contexto
int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355.
168
Natália Araújo & Deisy Ventura
internacional: “a sua palavra passa a contar na legitimação da atuação internacional do Brasil – não só para
se beneficiar dos proveitos, mas, acima de tudo, para se
conscientizar dos custos do protagonismo internacional”28. Embora o Brasil não possua um mecanismo institucional de consulta e participação social para a elaboração da política externa, a partir dos governos de
Lula algumas iniciativas foram tomadas em setores
específicos, como o Programa Mercosul Social e Participativo, o Foro Consultivo Econômico-Social do Mercosul e Conselho Consultivo do Setor Privado da Câmara de Comércio Exterior, que são âmbitos de diálogo
com a sociedade, desprovidos de poder decisório. Teria
havido melhora, ainda, na “disposição do Itamaraty
para informar sobre diversos assuntos da política externa em resposta à requisição de organizações e movimentos sociais e para incluir representantes destas
entidades em delegações oficiais do Brasil no exterior”29.
É difícil precisar os fatores determinantes desta
relativa abertura em relação à sociedade. No que se
refere a temas de política internacional, “os povos, os
grupos sociais, os indivíduos em geral são tratados,
tradicionalmente, como intrusos”, mas, a depender de
sua legitimidade, o custo político de ignorá-los é muito
alto:
À medida que um espaço público internacional se
vai consolidando, a diplomacia passa a ser perturbada pelos agentes da sociedade - mesmo quando
os atores sociais não se dão conta, ao fazerem de28
FONSECA, Carmen. A política externa brasileira da democracia: O
paradoxo da mudança na continuidade? Relações Internacionais 2011,
n 29, pp. 33-43.
29
Grupo de Reflexão sobre Relações Internacionais, Pela criação de um
órgão institucional permanente de consulta, participação e diálogo sobre a
Política Externa Brasileira - Carta ao Ministro das Relações Exteriores,
Conferência Nacional “2003-2013 – uma nova política externa”, São
Bernardo do Campo, 16/07/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
169
mandas que se anunciam como domésticas, mas
que remetem a processos de negociação travados
para além das fronteiras nacionais. O saldo da
operação é uma política externa não monolítica,
não unânime, repleta de dissensos internos quanto
a suas ênfases e métodos, resultante da agregação
assimétrica de interesses de atores sociais e institucionais bastante diversos entre si30.
Neste diapasão, a produção acadêmica brasileira recente está voltada sobretudo ao estudo ou da política externa brasileira após o advento da democracia
(desde 1985), ou da democratização do processo de
elaboração da política externa, sendo raras as abordagens de aspectos específicos da estrutura ou da cultura
política do MRE.
Na base de dados acadêmica Scielo, por exemplo, as pesquisas com os descritores “Itamaraty” e
“democracia” não indicam resultados; o descritor “Ministério das Relações Exteriores” oferece 12 resultados,
dos quais apenas um é pertinente ao tema; com os descritores “política externa” e “democracia”, foram obtidos 6 resultados, dos quais 4 foram relevantes para a
pesquisa e são citados neste texto; com os descritores
“Itamaraty” e “transparência”, um resultado foi encontrado, mas irrelevante para a pesquisa; finalmente, não
houve resultado para buscas com os descritores “política externa brasileira”, “acesso” e “informação”, tampouco com os descritores “Itamaraty”, “acesso” e “informação”.
A revisão da literatura vai no sentido de que o
crescente aumento da participação de novos atores nas
30
LOPES, Dawisson Belém. A política externa brasileira e a
‘circunstância democrática’: do silêncio respeitoso à politização
ruidosa. Rev. bras. polít. int. 2011, vol.54, n.1, pp. 67-86. Quanto ao uso
da expressão “intruso” para referir o papel da sociedade civil na
política externa, o autor faz referência à obra de Bertrand Badie, Le
diplomate et l’intrus, Paris: Fayard, 2008.
170
Natália Araújo & Deisy Ventura
questões de política externa vem levando a uma mudança no padrão decisório brasileiro. Porém,
“... embora esses espaços de diálogo venham sendo abertos em relação a outros atores estatais e
mesmo atores não-estatais, no que se refere à estrutura interna do Ministério das Relações Exteriores, o que se observa é a manutenção do status quo
organizacional, ou seja, preservando-se a estrutura
decisória altamente centralizada e hierarquizada
na cúpula, sendo os aspectos da funcionalidade da
carreira, dos cargos e dos despachos mantidos”31.
Assim, estudos consistentes sobre o padrão decisório do Itamaraty apontam a existência de duas lógicas administrativas distintas em seu seio:
“em primeiro lugar, o aumento da porosidade
pressupõe diminuição do insulamento burocrático
com a incorporação de preceitos gerenciais, que
visam a atender os interesses dos cidadãos (cliente); por outro lado, a hierarquização e a rigidez
funcional pressupõem centralização administrativa, princípio este amplamente criticado pela nova
proposta de gestão pública. Portanto, verifica-se
um processo de mudança ainda incipiente, onde
há sobreposições de lógicas administrativas distintas, uma em direção à mudança, outra em direção à resistência e à manutenção do status quo.
Quais dessas tendências prevalecerão na dinâmica
decisória em política externa no Brasil dependerá
sem dúvida da resposta do MRE a uma fase que
requer mudança e adaptação institucional” [grifo
nosso]32.
Não há dúvidas de que a maneira como a política externa é formulada pelo Itamaraty está diretamente
31
FIGUEIRA, Ariane Roder. Rupturas e continuidades no padrão
organizacional e decisório do Ministério das Relações Exteriores. Rev.
bras. polít. int. 2010, vol.53, n.2, pp. 5-22.
Ibid.
32
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
171
relacionada ao grau de democratização de suas estruturas. No entanto, o presente artigo busca um recorte
que foi pouco estudado na literatura sobre a democratização da política externa: a participação informada.
Em outras palavras, o conceito de democracia
aqui adotado pressupõe, mais do que a proliferação de
espaços de consulta e diálogo, uma significativa ênfase
na qualidade da informação que é disponível aos que
atuam nos novos âmbitos de participação relativos à
política externa. Neste particular, o MRE é considerado
“uma corporação opaca, sem transparência, que está
começando a se repensar, mas em marcha muito lenta”33.
2. O pedido de informações sobre a posição do
Brasil em relação ao SIDH
O direito de acesso à informação é constitucionalmente garantido desde 1988. O artigo 5º da Constituição Federal em seu inciso XIV, afirma que “é garantido a todos o acesso à informação”. De acordo com o
artigo 37, a publicidade é um dos princípios da Administração Pública. Tal princípio é reforçado no artigo
216 §2º, em virtude do qual “cabem à administração
pública, na forma da lei, a gestão da documentação
governamental e as providências para franquear sua
consulta a quantos dela necessitem”.
A Lei nº 12.527 (LAI), de 18 de novembro de
2011, tem por finalidade regulamentar o direito constitucional de acesso dos cidadãos às informações públicas e seus dispositivos são aplicáveis aos três Poderes
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
33
LOPES, Dawisson. In: ARAÚJO, Ana Rita. Diplomacia de
aristocratas - Em ensaio, professor da UFMG analisa viés elitista da
política externa brasileira. Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013.
172
Natália Araújo & Deisy Ventura
Sob o prisma do Senado Federal, a importância
desta lei se deve ao fato de que
“as instituições, na atual quadra da história, ampliam a sua legitimidade na medida em que democratizam as suas informações junto à sociedade
organizada e à própria cidadania. Esse processo
ocorre justamente porque o acesso à informação
facilita a ação das pessoas, reduz tempo e custos,
aumenta a eficiência, tudo isso em favor da credibilidade institucional”34.
Todos os órgãos públicos têm o dever da transparência passiva mas também ativa, o que significa
que, somando-se à obrigação de fornecer informações
sempre que elas forem solicitadas, todas as instituições
devem, de maneira espontânea, divulgar dados e fatos
que possam ser do interesse geral da sociedade. Essa
divulgação deve ser feita da maneira acessível à população, para que não se depreenda grande esforço para
obter a informação procurada. O parágrafo 2º do artigo
8º da LAI dispõe que “os órgãos e entidades públicas
deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores
(internet)”.
A LAI previu exíguos seis meses para que os
órgãos públicos se adaptassem aos seus dispositivos.
Porém,
“o projeto de lei que originou a Lei de Acesso à Informação foi enviado ao Congresso nos idos de
2009, e aprovado no fim de 2011. Logo, é evidente
que o tema já vem sendo debatido há anos e nada
impedia que as instituições se antecipassem, na
34
Prefácio, Cartilha Lei de Acesso à Informação no Brasil – O que você
Precisa Saber. Disponível em:
<
http://www.interlegis.leg.br/produtos_servicos/informacao/bibliote
ca-virtual-do-programa-interlegis/cartilha-lei-de-acesso-ainformacao> Acesso em: 20/11/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
173
medida do possível, em relação ao objeto das propostas. Infelizmente, a cultura da opacidade é quase onipresente no País e muitas de nossas instituições ainda querem lutar em sentido contrário ao
ideal republicano da transparência que fundamenta e orienta a formação do nosso Estado”35.
No primeiro dia de vigência da LAI, em maio de
2012, a Conectas apresentou ao então Ministro das Relações Exteriores, Antônio de Aguiar Patriota, o requerimento de “todos os despachos telegráficos, telegramas e outras formas de comunicação que contenham
instruções existentes entre Brasília e a Missão Permanente do Brasil Junto à Organização dos Estados Americanos (OEA)” relacionadas “às posições adotadas
pelo Brasil no processo de fortalecimento do SIDH” do
órgão, que foi levado a cabo entre 29 de maio de 2011 e
25 de janeiro de 201236.
A referida atuação da missão brasileira ocorreu
no âmbito do “Grupo de Trabalho e Reflexão sobre o
Funcionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CmIDH) com vistas a Fortalecer o Sistema Interamericano de Direitos Humanos”, criado
pelo Conselho Permanente da OEA. Esse Grupo de
Trabalho despertou, desde a sua criação, suspeitas por
parte da sociedade civil, da academia e da própria Comissão de que, ao contrário do que indica seu nome, o
escopo fosse o enfraquecimento do Sistema. Com efeito, a princípio, na agenda de trabalho do Grupo, “somente foram incluídos os temas que evidentemente
representam um incômodo para os Estados e não outros que são prioritários para o fortalecimento do
SIDH, como o cumprimento e a implementação das
35
CUSTÓDIO, Rafael; CHARLEAUX, João Paulo. Contra a opacidade.
O Estado de São Paulo, 13/05/2012.
36
Pedido de Acesso à Informação n° 09200.000058/2012-13 - Resposta
ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponível em:
<http://www.conectas.org>. Acesso em: 20/11/2013.
174
Natália Araújo & Deisy Ventura
decisões, a eleição de autoridades e integrantes tanto
da CmIH como da CrIDH (Corte Interamericana), ou o
acesso das vítimas ao sistema, entre outros”37.
Em 18 de junho de 2012, excedendo por um dia
o prazo máximo para envio de resposta ao pedido de
acesso à informação, o MRE alegou, por meio do Serviço de Informação ao Cidadão, que a quase totalidade
dos expedientes solicitados havia recebido a classificação de “reservados, em razão das implicações que poderiam advir sobre a participação do Brasil no processo
negociador e divulgação, antes de sua conclusão, de
posições ou comentários sobre posições de outros países a respeito”38. A Conectas contra-argumenta que “o
informe final do Grupo de Trabalho já foi adotado pelo
Conselho Permanente da Organização dos Estados
Americanos no dia 25 de janeiro de 2012, concluindo o
processo iniciado em junho (de 2011) com a criação do
Grupo de Trabalho e colocando fim ao seu mandato”39.
Nas regras procedimentais adotadas, em 11 de agosto
de 2011, para o funcionamento do GT, é expressa a determinação de que o grupo seria “um processo limitado no conteúdo e no tempo, diferente do regular e contínuo ‘processo de reflexão sobre o Sistema Interamericano para a promoção dos direitos humanos’ que tem
sido desenvolvido pela Comissão dos Assuntos Jurídicos e Políticos (CAJP) com a CmIDH e CrIDH”40. Fica
evidente, portanto, que nenhum processo negociador
em curso poderia ser prejudicado.
37
AMATO, Victoria. Una mirada al proceso de reflexión sobre el funcionamiento de la CIDH, Aportes DPLf 2012, n.16, p 5. Disponível em
<http://www.dplf.org/uploads/1338931610.pdf>.
Acesso
em:
20/11/2013.
38
Pedido de Acesso à Informação n° 09200.000058/2012-13 - Resposta
ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponível em:
<http://www.conectas.org>. Acesso em: 20/11/2013.
39
Ibid.
40
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RECURSOCGU1.pdf>. Acesso em: 20/11/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
175
Ainda que se alegue a continuidade dos debates
sobre o fortalecimento do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos, seria possível amparar-se na LAI,
que em seu artigo 24 § 3º determina: “alternativamente
aos prazos previstos no § 1º, poderá ser estabelecida
como termo final de restrição de acesso a ocorrência de
determinado evento, desde que este ocorra antes do
transcurso do prazo máximo de classificação.”
A apresentação das recomendações do Grupo
de Trabalho deveria ocorrer até a primeira sessão regular do Conselho Permanente, em dezembro de 201141. O
Itamaraty afirma que a solicitação de informação poderia ser considerada atendida, uma vez que a divulgação em rede de internet das posições finais do GT
cumpriria este papel. Finalizando a carta de correspondência, o Ministério oferece dois telegramas, dentre
noventa e oito que não foram considerados reservados
ou secretos42, dos quais um dizia respeito à própria
ONG, e outro aprovava a agenda para um evento em
Washington, nos Estados Unidos, não dizendo respeito
às informações requeridas43.
Diante da negativa de acesso aos telegramas solicitados, a Conectas impetrou um recurso, em 28 de
junho de 2012, sob o argumento de que o pedido fora
totalmente ignorado, uma vez que dizia respeito ao
“acesso às informações acerca dos debates ocorridos no
âmbito do Grupo de Trabalho” e que, apesar da disponibilidade dos documentos relativos ao posicionamento do Brasil no GT em site eletrônico, o material não
41
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RecursoCGU2.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
42
Itamaraty nega acesso a telegramas sobre direitos humanos. Disponível
em: <http://www.conectas.org/pt/acoes/justica/noticia/Itamaratynega-acesso-a-telegramas%20> Acesso em: 20/11/2013.
43
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/Conectas_Telegramas.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
176
Natália Araújo & Deisy Ventura
abordava as posições que estavam sendo solicitadas, a
saber:
as posições do Brasil diante do mecanismo de
critérios para a construção do capítulo IV do informe
anual da CIDH;
as posições do Brasil com relação a propostas
apresentadas durante o processo pelos demais Estados
da OEA;
e o fluxograma dos processos de tomada de decisão envolvendo diferentes órgãos do Estado brasileiro, como a Presidência da República, o Ministério das
Relações Exteriores e a Delbrasupa e a Secretaria de
Direitos Humanos.
A ONG considerou que a negativa de acesso
omitiu-se por prescindir de fundamentação legal que
justificasse a classificação de documentos como “reservados”, além de ter deixado de apresentar a identidade
da autoridade classificadora e o “código de indexação
do documento classificado44”. A ausência de justificativa colide com o artigo 23 da LAI, que explicita as situações que levam à classificação de informações “consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou
do Estado”. No expediente em apreço, o Itamaraty não
fez, todavia, menção à segurança da sociedade ou do
Estado. Confronta igualmente o artigo 28 da LAI, em
virtude do qual a “classificação de informação em
qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada em decisão que conterá, no mínimo, os seguintes elementos: I
- assunto sobre o qual versa a informação; II - fundamento da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 24; III - indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o
seu termo final, conforme limites previstos no art. 24; e
IV - identificação da autoridade que a classificou”. No
mesmo sentido, o Decreto nº 7.724/2012, que regula44
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RECURSO%20AO%20MRE1(1).pdf> Acesso em: 20/11/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
177
menta a LAI, dispõe que “as razões de negativa de
acesso à informação classificada indicarão o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou
e o código de indexação do documento classificado”
(artigo 19§1º).
A partir da resposta do Itamaraty, seguiu-se
uma troca de correspondências entre esse órgão e a
Conectas, e entre ela e a Controladoria-Geral da União,
para quem os recursos foram encaminhados, diante
das sucessivas recusas aos pedidos de acesso à informação, sem fundamentação idônea, por parte do MRE.
Até a finalização do presente artigo, havia registro de
dez correspondências enviadas pela Conectas, entre
pedidos de informação, recursos e reenvio de e-mail
devido à ausência de resposta; 5 correspondências do
Itamaraty, entre respostas e despacho à Controladoria
Geral da União; 4 respostas da CGU, que primeiro admite o recurso da ONG para depois negá-lo, encaminhando-o à Comissão Mista de Reavaliação de Informações do próprio órgão, e enfim 6 respostas dessa
Comissão. Esse processo transcorreu entre 16 de maio
de 2012 e 21 de maio de 2013.
Em resposta ao recurso de 28 de junho, impetrado pela ONG, o Ministério das Relações Exteriores
apresentou uma correspondência, em 3 de julho45,
quando expirava o prazo legal correspondente, informando que a resposta definitiva ao recurso só seria
enviada no dia 5 de julho, devido a circunstâncias internas46. Fica evidente, portanto, que o Itamaraty lida
com prazos de maneira discricionária, apresentando
respostas na data que lhes é conveniente, a exemplo de
45
Pedido de Acesso à Informação no. 09200.000058/2012-13 - Resposta
ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponível em: <
http://www.conectas.org/arquivossite/RESPOSTA%20AO%20RECURSO%20MRE1.pdf> Acesso em:
20/11/2013.
46
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RECURSOCGU1.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
178
Natália Araújo & Deisy Ventura
outras duas respostas à Conectas (sobre quatro) que
foram apresentadas fora do prazo47.
Por outro lado, o MRE alegou “que o sigilo seria
necessário ‘para preservar a credibilidade e a confiabilidade do país como parceiro em negociações internacionais’”48. O Itamaraty afirmou também que parte das
informações em questão teria sido fornecida sigilosamente por outros países. Entretanto, não apresentou
quaisquer provas de que isto realmente tenha acontecido.
Na resposta ao recurso impetrado pela ONG, o
Itamaraty informou que as autoridades classificadoras
dos documentos solicitados foram, no caso de comunicações recebidas da Delbrasupa, o Chefe ou o Encarregado de Negócios daquela Missão e, no caso das comunicações expedidas pela sede diplomática em Brasília, os titulares da Divisão de Direitos humanos e/ou
do Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais.
Os documentos solicitados foram classificados
antes da entrada em vigor da LAI, razão pela qual não
se pode exigir a apresentação do Termo de Classificação de Informação49, já que este foi criado pela nova
47
Resposta do MRE em 18/06/2012 ao pedido inicial da Conectas,
apresentada com um dia de atraso e resposta do MRE ao primeiro
recurso da Conectas, em 28/06/2102, dois dias depois do
encerramento do prazo.
48
Disponível em:
<http://www.conectas.org/arquivos-site/RECURSOCGU1.pdf>
Acesso em: 20/11/2013.
49
“De acordo com o Decreto nº 7.724, ao classificar uma informação, a
autoridade competente deverá formalizar sua decisão no Termo de
Classificação de Informação (TCI), informando, entre outros dados, o
grau de sigilo, a categoria na qual se enquadra a informação, o tipo de
documento, as razões da classificação, o prazo de sigilo ou evento que
definirá o seu término, o fundamento da classificação e a identificação
da autoridade classificadora. O TCI deve ser anexado à informação
classificada.” Disponível em:
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
179
legislação. Entretanto, eles devem conter ao menos o
que é estipulado nos incisos do artigo 28, supracitado.
Além de que, “segundo a redação do artigo 31 do Decreto, nenhum desses elementos deve ser mantido sob
o mesmo grau de sigilo da informação classificada”50.
Os dois telegramas que foram liberados por
meio da resposta do Itamaraty ao primeiro pedido de
informação pela Conectas eram os únicos ostensivos,
enquanto os outros expedientes “em sua quase totalidade, foram classificados como reservados”51. No entanto, na segunda negativa de acesso, o MRE fez referência a documentos classificados como “secretos” e
“ultrassecretos”, cuja existência não havia sido, até então, mencionada. Questiona-se, portanto, o motivo dessa documentação não ter sido de antemão mencionada
pelo órgão. Ademais, assim como em outras correspondências, o Itamaraty não fornece nenhuma informação básica sobre estes documentos: quais são, quantos são, o que justifica a classificação e qual foi a autoridade responsável.
Considerando que “a existência de um recurso
(um ‘segundo olhar’ sobre o mesmo fato) obviamente
pressupõe que aquele que profere a primeira decisão
não irá analisar novamente, ele mesmo, em sede de
recurso, o mesmo pedido”52, a ONG sustentou que o
Itamaraty não garantiu uma instância recursal fidedigna, uma vez que o despacho de 27 de julho foi assinado
pelo mesmo funcionário do MRE que já havia assinado
a resposta do órgão ao primeiro recurso da Conectas,
<http://www.acessoainformacao.gov.br/acessoainformacaogov/perg
untas-frequentes/informacoes-acesso-restrito.asp#10> . Acesso em:
20/11/2013.
50
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RECURSOCGU1.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
51
Ibid.
52
Sem título. Disponível em: <http://www.conectas.org/arquivossite/RECURSO%20AO%20MINITRO_DESCL.pdf > Acesso em:
20/11/2013.
180
Natália Araújo & Deisy Ventura
em 5 de julho. Ambos os documentos mantinham a
decisão de negar o acesso às informações solicitadas.
Também é importante considerar que o artigo
27 do Decreto 7.724/2012 determina que, para a classificação das informações, deverá ser observado o interesse público e utilizado o critério menos restritivo
possível. É do interesse público o acesso às informações
em posse do governo53, somando-se a isso o fato de que
a nova legislação tem por objetivo justamente por termo à cultura de opacidade e de ocultamento do Estado
brasileiro54.
Além disso, não parece haver obediência ao critério menos restritivo possível quando, em uma correspondência, o Itamaraty faz menção a documentos
ostensivos e reservados e, em outra, coloca a existência
de documentação secreta e ultrassecreta, que não havia
sido anteriormente explicitada.
Por meio da análise das correspondências trocadas entre a Conectas e o MRE, é possível tecer também algumas considerações a respeito da maneira como o Ministério lida com a natureza de suas funções.
Em 16 de agosto de 2012, o Itamaraty envia um documento à Conectas com referência às informações passíveis de classificação sobre as quais trata o artigo 25 do
Decreto55. Nele, afirma que as informações sob custódia
53
ASANO, Camila. Entrevista concedida a Natália Lima de Araújo
[gravação em celular], São Paulo, outubro de 2013. Segundo a
entrevistada, “ninguém usa a linguagem ‘eu tenho direito a acesso à
informação como um direito humano’. Ainda é em outras chaves: a
chave da não corrupção, da boa governança, de contas abertas. Mas
acho que existe sim uma pressão que está e crescendo porque claro,
não é? A democracia vai se fortalecendo e as pessoas vão querendo
mais”, ibid.
54
CUSTÓDIO, Rafael; CHARLEAUX, João Paulo. Contra a opacidade.
O Estado de São Paulo, 13/05/2012.
55
Resposta do Ministério das Relações Exteriores aos recursos
interpostos pela Conectas Direitos Humanos.
Disponível em:
<http://www.conectas.org/arquivossite/Resposta_MRE%20agosto.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
181
do Estado concernentes ao dever de ofício do Ministério das Relações Exteriores são, “como regra, informações que devem ser classificadas por se enquadrarem
em categoria de informações cuja divulgação ou acesso
irrestrito causaria prejuízo aos próprios objetivos que o
Estado almeja concretizar”. Este argumento esbarra
frontalmente com a ideia já referida de que a política
externa do Brasil é uma política pública tal como as
outras. Se as informações são secretas, não haverá controle pelo cidadão das decisões do Estado em determinadas temáticas; e se elas não são passíveis de divulgação por dificultarem a concretização dos objetivos do
Estado, questiona-se, então, como a sociedade terá conhecimento de tais objetivos.
O Itamaraty afirma que a troca de informações
que envolvem as negociações diplomáticas é feita de
forma sigilosa. Porém, a ideia de que a atividade diplomática deve ser mantida sob sigilo já foi questionada em 1918, quando o então presidente estadunidense
Woodrow Wilson apresenta seus Catorze Pontos, cuja
cláusula primeira defende acordos que sejam negociados publicamente56. O Brasil encontra-se na contramão
de práticas que têm se tornado comuns desde o início
do século XX, quando sequer existiam organismos nos
quais se desenvolve a diplomacia, como a Organização
das Nações Unidas.
Por outro lado, em diversos documentos, o Itamaraty exalta a necessidade de preservar a reputação e
a imagem do Brasil no cenário internacional. Primeiramente, o faz na resposta ao recurso impetrado em 28
de junho de 2012, sustentando que
“a manutenção do sigilo das comunicações solicitadas revela-se essencial não somente para evitar
por em risco a posição negociadora brasileira sobre
56
MELLO, Valérie de Campos. Globalização, regionalismo e ordem
internacional. Rev. bras. polít. int. 1999, vol.42, n.1, pp. 157-181
182
Natália Araújo & Deisy Ventura
o tema - com reflexos evidentes sobre a condução
das negociações -, mas também para preservar a
credibilidade e a confiabilidade do país como parceiro em negociações internacionais”57.
No documento endereçado à Conectas em 16 de
agosto, essa ideia é novamente explicitada ao se comentar sobre a “função que o órgão responsável pela
atividade diplomática tem como condutor e formulador de estratégias de inserção, projeção e consolidação
da imagem e dos interesses de um Estado soberano em
território estrangeiro”58. Em se tratando de direitos
humanos, que deveriam ser considerados valores universais e não interesses suscetíveis à barganha do Estado59, parece deslocada a justificativa do Itamaraty.
No mesmo documento, o MRE continua referindo assuntos que não parecem pertinentes ao pedido
de informações da ONG. Em outro trecho, o órgão
menciona a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, cujos artigos 24 e 27 tratam do
sigilo e da inviolabilidade da comunicação diplomática. Essa referência, porém, é inócua, visto que não se
trata de violação de correspondência devido à má fé ou
executada com uso da força física, mas se trata do direito democrático do acesso à informação, como respondeu a Conectas em outra correspondência.
Para sustentar sua posição no que toca ao sigilo
das informações solicitadas, o Itamaraty utiliza também o costume e a normativa internacional (dessa vez,
57
Pedido de Acesso à Informação no. 09200.000058/2012-13
Resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponível
em:
<http://www.conectas.org/arquivossite/RESPOSTA%20AO%20RECURSO%20MRE1.pdf> Acesso em:
20/11/2013.
58
Disponível em:
<http://www.conectas.org/arquivossite/Resposta_MRE%20agosto.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
59
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Os direitos humanos
como valor universal. Lua Nova 1994, n 34, pp. 179-188.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
183
sem referência concreta a tratados) para afirmar que os
resultados das negociações devem ser públicos. Tal
publicidade não deveria servir de pretexto para a não
divulgação dos documentos concernentes ao processo
de negociação, uma vez que, terminados os trâmites e
apresentados os resultados, a chance de incidência e
participação da sociedade civil na decisão torna-se praticamente nula.
O Itamaraty sustenta que a posição negociadora
do Brasil pode ter sua confiabilidade abalada se forem
divulgadas informações classificadas. Entretanto, a
Conectas não requer a divulgação de informações adequadamente classificadas. Ao contrário, ela requer a
desclassificação e, por conseguinte, a divulgação de
informações cujo sigilo é injustificável à luz da ordem
jurídica vigente, de tão difícil assimilação pelo MRE.
É importante ressaltar que a confiabilidade alegada é uma questão política, como afirmou o próprio
Ministério60. Mas essa cultura política afronta os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, arrolados no artigo 37 da Constituição Federal,
especialmente o da publicidade. Sendo um princípio, a
publicidade
“é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico”61.
60
Resposta do Ministério das Relações Exteriores aos recursos
interpostos pela Conectas Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.conectas.org/arquivossite/Resposta_MRE%20agosto.pdf>. Acesso em: 20/11/2013.
61
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.
13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 771-772.
184
Natália Araújo & Deisy Ventura
A confiabilidade do MRE deveria ser gerada,
então, pela transparência da gestão pública, que é requisito imprescindível para que se garanta o controle
do cumprimento dos demais princípios constitucionais,
em particular a legalidade, a impessoalidade e a moralidade, e não por meio do sigilo.
O MRE afirma, sem oferecer fontes, que a produção de informações classificadas não ultrapassa 7,5%
do total da documentação produzida anualmente pelo
Itamaraty, e que a transparência é, portanto, a regra e
não a exceção62. Entretanto, no início do mesmo documento, o MRE declara que informações que fizerem
referência ao seu dever de ofício devem ser, como regra, classificadas.
Três meses depois do início da troca de correspondências com a Conectas, o Itamaraty disponibilizou
algum tipo de informação relevante ao caso, mas que
ainda assim não corresponde ao pedido formulado. O
órgão divulgou, em obediência ao artigo 19 do decreto
7.724/2012, uma lista com “a data do expediente, seu
tipo (telegrama, despacho telegráfico ou circular telegráfica), seu número sequencial no sistema interno de
comunicações do MRE, o grau de sigilo, a distribuição,
os descritos, o destinatário, o remetente e a autoridade
classificadora”. Dos 93 documentos da lista, sete eram
classificados como secretos, apenas dois como ostensivos e os outros 84 como reservados63.
62
Ibid.
Disponível em:
<http://www.conectas.org/arquivos-site/LISTA%20telegramas.pdf>
Acesso em: 20/11/2013.
63
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
185
3. Conclusões preliminares e desdobramentos
futuros
Neste relato dos primeiros resultados da pesquisa, foi abordado o problema específico do cumprimento da LAI pelo Itamaraty, a fim de perscrutar sua
eventual vinculação à cultura política daquela instituição, que ofereceria resistência ao processo de democratização.
É importante considerar que, graças à nova ordem jurídica brasileira, a publicidade é a regra, e o sigilo é a exceção, sendo a segurança da sociedade e do
Estado o único fator que pode justificar a não divulgação de informações. Segurança, porém, é um conceito
de grande complexidade:
“Em todas as áreas científicas, a definição conceitual é central, e por isso ocupa espaço nobre na
produção científica. Porque, por um lado, a precisão conceitual fornece a univocidade que permite
a comunicação compreensiva da atividade científica e, por outro, porque o conceito bem definido
deve garantir o acesso instrumental àquela parte
da realidade que se pretende analisar. Todavia, na
área específica da segurança, essas normas se
tornam dramáticas, pois às considerações epistemológicas anteriores soma-se o fato de que esses
conceitos se tornaram operativos no discurso político com consequências políticas e sociais pelas
quais os acadêmicos nem sempre se responsabilizam. Alguns dos autores de livros de Relações Internacionais, que nestas latitudes são tomados como científicos e universais e cujos discursos são
reproduzidos sem crítica, são funcionários do Departamento de Estado ou assessores do Departamento de Defesa dos Estados Unidos e, como tais,
186
Natália Araújo & Deisy Ventura
comprometidos com as formulações políticas desses organismos” [grifo nosso]64.
Ora, a concepção de segurança dos Estados
Unidos, absolutamente vinculada aos seus próprios
interesses políticos, já teve profundas consequências no
território brasileiro. Ela faz parte do nefasto acervo autoritário que nos foi legado pelo regime militar, instaurado em 1964 com estreita colaboração de Washington,
como demonstra a nossa historiografia.
Uma das necessidades de aprofundamento desta pesquisa está, portanto, relacionada à compreensão
de qual conceito de segurança seria compatível com a
perspectiva de um direito humano no âmbito da aplicação da LAI, eis que o acesso à informação é, com razão, assim classificado. Ao não disponibilizar os expedientes requisitados pela Conectas, o Ministério das
Relações Exteriores viola este direito.
O caso analisado é ainda mais emblemático por
tratar de documentos referentes às orientações de Brasília para o labor de seus diplomatas no processo de
fortalecimento do SIDH.
A elaboração da política externa brasileira passa
por um processo de crescente democratização, tendo as
organizações da sociedade civil a possibilidade de influir sobre seus rumos e lutar para que seus interesses
sejam contemplados. Entretanto, a estrutura de funcionamento do Itamaraty ainda necessita lograr avanços,
já que não condiz com o Estado democrático no qual
está inserido. Por considerar a atividade diplomática
64
SAINT-PIERRE, Héctor Luis. “Defesa” ou “segurança”?: reflexões
em torno de conceitos e ideologias. Contexto int. 2011, vol 33, n 2, pp.
407-433. O autor acrescenta: “para uma ciência que pretenda
reconhecimento no diálogo científico internacional, não bastará
estudar os conceitos, empregar as teorias e repetir os princípios dos
cientistas das metrópoles; deverá reconhecer seus próprios problemas,
formular suas perguntas, burilar seus conceitos, ensaiar seus métodos
e construir suas teorias com a precisão de quem não teme discutir com
autonomia e universalidade seus resultados”, ibid.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
187
como secreta e sustentar, portanto, que a publicização
dos documentos referentes a negociações e acordos não
deva ocorrer, o MRE alija a população brasileira do
controle de grande parte da atuação externa brasileira.
Desse modo, não há garantia de que a política externa
se mantenha conforme aos princípios constitucionais
que orientam as relações exteriores do Brasil65, que incluem a prevalência dos direitos humanos como norte
para a atuação do Estado no plano mundial, tampouco
quaisquer outras diretrizes que possam resultar da participação social, ou mesmo de coordenação com outros
órgãos do Poder Executivo, ou de recomendação do
Congresso Nacional.
Finalmente, o caso estudado indica que o Itamaraty não tem implementado a LAI de maneira plena.
Essa constatação é corroborada pelo Relatório de pedidos de acesso à informação do Sistema Eletrônico do
Serviço de Informação ao Cidadão66. Os dados foram
gerados para o período que se estende de maio de
2012, mês de implementação da LAI, a outubro de
2013. De um total de 1.123 pedidos formulados junto
ao MRE – com uma média mensal de 62,39 –, 1.117 foram respondidos, 3 estavam tramitando dentro do prazo e 3 fora do prazo. O Itamaraty classificou os pedidos
65
Em virtude do artigo 4º da Constituição Federal, “a República
Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos
direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - nãointervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao
racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A
República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações”.
66
Disponível em:
<http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema/Relatorios/Anual/
RelatorioAnualPedidos.aspx>. Acesso em: 20/11/2013.
188
Natália Araújo & Deisy Ventura
em dez categorias principais67, segundo a natureza da
informação. As duas categorias com maior quantidade
de ocorrências foram Governo e política – Administração
pública, e Relações Internacionais – política externa com
622 e 271 pedidos, respectivamente. Não havia dados a
respeito de quantos desses pedidos foram recusados e
quantos foram aceitos por categoria. Do volume total
de pedidos, 399 tiveram acesso negado, e 51 parcialmente cedidos; ou seja, 40,07% das informações solicitadas não foram plenamente liberadas. Dentre os pedidos que não foram atendidos, 336 não o foram por exigirem tratamento adicional de dados; porém, o site não
especifica o que seria o tratamento adicional de dados.
É preciso apurar, ainda, que critérios o Itamaraty utiliza para considerar atendido um pedido de
informações baseado na LAI. O caso aqui descrito revela que as informações fornecidas podem não ser exatamente as solicitadas. Por outro lado, o modo pelo
qual se apresentam documentos, especialmente os dados estatísticos, pode torná-los imprestáveis à finalidade pretendida, caso sejam imprecisos, ambíguos ou
lacunosos.
Outro campo a explorar, que requer pesquisa
qualitativa específica, é a questão de saber o quanto
esta sucessão de pedidos de informação influenciou a
mudança da posição do Brasil sobre a reforma do
SIDH.
Esta pesquisa sobre acesso à informação com foco na aplicação da LAI pelo Itamaraty é ainda incipiente, mas já evidencia a necessidade de aperfeiçoamento,
e não apenas de procedimentos relativos à implemen67
Governo e Política – administração pública; Relações Internacionais
– Política Externa; Relações Internacionais – serviços consulares;
Relações
Internacionais
–
relações
diplomáticas;
Relações
Internacionais – organizações internacionais; Relações Internacionais –
proteção comercial internacional; Governo e política – fiscalização do
Estado; Governo e Política – política; Justiça e Legislação - Legislação e
jurisprudência; Transportes e trânsito – Trânsito.
A lenta democratizaçãoo do Itamaraty
189
tação da lei. Trata-se de “uma mudança de paradigma.
A partir do momento que a sociedade tem acesso à informação, não é mais uma questão só de governo, pois
surge o questionamento de qual providência iremos
tomar a partir da abertura daquele dado”68. No campo
da atuação internacional do Brasil, essa evolução cultural pode representar o sonhado ocaso de uma época em
que “se concebe o interesse público a partir de referenciais de uma elite diminuta”69.
68
BEZERRA, Daniela [representante da organização Transparência
Hacker, no Seminário de comemoração de um ano da LAI]. CGU debate
avanços do primeiro ano da Lei de Acesso, desafios futuros e impactos no
Executivo
Federal,
20/05/2013.
Disponível
em:
<http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia05913.asp
> Acesso em: 20/11/2013.
69
LOPES, Dawisson. In ARAÚJO, Ana Rita. Diplomacia de
aristocratas - Em ensaio, professor da UFMG analisa viés elitista da
política externa brasileira. Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013
A dimensão da "justiça"
na Justiça de Transição
Uma aproximação com o caso brasileiro
Ricardo Silveira Castro1
Resumo: Com o objetivo de contribuir para a delimitação dos contornos do que se pretende buscar com a
aplicação das medidas de responsabilização dentro do
marco teórico da justiça de transição, o presente estudo
analisará os principais paradigmas transicionais vivenciados no século XX para identificar o espaço do eixo
da "justiça". Em seguida, pretende-se averiguar o sentido e as possíveis respostas ao fenômeno do crime de
Estado.
Palavras-chave: Justiça de Transição - Crime de Estado
- Responsabilidade Criminal
Resumen: Con el objetivo de contribuir a la definición
de los contornos de lo que se pretende proseguir con la
aplicación de las medidas rendición en el marco teórico
de la justicia transicional, este estudio examinará los
principales paradigmas de transición experimentados
en el siglo XX para identificar lo espacio de lo eje de la
"justicia". Sucesivamente, se investigará el significado y
1 Acadêmico do 8º período do curso de Direito na Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Bolsista de Iniciação
Científica PIBIC/CNPQ. Membro do Grupo de Pesquisa "Direito à
Verdade e à Memória e Justiça de Transição".
192
Ricardo Silveira Castro
las posibles respuestas al fenómeno del crimen de Estado.
Palabras-clave: Justicia Transicional - Crimen de Estado - Responsabilidad Penal
1. Introdução
No cenário político latino-americano modelado
pela redemocratização de Estados que passaram por
períodos de autoritarismo nas décadas de 1960 e 1970
surge a problematização a respeito do binômio utilidade-necessidade envolvendo o julgamento dos crimes
cometidos pelos agentes públicos no momento da repressão política promovida pelo Estado contra os seus
cidadãos. A análise a respeito da validade de anistias e
indultos interpretados extensivamente aos agentes estatais recoloca no planejamento de ações democratizantes a questão sobre a possibilidade jurídica dos processos de responsabilização por esses crimes. Diante da
emergência dessa demanda por justiça, faz-se necessário enfrentar quais os modelos teóricos que lhe dão
suporte, principalmente para que seja possível vislumbrar o alcance dessas medidas de responsabilização
propostas.
É nessa direção que a primeira parte do presente
trabalho busca delimitar historicamente o conteúdo da
expressão "justiça de transição", para logo em seguida
descrever as propostas do paradigma preponderante
na atualidade, com destaque às proposições que envolvem a responsabilização criminal dos agentes públicos
que cometeram crimes de Estado. Em um segundo
momento, analisar-se-á os contornos do que se entende
por "crime de Estado", procedendo-se à reflexões básicas sobre as razões que impõem a punição criminal
dessas condutas criminosas - com destaque ao caso
brasileiro - e sobre o modelo de punição que deve prevalecer durante os processos de responsabilização.
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
193
2. Justiça de Transição: um conceito
Para explorar o tema da justiça de transição, é
preciso que o pesquisador manuseie ferramentas de
diversas áreas do saber (ou ao menos se proponha a
fazê-lo), tendo em vista a interdisciplinaridade do assunto. Nesse sentido, mesmo uma abordagem voltada
ao campo jurídico não dispensa uma avaliação a partir
da perspectiva da sociologia, da filosofia, da história,
da ciência política, da psicologia, e de tantos outros
prismas. A busca por uma análise multifocal, assim, é
imprescindível para a compreensão do objeto em análise no presente trabalho, qual seja, o modo de tratamento do legado deixado pelo complexo fenômeno do
"crime de Estado"2.
O termo “justiça de transição” refere-se a uma
série de medidas que precisam ser adotadas pelo Estado que sai de um período de conflito e de instabilidades para que se possa criar condições reais de implantação de um regime democrático. A expressão foi utilizada em um dos relatórios do Secretário-Geral da
ONU3 em 2004 e desde então tem representado uma
2
"State crime is increasingly recognized as a sub-discipline of criminology, but while our own intellectual background is un this field,
many of the most significant contribuitions to state crime scholarship
have come from anthropologists, psychologists, political scientists, and
writers on international relations and foreign policity." (GREEN, Penny. The advance of state crime scholarship. In: Journal Of The International State Crime Iniciative, vol.1, n.1, 2012. p 5)
3 "A noção de 'justiça de transição' discutida no presente relatório
compreende o conjunto de processos e mecanismos associados às
tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande
legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os
responsáveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justiça e se
conquiste a reconciliação. Tais mecanismos podem ser judiciais ou
extrajudiciais, com diferentes níveis de envolvimento internacional (ou
nenhum), bem como abarcar o juízo de processos individuais,
reparações, busca da verdade, reforma institucional, investigação de
antecedentes, a destruição de um cargo ou a combinação de todos
194
Ricardo Silveira Castro
pauta constante nas discussões sobre democracia, Estado de Direito e direitos humanos. A “justiça transicional”, nessa perspectiva, propõe alterações - e em certos pontos até mesmo a ruptura - da lógica do Estado
moldado pelas circunstâncias características desses
momentos de conflito, como o desprezo pelos direitos
humanos, a fragilidade das instituições e a violação de
garantias penais e processuais penais. Tais mudanças
estão relacionadas aos mais variados eixos estruturantes, que são bem representados pelas dimensões da
justiça de transição (dimensão da verdade e da memória, dimensão da reparação, dimensão da reforma das
instituições e dimensão da justiça), às quais retornaremos posteriormente. O fato é que, após o término de
um conflito no qual o Estado esteve diretamente envolvido, perseguindo e reprimindo os seus “inimigos”
por meio de ações de seus agentes (soldados, policiais,
delegados, promotores de justiça, juízes, parlamentares, ministros de Estado, chefes de Estado e tantos outros que compunham o quadro pessoal da administração pública), é indispensável que se concretizem planos
de reconciliação e de restauração do regime democrático. Enfatize-se que o período de conflito a ser superado
pelas políticas propostas pela “justiça de transição” não
necessariamente está relacionado a uma guerra entre
dois Estados, sendo mais frequente a situação de crise
interna referente às guerras civis ou às perseguições
promovidas pelo Estado contra grupos minoritários,
muito comuns em regimes autoritários.
Historicamente, é possível identificar três principais paradigmas4 de modelos transicionais: o pósesses procedimentos" (NAÇÕES UNIDAS, Conselho de Segurança. O
Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflito ou
pós-conflito. Relatório do Secretário Geral S/2004/616. In: Revista
Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, n.1, p 320-351, jan.-jun.,
2009.p 325)
4 A professora Ruti Teitel divide a construção realizada em sua obra a
respeito da genealogia da justiça de transição em três "fases". No
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
195
Segunda Guerra Mundial, o pós-Guerra Fria e o atual.
Embora a história apresente casos de transições de regimes políticos desde a Antiguidade, são os acontecimentos marcantes do século XX - mais precisamente as
duas Grandes Guerras - que atraíram o olhar de estudiosos especificamente sobre esse assunto.
Após a experiência do trauma do Holocausto,
ficou evidenciada a vulnerabilidade do indivíduo perante a máquina estatal, que lhe despojou da condição
de sujeito de direitos. O estado totalitário nazista, durante a barbárie da perseguição promovida contra seus
opositores – simbolizada pelo aprisionamento dos judeus nos campos de concentração - demonstrou que o
crime que apresenta a maior gravidade (sobretudo em
função das consequências geradas) é justamente aquele
cometido pelo próprio Estado, quando o ser humano é
considerado um elemento supérfluo5. A maneira como
presente trabalho, em vez disso, utilizamos a expressão "paradigma"
na busca de evidenciar que os elementos que caracterizam cada "fase"
influenciaram significativamente na elaboração do "paradigma"
seguinte. Além disso, a proposta de divisão em "fases" pode dar a
noção equivocada de uma linearidade que inexiste, já que o
predomínio dos elementos caracterizadores de um paradigma não
impede a ocorrência de elementos característicos de outro.
5 “A estas alturas del tempo no se puede pensar de cualquier manera.
El pensar contemporâneo está condicionado por Auschwitz que tiene
um valor epocal y por eso hay um antes y um después, também para
la filosofia.(...) Auschwitz es um acontecimento singular porque há
puesto de manifiesto uma capacidade humana de mal hasta ahora
desconocida. Esa capacidade de mal no há quedado amortizada em
esse acontecimento. Hannah Arendt la há definido como ‘banalidad
del mal’ para dar a entender que esse horror se produjo por la extraña
proximidade del hombre criminal al hombre normal. Su singularidade
pone de manifesto que es posible activar la capacidad criminal del
hombre normal y eso abre el caminho a um processo de
deshumanización que puede acabar com el ser humano física e
metafisicamente” (MATE, Reyes. Tratado de la injusticia. Barcelona:
Anthropos Editorial, 2011. p 39-40). Ressaltando o marco construído
pelo Holocausto, Reyes Mate assinala que “Adorno expressou o
momento inaugural de Auschwitz com a proposta de um novo
imperativo categórico que reza assim: ‘Hitler impôs aos homens um
novo imperativo categórico para seu atual estado de escravidão: o de
196
Ricardo Silveira Castro
se realizou a transição política pós Terceiro Reich - via
responsabilização penal internacional dos agentes do
Estado - figurou como um primeiro paradigma transicional a ser considerado: o da “justiça retributiva”6.
Com a derrota do Estado alemão, foi possível proceder
à identificação, ao julgamento e à punição daqueles que
seriam os responsáveis pela deflagração da guerra. Interessante perceber que esse modelo adotado pósSegunda Guerra Mundial é bastante diferente daquele
seguido no pós-Primeira Guerra Mundial, em diversos
pontos, a saber: enquanto a responsabilização dos
agentes do Estado alemão ocorrida pós-Primeira Guerra ocorreu via tribunais nacionais por meio de sanções
coletivas, no pós-Segunda Guerra a responsabilização
se deu por tribunais internacionais com o foco nas sanções individuais7. O acordo que constituiu o Tribunal
Internacional Militar dos Grandes Criminosos de Guerorientar seu pensamento e sua ação de modo que Auschwitz não se
repita, que não volte a ocorrer nada semelhante’” (MATE, Reyes.
Memórias de Auschwitz. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2005. p.124)
6 TEITEL, Ruti. Genealogia da justiça transicional. In: REÁTEGUI,
Félix (org.). Justiça de Transição: manual para a América Latina.
Brasília: Ministério da Justiça, 2011.p.147.
7 Conforme apontado por Ruti Teitel, "a administração do modelo de
justiça transicional punitiva do período pós-Primeira Guerra Mundial,
caracterizado por tribunais nacionais falidos, foi deixada na mão da
Alemanha. Vista sob uma perspectiva histórica, parecia bastante claro
que os tribunais nacionais do período pós-Primeira Guerra Mundial
não serviriam para evitar a futura matança ocorrida na Segunda
Guerra Mundial. Em uma evidente reação crítica ao passado, a justiça
transicional do período pós-Segunda Guerra Mundial começou por
evitar os processos em nível nacional. Ao contrário, buscou a
responsabilidade criminal da liderança do Reich em âmbito
internacional". Ainda, sobre as sanções coletivas impostas aos alemães
no pós-Primeira Guerra Mundial, adverte que "estas respostas
transicionais claramente fracassaram e foram identificadas como a
base para o surgimento de um senso de frustração econômica e
ressentimento que impulsionou o papel da Alemanha da Segunda
Guerra Mundial". Genealogia da justiça transicional. In: REÁTEGUI,
Félix (org.). Justiça de Transição: manual para a América Latina.
Brasília: Ministério da Justiça, 2011. p.140.
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
197
ra foi assinado em 1945 por representantes da GrãBretanha, Estados Unidos, França e União Soviética (os
“Aliados” vencedores), e a suas atividades duraram de
14 de novembro de 1945 até 1º de outubro de 1946. Em
suas atividades, o Tribunal de Nuremberg absolveu
três das principais autoridades do Terceiro Reich e condenou outras dezenove8, consolidando alguns entendimentos importantes na seara do Direito Internacional
Público – como a fixação da noção de crime contra a
humanidade, por exemplo - e dando contornos a um
novo ramo de estudo do direito: o Direito Internacional
Penal9.
As questões emergentes da bipolaridade que
marcou as décadas posteriores a Segunda Grande
Guerra, entre capitalismo e socialismo, caracterizada
pela disputa entre Estados Unidos e pela União das
Repúblicas Socialistas Soviéticas, e as críticas ao modelo paradigmático proposto pelo Tribunal de Nuremberg desfocou a discussão a respeito da responsabilização penal individual dos agentes do Estado que come8
Para os condenados foram atribuídas penas que variaram de 10 anos
de prisão até a pena capital. Nesse sentido, ver: GONÇALVES,
Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg (1945-1946): a gênese de uma
nova ordem no direito internacional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
9 “Os princípios de Nuremberg foram oficialmente sistematizados pela
Comissão de Direito Internacional da ONU, por solicitação da
Assembleia Geral em resolução de 1947. A formulação destes
princípios, na forma de sete artigos, data de 1950. Os dois primeiros
princípios desta sistematização afirmam a existência de um Direito
Internacional Penal. Os princípios 3 e 4 excluem a alegação de ato de
Estado e da ordem superior como justificativas a elidir a
responsabilidade criminal. Esta deveria, consoante o princípio n 5, ser
apurada num fair trial a que se veriam submetidos os acusados das três
infrações internacionais cominadas no princípio 6: crimes contra a paz,
crimes de guerra, crimes contra a humanidade. Finalmente, o sétimo
princípio considera crime internacional o conluio no cometimento de
crimes previstos no princípio anterior” (LAFER, Celso. A reconstrução
dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah
Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.169).
198
Ricardo Silveira Castro
teram crimes internacionais. Como se sabe, os reflexos
da guerra fria na América Latina puderam ser sentidos
com a intervenção de ditaduras civil-militares que,
apoiadas pelos Estados Unidos, anunciavam a luta contra o comunismo. A derrota do projeto soviético na
década de 1980, seguida pela posterior onda de liberalização dos regimes militares do Cone Sul, da América
Central e do Leste Europeu10 criou as condições para o
estabelecimento de um novo paradigma transicional, o
do “modelo restaurativo”. Nesse paradigma, a punição
deixa de ser o pilar central da justiça transicional, e
nessa posição entram as políticas de memória e busca
pela verdade11. Nessa construção, as comissões da ver10 “Durante os anos 1970 e 1980, profundas transformações ocorreram
nos Estados do Sul da Europa e na América Latina. Diversos regimes
autoritários, que há décadas governavam a maior parte dos Estados
dessas duas regiões, deram sinais definitivos de crise e de esgotamento
em um curto período, que não superou 15 anos. (...) Um rico espectro
de modalidades de mudanças ocorreu nesse curto período histórico.
Independentemente do tipo de mudança política operada, importantes
traços comuns podem ser notados em meio a essa diversidade. Em
primeiro lugar, não há dúvidas de que a contemporaneidade desses
acontecimentos (...) induziu a uma aproximação entre os rumos
tomados por esses processos. Um horizonte de tempo recorta e limita
as possíveis alternativas em um momento de transição política,
conferindo-lhes certa identidade de época. Não à toa, tornar-se-á
comum a referência a uma ‘terceira onda’ da democratização, cujo
epicentro estará no Sul da Europa, na América Latina e na Europa do
Leste, conforme descrição de Samuel Huntington.” (QUINALHA,
Renan Honório. Justiça de transição: contornos do conceito. São Paulo:
Outras Expressões, 2013. p 31-32).
11 "Os dilemas transicionais em jogo na Fase II estruturam-se em
termos mais abrangentes que a simples prática de confrontar e
demandar responsabilidades ao regime anterior, e incluíram questões
sobre como curar feridas de uma sociedade inteira e como incorporar
diversos valores de um Estado de Direito, tal como a paz e a
reconciliação - o que, em grande medida, havia sido tratado
anteriormente como externo ao projeto de justiça transicional.
Consequentemente, pôr de lado os julgamentos associados à justiça
internacional, refletiu em uma mudança na compreensão da justiça
transicional, que se associou com as mais complexas e diversas
condições políticas de reconstrução da nação" (TEITEL, Ruti.
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
199
dade passam a figurar como importantes instrumentos
de transição para a superação do regime autoritário12.
Conforme se pode identificar na leitura de alguns autores que defenderam esse modelo, o objetivo da justiça
transicional deveria ser a preservação da paz, a ser alcançada via pacto político entre as partes envolvidas no
conflito. A partir disso, as anistias passam a representar – para a questão da responsabilidade criminal – a
escolha defendida por esses teóricos13.
O paradigma transicional mais recente, que passou a ser construído na década de 1990 - com a consolidação dos regimes democráticos que sucederam as
ditaduras derrotadas na América Latina, na América
Central e na Europa - tem como característica marcante
a estabilidade, isto é, a normalização da justiça transicional. As bases principiológicas inerentes ao projeto
transicional proposto por este paradigma o aproxima
do parâmetro do Estado de Direito14 pretendido por
Genealogia da justiça transicional. In: REÁTEGUI, Félix (org.). Justiça
de Transição: manual para a América Latina. Brasília: Ministério da
Justiça, 2011. p.147).
12 “O atrativo deste modelo deriva de sua capacidade para oferecer
uma perspectiva histórica mais ampla, no lugar de meros
julgamentos” (TEITEL, Ruti. Genealogia da justiça transicional. In:
REÁTEGUI, Félix (org.). Justiça de Transição: manual para a América
Latina. Brasília: Ministério da Justiça, 2011.p.149)
13 Samuel P. Huntington, por exemplo, posiciona-se no sentido de que
é preciso reconhecer, na questão “processar e punir vs. perdoar e
esquecer”, que “cada alternativa apresenta graves problemas, e que o
caminho menos insatisfatório será: não processe, não puna, não perdoe
e, acima de tudo, não esqueça” (HUNTINGTON, Samuel P. A terceira
onda: a democratização no final do século XX. São Paulo: Editora
Ática, 1994. p 228).
14 Por "Estado de Direito" entendemos aquele no qual "todas as
pessoas, instituições e entidades, públicas e privadas, incluindo o
próprio Estado, estão submetidas às leis que se promulgam
publicamente, sendo igualmente impostas e independentemente
aplicadas, e que são compatíveis com as normas e princípios
internacionais de direitos humanos" (NAÇÕES UNIDAS, Conselho de
Segurança. O Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades
200
Ricardo Silveira Castro
um regime democrático. As alterações que ocorrem
nessa concepção retiram da justiça de transição a limitação presente nos paradigmas anteriores: os mecanismos transicionais passam a ser compreendidos como
ferramentas imprescindíveis ao próprio regime democrático, e a noção de justiça própria de períodos excepcionais ("extraordinários") é superada15. Para além de
uma preocupação específica com a transição política, o
campo da justiça transicional passa a representar uma
proposta de reformulação político-social, de afirmação
de direitos e garantias contra os abusos perpetrados
pelo Estado e de consolidação do Estado de Direito.
No atual paradigma transicional ocorre a sistematização das políticas em quatro principais focos de
estruturação: a busca pela verdade e a recuperação da
memória, a reparação das vítimas do regime autoritário, a reforma das instituições envolvidas durante o
conflito e a responsabilização dos agentes estatais que
atuaram na repressão promovida durante o estado de
exceção. Há, igualmente, a reformulação do pensamento estruturado no segundo paradigma, de que os pactos políticos supostamente firmados durante a transição política possuem núcleos rígidos imutáveis que,
frequentemente, inviabilizam a investigação dos crimes
em conflito ou pós-conflito. Relatório do Secretário Geral S/2004/616.
In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, n.1, p.320351, jan.-jun., 2009. p 324-325).
15 A noção de justiça de transição presente nos dois primeiros
paradigmas apresentados está ligada à excepcionalidade da justiça em
tempos de instabilidade que regem as transições políticas. Conforme
esse entendimento "é possível sustentar que a associação entre ambas
palavras ["justiça" e "transição"] acaba, em alguma medida,
delimitando um pouco a multiplicidade de sentidos possíveis que
cada uma encerra. Conjugados entre si, os dois vocábulos indicam não
exatamente que se trata de um tipo diferente de justiça, mas do
fenômeno da justiça em um período histórico determinado, qual seja,
durante uma mudança entre regimes" (QUINALHA, Renan Honório.
Justiça de transição: contornos do conceito. São Paulo: Outras
Expressões, 2013. p.135).
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
201
cometidos pelo Estado por meio de seus agentes. Nesse
ponto peculiar, ressurge a preocupação a respeito das
possibilidades, e principalmente, de como realizar a
responsabilização desses agentes. A discussão sobre a
validade e eficácia de atos normativos formulados pelos governos das autocracias para afastar a responsabilidade criminal de seus agentes (as "autoanistias"16, como são denominadas pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos) apontou como uma questão jurídico-política que precisou ser realizada pelos poderes
legislativo, judiciário e executivo sucessores.
Antes de ingressar no debate específico sobre os
crimes de Estado, voltaremos às dimensões da justiça
de transição proposta pelo atual paradigma, com o fim
de demonstrar a inter-relação entre elas e os efeitos que
a incompletude de uma pode acarretar na outra.
3. As dimensões da justiça de transição e o lugar da
responsabilização criminal
Conforme se pode constatar a partir do que foi
exposto, a noção de responsabilização dos agentes do
Estado que cometeram crimes internacionais preenchia
o próprio conceito de "justiça de transição" durante a
preponderância do primeiro paradigma transicional. A
predominância da preocupação com julgamentos criminais (via Tribunais Internacionais) que aplicaram
sanções individuais marcou a dinâmica da justiça de
transição em um primeiro momento. Quando houve a
decadência das ditaduras da América (Central e Latina) e da Europa no final dos anos 1970, o conceito de
justiça de transição foi alargado para se moldar às de16 A consolidação da noção de autoanistia ocorre na jurisprudência da
Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos de graves
violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Caso Barrios Altos e
La Cantuta), Chile (Caso Almonacid Arellano e outros) e Brasil (Caso
Araguaia).
202
Ricardo Silveira Castro
terminações daqueles que deixavam o poder tomado
por meio de golpe de Estado: em vez de julgamento,
buscou-se uma política de apaziguamento. Desse modo, o embate entre as forças políticas (pró-abertura vs
pró-manutenção) em disputa nesse período, e a ameaça
de uma contraofensiva golpista que impedisse a liberalização dos regimes ditatoriais causaram a expansão do
termo "justiça de transição", no sentido de representar
uma justiça capaz de permitir a democratização dos
países de maneira segura, sem os riscos de um acirramento do estado de exceção que se buscava superar.
Nesse ponto, inclusive, fica evidenciada a proximidade
da justiça de transição com a política: no primeiro paradigma, os agentes políticos com maior força eram
exatamente aqueles que propuseram os julgamentos
criminais, enquanto que os agentes políticos processados não apresentavam força suficiente para resistir ou
para contestá-los; já no segundo paradigma, os agentes
políticos que haviam tomado o poder via golpe de Estado (e seriam os processados, portanto) criaram condições de um jogo político mais complexo, com a conservação de grande poder na execução de transições
políticas controladas.
É justamente após a diminuição das forças desses agentes políticos que promoveram as transições
controladas que o terceiro paradigma transicional surge para afirmar que, de fato, a justiça de transição diz
com muitos assuntos além da responsabilização criminal dos agentes do Estado - mas que essa esfera da
transição (os julgamentos criminais) é ponto crucial na
superação de regimes autoritários.
De uma maneira geral, a doutrina aponta que o
atual paradigma transicional pode ser sistematizado
em quatro principais pilares ou dimensões: a verdade,
a reparação, a reforma das instituições e a justiça.
Na dimensão da verdade, reflete-se a necessidade de se promover a publicitação de informações de
interesse coletivo. Como as experiências históricas têm
demonstrado, os governos ditatoriais adotam uma po-
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
203
lítica de sigilo que mina a sociedade de terror. A elaboração de maneiras de manipulação dos fatos, é preciso
destacar, dificulta o esclarecimento da verdade: é bastante comum, por exemplo, que as instituições envolvidas na repressão política apresentem versões contraditórias sobre a mesma situação, ou neguem que seus
agentes tenham violado direitos humanos fundamentais. A importância desse pilar está na preservação da
memória individual e coletiva dos traumas vivenciados, que é imprescindível para a prevenção de novas
experiências traumáticas17. A busca pela efetivação do
direito à verdade e à memória, legitimado pelo atual
paradigma transicional como base do processo de transição, foi realizada por uma espécie de mecanismo de
transição que nasceu na América Latina, as comissões
da verdade18. A relevância das atividades dessas co17 Nesse sentido, afirma-se que "o luto pode ser tanto privado como
público, assim como também a compulsão de repetição, e que existem
perdas coletivas traumáticas a pesarem sobre a história de um povo ou
nação. Esses fatos traumáticos estão nas guerras, nas ditaduras, nos
confrontos civis, nas grandes tragédias naturais, nas revoluções, nas
políticas discriminatórias e excludentes. A compulsão da repetição
evidencia-se na grande dificuldade que se tem, logo após a ocorrência
dessas tragédias coletivas, em se confrontar o passado violento e
traumático. Essa dificuldade se projeta tanto no instituto da anistia
compreendido de maneira tradicional, como até mesmo na repetição
acrítica de rituais e na veneração mecânica de monumentos históricos"
(SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Dever de memória e a
construção da história viva: a atuação da Comissão de Anistia do
Brasil na concretização do direito à memória e à verdade. In: SANTOS,
Boaventura de Souza; ABRÃO, Paulo; SANTOS, Cecília Macdowell;
TORELLY, Marcelo(orgs). Repressão e Memória Política no Contexto
Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moçambique, Peru e
Portugal. Brasília: Ministério da Justiça, 2010. p 202).
18 "As comissões da verdade são mecanismos oficiais de apuração de
graves violações aos direitos humanos, normalmente aplicados em
países emergentes de períodos de exceção ou de guerras civis. O
propósito é saber o que ocorreu, para satisfazer o direito das vítimas e
da sociedade ao conhecimento da verdade e, por outro lado,
aperfeiçoar o funcionamento das instituições públicas e contribuir com
o objetivo da não repetição. O pressuposto é que a exposição pública
204
Ricardo Silveira Castro
missões está no incentivo à pluralidade de narrativas,
que contribuem para a aproximação da verdade. Não
se trata, portanto, de um órgão que se propõe a reescrever os fatos para expor, em um relatório, uma espécie de "verdade oficial"19.
Quando se fala em reparação das vítimas do Estado de Exceção, trata-se do sentido mais amplo da
palavra "reparação". Evidentemente que, por um imperativo de justiça, aqueles que tiveram o seu patrimônio
afetado por algum ato arbitrário durante o regime de
força deve ser reparado. Durante a perseguição política
promovida pelos regimes de exceção, é bastante comum que as vítimas sejam surpreendidas por atos ilegais de apreensão de bens, despedidas injustificadas ou
perda de benefícios20. A investigação e o processamento
dos acontecimentos, suas circunstâncias, causas e consequências,
permitirá compreender o ocorrido e adotar posturas de prevenção.
Fortalece-se o princípio da transparência com ganhos significativos
para a democracia. O produto final é um relatório que, além de relatar
os fatos apurados, deve apresentar recomendações para o
aprimoramento dos organismos públicos e outras medidas
pertinentes" (WEICHERT, Marlon Alberto. A comissão nacional da
verdade. In: SILVA FILHO, José Carlos Moreira da; ABRÃO, Paulo;
TORELLY, Marcelo D. (Orgs.) Justiça de Transição nas Américas:
olhares interdisciplinares, fundamentos e padrões de efetivação. Belo
Horizonte: Fórum, 2013. p.165-166).
19 Cabe salientar que "a possibilidade de uma memória coletiva pode
ser vista tanto como uma conquista, como também um objeto de poder
e manipulação. Daí o apelo de Le Goff para que o esforço científico (e
acrescentaria também o político comprometido com a defesa da
pluralidade democrática) seja no sentido de permitir a pluralidade de
memória, narrativas e interpretações, evitando a imposição de
epopeias e descrições amarradas, assépticas e homogêneas" (SILVA
FILHO, José Carlos Moreira da. Dever de memória e a construção da
história viva: a atuação da Comissão de Anistia do Brasil na
concretização do direito à memória e à verdade. In: SANTOS,
Boaventura de Souza; ABRÃO, Paulo; SANTOS, Cecília Macdowell;
TORELLY, Marcelo(org.). Repressão e Memória Política no Contexto
Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moçambique, Peru e
Portugal. Brasília: Ministério da Justiça, 2010. p 203).
20 Assim, tem-se que “a amplitude do significado do termo 'reparações'
neste contexto pode ser vista quando consideramos as diversas
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
205
dos pedidos protocolados pelas vítimas desses atos são
comumente analisados por comissões de reparação
criadas pelos governos de transição para tal fim. Mas
além disso, é necessária a reparação simbólica, o reconhecimento da vítima enquanto sujeito de direitos a
quem se negou tal condição. Nessa seara, o pedido oficial de desculpas por parte do Estado pelos atos persecutórios empreendidos, a construção de museus dedicados à memória das vítimas, a mudança de nome de
espaços públicos e a criação de datas comemorativas
revelam-se como meios relevantes de reparação simbólica.
É impensável que a superação de um regime ditatorial possa efetivamente ocorrer sem que haja uma
profunda transformação de suas instituições. Essa reforma se mostra particularmente importante porque é
por meio de suas instituições - e com base nos valores e
princípios adotados por elas - que o Estado se move na
busca pelos seus objetivos. Como pode, por exemplo, o
maneiras em que se utiliza o termo 'reparações' de acordo com o
Direito Internacional. Elas incluem: I – restituição, que se refere àquelas
medidas que procuram restabelecer o status quo ante da vítima. Essas
medidas vão da restauração de direitos tais como a cidadania e a
liberdade, a restituição do emprego e outros benefícios, até a
restituição de propriedades; II – compensação, que se refere àquelas
medidas que procuram compensar os danos sofridos por meio da
quantificação desses danos, em que o dano se entende como algo que
vai muito além da mera perda econômica e inclui a lesão física e
mental e, em alguns casos, também a lesão moral; III – reabilitação, que
se refere a medidas que fornecem atenção social, médica e psicológica,
assim como serviços legais; e IV – satisfação e garantias de não
repetição, que constituem categorias especialmente amplas, pois
incluem medidas tão distintas como afastamento das violações,
verificação dos fatos, desculpas oficiais, sentenças judiciais que
restabelecem a dignidade e a reputação das vítimas, plena revelação
pública da verdade, busca, identificação e entrega dos restos mortais
de pessoas falecidas ou desparecidas, junto com a aplicação de
sanções judiciais ou administrativas aos autores dos crimes, e reformas
institucionais” (GREIFF, Pablo de. Justiça e reparações. In: Revista
Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília, n 3, p.42-71, jan.-jun.,
2010. p.43-44).
206
Ricardo Silveira Castro
Estado pretender assegurar o direito à segurança ao
cidadão se suas instituições responsáveis pela segurança pública estão dirigidas por preconcepções de violência e desigualdade? As instituições representam a face
estrutural do Estado, que precisa de reformulação capaz de lhe permitir alcançar seus fins. Desse modo, a
transformação (e em alguns casos até mesmo a dissolução) de determinadas instituições, bem como a reorganização do quadro funcional de agentes que prestam
serviço à Administração pública precisa estar na pauta
das políticas dos governos que tomam a frente no processo de (re)democratização.
Por fim, afirma-se que a realização da justiça é
elemento indispensável para a implementação do regime democrático. Por "justiça" se compreende o processamento, o julgamento e a eventual responsabilização daqueles agentes do Estado que efetivamente forem considerados culpados, conforme o devido processo legal. Nesse momento, faz-se necessário esclarecer
que o projeto de justiça proposto no atual paradigma,
embora iluminado pelos princípios basilares do primeiro modelo transicional (do pós-Segunda Guerra
Mundial), com ele não se confunde. Não há como afastar o fato de que ambos os paradigmas defendem a
responsabilização criminal dos agentes do Estado por
violações aos direitos humanos como alicerce fundamental para o êxito da política transicional a ser adotada. Entretanto, a própria compreensão do fenômeno do
crime de Estado e o modo de como promover a aludida
responsabilização se alterou de forma significativa durante a metade de século que separa o primeiro do terceiro modelo de transição, sobretudo no que diz respeito aos limites da punição - como se verificará posteriormente. É a partir do espaço que a "responsabilização"
possui dentro do atual paradigma transicional - isto é,
de complementaridade ao projeto de transição democrática - que trataremos especificamente de uma de
suas faces: a responsabilização criminal. Nesse sentido,
não se pretende defender que a investigação e o pro-
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
207
cessamento de crimes cometidos pelas ditaduras latinoamericanas representam a única resposta que, sozinha,
conseguirá lidar com o legado deixado pelos regimes
autoritários.
Como se pode perceber, há uma interdependência entre as dimensões propostas pelo terceiro paradigma transicional, de modo que a ausência de mecanismos que atentem para uma delas, representará –
irremediavelmente – a incompletude das demais. Os
trabalhos desenvolvidos por uma comissão da verdade, por exemplo, não terão grande relevância se outras
medidas reparatórias (mesmo que voltadas ao campo
simbólico) sejam adotadas para resinificar . De igual
modo, a reforma de instituições que atuaram durante a
repressão política restará inconclusa se os seus agentes
que violaram normas de direitos humanos continuarem compondo o quadro geral de servidores públicos,
sem que haja qualquer espécie de responsabilização.
Assim, verdade, reparação, justiça e reforma das instituições estão intimamente relacionados, de um modo
que a proposição do atual paradigma transicional se
distingue dos demais justamente pela defesa de uma
política multifocal que seja capaz de construir ferramentas efetivas na construção desses quatro pilares
essenciais.
O que foi dito anteriormente não deve implicar
na compreensão da justiça de transição como uma fórmula geral preestabelecida que deve ser seguida do
mesmo modo em todas as transições políticas. Os processos transicionais são marcados por peculiaridades
próprias, a depender de uma série de fatores que coexistem em uma sociedade em período de pós-conflito.
A complexidade desses fenômenos e a pluralidade de
possibilidades que existe para a abertura de um regime
autoritário não permite que se pense em um caminho
universal infalível. O objetivo do atual paradigma transicional ao defender a efetivação de quatro dimensões é
motivar a criação um planejamento de políticas de
transição que perpassem por pontos básicos estratégi-
208
Ricardo Silveira Castro
cos, que representam um mínimo imprescindível para
a afirmação de um estado de direito que garanta os
direitos fundamentais dos cidadãos. Nesse sentido, ao
propor que sejam criados instrumentos para a busca da
verdade, por exemplo, não se pretende engessar que tal
meta seja atingida por uma comissão com tais ou quais
características. Assim, o número de envolvidos nos
trabalhos dessas comissões, o período de investigação
dos fatos, a estrutura desse instrumento e a maneira
pela qual ele será criado (seja por decreto do poder
executivo, seja por ato normativo do poder legislativo)
são exemplos de escolhas que ficarão a cargo dos atores
políticos que atuarão durante a transição, e que invariavelmente sofrerão a pressão das influências políticas
que interagem naquela sociedade em particular.
4. Crime de Estado: definindo os contornos do
problema
Para que seja possível avançar na discussão a
respeito da responsabilização dos crimes cometidos
por agentes do Estado, é preciso compreender o que se
entende por criminalidade estatal. A expressão “crime
de Estado”, para o presente estudo, está relacionada a
condutas penalmente tipificadas pelo ordenamento
jurídico e que são praticadas por agentes integrantes da
estrutura estatal no exercício de suas atividades funcionais em detrimento de direitos humanos. De fato, o
Estado comete crimes por meio de seus agentes, por
meio daqueles que agem em seu nome, violando direitos fundamentais.
A compreensão de que o Estado pode ser responsável pela prática de delitos, embora hoje esteja
consolidada, permaneceu por bastante tempo como
uma alternativa insustentável. Nesse sentido, é importante perceber que até o período que antecede os acontecimentos marcantes da Segunda Guerra Mundial
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
209
prevaleceu um modelo de impunidade, no qual o Estado (e seus agentes) permanecem imunes a processos de
responsabilização21. A maior dificuldade, para esse
modelo de impunidade, é justamente compreender
como o Estado – que criminaliza, processa, julga, condena e executa as penas – pode ser, concomitantemente, autor e réu na persecução criminal.
De outro lado, é preciso mencionar o entendimento de alguns autores que tomam a noção de Estado
por um viés formalista, isto é, vinculam a figura do
Estado ao direito. Segundo essa perspectiva, se o próprio Estado é o criador do direito, esse Estado não pode ser sujeito de uma conduta que viole uma regra pertencente ao seu ordenamento jurídico. Com isso, aquele
agente público que ao agir descumpre a lei, está agindo
por conta própria enquanto indivíduo, e não como
21
“Antes da Segunda Guerra Mundial, a 'ortodoxia reinante' foi o
modelo de impunidade, ditando que nem os Estados nem as
autoridades estatais deveriam ou poderiam ser responsabilizados por
violações aos direitos humanos do passado. Houve exemplos isolados
de responsabilização na Grécia antiga e na França revolucionária, mas
nenhuma tentativa sustentada em processos nacionais de direitos até
após a Segunda Guerra Mundial. No nível internacional, várias
tentativas pré-Segunda Guerra Mundial de responsabilização por
crimes de guerra e atrocidades em massa ficaram aquém da criação
das instituições necessárias. O modelo de impunidade depende de
uma doutrina qual o próprio Estado e os agentes do Estado devem
permanecer indefinidamente imunes a processos, tanto nos tribunais
nacionais quanto, sobretudo, em tribunais estrangeiros. A história
intelectual da doutrina da imunidade soberana busca amparo para tal
modelo em várias fontes. Alguns dizem que ela deriva do princípio
dos ingleses de que o monarca não erra, outros do poder inerente do
Estado para evitar o processo judicial. (...) Seja qual for a explicação
para a doutrina da imunidade, antes da Segunda Guerra Mundial era
tido como certo que os agentes do Estado deveriam estar livres da
acusação de violações aos direitos humanos, tanto em seus próprios
tribunais quanto em tribunais estrangeiros ou internacionais”
(SIKKINK, Kathryn. A Era da Responsabilização: a ascensão da
responsabilização penal individual. In: ABRÃO, Paulo; PAYNE, Leigh
A.; TORELLY, Marcelo D. A anistia na era da responsabilização: o
Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério
da Justiça, 2010. p.40-41).
210
Ricardo Silveira Castro
agente público. Em outras palavras, a atuação de um
agente público em desconformidade com a legislação
vigente, de fato, constituiria um ilícito a ser atribuído
ao indivíduo e nunca ao Estado, de modo que não haveria elementos suficientes para afirmar a existência de
uma criminalidade estatal22. Tal entendimento apresenta algumas incongruências que, salvo melhor juízo,
dificultam a sua defesa.
Primeiramente, essa noção normativa do Estado
(é estatal aquele ato que esteja conforme a norma vigente) não dá conta da complexidade existente na esfera de interação de poder existente na dinâmica da estrutura Estado. A rigor, o problema aparece já na própria premissa que sustenta essa compreensão: qual ato
está em conformidade com a norma vigente? Como a
norma vigente durante a prática do ato pode ser interpretada? Qual o nível de compromisso do Estado, durante a prática do ato, com a efetivação da norma vigente? Nesse sentido, como demonstra a história, a
grande maioria dos regimes autoritários de que temos
notícias buscou legitimar a sua atuação com a construção de uma estrutura jurídica que lhe desse amparo,
mas que pudesse ser violada a qualquer sinal de ameaça à ordem estabelecida. Não raras vezes a criação de
um ordenamento jurídico de faixada pretendeu escon22
Em resumo, afirma-se que não se pode “afirmar que o Estado pratica
crimes através das condutas criminosas de seus agentes. Isso porque
os agentes estatais nunca podem, na condição de agentes estatais,
cometer crimes. Se considerarmos como agente estatal apenas os
indivíduos segundo o princípio da divisão do trabalho, designados
através de um processo determinado pelo ordenamento jurídico e que
se conduzem conforme as normas jurídicas que prescrevem os atos e
funções de que são competentes, quando esses indivíduos agem contra
o direito, eles não atuam mais na condição de agentes estatais. Ao
praticarem algum crime, eles agem em nome próprio e por isso
respondem pessoalmente pela sua conduta, e não como agentes
estatais” (SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia penal:
problema de validade da lei de anistia brasileira (Lei 6.683/79).
Curitiba: Juruá, 2011. p.69).
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
211
der a real forma de atuação do próprio Estado que, por
meio de seus agentes, submeteu seus opositores a tratamentos desumanos.
Desse modo, embora reconheçamos a relação
entre Estado e Direito (na medida em que o segundo
propõe limites à atuação do primeiro), negamos essa
caráter normativo que alguns atribuem como indispensável para a qualificação de “estatal” de um ato. Até
porque essa noção normativista positivista não é capaz
de lidar com a efetiva influência que a política exerce
nesse processo que envolve o direito e sua legitimidade23. O Estado é; o Direito deve ser. Confundir essas duas esferas é negar que o Estado pode – por meio de políticas de repressão, de “defesa social” ou mesmo de
extermínio – cometer massacres contra inimigos de
forma deliberada, inclusive.
Por outro lado, é interessante perceber que, no
âmbito da responsabilidade cível (ilícito civil), tal entendimento não encontra guarida. Se um agente público que se encontra no exercício de suas funções causa
um dano a um particular administrado, a Administração Pública será objetivamente responsável (independentemente da comprovação de culpa daquele que
efetivamente causou o dano, portanto) pela respectiva
23
“De fato, não é possível estabelecer-se a nítida separação entre o
jurídico e o político, sendo inaceitável, neste ponto, a proposição de
Kelsen, que pretendeu limitar a Teoria Geral do Estado ao estudo do
Estado 'como é', sem indagar se ele deve existir, por que, ou como,
sendo-lhe vedado também preocupar-se com a busca do 'melhor
Estado'. Ora, como é evidente, o Estado é necessariamente dinâmico, e
toda a sua atividade está ligada a justificativas e objetivos, em função
dos quais se estabelecem os meios. Como bem acentuou Harold Laski,
o poder do Estado não é exercido num vácuo, nem se reduz a um
simples jogo de normas existentes por si. Bem longe disso, é usado
para atingir certas finalidades e suas regras são alteradas, em sua
substância, para assegurar as finalidades consideradas boas, em
determinada época, pelos que detêm o direito de exercer o poder
estatal” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
Estado. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p.108).
212
Ricardo Silveira Castro
indenização. Aquele que sofrer o prejuízo pelo ato do
agente público, para ser ressarcido, acionará diretamente o Estado que, por sua vez, poderá ter garantido
o direito de regresso contra o agente causador do dano,
desde que seja comprovada a sua culpa24. Em última
análise, defender que o Estado não se responsabiliza
(seja civil, seja criminalmente) pelos atos de seus agentes que agem à margem da legalidade é uma forma de
negar-lhe o reconhecimento da condição de sujeito de
direitos e obrigações, além de ser uma maneira de corroborar o modelo de impunidade.
O marco histórico para a corrosão do modelo de
impunidade certamente foi o Holocausto. Com a negação de direitos fundamentais e a sistemática violação
de garantias mínimas do cidadão, demonstrou-se que
os agentes do Estado, sobretudo aqueles que atuam
dentro das agências penais, com o consequente manuseio da violência "legítima" – dada a sua posição privilegiada de agir com o respaldo de todo um aparato
estruturado e organizado – podem facilmente extrapolar seus poderes25, e que, portanto, precisam de limites
24 "Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornou
plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis
prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídica,
política e economicamente mais poderoso. O indivíduo, ao contrário,
tem posição de subordinação, mesmo que protegido por inúmeras
normas do ordenamento jurídico" (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de direito administrativo. 24.ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2011. p 504).
25 “Precisamente por deter o monopólio da violência, o Estado é aquele
que possui as maiores probabilidades de utilizá-lo de modo
inadequado, assim como é o que pode propiciar os resultados mais
funestos, tanto em qualidade como em quantidade. Ao serviço do
Estado estão aparelhos repressivos fortemente treinados e armados,
como as polícias e as forças militares. Na estruturação destes aparelhos
se apresenta uma organização burocrática com várias e complexas
ramificações, um conjunto ideológico que justifica suas ações, um forte
sentimento corporativo e uma racionalidade instrumental que
perpassa todas as instâncias. Nenhuma quadrilha ou bando de
criminosos de um país consegue igualar tal poderio (...)” SILVA
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
213
reais e de processos estáveis que avaliem sua responsabilidade no desempenho de suas atividades funcionais. Importa salientar que, a partir da violação sistemática de direitos fundamentais assistida durante a
Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional
concluiu que, em função da peculiaridade desse crime
(sobretudo no que diz respeito ao fato de ser praticado
por agentes políticos com significativo poder e que não
possuem interesse em colaborar para o esclarecimento
das circunstâncias em que os fatos ocorreram), é preciso fazer incidir sobre eles algumas regras diferenciadas
– a fim de que a dignidade e a condição de sujeito de
direitos de cada cidadão não seja facilmente violada
pelo aparato estatal. Essas regras diferenciadas dizem
respeito a questões penais e processuais penais que não
podem figurar como obstáculo ao processo de investigação, como a prescrição, por exemplo.
Dessa maneira, os tratados, as convenções e as
declarações sobre direitos humanos que aparecem ao
final da segunda grande guerra serviram para qualificar os crimes já existentes (tipificados, na linguajem
dos penalistas) – tais como homicídio, estupro, lesões
corporais, sequestro e ocultação de cadáveres – em
crimes de Estado26, quando praticados por seus agentes
em perseguições a determinados grupos da população
civil com base em sexo, cor, raça, credo, consciência
FILHO, José Carlos Moreira da. Crimes de Estado e Justiça de
Transição. In: Sistema Penal & Violência, Porto Alegre, n.2, p 22-35,
jul.-dez., 2010.p 22-23).
26 A doutrina também os identifica como como "crimes internacionais"
e como "crimes de massa". Nesse sentido, Zaffaroni esclarece que,
"fuera de toda duda, también es verificable que cuando el poder
punitivo del Estado se descontrola, desaparece el Estado de derecho y
su lugar lo ocupa el de policía. Además, los crímenes de masa son
cometidos por este mismo poder punitivo descontrolado, o sea, que las
proprias agencias del poder punitivo cometem los crímenes más
graves cuando operan sin contención" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
Crímenes de masa. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediciones
Madres de Plaza de Mayo, 2010. p 33).
214
Ricardo Silveira Castro
política ou qualquer outro meio discriminatório que
represente um meio de violação aos direitos humanos.
Logo após o término do conflito da Segunda Guerra
Mundial, o próprio estatuto de Nuremberg traduziu a
categoria dos crimes de Estado em uma nova expressão: crimes contra a humanidade. Evidentemente que,
em função do contexto em que surgiu, a delimitação do
conceito de crimes contra a humanidade não estava
bastante clara, sobretudo no que diz respeito aos pontos que o distinguia dos crimes de guerra. Durante os
julgamentos internacionais promovidos em Nuremberg e Tóquio e no transcorrer da segunda metade do
século XX, essa delimitação ficou mais compreensível:
é toda espécie de ataque promovido pelo Estado a um
grupo da população civil que não apresenta condições
de defesa e que não representa uma ofensividade. Distingue-se dos crimes de guerra por não estar necessariamente vinculado a essa situação bélica entre dois Estados. Ainda, é importante salientar o fato de a concepção de crime contra a humanidade estar fortemente
relacionada à ideia de que o Estado pode figurar como
criminoso a partir da atuação de seus agentes públicos,
sobretudo quando esses promovem a sistematização de
uma política de perseguição27. Na década de 1990, com
27
"A novidade do crime contra a humanidade não está na
materialidade das violências (mesmo depois do aparecimento de
novos meios científicos, postos a serviço do extermínio dos judeus
europeus por parte dos nazis), mas no facto de elas serem cometidas
em nome de uma política. Por conseguinte, não são tanto as infrações
em si mesmas, muitas vezes já puníveis pelos direitos internos, que
devem ser tidas em consideração, mas sim o contexto em que são
perpetradas. Diferentemente do delito de direito comum, que só
respeita a homens normais, e das infrações políticas, que só são
imputáveis aos militantes de uma causa, o crime contra a humanidade
é próprio do poder do Estado ou de uma organização militante. A
incriminação não visa proteger o rebanho das ovelhas ronhosas nem
do lobo, mas antes do mau pastor. O crime contra a humanidade
decorre menos da ação de um homem que da acção de toda uma
organização que pode ser oficial. Antes de ser uma criminalidade de
indivíduos, representa uma 'criminalidade do sistema'" (GARAPON,
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
215
a instalação dos tribunais internacionais para a responsabilização dos agentes públicos que violaram normas
de direitos humanos durante os conflitos que ocorreram na Ex-Iugoslávia e em Ruanda – já durante a predominância do terceiro paradigma transicional, portanto – consolidaram o entendimento de que a existência
de um conflito armado não é elemento imprescindível
para a configuração do crime contra a humanidade.
A partir de 1998, o tratamento jurídico dado aos
crimes de Estado se altera. Isso porque, com a criação
do Tribunal Penal Internacional (uma Corte Internacional permanente que possui a competência para julgar
os crimes de Estado), o conceito de crime contra a humanidade deixa de ser definido por um critério material (mais amplo), para seguir a definição formal (mais
específica) registrada no Estatuto de Roma. O crime
contra a humanidade, assim, passa a ser uma espécie
(um tipo penal) de crime de Estado. Importa ressaltar
que, nos termos do art. 11 do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional só terá competência para
julgar os crimes cometidos após a entrada em vigor do
instrumento normativo internacional que o instituiu.
Diante dessa realidade, uma questão se coloca: se o
Tribunal Penal Internacional tem competência para
julgar apenas os crimes de Estado (genocídio, crimes
contra a humanidade, crimes de guerra e crime de
agressão) cometidos após a sua criação, em 1998, então
aqueles crimes cometidos pelo Estado antes dessa data,
como é o caso – por exemplo – dos crimes cometidos
pelos agentes estatais durante a ditadura civil-militar
brasileira, devem ficar impunes? Embora seja possível
encontrar autores defendendo tanto uma quanto outra
posição, parece mais plausível a resposta negativa.
Não há como negar o fato de que o Tribunal Penal Internacional organiza uma estrutura sem preceAntoine. Crimes que não se podem punir nem perdoar. Lisboa:
Instituto Piaget, 2002. p.123-124).
216
Ricardo Silveira Castro
dentes na busca pelo combate ao crime de Estado, basta verificar que dentre os seus artigos estão presentes
normas de procedimento com algo grau de detalhamento. Entretanto, como foi exposto, o Estatuto de
Roma não é o marco inicial referente aos crimes de Estado na legislação internacional. Partindo do pressuposto de que condutas cometidas pelos agentes públicos estavam tipificadas no ordenamento jurídico interno, e que instrumentos internacionais pós-Segunda
Guerra Mundial trouxeram regras diferenciadas no
tratamento dos crimes de Estado, reconhecemos que é
dever dos tribunais nacionais promoverem a investigação e o julgamento desses fatos, com a atribuição de
responsabilidade criminal, se for o caso. Nesse ponto
em particular, há uma grande discussão a respeito da
efetividade dos julgamentos desses crimes, principalmente no que diz com a sua real utilidade para a democracia. Por isso, buscaremos tecer algumas considerações sobre o papel dos julgamentos criminais na superação do legado deixado pelo crime de Estado.
4.1. Por que não esquecer?
O debate envolvendo as vantagens e as desvantagens dos processos de responsabilização criminal
referente a violações aos direitos humanos por agentes
do Estado não é recente. Principalmente após a abertura controlada promovida pelos regimes ditatoriais da
América Latina, predominou o entendimento de que o
processo de responsabilização criminal representava
um risco à democracia. Nesse cenário das transições
controladas e negociadas, as leis de anistia surgem no
horizonte como uma ferramenta transicional importante a ser utilizada, já que cria um obstáculo imediato aos
julgamentos e permite que as lideranças dos regimes
golpistas se sintam menos vulneráveis ao deixar o poder. A efetividade das anistias conferidas nessa conjuntura - entretanto - se dá no campo político e não no ju-
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
217
rídico. O papel desses instrumentos, assim, é justamente aliviar a tensão de forças durante a abertura e permitir a ocorrência da transição para um estado de direito
estável. No campo jurídico, de outro lado, em função
das regras diferenciadas que incidem sobre os crimes
de Estado criadas pelo direito internacional a partir do
pós-Segunda Guerra Mundial, as anistias simplesmente não apresentam efetividade.
Dentre tantos pontos negativos, destaca-se que a
adoção de uma política de esquecimento por meio de
concessão de anistias é incapaz de romper com o potencial mimético da violência gerada pelo crime de Estado, principalmente porque desconsidera o fato de
que a violência provocada por esse fenômeno se projeta para o futuro e não deixa de existir com o simples
passar do tempo. Por mimese da violência, nesse contexto, compreende-se tanto a perpetuação de práticas
violentas por meio das instituições estatais que lidam
diretamente com o controle social, quanto a continuidade da violência por meio de atos das vítimas que
tendem a reproduzi-la28. Desse modo, fica claro que as
leis de anistia desse contexto deverão ser reanalisadas
pelo Estado quando ocorrer a estabilização das institui-
28 "A violência não se apaga ao finalizar o ato violento e seus efeitos
atuam na forma de eco contaminante das relações sociais, deixando
sequelas indeléveis na vítimas e nos violadores. O caráter inconcluso
de toda violência costura uma linha de continuidade entre violência do
passado e nossa violência presente. Embora nos pareça imperceptível,
essa linha alimenta muitas das condutas violentas que atualmente nos
apavoram. Ela tem um poder contagiante nas condutas e contaminante
das instituições. É a potência mimética da violência que induz os
sujeitos e as instituições a repeti-la como algo impulsivo, natural,
normalizando os comportamentos violentos como naturais" (RUIZ,
Castor M. M. Bartolomé. (In)Justiça, Violência e Memória - o que se
oculta pelo esquecimento tornará a repetir-se pela impunidade. In:
SILVA FILHO, José Carlos Moreira da; ABRÃO, Paulo; TORELLY,
Marcelo D. (Orgs.) Justiça de Transição nas Américas: olhares
interdisciplinares, fundamentos e padrões de efetivação. Belo
Horizonte: Fórum, 2013. p 85-86).
218
Ricardo Silveira Castro
ções democráticas responsáveis pela aplicação da justiça29.
Como já foi apontado, durante a preponderância do segundo paradigma transicional, a investigação
e a punição dos crimes de Estado contrariava frontalmente os interesses de forças políticas que ainda concentravam significativa parcela de poder durante a
transição política, e portanto, representariam um afronte à estabilidade social e institucional necessária para a
redemocratização. É preciso destacar, no entanto, que
ao se tratar especificamente do caso dos processos
transicionais ocorridos a partir dos anos 1980 na América Latina, diferentemente do que se supunha, a grande maioria dos países que efetuaram a responsabilização criminal dos agentes do Estado por violações aos
direitos humanos mantiveram-se estáveis no processo
de democratização. De um modo geral, a região latino
americana tem experimentado, pós julgamentos criminais, um aprofundamento democrático sem precedentes30. A partir dessa constatação empírica, salientamos a
29
Dessa maneira, afirma-se que "em alguns casos, anistias fornecem a
estabilidade que mais tarde permite que democracias fortes processem
os perpetradores e estabeleçam a proteção dos direitos humanos. Tal
sequência pode ocorrer em caso de uma transição negociada. Os
perpetradores podem ser bem-sucedidos em negociar sua retirada da
acusação com uma anistia, mas essas anistias provavelmente
enfrentarão importantes desafios posteriores por parte de
comunidades de direitos humanos mais fortes, sistemas judiciários
mais independentes e governos mais responsáveis. Nesse cenário, o
equilíbrio envolve dar sequência à responsabilização após a anistia ter
favorecido a estabilidade política. O poder da anistia continua a ser
crucial para o resultado da democracia e dos direitos humanos por
meio da criação de estabilidade num contexto particularmente
vulnerável" (OLSEN, Tricia D.; PAYNE, Leigh A.; REITER, Andrew G.
As implicações políticas dos processos de anistia. In: ABRÃO, Paulo;
PAYNE, Leigh A.; TORELLY, Marcelo D. A anistia na era da
responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada.
Brasília: Ministério da Justiça, 2010. p 562).
30 “If we compare regions that have made extensive use of trials, we
find that Latin America, which has made the most extensive use of
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
219
insustentabilidade dos argumentos que relacionam os
processos de responsabilização com a alta probabilidade de contraofensivas golpistas dos regimes ditatoriais
em superação.
Na esteira da discussão aventada é indispensável uma reflexão que enfoque a utilidade e a necessidade da atração do direito penal como resposta ao fenômeno "crime de Estado". A primeira consideração a
ser firmada é a de que o processo de responsabilização
nos períodos de transição política constitui elemento
complementar do movimento de enfrentamento do
legado autoritário, isto é, a responsabilização não dispensa uma política transicional que dê conta dos outros pilares fundamentais da verdade, da reparação e
da reforma das instituições. Não se pode esperar do
direito penal mais do que ele efetivamente pode oferecer. O fenômeno do crime de Estado acarreta um sério
envolvimento da estrutura institucional, de modo que
a responsabilização criminal dos agentes públicos, por
si só, seria inútil para a superação do regime de exceção.
A respeito da utilidade da incidência do direito
penal nos casos dos crimes de Estado, surge no horizonte o debate entre as correntes doutrinárias que justificam a aplicação da pena, sendo as mais comuns aquelas que enfocam ou a retribuição ou a prevenção como
seu fundamento. Para os retribucionistas, a pena é a
consequência direta imposta pelo Estado quando ocorre uma violação às normas vigentes. Já para a corrente
human rights trials of any region, has made the most complete
democratic transition of any transitional region. In the 20 century,
political instability and military coups were endemic in Latin America.
Since 1980, however, the region has experienced the most profound
transition to democracy in its history, and there have been very few
reversals of democratic regimes” (SIKKINK, Kathryn; WALLING,
Carrie Booth. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. In:
Journal of Peace Research, vol.44, n.4, 2007. p.434). Disponível em:
http://jpr.sagepub.com/content/44/4/427. Acesso em 10 de Janeiro
de 2014.
th
220
Ricardo Silveira Castro
da prevenção, os objetivos da pena não estão direcionados ao passado - na busca de uma retribuição ao ato
ilícito cometido (como prescrevem as teorias retribucionistas) - mas se projetam para o futuro, com o fim de
impedir que novos atos ilícitos se repitam31. No ordenamento jurídico brasileiro, as duas correntes aparecem conjuntamente (adere-se à doutrina unificadora)
com o propósito de garantir uma resposta efetiva ao
ato desviante, conforme se pode depreender do disposto no estatuto penal que impõe ao juiz a ponderação de
uma pena suficientemente capaz de reprovar e prevenir a infração em análise32.
Quando se trata de crime de Estado, a utilidade
da aplicação direito penal está indissociavelmente conectada a sua capacidade de contribuir na alteração do
modelo de atuação das forças de segurança pública
consolidado pelo regime autoritário em superação.
Nesse sentido, a atribuição de responsabilidade rompe
com o paradigma de impunidade em relação aos abusos cometidos pelos agente públicos. Conforme é possível constatar, nos países latino-americanos onde houve a persecução criminal dos crimes de Estado, com a
efetiva responsabilização dos culpados, os índices de
violação aos direitos humanos pelas forças de seguran-
31
Para um aprofundamento a respeito das teorias sobre as funções da
pena, ver: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
32 Art. 59 do Código Penal brasileiro: "O juiz, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas
aplicáveis dentre as cominadas ; II - a quantidade de pena aplicável,
dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível"(grifo nosso).
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del2848.htm#art1. Acesso em 12 de Janeiro de 2014.
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
221
ça pública diminuíram consideravelmente33. A punição
revela-se significativamente útil porque invariavelmente afasta o agente público de suas atividades funcionais, provocando a perda do cargo, inclusive. Esse afastamento assume um papel fundamental já que a violência causada pelo crime de Estado também atinge o
agente estatal, a ponto de retirar-lhe a capacidade de
reconhecer no outro - sua(s) vítima(s) - um traço de
semelhança humana34. É por essa razão que, não raramente, o modo de agir daquele agente público que
permanecer impune na estrutura institucional no Estado pós-transição continuará sendo o mesmo, de desrespeito aos direitos humanos.
33 "We show that, at least in Latin America, there is not a single case of
a country where democracy has been undermined because of the
choice to use trials. Nor is there evidence that trials lead to worsening
human rights situations. Rather, in 14 of the 17 cases of Latin America
countries that have chosen trials, human rights seem to have
improved" (SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie Booth. The Impact
of Human Rights Trials in Latin America. In: Journal of Peace
Research,
vol.44,
n.4,
2007.
p.442).
Disponível
em:
http://jpr.sagepub.com/content/44/4/427. Acesso em 10 de Janeiro
de 2014.
34"A potência mimética naturaliza a violência tornando-a, para o
violador, um ato normal. A normalização da violência replica uma
progressiva desumanização do violador de modo que, a cada ato
violento, este tende a perder a sensibilidade humana sobre o
sofrimento do outro. A prática mimética da violência desumaniza o
violento a ponto de ele perder a capacidade de ver no outro um
semelhante. O violador, a cada ato violento, apaga na vítima as feições
de um ser humano, de um semelhante, tornando-a um objeto vazio de
sentido. A vítima, para o violador, não tem rosto. A mimese corrói, no
violador, o seu reconhecimento da alteridade humana do outro. A
mimese da violência embrutece, a cada ato violento, a consciência do
violador ao extremo de poder transformar o sadismo em prazer. O
embrutecimento mimético da violência pode transformar o sofrimento
do outro vitimado num prazer sádico" (RUIZ, Castor M. M. Bartolomé.
In)Justiça, Violência e Memória - o que se oculta pelo esquecimento
tornará a repetir-se pela impunidade. In: SILVA FILHO, José Carlos
Moreira da; ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.) Justiça de
Transição nas Américas: olhares interdisciplinares, fundamentos e
padrões de efetivação. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p.93-94).
222
Ricardo Silveira Castro
Por outro lado, partindo do pressuposto que o
papel do direito penal é estabelecer punição para certas
condutas que põem em risco os bens jurídicos de maior
valia para determinada sociedade, é forçoso reconhecer
- por uma questão de proporcionalidade - que a atração
do direito penal como resposta à criminalidade estatal
se faz necessária. Se é verdade que o Estado de Direito
deve reservar para o direito penal aquelas situações
mais graves e críticas dada a agressividade das respostas formuladas pelo poder punitivo (representadas pela aplicação de uma pena), não é possível afastar a sua
incidência no tratamento do crime que mais perigosamente atinge os direitos fundamentais, o crime de Estado35. Nenhum crime tipificado no ordenamento jurídico interno é capaz de superar, em termos de gravidade, aqueles cometidos pelo próprio Estado, que é no final das contas - justamente quem deveria zelar
pela garantia dos direitos das vítimas. Assim, ao tratarmos da necessidade da atração do direito penal como resposta ao crime de Estado, é preciso ter claro que
tal incidência está diretamente relacionada com a própria coerência do sistema punitivo, que não poderia
estabelecer respostas penais a determinados atos e deixar de prevê-las para outros atos mais devastadores
aos bens jurídicos protegidos. A punição dos crimes de
Estado, portanto, não está em atrito com um modelo
garantista - ao contrário disso, é elemento que dá integridade e coerência ao sistema penal. É justamente para o esclarecimento dessa relação entre punição dos
crimes de Estado e garantismo que partiremos no tópi35
"Sea cual sea el paradigma científico en que cada quien se apoye, lo
cierto es que sería despreciable un saber criminológico que ignore el
crimen que más vidas humanas sacrifica, porque esa omisión importa
indiferencia y aceptación. El científico no puede alejarse de la ética más
elemental de los derechos humanos" (ZAFFARONI, Eugênio Raul. El
crimen de Estado como objeto de la criminología, 2006.p 21).
Disponível em: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2506/4.pdf.
Acesso em 12 de Janeiro de 2014.
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
223
co a seguir, na busca pela construção de uma resposta
substancialmente coerente ao problema: como punir
esses crimes?
4.2. Como punir?
Os autores que contestam a punição aos crimes
de Estado apontam como uma grande falha dos processos de responsabilização a violação a direitos fundamentais dos sujeitos acusados por um poder punitivo ilimitado que é cooptado a aplicar sanções desproporcionais36. Dessa maneira, esses processos assumiriam a feição de uma “caça às bruxas”, onde os fins justificariam os meios – e como os fins são extremamente
importantes (construção e preservação de uma cultura
de proteção aos direitos humanos), os meios poderiam
extravasar os limites previstos legal e constitucionalmente37.
36 Ao questionar a necessidade dos processos de responsabilização
para os crimes de Estado, Daniel Pastor pondera que “organismos
internacionales de protección y organizaciones de activistas
consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la reparación de
la violación de los derechos humanos se logra primordialmente por
medio del castigo penal y que ello es algo tan loable y ventajoso que
debe ser conseguido sin controles e ilimitadamente con desprecio por
los derechos fundamentales que como acusado debería tener quien es
enfrentado al poder penal público por cometer dichas violaciones. Se
cree, de este modo, en un poder penal absoluto” (PASTOR, Daniel R.
La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del
desprestigio actual de los derechos humanos, 2006). Disponível em:
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/pastor.htm.
Acesso
em 13 de Janeiro de 2014.
37 "É precisamente aí que reside o paradoxo: por ser maciço e
generalizado, o crime contra a humanidade exige, mais do que
qualquer outro crime, uma sanção. Mas, pelas mesmas razões, é mais
difícil, senão mesmo impossível, de julgar. É aí que está o trágico da
própria justiça dos crimes contra a humanidade que, sob o pretexto de
querer distanciar-se do mal radical, arrisca-se a alimentá-lo
involuntariamente. Nesses crimes que excedem o direito comum, a
justiça não pode ser proferida sem incorrer no risco de negar os seus
224
Ricardo Silveira Castro
Data vênia, o processo de responsabilização
proposto pelo atual paradigma da justiça de transição
não defende essa punição descontrolada aos agentes
públicos que cometeram crimes de Estado. A aproximação dos princípios da justiça transicional ao modelo
do Estado Constitucional impõe limites objetivos inafastáveis aos processos criminais, de maneira que as
garantias penais e processuais devem ser asseguradas
aos acusados. Diferentemente do que apresentam alguns críticos, para a justiça transicional, os agentes públicos que violaram normas de direitos humanos não
devem ser encarados como “monstros” ou “inimigos”,
mas como cidadãos que merecem ter respeitados seus
direitos durante os processos judiciais, como impõe a
norma constitucional. O julgamento, a propósito, é
uma ocasião onde o foco da valoração é a conduta praticada pelo sujeito, e não o sujeito por seu modo de ser.
Cabe salientar, ainda, que a opção de agregar
processos de responsabilização criminal como um passo da transição não ocorre de forma ingênua a negar o
caráter político das decisões judiciais. Por outro lado,
entretanto, qual decisão judicial não é política? A imparcialidade do julgador que alguns autores afirmam
ser impossível no caso dos crimes de Estado é a imparcialidade política - mas, tal imparcialidade, de fato,
sequer existe quando da análise dos crimes comuns:
qual pessoa é capaz de se sentir minimamente indiferente diante de homicídios, estupros, abuso de menores, utilização de trabalho escravo, e tantos outros?
Somos seres naturalmente políticos, e utilizaremos nossos valores guias no momento de valorar os fatos que
ocorrem ao nosso redor. Do julgador dos processos
judiciais, cabe-nos exigir a imparcialidade jurídica, isto
próprios princípios fundadores, ou seja, a legalidade dos delitos e das
penas, a imparcialidade do juiz, a igualdade perante a lei e o
tratamento igual" (GARAPON, Antoine. Crimes que não se podem
punir nem perdoar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p 233).
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
225
é, o desenvolvimento de suas atividades conforme as
regras do jogo - que nos Estados de Direito - estão presentes nas constituições. É relevante enfatizar, de igual
modo, que ao afirmarem a impossibilidade de julgamentos neutros (que sejam capazes de obedecer às regras do jogo) para investigar os crimes de Estado cometidos pelas ditaduras latino-americanas, esses autores
não estão negando vigência às normas penais que tipificavam esses crimes à época dos fatos, mas as regras
de tratamento especial a esses crimes (imprescritibilidade, impossibilidade de serem anistiados, etc.) que
foram construídas pelo direito internacional dos direitos humanos. A própria decisão do intérprete que nega
vigência a essas normas não pode ser compreendida
como imparcial, aliás.
Na apuração desses fatos que constituem crimes
de Estado, discute-se qual a melhor opção: tribunais
nacionais ou internacionais? A doutrina aponta vantagens e desvantagens de um e de outro. Especificamente
no caso do Brasil – considerando que o Tribunal Penal
Internacional só tem competência para julgar os crimes
ocorridos após a sua criação (em 1998) – parece que tal
debate não tem espaço. O próprio Poder Judiciário nacional seria o órgão competente para a realização do
processamento desses fatos.
Antes de avaliar a questão da proporcionalidade das penas, é preciso esclarecer que a dimensão da
“responsabilização” na justiça de transição - mais especificamente no que diz respeito à responsabilização
criminal – não pressupõe, necessariamente, a punição
(aplicação de pena). A punição é a consequência direta
que o ordenamento impõe a uma pessoa após o devido
processamento no qual se averiguou – com base nos
procedimentos previstos pela lei – a existência de responsabilidade criminal. Nesse sentido, importa ressaltar que todas as garantias previstas pelos ordenamentos jurídicos modernos – tais como a ampla defesa, o
contraditório e a presunção de inocência – devem ser
assegurados durante esses processos judiciais. Logo, no
226
Ricardo Silveira Castro
caso de um processo criminal no qual não sejam juntadas provas suficientes que apontem para a culpa do
acusado, impõe-se a sua absolvição independentemente de o fato em análise constituir – em tese – um crime
de Estado.
Em relação à proporcionalidade das penas que
devem ser aplicadas, uma série de questões precisam
ser enfrentadas. Se partirmos do pressuposto de que o
crime de Estado gera a violência mais grave em relação
a todos os demais atos delituosos, por um imperativo
de coesão argumentativa, é preciso admitir que a resposta penal a esses crimes deve contribuir para a construção de um sistema minimamente coerente e proporcional. De uma perspectiva diferente daquela na qual o
primeiro paradigma da justiça de transição partiu –
corroborando, inclusive, a pena de morte nos casos dos
condenados pelos crimes de Estado – o atual paradigma da justiça de transição está fundado na compreensão de que a pena precisa obedecer ao princípio da
humanização das penas próprio do Estado Constitucional de Direito.
A partir do recorte a que proposto pelo presente
trabalho, é importante destacar quais as penas que o
sistema penal brasileiro disporia para responder aos
crimes de Estado praticados durante o regime ditatorial eventualmente comprovados em um julgamento
criminal que ocorresse na atualidade. Em função da
retroatividade da norma penal mais benéfica, é preciso
reconhecer que os limites intransponíveis ao poder punitivo estão na Constituição Federal de 1988. Não que
as constituições anteriores vigentes durante o regime
de exceção brasileiro - que foram três, a de 1946, a de
1967 e a de 1969 – estejam aquém nos quesitos de proteção de direitos e de afirmação de garantias penais e
processuais penais38. Entretanto, o grau de detalhamen38 A Constituição Federal de 1946 estabelecia, no seu art. 141, § 31, que
“não haverá pena de morte, de banimento, de confisco, nem de caráter
A dimensão da “justiça” na Justiça de Transição
227
to das garantias existente no texto constitucional vigente torna a utilização de outras balizas prejudicial ao
acusado. Como resposta aos crimes de Estado, a Constituição Federal de 1988 admitiria a privação ou restrição da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestação
social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. Por sua vez restam vedadas as penas de morte, de
caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento
e cruéis39.
Como se pode perceber, na proposta da justiça
de transição, ao defender a dimensão da “justiça”, não
está uma demanda por vingança, mas de um estabelecimento de igualdade perante a lei, de modo que mais
significante do que o cumprimento da pena é o processo que lhe antecede.
Conclusão
A delimitação do que se pretende dizer quando
se afirma que as medidas de responsabilização, no caso
dos crimes comedidos pelos agentes estatais durante
regimes de exceção, são imprescindíveis para a viabilização de democracias é extremamente importante para
que não se confunda a demanda por justiça (proposta
como uma das quatro dimensões no atual paradigma
transicional) com procedimentos revanchistas. Assumindo a premissa de que os agentes públicos - no desempenho de suas funções - podem cometer infrações
perpétuo”. Por sua vez a Constituição de 1967, no art. 150,§ 11,
impunha que “não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de
banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra psicológica adversa,
ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar” texto que foi integralmente repetido pela Emenda Constitucional n.1
de
1969
no
seu
art.153,
§
11.
Disponível
em:
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacaohistorica/constituicoes-anteriores-1#content. Acesso em 14 de Janeiro
de 2014.
39 Art. 5º, incisos XLVI e XLVII da Constituição Federal de 1988.
228
Ricardo Silveira Castro
penais gravíssimas, o atual modelo da justiça de transição propõe a criação de ferramentas que impeçam a
propagação de uma cultura de impunidade que fomente a violação de direitos humanos fundamentais. Nesse
sentido, é indispensável que as Constituições dos Estados - enquanto normas hierarquicamente superiores estejam em sintonia com a construção realizada no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Como se pode observar, a responsabilização dos
agentes do Estado que violaram direitos humanos durante a ditadura militar brasileira não dispensa a observância às garantias penais e processuais penais nem
representa um afronte aos princípios constitucionalmente previstos. Ao contrário disso, inclusive, a investigação e o processamento de tais condutas são condição de coerência ao próprio sistema punitivo pátrio (de
ontem e de hoje) já que - se violações a bens jurídicos
de menor importância têm merecido a tutela penal e a
atribuição de uma pena - as violações a bens como a
vida e a integridade física não podem ficar impunes.
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Justiça Transicional e a repressão
no campesinato nordestino
brasileiro
Eduardo Fernandes de Araújo1
Eduardo Soares Bonfim2
Igor Leon Benício Almeida3
Wyllck Jadyson Santos Paulo da Silva4
1 Professor da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) no curso de Direito
(Santa Rita), mestre em Ciências Jurídicas pelo PPGCJ/UFPB. Especialista em
Direitos Humanos pelo CCHLA/UFPB. Colaborador do Núcleo de Cidadania e
Direitos Humanos da UFPB e fundador do Núcleo de Estudos Afro brasileiros e
Indígenas da UFPB, exerce a coordenação colegiada do Centro de Referência
em Direitos Humanos da UFPB. Pesquisador do Instituto de Pesquisa Direitos e
Movimentos Sociais. Coordenador da linha de pesquisa: Justiça e Violência
Institucional - Ymyrapytã: As ligas da Memória, Verdade e Justiça.
2 Graduando em Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas – Departamento de
Ciências Jurídicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, extensionista do Projeto Ymyrapytã:
Povos Tradicionais e Meio Ambiente, estagiário do Centro de Referência em
Direitos Humanos da UFPB (CRDH/UFPB). Pesquisador da linha de pesquisa:
Justiça e Violência Institucional - Ymyrapytã: As ligas da Memória, Verdade e
Justiça.
3 Graduando em Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas – Departamento de
Ciências Jurídicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, estagiário da Dignitatis – Assessoria
Técnica Popular. Pesquisador da linha de pesquisa: Justiça e Violência
Institucional - Ymyrapytã: As ligas da Memória, Verdade e Justiça.
4 Graduando em Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas – Departamento de
Ciências Jurídicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, extensionista do Projeto Ymyrapytã :
Povos Tradicionais e Meio Ambiente, estagiário do Centro de Referência em
Direitos Humanos da UFPB (CRDH/UFPB). Pesquisador da linha de pesquisa:
Justiça e Violência Institucional - Ymyrapytã: As ligas da Memória, Verdade e
Justiça. Monitor da disciplina Sociologia Geral e Jurídica.
234 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
Resumo: O presente trabalho tem por finalidade estabelecer uma breve leitura e análise da Justiça de Transição no Brasil com foco nos casos de violações de direitos humanos ocorridos no campesinato do Nordeste
brasileiro entre os anos de 1964 e 1985, especificamente
nos Estados da Paraíba e Pernambuco. As temáticas
que envolvem o tema da Justiça de Transição (Memória, Verdade e Justiça) têm ganhado espaço nos debates
midiáticos, filosóficos, históricos, políticos e jurídicos
em todo o mundo; na América Latina especialmente,
sendo relevante, no contexto brasileiro/nordestino, a
ampliação da interlocução entre a academia, Comissão
Nacional da Verdade, Comissões Estaduais, grupos de
pesquisa/extensão, mídia, instituições do Estado, movimentos sociais e sociedade civil organizada, proporcionando que os contornos conceituais e práticos cheguem/retornem na/da população em geral. A Justiça
de Transição cumpre papel fundamental na formação
de um Estado Democrático de Direito, visto que possibilita o diálogo entre passados/presentes/futuros enquanto mediadores entre o Estado e sociedade em um
processo cuja finalidade precípua é a de (re)pensar o
funcionamento das instituições, projetando novas formas de ação/reflexão.
Palavras chave: Justiça de Transição; Ditadura Militar;
Campesinato Nordestino.
Abstract: This article aims to establish a brief overview
and analysis about Transitional Justice in Brazil, focusing on cases of human rights violation occurred in Brazil’s Northeast between the years 1964 and 1985, especially in Paraíba e Pernambuco. Themes involving
Transitional Justice (memory, truth and justice) has
gained ground on media, philosophical, political and
legal debates in the world – especially in Latin America
and Brazil’s Northeast, where there is an increasing
interaction among Universities, National Commission
of Truth, State Commissions, research and extension
groups, media, State institutions, social movements
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
235
and the organized civil society, which has bringing
conceptual and practical contours to the whole population. Transitional Justice performs a fundamental role
in building a Democratic Rule-of-Law State, enabling
dialogue between past/present/future, as mediators
between State and Society, in a process which aims to
(re)think the functioning of institutions, projecting new
forms of action/reflection.
Keywords: Transitional Justice; military dictatorship;
Northeastern peasantry.
1. Introdução
Como é difícil acordar calado
Se na calada da noite eu me dano
Quero lançar um grito desumano
Que é uma maneira de ser escutado
Esse silêncio todo me atordoa
Atordoado eu permaneço atento
Na arquibancada pra qualquer momento
Ver emergir o monstro da lagoa [...]
“Cálice” – Chico Buarque e Gilberto Gil 1973.
O período do regime da ditadura civil-militar
(1964-1985) consistiu numa época de extremas e sistemáticas violações de direitos humanos (dignidade, integridade física e psicológica, liberdade de expressão,
direito de ir e vir, livre associação, liberdade de expressão e outros), conforme a carta-denúncia de Frei Tito
de Alencar recuperada pelo Comitê Brasileiro pela
Anistia:
Fui levado do Presídio Tiradentes para a Operação
Bandeirantes (OB, polícia do Exército) no dia 17 de
fevereiro, terça-feira, às 14h. caminho as torturas
tiveram início: cutiladas na cabeça e no pescoço,
236 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
apontavam-me
seus
revólveres
CAVALCANTI e RAMOS, 1976/78. p. 3475
[...].
Ainda no período do regime civil-militar, foi
criada a Lei de Anistia (Lei n. 6.683, de 28 de agosto de
1979), fruto de um processo que vinha sendo trabalhado desde 1975 pela sociedade civil articulada no plano
nacional e internacional, buscando alternativas momentâneas para o fim da supressão de direitos em face
das medidas governamentais que estavam em curso,
principalmente os Atos Institucionais que consolidavam a perpetuação dos militares no poder; também é
preciso vislumbrar nessa dimensão legislativa promulgação a Lei de Segurança Nacional, Lei n. 6.620, de 17
de dezembro de 1978, pelo Presidente Ernesto Geisel.
A campanha pela anistia iniciara-se há alguns
anos, com a formação de comitês por todo o país,
destacando-se o Movimento Feminino pela Anistia, fundado em 1975, e o Comitê Brasileiro de
Anistia, em 1978, com núcleos em Porto Alegre,
Rio de Janeiro, Fortaleza, Bahia, Mato Grosso e
Mato Grosso do Sul. Esses dois grupos assimilaram as demandas de familiares mortos e desaparecidos políticos, como as Mães de São Paulo e a
União Brasileira de Mães, incorporando-as às suas
manifestações pela anistia.6
Nesse contexto de oscilações políticas, violações
de direitos humanos, mudanças comportamentais e
políticas, assim como a pressão nacional/internacional,
a Justiça de Transição entrou de forma perpendicular
5
TITO, Frei. O testemunho de Frei Tito. Carta denúncia de um preso
político, frei Tito de Alencar Lima, 24 anos, dominicano. In:
CAVALCANTI, Pedro Celso Uchôa e RAMOS, Jovelino Ramos.
Memórias do exílio, Brasil, 1964 – 19??. São Paulo: Editora e Livraria
Livramento Ltda, 1978. p. 347 – 351.
6
BAUER, Caroline Silveira. Brasil e Argentina: ditaduras,
desaparecimentos e políticas de memória. Porto Alegre: Editora
Medianiz, 2012. p. 143
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
237
na agenda brasileira, em um primeiro momento relacionando o campo político-jurídico às questões vinculadas à produção normativa, anistia política, justiça penal, justiça de reparação e reforma das instituições de
segurança pública, perfazendo ligações entre passados
e presente, modo contínuo em que se apresentava enquanto alternativa conceitual e mediadora para a
(re)democratização.
O conceito de Justiça de Transição não é uno,
alguns entendem como um passo rumo à
(re)democratização, outros entendem como acerto de
contas com as subversões sufocadas, visto que abrem
relações/contradições entre as narrativas oficiais e não
oficiais enquanto fontes de investigação histórica.
Nesse sentido, a vinculação entre os pontos
principais da Justiça de Transição, passando pelo recorte temático que o artigo pretende expor em face das
situações vivenciadas pelo campesinato nordestino
(Paraíba e Pernambuco), pode estabelecer uma das vias
para a construção de uma política reconstrutiva da
memória permanente nas lutas camponesas.
2 - (Re?)construção democrática: uma memória de
várias memórias.
João Goulart, Presidente do Brasil, vinha de um
processo bastante conturbado de eleições/renúncia de
Jânio Quadros, o seu governo enfrentava resistência
ferrenha das elites brasileiras, principalmente em face
das pautas ligadas às chamadas Reformas de Base, entre
elas a Reforma Agrária.
O fato é que, entre grandes parcelas das classes
dominantes, militares conservadores e alguns setores médios do Brasil, há muito se acreditava que
João Goulart era, no mínimo, um simpatizante dos
comunistas. Afinal, “Jango era o líder da ala esquerda do PTB e um dos principais responsáveis
pela transformação do partido getulista, concebido
238 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
originalmente como dique contra o comunismo,
em aliado do PCB” (MOTTA, 2002, p. 234)7
Em outro campo político havia o temor por parte dos Estados Unidos8 de que o Brasil, no governo de
“Jango”, se tornasse uma ditadura socialista; nesse sentido as pressões aumentavam de todos os lados: o Presidente era minado por interesses empresariais nacionais e internacionais; grupos de latifundiários se articulavam em várias regiões do país temerosos com a Reforma Agrária; ao mesmo tempo no cenário internacional era visível o desgaste do Brasil – e a necessidade de
posicionamento - diante da formação dos blocos econômico-políticos no ocidente.
Essa repercussão internacional tinha influência
direta na política internacional do continente latinoamericano que, por outro lado, passava por processo
de solidificação das bases populares (sindicatos, associações e outros) em processo de (re)organização política e construção de pautas que exigiam mais do que
reformas legais e institucionais.
Nesse sentindo, o governo de “Jango” e de seus
aliados internos em alguns Estados, assim como dentro
do próprio partido, foi sendo levado a um isolamento
político e de representatividade que criou o momento
oportuno para a tomada de poder através de uma Ditadura Civil-Militar, destacando-se a Marcha da Família
com Deus, pela liberdade em São Paulo, onde aproximadamente 500 mil pessoas se mobilizaram em repúdio
7 MOTTA, Rodrigo Patto Sá. Em guarda contra o perigo vermelho: o
anticomunismo no Brasil. São Paulo: Perspectiva: Fapesp, 2002.
8 A importância dada ao caso brasileiro pelo governo Kennedy pode
ser constatada pelo fato de que a administração Goulart virou tema de
apreciação do Comitê Executivo do Conselho de Segurança Nacional
(National Security Council, NSC) em reunião do dia 11 de dezembro
de 1962. Texto disponível em:
http://anpec.org.br/encontro/2011/inscricao/arquivos/000dee84bec
a059ff4b73fb482757a9b9bc.pdf (acesso em 09 abr. 2013).
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
239
ao comunismo, e em defesa do Regime e da Constituição9, e as mobilizações de mulheres em todo país.10
Finalmente, na madrugada do dia 31 de março, o
gal. Mourão Filho, comandante da IV Região Militar de Minas Gerais, ordenou que sua tropas se
movimentassem de Minas Gerais em direção ao
Rio de Janeiro, com o apoio do governador de Minas, Magalhães Pinto e de São Paulo, Adhemar de
Barros e recebeu o apoio do gal. Amaury Kruel, do
Rio de Janeiro, que ainda tentou um acordo com
João Goulart, para que este se afastasse do CGT e
da UNE e de outras entidades “subversivas” que
poderiam manter poder. Jango recusa, e o golpe é
desencadeado. João Goulart resolve não resistir,
apesar do apelo de vários de seus aliados, para
evitar uma guerra civil no país e se exila no Uruguai. A direita no Congresso aprova a declaração
de vacância do cargo de Presidente da República e
o presidente da Câmara dos Deputados, Ranieri
Mazzili, foi empossado no cargo11.
Com o golpe militar instalado no país e a dificuldade de reação dos grupos contrários a ele – no Rio
9 São Paulo pára em defesa do regime e da Constituição: “Ontem, São
Paulo parou. E foi à praça publica - porque "a praça é do povo" - numa
mobilização que envolveu meio milhão de homens, mulheres e jovens,
também de outros Estados: a "Marcha da Família com Deus, pela
Liberdade".
Disponível
em:
http://almanaque.folha.uol.com.br/brasil_20mar1964.htm (acesso em
07 abr. 2013).
10 Nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Guanabara, Minas Gerais,
Ceará e Pernambuco, as mulheres atuaram de forma
institucionalmente organizada em entidades como a Campanha da
Mulher pela Democracia (CAMDE), a Liga da Mulher Democrata
(LIMDE) e a União Cívica Feminina (UCF)(Cf. FICO, 2004b; SIMÕES,
1985).Texto
disponível
em:
http://www.dhnet.org.br/verdade/resistencia/ufba_ditadura_milita
r_na_bahia_1.pdf (acesso em 09/04/2013).
11 TOLEDO, Caio Navarro de. O governo Goulart e o golpe de 64. 5ª
Ed. São Paulo: Brasiliense, 1984. p. 103 e ss.
240 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
Grande do Sul, Rio de Janeiro e Pernambuco houve
uma resistência mais articulada12 -, o governo militar
aumentou seus poderes administrativos, jurídicos e
políticos através dos Atos Institucionais13.
Entre os referidos documentos, o Ato Institucional Nº 5 (AI-5), de 13 de Dezembro de 1969, promulgado no governo do General Artur da Costa e Silva, foi o
mais contundente no campo das violações de direitos
fundamentais. O AI-5 aumentava o poder do Presidente da República de tal forma que ele poderia intervir
nos estados e municípios, sem respeitar as limitações
constitucionais; Suspender os direitos políticos, pelo
período de 10 anos, de qualquer cidadão brasileiro;
Cassar mandatos de deputados federais, estaduais e
vereadores; Proibir manifestações populares de caráter
político; Suspender o direito de habeas corpus.
Há de se destacar que as violações de direitos
presentes em tal ato não se limitavam ao âmbito constitucional, mas também alcançou marcos declaratórios e
imperativos consagrados internacionalmente, como foi
o caso do artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
12
Registre-se que a Guanabara ainda era a caixa de ressonância do
Brasil, embora desde 1960 não fosse mais a capital da República. Por
isso, as tropas marcharam sobre a Guanabara. Jango, sem clima em
Brasília e no Rio, vai para o Rio Grande do Sul, onde Brizola estava
preparado para resistir, com apoio do III Exército, sob o comando do
general legalista Ladário Telles. Bastava uma ordem de João Goulart
para a resistência. Jango, porém, temendo uma guerra civil e sabedor
do apoio armado dos EUA ao golpe, preferiu evitar “derramamento de
sangue”. Até a sua decisão, Brizola, baseado na Prefeitura de Porto
Alegre, governada pelo trabalhista Sereno Chaise e usando a Rádio
Farroupilha, como em 1961, tenta reeditar a Cadeia da Legalidade. RIO
DE JANEIRO. Silvio Tendler. Jango. 1984, 117 min., cor
13 Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964. Ato Institucional nº 2,
de 27 de outubro de 1965. Ato Institucional nº 3, de 5 de fevereiro de
1966. Ato Institucional nº 8, de 2 de abril de 1969. Ato Institucional
nº 13, de 5 de setembro de 1969.
Demais Atos Institucionais em:
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atosinstitucionais (acesso em 08 abr. 2013).
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
241
Diante deste e de outros abusos cometidos pelo
regime militar, parte da população brasileira começou
a partir em várias frentes de mobilização (institucionais
ou revolucionárias), entre eles trabalhadores, estudantes e militantes de partidos políticos colocados na clandestinidade14.
Em 1979, o então presidente João Figueiredo assinou o projeto de lei de Anistia e o enviou ao Congresso Nacional para a promulgação15 da Lei de Anistia
(ver nota adiante), trouxe alguns avanços políticos,
beneficiando milhares de brasileiros, contando com
pessoas atingidas pelos Atos Institucionais, exilados,
presos políticos, entre outros.
Em 1982, ainda no governo de João Figueiredo,
são anunciadas eleições diretas para governadores dos
estados. Mais um avanço no campo da democratização.
14
A Guerrilha do Araguaia - movimento de resistência ao regime
militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do
Brasil. Esse movimento se propôs a lutar contra o regime, “mediante a
construção de um exército popular de libertação”. No final de 1974,
não havia mais guerrilheiros no Araguaia, e há informação de que seus
corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos rios da
região. Trechos da sentença em que o Brasil foi responsabilizado pelo
caso perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf
(acesso em: 09 abr. 2013).
15 A luta em torno da Anistia desenvolveu-se inicialmente a partir do
surgimento do Movimento Feminino pela Anistia (MFPA), em 1975,
formado por mães e familiares de presos políticos, exilados e
desaparecidos. Neste mesmo ano, foi fundada uma “seção” no Rio
Grande do Sul, liderada pela socióloga Lícia Peres, então militante do
MDB (...). Criaram-se em seguida os Comitês Brasileiros pela Anistia
em várias cidades do país, exigindo uma anistia “ampla, geral e
irrestrita”. O primeiro deles foi fundado no Rio de Janeiro, em 1978;
neste mesmo ano foi fundado o Comitê Unitário pela Anistia no Rio
Grande do Sul. Tais comitês passaram a investigar o assassinato de
presos políticos e a divulgar os nomes dos desaparecidos, editavam
jornais e panfletos, organizavam manifestações e denunciavam a
tortura e a violência da ditadura. PADRÓS, Enrique Serra.
GASPAROTTO, Alessandra. Gente de menos – Nos caminhos e
descaminhos da abertura do Brasil (1974 -1985).
242 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
Dois anos depois, a Campanha das Diretas tomou
as ruas, reunindo no palanque políticos e militantes de diferentes partidos e tendências. Exibindo o
slogan “eu quero votar pra Presidente” milhares
de pessoas tomaram as ruas, nos inúmeros comícios realizados em diferentes pontos do país. Em
Porto Alegre, calcula-se que aproximadamente
duzentas mil pessoas tenham participado dos comícios pró-diretas. Em janeiro de 1984 foi realizada uma “Caminhada Democrática” em direção ao
centro da capital, na qual estavam presentes lideranças como Ulysses Guimarães, Tancredo Neves
e Pedro Simon. Alguns artistas também acompanharam o trajeto, como os cantores Martinho da
Vila, Kleiton e Kledir e os atores Raul Cortez e
Ruth Escobar.16
Em 1985, foi eleito o último presidente de maneira indireta, “o último general”, Tancredo Neves,
que veio a falecer, assumindo a presidência, em seu
lugar, José Sarney, civil que apoiou a ditadura militar.
O processo de nascimento da “Nova República”, ou período de (re)democratização, também passa
necessariamente pela redação da nova Carta Magna,
que se deu através da convocação de gerais para Deputados e Senadores, ou seja, desempenhariam um duplo
papel, seriam a Assembleia Constituinte e ao mesmo
tempo cumpririam suas atividades rotineiras com base
na Constituição anterior; “sob o clima de intensos debates que permeavam a sociedade brasileira sobre o
seu futuro, ao final de 1986 foi eleita a Assembleia Na-
16 PADRÓS, Enrique Serra. GASPAROTTO, Alessandra. Gente de
menos – Nos caminhos e descaminhos da abertura do Brasil (19741985). In: PADRÓS, Enrique Serra, BARBOSA, Vania M., LOPEZ,
Vanessa Albertinence, FERNANDES, Ananda Simões (org.). Ditadura
de Segurança Nacional no Rio Grande do Sul (1964-1985): história e
memória. Porto Alegre: Corag, 2009. – v. 4. p. 44
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
243
cional Constituinte, segundo o formato da Constituinte
Congressual”17.
Em 1988, após um ano e sete meses de trabalhos
da Assembleia Constituinte, o projeto constitucional foi
finalmente levado para uma primeira votação em plenário. Após intensos debates, uma segunda votação
ocorreu e a nova Constituição foi promulgada em 5 de
outubro de 1988.
Consolidação do processo de (re)democratização e de uma nova forma à ordem política brasileira18, a chamada “Constituição Cidadã” representou
naquele momento a Certidão de Nascimento do Brasil ou
marco simbólico que (re)inventa a nossa cidadania,
possibilitando, dentre outros direitos e garantias fundamentais, que em 1989 a população brasileira tivesse
novamente o direito ao voto, escolhendo livremente o
presidente do Brasil, no pleito; o vencedor Fernando
Collor de Melo veio a ser alvo de um impeachment logo
em seguida por envolvimento em corrupção em todos
os níveis/escalões do governo federal.
Entre avanços e retrocessos, não podemos esquecer os erros do passado, as memórias que formam a
história de uma nação não podem ser sufocadas ou
para sempre quedar silentes; a cada momento foram
surgindo movimentações e articulações que pudessem
resgatar/construir a memória em face dos atos de crueldade cometidos pelo regime militar, e, junto com estes atos, estabelecer perante a sociedade brasileira e o
Estado uma memória daqueles que morreram ou fo-
17
PERLATTO, Fernando. A Constituição de 1988: um marco para a
História da Nova República brasileira. Revista de Artes e
Humanidades, N.3, Nov-Abr- 2009. p. 9
18 SOUZA, Amaury de. & LAMOUNIER, Bolívar. A feitura da nova
Constituição: um reexame da cultura política. In: LAMOUNIER,
Bolívar (org.). De Geisel a Collor: o balanço da transição. São Paulo:
Sumaré, 1990.
244 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
ram desaparecidos lutando por seus direitos legítimos19.
O direito à memória se constitui, pois, em um
direito fundamental, Hannah Arendt aponta que “o
presente não esquece nem domestica o passado, isto
porque a relação entre estes períodos de tempo é de
transversalidade e circularidade”:
Assim, é que, se a verdade se afigura como necessária na elucidação dos temas em discussão, a reconciliação do Estado e da República para com este tempo passado que se conecta com o presente e
futuro de sua gente demanda mais passos e avanços, evitando que esta verdade se transforme, tão
somente, em resultado mercantil de ressarcimentos legítimos, mas afiance a função racionalizadora
da história comprometida com o desvelamento das
fissuras perpetradas à Democracia20.
Nota-se que é muito importante expurgar todo
esse passado marcado por graves violações de direitos
humanos, e isso só será possível através do resgate de
fatos reais. Todavia, como realmente buscar esse passado na sua integridade, senão constituindo elementos
individuais e coletivos, objetivos e subjetivos, factuais e
19
Comissão de Anistia: foi instalada pelo Ministério da Justiça, no dia
28 de agosto de 2001. Criada pela Medida Provisória n.º 2.151, a
Comissão está analisando os pedidos de indenização formulados pelas
pessoas que foram impedidas de exercer atividades econômicas por
motivação exclusivamente política desde 18 de setembro de 1946 até
cinco
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJABFF735EITEMID48C923D22
C804143AB475A47E582E1D8PTBRIE.htm (acesso em 09/ abril 2013).
Comissão Especial Mortos e Desaparecidos Políticos: A Lei nº 9140,
de 4 de dezembro de 1995, reconheceu como mortas as pessoas
desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação,
em atividades políticas no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de
agosto
de
1979.
Disponível
em:
http://www.sedh.gov.br/mortosedesap (acesso em 09 abr. 2013.
20 LEAL, Rogério Gesta. Verdade, memória e Justiça: um debate
necessário. Santa cruz do Sul: Edunisc, 2012. p. 12
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
245
sensoriais e/ou científicos/documentais que constituam memórias permanentes em uma aproximada relação
com uma memória institucional e pessoal que apontem
significados?
3. Justiça de Transição: um breve trânsito globallocal.
O período ditatorial, por ser um tempo vinculado diretamente às torturas, privação ao direito de liberdade (todo tipo), entre tantas outras violações de
direitos humanos, permite na atualidade (re)pensar os
enfrentamentos no campo democrático, especialmente
quando tratamos de segurança pública e acesso à justiça e memória, sendo a liga entre esses elementos os
aspectos históricos da justiça de transição.
A necessidade de punir abusos passados tem sido
registrada desde a punição dos Trinta Tiranos com
o retorno dos democratas à Atenas 403 AC, porém
foi só na era pós-Nuremberg que tais políticas, e
políticas de memória em geral se tornaram aspecto
crucial para a mudança de regime. Certamente, o
interesse na política da culpa e reparação alcançou
tais níveis, sem precedentes, que Soyinka se refere
“febre de reparação do fim do milênio”.21
Cabe destacar, nesse contexto, que a ditadura
militar prevaleceu em nosso país em um momento de
acomodações das forças políticas e ideológicas que
disputavam os discursos, territórios e práticas em meados do século XX, principalmente no campo internacional (socialismo/comunismo/anarquismo versus liberalismo/capitalismo, mesmo com as alianças contra
21 BRITO, Alexandra Barahona de. Justiça Transicional e a política de
memória: uma versão global. In Revista Anistia Política e Justiça de
Transição. - N.1 (jan./ jun). Ministério da Justiça – Brasília: Ministério
da Justiça, 2009 p. 57
246 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
o totalitarismo nazista ou fascista na II Guerra Mundial
ou com variações conceituais, programáticas e pragmáticas entre e dentre os próprios campos de ação política).
A discussão sobre Justiça de Transição tem ganhado proporções cada vez maiores nos últimos anos22,
no campo jurídico principalmente a partir da decisão
do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade da Lei da Anistia23, na dinâmica social e institucional através do Programa Nacional de Direitos
Humanos III24, e na dimensão política a partir da criação das Comissões da verdade (Nacional e Estaduais
adiante), entre outros aspectos relevantes.
22 Governo manda liberar arquivos da ditadura retidos em
ministérios.
Disponível
em
http://www1.folha.uol.com.br/poder/1240567-governo-mandaliberar-arquivos-da-ditadura-retidos-em-ministerios.shtml acesso em
19 de mar. 2013.
23 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF
153) que versa sobre a revisão da lei de anistia. O Supremo Tribunal
Federal não acolheu os argumentos instados pela Ordem dos
Advogados do Brasil mantendo a constitucionalidade da lei,
especificamente ao que tange o alcance dos crimes (e sujeitos)
anistiados conforme previsto no Artigo 1; parágrafo 1. Disponível em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF1
53.pdf> acesso em 24 de mar. 2013.
24 BRASIL. DECRETO Nº 7.037 DE 21 DE DEZEMBRO DE
2009 / Nº7.177 DE 12 DE MAIO DE 2010. Aprova o Programa
Nacional de Direitos Humanos – PNDH 03 e dá outras
providências. Eixo Orientador VI: Direito à Memória e à
Verdade. Diretriz 25: Modernização da legislação relacionada
com a promoção do direito à memória e à verdade,
fortalecendo a democracia. Objetivo Estratégico I: Suprimir do
ordenamento jurídico brasileiro eventuais normas remanescentes de
períodos de exceção que afrontem os compromissos internacionais e os
preceitos constitucionais sobre Direitos Humanos. (Grifo nosso).
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
247
A partir desse histórico, surge a Justiça de Transição, que como bem salienta Gabriela da Rosa
Bidniuk25,
tem por base quatro características primordiais,
quais sejam, a reparação das vítimas daquele período, a busca pela verdade e construção da memória, a reforma de instituições do Estado e, por fim,
o restabelecimento da igualdade dos indivíduos
perante a lei. Foi para a efetivação desses ideais da
Justiça de Transição que diversos mecanismos foram implementados.
É verdade que essa discussão vem ganhando
força tardiamente, são mais de 20 anos para se ter uma
atenção especial sobre a questão da Justiça de Transição, mesmo que seja um aspecto do cotidiano de várias
instituições e debates midiáticos; porém, a própria temática dos direitos humanos e das violações contra
esses direitos é vista com certo distanciamento e preconceito por parte da população brasileira26.
Não seria estranho considerar que os períodos
de ditadura recente no país sejam um dado que nem
todos os brasileiros vislumbram enquanto período de
extrema relevância para o conhecimento da formação
das nossas instituições, da sociedade civil e dos movimentos sociais.
No Brasil, pôde-se observar há pouco dois exemplos contundentes dessa realidade: as reações virulentas de parcelas de uma opinião pública ao lan25 BIDNUIK, Gabriela Rosa. Justiça de transição no Brasil. disponível
em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11164
&revista_caderno=27> Acesso em 19 de março de 2013
26
VENTURINI, Gustavo. O potencial emancipatório e a
irreversibilidade dos direitos humanos in Brasil. Presidência da
República. Direitos humanos: percepções da opinião pública: análises
de pesquisa nacional / organização Gustavo Venturi. – Brasília:
Secretaria de Direitos Humanos, 2010
248 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
çamento do terceiro Programa Nacional dos Direitos Humanos (PNDH-3) – parcelas claramente minoritárias, mas que souberam se articular e fazer
barulho em torno da defesa de privilégios diversificados (latifundiários, militares saudosos da ditadura, empresários de comunicação e igrejas cristãs,
todos portadores de interesses não universalizáveis), gerando a impressão de que a maioria da
opinião pública se opunha ao PNDH-3, quando na
realidade estava alheia a essa discussão. E logo a
seguir tivemos a decisão do Supremo Tribunal Federal julgando improcedente a ação da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB) que questionava a
anistia aos crimes contra os direitos humanos praticados por agentes do Estado durante a ditadura
militar – decisão que contraria preceitos de convenções internacionais de que o Brasil é signatário
(nas quais a tortura, entre outros, é crime contra a
humanidade e, assim, imprescritível e não anistiável), isolando o país entre as nações do Cone Sul
que também enfrentaram ditaduras e hoje revisam
seus processos de anistia e puniram militares criminosos.27
As reflexões sobre o tema dos direitos humanos
e Justiça de Transição não se esgotam neste texto,
abrem interlocuções também no campo jurídico através
das análises de Pactos, Convenções, Tratados Internacionais e a elaboração de novas Constituições nos Estados Latino-americanos entre os anos de 1980 e 2010.
Posicionar o Estado perante uma demanda jurídico-política, em que o impacto do arcabouço internacional positivado fosse repercutido nas Constituições
nacionais no período democrático, é o caminho para
que outras leituras dentro de um Estado democrático
27
Idem. p. 15
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
249
de direito ocorram, apontando novos futuros, como
destacado por Flávia Piovesan28:
Importa ressaltar que as Constituições da Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai, na qualidade de
marcos jurídicos da transição democrática nesses
países, fortalecem extraordinariamente a gramática dos direitos humanos, ao consagrarem o primado do respeito a esses direitos como paradigma
propugnado para a ordem internacional.
Na América Latina, assim como no Brasil, as releituras de momentos históricos e políticos poderão
constituir caminhos alinhavados com a Justiça de Transição que possibilitem a problematização entre os
avanços no campo normativo, a lenta transformação
estrutural, cultural e social.
As contradições e as conquistas analisadas por
leituras interdisciplinares constituem um vasto e complexo campo de análise; portanto, buscar e considerar
suportes que auxiliem a problematizar as questões
pendentes de aproximação com a perspectiva globallocal remete às configurações dos direitos humanos na
América Latina nos passados, presentes e futuros.
Neste sentido, subverter as conceituações e reforçar o caráter emancipatório das lutas pela implementação dos direitos humanos coaduna-se como um desafio
para a construção do significado de dignidade humana
e de justiça social29.
28 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, globalização econômica e
integração regional: desafios do direito constitucional internacional.
São Paulo: Max Limonad. 2002. p. 58
29 ARAÚJO. E.F. AGOSTINHA – POR TRÊS LÉGUAS EM
QUADRA: A temática quilombola na perspectiva globallocal. 2008. (Dissertação de Mestrado apresentada ao Centro de
Ciências Jurídicas, Direito, UFPB – Campus I, para obtenção de
título de mestre em ciências jurídicas)
250 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
4. Comissão Nacional da Verdade: as variáveis que
a envolvem e seus contornos
O trânsito de um sistema ditatorial para um
‘democrático’ cria a pressuposição de que os atos do
passado (políticos, jurídicos ou institucionais) foram
totalmente superados no presente; porém, será que
esse passado não reflete no presente? Será mesmo que
superamos o regime civil-militar?
Mais de 30 anos se passaram, há dúvidas em diversas famílias que tiveram entes mortos pela ditadura,
assim como o sentimento de injustiça, impunidade e
impotência naqueles que vivenciaram violações de direitos que transcendem a ruptura com governo militar.
O governo brasileiro por muito tempo permaneceu inerte no que diz respeito às vítimas de seus
agentes no período ditatorial, e não consegue conjugar
o passado com elementos atuais de repressão, violação
de direitos humanos, preconceito, racismo e violência
simbólica e estrutural.
Passaram a chamar essa indenização de “bolsa ditadura, adotando um flagrante tom depreciativo.
Militantes políticos eram e são chamados de “terroristas”, torturadores eram e são chamados de
“patriotas” (…) a sociedade brasileira continua, visivelmente, a colocar em prática o rótulo do inimigo objetivo a outros setores da população, como é
o caso dos jovens da periferia que passam a ser rotulados de “traficantes” atraindo para si toda sorte
de procedimentos policialescos que desconhecem
olimpicamente qualquer garantia de proteção à
pessoa humana, no que são, inclusive, apoiados
por setores expressivos da população, sequiosa em
responder o problema da segurança com mais violência e preconceito. Isto sem mencionar o problema da criminalização dos movimentos sociais e
do desrespeito às culturas indígenas. Antes de se
questionar a “violência” das manifestações dos
movimentos sociais, é preciso questionar a violência, que para grande parte das pessoas parece algo
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
251
natural, em relegar milhares e milhares de pessoas
à fome, à ausência de moradia, ao desemprego e à
ação preconceituosa das forças policiais do país.30
Imprescindível apontar o avanço da Lei n.
10.559/2002, que versa sobre a indenização aos perseguidos políticos e a atribuição da Comissão de Anistia
do Ministério da Justiça, em analisar e decidir sobre os
casos, assim como a realização das Caravanas da Anistia, criação do Memorial da Anistia e a centralização
dos documentos da ditadura militar no Arquivo Nacional (Decreto 5.584/2005); de toda sorte as resistências
através de setores da mídia, da sociedade e de instituições do Estado são notórias e cresceram quando a estruturação de uma Comissão Nacional da Verdade (e
das Comissões Estaduais) começou a se concretizar,
apesar das críticas dos movimentos sociais, militantes
políticos e acadêmicos estudiosos da temática sobre
suas limitações, envolvendo, por exemplo, a impossibilidade de acionar mecanismos jurídicos como ocorre
em outras experiências similares.
A criação da Comissão Nacional da Verdade31
(CNV) pela Lei 12.528/2011, instalada desde maio de
2012, surge contornada por críticas, mas enquanto finalidade cumpre um papel importante em nossa história
recente, pois tem por escopo apurar graves violações
de Direitos Humanos, praticadas por agentes públicos,
ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro
de 1988.
As Comissões da Verdade são mecanismos oficiais de apuração de abusos e violações dos Direitos
30 SILVA, José Carlos Moreira Filho. O anjo da história e a memória
das vítimas: O caso da ditadura militar no Brasil. In RUIZ, Bartolomé
Castor (org.). Justiça e Memória: para uma crítica ética da violência.
São Leopoldo Editora Unisinos. p. 121 – 158
31
Site oficial Comissão Nacional da Verdade (CNV):
http://www.cnv.gov.br/
252 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
Humanos e vêm sendo amplamente utilizadas no
mundo32 como uma forma de evidenciar o passado; a
prioridade é escutar as vítimas de arbitrariedades, ao
mesmo tempo em que dá lugar a que se conheça o padrão dos abusos cometidos, através da versão dos perpetradores dessas violências ou da revelação de arquivos ainda desconhecidos.33
32
Alguns resultados de outras comissões da verdade pelo mundo:
África do Sul - A CV ouviu 21.000 testemunhos, a CV recebeu 7.112
pedidos de anistia, concedeu 849 e recusou 5 392, os relatórios foram
sistematicamente destruídos entre 1990 e 1994, o relatório final
nomeava cada perpetrador individualmente, recomendou reparações
financeiras, cada vítima ou família receberia $3 500 anualmente
durante 6 anos, aqueles que não foram anistiados deveriam ser
julgados e os relatórios da Comissão deveriam ser preservados, o
governo estabeleceu um órgão para executar as recomendações da
Comissão; Argentina - O relatório da Comissão registrou 9.000
desaparecimentos entre 1976 e 1983. Contudo, o medo das vítimas e
parentes destas de dar seus testemunhos levou a Comissão a estimar
um número 10.000 a 30.000 desaparecimentos. A Comissão
recomendou um programa de reparação às vítimas e reformas
judiciais e educacionais quanto aos DH. Em 1992, foi criada a
Comissão Nacional para o Direito à Identidade. Em 1994, Argentina
reformou a sua constituição para reforçar a democracia. As
informações coletadas pela comissão foram cruciais para o julgamento
da junta militar, e cinco generais acabaram presos. No entanto, a
legislação no final de 1980 suspendeu processos contra outros
perpetradores. A Lei da Anistia revogada em 2003 resultou no
processo de 700 pessoas e 500 foram condenadas. Em 2004 foram
previstos $ 3 bilhões de dólares para reparações às vítimas; Chile - A
Comissão identificou em seu relatório as violações de direitos
humanos; sugeriu reparações que se estendiam desde declarações
públicas a reformas nos âmbitos jurídico, administrativo e
educacional; e fez um resumo biográfico das 2 279 pessoas que
morreram ou desapareceram por causa das violações. A criação da
Corporação Nacional de Reconciliação e Reparação pelo governo
chileno em janeiro de 1992. As atividades posteriores da Comissão
com familiares e organismos levaram à descoberta de provas sobre
ações dos agentes da DINA e a prisão de seu chefe, Manuel Contreras.
Fonte: Documento enviado pela Comissão Estadual da Memória e
Verdade Dom Helder Câmara Estado de Pernambuco.
33 Extraído de “A Comissão da Verdade no Brasil – Por quê? O que é?
O que temos de fazer?”. Cartilha elaborada pelo Núcleo de
Preservação da Memória Política – São Paulo, p. 8.
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
253
O direito à memória e à verdade e as ações da
CNV juntamente com as Comissões Estaduais34, são
instrumentos de extrema importância, mesmo 30 anos
após a Lei da Anistia; de toda sorte, como salienta
Eduardo González Cueva (2011)35, três décadas depois
do trabalho da Comissão Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas (CONADEP), na Argentina, parece
evidente que as comissões de verdade, apesar de surgirem
como uma resposta ad hoc a situações de transição, são vistas crescentemente como um novo instrumento de justiça.
Sua validade é independente dos momentos de transição política, e não se trata nem de uma reposição, nem de uma alternativa a justiça penal.
A Comissão Nacional da Verdade brasileira foi
pautada no governo Lula, que cedeu à pressão de militares e deixou o projeto apenas no papel36. No governo
Dilma Rousseff37 é que a Comissão Nacional da Verda-
34 As Comissões Estaduais foram criadas para auxiliar no resgate das
memórias das vítimas da ditadura, segue abaixo a relação de algumas
delas: Paraíba: Comitê pela Verdade, Memória e Justiça da Paraíba;
Pernambuco: Comissão Estadual da Memória e Verdade Dom Helder
Câmara; São Paulo: Comitê Paulista Pela Memória, Verdade e
Justiça; Bahia: Comitê Baiano Pela Verdade, Memória e Justiça; Rio
Grande do Sul: Comitê à Memória, Verdade e Justiça do Rio Grande
do Sul. Ver relação completa:
http://www.dhnet.org.br/verdade/estados/index.htm#paraiba
(acesso em 10 abr. 2013)
35 Justiça de Transição: manual para a América Latina. Até onde vão as
Comissões da Verdade?
36 Após reação de militares, Lula vai amenizar proposta sobre
Comissão
da
Verdade.
Disponível
em:
http://noticias.r7.com/brasil/noticias/apos-reacao-de-militares-lulavai-amenizar-proposta-sobre-comissao-da-verdade-20091230.html
(acesso em 10 abr. 2013).
37 Dilma revela detalhes das torturas que sofreu nos porões da
ditadura:Disponível
em:
http://www.vcartigosenoticias.com/2012/06/dilma-revela-detalhesdas-torturas-que.html (acesso em: 10 abr. 2013).
254 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
de se concretizou38, com sete integrantes39 nomeados
pela própria presidente.
A Comissão Nacional da Verdade aparentemente traz novas perspectivas, porém é limitada em face da
Lei de Anistia, pois não tem poder para responsabilizar
e punir ninguém.
5. Graves violações de direitos humanos no
campesinato nordestino (1962 – 1985) e uma síntese
dos relatos de líderes rurais
A análise dos movimentos sociais no campo,
considerando-se o período de 1962 a 1985 e todo o processo de desenvolvimento econômico característico da
realidade brasileira, leva à reflexão sobre a diversidade
quanto às suas formas de organização e de expressão,
sendo imprescindível destacar as graves violações de
direitos humanos ocorridas no campesinato nordestino
brasileiro.
O Nordeste rural brasileiro presenciou um desenvolvimento capitalista desigual e contraditório, no
entanto toda conjuntura de pesquisa torna-se apenas
um esboço provisório de uma realidade muito mais
complexa, extensiva e multifacetada.
As fundamentações utilizadas no artigo, ainda
que de forma inacabada, objetivam evidenciar um mapeamento inicial a partir de relatos dos líderes rurais,
38 Dilma instala Comissão da Verdade e diz que não haverá
ressentimento,
ódio
nem
perdão:
Disponível
em:
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimasnoticias/2012/05/16/dilma-chora-ao-instalar-comissao-daverdade.htm (acesso em 10 abr. 2013).
39 Comissão Nacional da Verdade: Cláudio Fonteles. Gilson Dipp.
José Carlos Dias. José Paulo Filho. Maria Kehl. Paulo Pinheiro. Rosa
Cardoso Disponível em:
http://www.cnv.gov.br/index.php/institucional-acessoinformacao/quem-e-quem (acesso em 10 abr. 2013).
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
255
especificamente nos estados de Pernambuco e Paraíba,
onde o estudo da violência política e social ocorrida no
campo entre 1962 e 1985 é certamente provisório, pois
resgatar a memória do que ocorreu no campo durante
o regime militar é contar uma história que, pelas características próprias à área rural, foi construída em grande medida no anonimato, em geral ignorada pelos documentos oficiais, não apenas devido às experiências
de clandestinidade política, como ocorreu na área urbana, mas, sobretudo, porque foi ocultada sob o cotidiano de uma histórica relação de opressão e humilhação
dos representantes do latifúndio contra os lavradores,
os posseiros e os trabalhadores da terra.
O campesinato nordestino brasileiro carece de
uma reconstituição, seja no aspecto reparatório, investigativo-histórico, punitivo e até mesmo uma sistemática revisão nos quadros das Instituições Estatais frente
às agressões que iniciaram essencialmente por parte do
Estado juntamente aos latifundiários, evidenciando
assim o compromisso democrático adotado por um
país que possui nos seus princípios constitucionais a
dignidade da pessoa humana.
As estratégias da justiça transicional devem ser
consideradas como parte importante da construção da paz, na medida em que abordam as necessidades e as reclamações das vítimas, promovem a
reconciliação, reformam as instituições estatais e
restabelecem o Estado de Direito.40 (ZYL, 2009)
O livro Retrato da Repressão Política no campo –
Brasil 1962 – 1985 – Camponeses torturados, mortos e desa-
40
ZYL, Paul Van. Promovendo a justiça transacional em sociedades
pós-conflitos. Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília:
Ministério da Justiça, n. 01, 1.º semestre de 2009, p. 32
256 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
parecidos41 representa um marco na atual conjuntura de
uma Justiça de Transicional Campesina. Resulta de
uma pesquisa do Núcleo de Estudos Agrários (MDA) e
da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República (SDH), de autoria de Marta Cioccari e Ana
Carneiro, no qual objetivam expor relatos de trabalhadores rurais que sofreram violações durante o período
do regime militar no Brasil.
A partir da delimitação do Nordeste brasileiro
enquanto uma das principais regiões afetadas pela repressão militar no campo42, podemos analisar a soma
de forças existentes na época entre o Estado e as oligarquias centradas na exploração do trabalho, desrespeito
às legislações trabalhistas e nos vultosos lucros.
A dimensão do direito à memória e à verdade,
nos debates sobre o tema da justiça de transição, ocupa
sempre um lugar de centralidade não só por sua pressuposição necessária à execução de outras dimensões,
mas também por seu caráter desconstrutivo que permeia toda a sociedade. “A ditadura instalada no País
elegeu o nordeste como uma região particularmente
41
CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da repressão política
no campo – Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e
desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Brasília: MDA, 2011.
42 Ditadura matou 1.196 camponeses, mas Estado só reconhece 29.
Financiada pelo latifúndio, a ditadura “terceirizou” mortes e
desaparecimentos forçados de camponeses. O resultado disso é uma
enorme dificuldade de se comprovar a responsabilidade do Estado
pelos crimes. Estudo inédito da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência revela que 97,6% dos 1.196 camponeses vítimas do regime
foram alijados do direito à memória, à verdade e à reparação. Os
dados serão apresentados à Comissão Nacional da Verdade para
embasar investigações que possam alterar este quadro de exclusão.
Disponível
http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?mate
ria_id=20975&boletim_id=1391&componente_id=23197. Acesso em
11abr. 2013.
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
257
importante, perigosa, na qual desencadeou uma repressão política selvagem”43.
Antes do golpe de 1964, o cenário no campo
caminhava em passos lentos para uma maior abertura
política, de direitos e garantias fundamentais que aos
poucos iam tomando corpo. Cumpre destacar nesse
período o crescimento vertiginoso e o agrupamento de
forças das Ligas Camponesas44, que pouco a pouco nutriam sentimentos raivosos aos latifundiários45.
A opressão das oligarquias nordestinas, juntamente com milícias privadas, demonstravam o tamanho poder frente às lideranças rurais e os demais agricultores; no entanto, figuras como Gregório Bezerra46 e
Francisco Julião47, que marcaram de maneira impres43
44
Ver Octávio Ianni e a questão Nordeste, In: Bernardes, 2005, p. 40-41.
As Ligas Camponesas foram associações de trabalhadores rurais
criadas inicialmente no estado de Pernambuco, posteriormente na
Paraíba, no estado do Rio de Janeiro, Goiás e em outras regiões do
Brasil, que exerceram intensa atividade no período que se estendeu de
1955 até a queda de João Goulart em 1964. Disponível em:
http://www.ligascamponesas.org.br/?page_id=99. Acesso em 10 mar.
2013.
45 As Ligas Camponesas mobilizaram dezenas de milhares de
camponeses em defesa dos direitos do homem do campo e da Reforma
Agrária nos anos 1950 e 1960, seguindo iniciativa embrionária
conduzida pelo PCB entre 1945 e 1947. Lideradas pelo advogado
Francisco Julião, as Ligas formaram-se a partir da desapropriação do
Engenho Galileia, em Vitória de Santo Antão (PE), e se estenderam a
vários outros estados até o golpe de 1964. Deputado pelo Partido
Socialista Brasileiro (PSB), Julião encampou a luta dos camponeses no
campo e nas tribunas. Mais informações, ver Julião (1962, 2009),
Santiago (2004) e Carneiro e Cioccari (2010, 2011).
46 "Memórias" de Gregório Bezerra traz à tona a vida assombrosa de
líder comunista. Gregório Bezerra (1900-1983) Disponível em
http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/955413-memorias-degregorio-bezerra-traz-a-tona-vida-assombrosa-de-lidercomunista.shtml. Acesso em 11/04/2013.
47 Francisco Julião Arruda de Paula nasceu em 16 de fevereiro de 1915,
no município de Bom Jardim, em Pernambuco (...). Em 1954, foi eleito
Deputado Estadual pelo Partido Socialista Brasileiro. (...) Os primeiros
sindicatos foram organizados pelas Ligas, e Francisco Julião preparou
258 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
cindível as lutas, desmitificam toda a construção legitimada em torno unicamente de uma só voz.
5.1 – Mortes, torturas, desaparecimentos e perseguições no
campesinato pernambucano
O governo de Miguel Arraes (Pernambuco)
proporcionou maior participação e efetivação nas políticas agrárias, bem como em âmbito nacional com o
governo de Jango.
“Em Pernambuco, o povo vai-se integrando paulatinamente no poder. Arraes e os homens que compõem seu governo fazem questão de trilhar por
normas diferentes no trato com as coisas públicas.
Trata-se de uma administração de um novo tipo. O
povo participa ativamente da elaboração dos planos governamentais...”48 (BRASIL: 1980, 99).
Devendo, pois, também ser local de resistências
sociais, culturais e políticas com elevado grau de casos
de torturas, desaparecimentos e silenciamentos. Apesar
de toda repressão campesina não possuir documentos
oficiais até o momento, relatos de agressões às garantias fundamentais evidenciam a necessidade da reconstrução com as devidas ações reparatórias, investigativas, bem como julgamento dos perpetradores.
O agricultor Marcos Martins Silva foi obrigado a
renunciar à presidência do Sindicato dos Lavradores e
Agricultores do município de Escada/PE, sendo vítima
diversos processos, possibilitando a fundação de inúmeros sindicatos.
Em 1962, elegeu-se Deputado Federal. Após o golpe de 1964,
permaneceu três meses na clandestinidade, antes de ser preso perto de
Brasília. Esteve preso durante 18 meses. Disponível em
http://www.ufpe.br/ccj/index.php?option=com_content&view=artic
le&id=216&Itemid=160. Acesso em 11 mar. 2013.
48 BRASIL, Jocelyn. Arraes, um ano de governo popular. Rio de
Janeiro: Edições Opção, 1980. 107 p.
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
259
de inúmeras atrocidades por parte das milícias privadas a mando dos latifundiários. Marcos Silva reivindicava direitos trabalhistas (décimo terceiro salário, férias) devidos conforme legislação trabalhista vigente à
época; de acordo com depoimentos, os usineiros ordenavam aos jagunços calarem e reprimirem a voz do
agricultor que relata de forma detalhada no livro Retrato da Repressão Política no Campo:
“Me botaram num quarto incomunicável. Toda
usina tinha uma cadeia escondida chamada ‘Benedita’ – um quartinho pequeno, bem fechado, como
uma catacumba de defunto, que só tinha um buraquinho pra tomar fôlego. (...) Eles me dizendo: ‘No
outro dia, nós viemos pra te levar para a mata do
Espinho’...”
Eram considerados como “subversivos” os
camponeses que se levantaram contra o sistema local
ou regime instalado, como o caso do “Massacre de Matapiruma”49, quando um grupo de agricultores foi surpreendido e fuzilado por agentes do Departamento de
Ordem Política e Social de Pernambuco, em face de
ações na Justiça do Trabalho, onde obtiveram êxito
frente aos usineiros para o recebimento de todas verbas
rescisórias e indenizatórias.
A partir do trecho abaixo, extraído do livro Retrato da Repressão Política no campo – Brasil 1962 – 1985 –
Camponeses torturados, mortos e desaparecidos, percebe-se
49 Filhos de um camponês, os irmãos José, Luiz e João Inocêncio
Barreto cortavam cana no Engenho Matapiruma, em Escada (PE),
quando, em 5 de outubro de 1972, ocorreu o chamado “Massacre de
Matapiruma”. Na ocasião, um grupo de lavradores trabalhava no
canavial quando chegaram três viaturas policiais, com oito homens
armados que passaram a fuzilar os camponeses. Eram agentes do
Departamento de Ordem Política e Social de Pernambuco (DOPS/PE).
Cinco trabalhadores reagiram, defendendo-se com foices e facões,
enquanto a maioria do grupo fugia. O conflito deixou dois mortos e
vários feridos. Retrato da Repressão Política no Campo – Brasil 1962-1985 –
Camponeses torturados, mortos e desaparecidos. MDA, 2011. Pg. 51.
260 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
tamanha dimensão da repressão que existiu nos campos nordestinos.
Em 2004, a Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos (CEMDP), com base na Lei
da Anistia, deferiu o requerimento apresentado
pela família de José Inocêncio Barreto para o reconhecimento da responsabilidade do Estado na sua
morte. O relatório da Comissão menciona que o
nome de José Inocêncio e do vigia Severino Fernandes da Silva constam dos livros escritos pelo
ex-comandante do DOI-CODI/SP, o conhecido
torturador Carlos Alberto Brilhante Ustra, como
tendo sido mortos em 06/10/1972 por “terroristas
durante agitação no meio rural.” (Grifo nosso)50
É evidente a complexidade e imbricação do sistema em que se encontravam os camponeses, e a partir
da ligação do conhecido torturador Carlos Alberto Brilhante Ustra com os crimes e desaparecimentos existentes na época, percebe-se como os latifundiários conseguiram proteção.
5.2 Mortes, torturas, desaparecimentos e perseguições no
campesinato paraibano
Cenário de inúmeras lutas sociais e políticas
camponesas, onde se buscavam melhorias nos direitos
trabalhistas, um dos ícones foi o paraibano João Pedro
Teixeira51, responsável pela criação da Liga Camponesa
50 CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da repressão política
no campo – Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e
desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Brasília: MDA, 2011. Pg. 56.
51 Fundador e vice-presidente da Liga Camponesa de Sapé (PB),
uma das mais combativas e atuantes do país, o líder João Pedro
Teixeira foi assassinado a tiros por pistoleiros, a mando de
latifundiários da região, em 2 de abril de 1962. Desde criança, João
Pedro – nascido em 1918 (…) depois de trabalhar na agricultura, na
juventude, João Pedro tornou-se operário, empregando-se em
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
261
de Sapé/PB, considerada uma das mais atuantes no
cenário de lutas em âmbito nordestino e brasileiro.
João Pedro Teixeira resistiu à pressão da polícia
atrelada aos latifundiários da região, mas sempre temeu a perda de uma liderança na luta, apontando à
sua esposa Elizabeth Teixeira a posição política diante
de uma possível morte, conforme transcrito no livro
“Eu marcharei na tua luta – A vida de Elizabeth Teixeira”: “Vão tirar a minha vida, minha filha, mas a reforma agrária vai ser implantada em nosso país para que
a vida do homem do campo melhore, para que eles
tenham o direito de criar seus filhos”52.
João Pedro Teixeira foi vítima (1962), antes
mesmo do desfecho do golpe civil-militar, de uma emboscada arquitetada por fazendeiros e políticos da região, sendo Elizabeth Teixeira sua herdeira política;
porém, a morte de uma de suas filhas serviu como fato
memorável a ser refletido para continuidade. Com o
golpe militar, Elizabeth foi presa, passando alguns dias
no Agrupamento de Engenharia53.
De acordo com o livro Retrato da Repressão Política no campo – Brasil 1962 – 1985 – Camponeses torturados,
mortos e desaparecidos, uma passagem de Elizabeth no
pedreiras na Paraíba e, depois, em Jaboatão (PE). Nessa época, já
estava casado com Elizabeth Teixeira. Retrato da Repressão Política
no campo – Brasil 1962 – 1985 – Camponeses torturados, mortos e
desaparecidos” 2011. Pg. 84.
52 BANDEIRA, L.M.; SILVEIRA, R.M.G.; MIELE, N. (Orgs.). Eu
marcharei na tua luta: A vida de Elizabeth Teixeira. João Pessoa:
editora universitária/UFPB, 1997.
53 Memórias da luta camponesa: Elizabeth Teixeira – [...] De lá,
fugimos para dentro das matas e no dia seguinte, conseguimos chegar
até Recife. Depois, em João Pessoa, procurei notícias dos meus filhos,
mas acabei sendo presa. Passei três meses e 24 dias na prisão, no
Agrupamento de Engenharia." Liberada, ela fugiu para a cidade de
São Rafael, interior do Rio Grande do Norte, onde viveu por 16 anos
com o nome de Marta Maria da Costa. Disponível
http://www.anovademocracia.com.br/no-10/1134-memorias-da-lutacamponesa-elizabeth-teixeira. Acesso em 10 de mar. 2013.
262 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
seminário Memória Campesina em 2006 ganha destaque54:
“Hoje eu estou tão cansada. Eu sofri tanto, tanto,
que eu imagino até assim, como é que eu estou viva ainda hoje, pelo sofrimento que eu passei na
vida. Não foi fácil ficar sem João Pedro Teixeira,
com meus filhos. Depois, ficar sem meus filhos.
Deixar tudo abandonado na ditadura militar. Foi
muito triste.”
Outra mulher considerada importante na representação dos agricultores na Paraíba foi Margarida Maria Alves, que enfrentou os atos arbitrários praticados
pelos latifundiários (autodenominados de Grupo da
Várzea).
Na pauta de reivindicação estavam: carteira assinada, décimo terceiro salário, redução da jornada de
trabalho e férias. O assassinato de Margarida ficou impune, não tendo efetivamente julgado e condenado
nenhum acusado, sendo assim arquivados os autos55.
54 CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da repressão política
no campo – Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e
desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Brasília: MDA, 2011.
55 Margarida Maria Alves - A personalidade, que significou estímulo
de luta, motivação para a defesa dos direitos trabalhistas e considerada
uma das principais representantes de liderança feminina no Brasil (…),
nasceu em 5 de agosto de 1943, em Alagoa Grande, na Paraíba (…). O
contato permanente com o setor latifundiário, que começou desde
muito cedo, devido à necessidade da manutenção da família,
estimulou seus desejos para lutar pelo trabalho rural. Disponível em
http://www.adital.com.br/site/noticia2.asp?lang=PT&cod=8388.
Acesso em 11 mar. 2013.
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
263
6. Considerações finais: Justiça de Transição
enquanto política reconstrutiva no movimento
camponês
As violações de direitos humanos ocorridas não
foram cometidas apenas pelo Estado, mas também por
usineiros e fazendeiros que financiavam e recebiam
amparo institucional para os seus atos.
O retrato conjuntural da introdução deste artigo
projeta algo interessante: a Lei de Anistia desloca-se e
produz efeitos sobre aqueles que se colocam como
agentes públicos, pois efetivamente seriam apenas
aqueles públicos que praticavam essas violações institucionalizadas; tal projeção de realidade traz consigo
um simbolismo intenso: primeiro, a promulgação em
1979 é uma ruptura ou projeção desta para a sociedade,
entretanto, tal fato não traz somente implicações político-institucionais, mas também na história, isto é, na
memória social, pois, ao fazer isso, a imagem que se
produz é que a violência institucional violadora se reduz ao Estado e seus agentes e se secundariza, esconde
que outras relações compunham a sistemática de violações de direitos humanos.
A violência institucional não é apenas aquela
praticada pelo Estado, mas aquela naturalizada por ele
materialmente, mesmo quando vedada, não permitida
juridicamente. Por exemplo, o caso das milícias dos
usineiros e fazendeiros utilizadas nos conflitos agrários; em segundo lugar, essa transferência de responsabilidade para o Estado faz com que se desloque daqueles que promoveram institucionalmente a tortura, assassinatos, prisões arbitrárias - dentro ou fora do espaço estatal -, isto é, quem é responsabilizado é um ente
abstrato, de caráter político, mas com o qual historicamente a sociedade não tem identificação.
Esta interpessoalidade está imbricada de tal
forma na sensibilidade para o espaço público que acaba
por se tornar uma condicionante para os processos de
264 Eduardo Araújo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
democratização deste, e particularmente aqueles que
retomam uma história-passado: reflexo da condicionante é o estranhamento do espaço público, não há
uma identidade entre o espaço público e o cidadão; a
falta de identidade aponta para uma individualização
do público, uma espécie de personalização da instituição em certos agentes públicos, trazendo consigo uma
eticidade imperativa, isto é, a ética individual é imprescindível e de preservação superior para um Estado
eficiente no cumprimento de seus fins; logo, a anomalia
do Poder Público é essencialmente um problema ético de não execução devida e adequada das políticas públicas.
Essa dimensão acaba por se colocar como retórica contra movimentos institucionais de fazer a históriapassado útil para o presente, pois tal é reduzida a processos revanchistas e de deslegitimação. O próprio tencionamento para reformulação do eixo do PNDH III
referente ao Direito à Memória e à Verdade retrata isso.
O retrato memorial acima traz outra dimensão
que nos aponta56: o processo de democratização - e não
redemocratização - são os processos de construção de
uma nova institucionalidade: afastando-se daquele que
se construía sobre e sob relações interpessoais, e que
esquizofrenicamente se colocava também como ordem
institucional.
Na composição da Comissão Nacional da Verdade, foi criado um eixo com relatoria de casos temáticos sobre a questão agrária e toda a problemática política em suas múltiplas dimensões, para além do institucional; é importante fazer das comissões de memória
e verdade como aquelas que conseguem produzir nas
subjetividades uma situação de conflito, de percepção
de uma condição de existência comum, pois não se re56
PIOVESAN, Flavia. Direito internacional dos direitos humanos e a lei de
anistia: o caso brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da FMP. N 4.
Porto Alegre. FMP. 2007. p 113.
Justiça de Transicional e a repressão no campesinato...
265
toma apenas a história de quem foi violado, mas a conjuntura e o sentido da violação. Não é apenas o assassinato de um camponês, mas de um camponês que se
associava para a garantia de direitos trabalhistas, direitos da seguridade social, direito do acesso à terra; porém, daqueles que se inserem em questões agrárias e
historicamente foram colocados em situação de vulnerabilidade, tanto por latifundiários quanto pela própria
omissão do Estado. Essa percepção não é só do sujeitado quanto ao passado, mas o reconhecimento dessa
identidade entre passados e presentes, para que se localiza e aja estratégica e politicamente com o outro que
compartilha a condição, redimensionando a instrumentalidade institucional e do direito, administrando também sua vulnerabilidade.
O processo de autorreconhecimento não se reduz ao sujeitado, mas também diz respeito aos que se
inserem nas relações de poder que produzem essa sujeição para que seja desconstruída.
O papel que cabe agora, além de participar desse processo de democratização pela memória e verdade, é fazer com que se articule isso com políticas institucionais e políticas públicas, coordenando processos
de construção de memória social e reformulação institucional no sentido de controle e para o nunca mais,
fazendo com que se tenha uma nova sensibilidade para
a questão agrária no país, tanto para a necessidade da
reforma agrária quanto para as violências acopladas a
esses conflitos.
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Jurisdição constitucional
e Estado de Exceção pós-1988
A Justiça de Transição como
descontinuidade da exceção
Tayara Talita Lemos1
Maria Clara Oliveira Santos2
Resumo: Diante da não efetivação de direitos e da sonegação de tantos outros por parte do Estado, busca-se
investigar se há um contínuo e permanente estado de
exceção, escondido sob o véu da democracia legitimada pela representação, no Brasil atual. Assim, por meio
de uma democracia construída sobre marcos autoritários, legatários de um passado de ditaduras civis e militares, não seria possível a construção de uma democracia real e concreta, senão as marcas constantes da exce1
Mestre em Direito e Doutoranda em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais – UFMG (bolsista CAPES/REUNI), Graduada
em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (bolsista da FAPESP Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo), especialista
em Direito Público (Universidade de Franca). Professora de Direito
Constitucional e Introdução ao Estudo do Direito da FESP-UEMG
(Fundação de Ensino Superior de Passos- Universidade do Estado de
Minas Gerais).
2 Mestre em Direito em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais – UFMG (bolsista CAPES), Graduada em Direito pela
Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professora de Direito
Administrativo , Antropologia e Direitos Culturais e Metodologia da
Pesquisa em Direito da FCJ-UEMG (Faculdade de Ciências Jurídicas
de Diamantina- Universidade do Estado de Minas Gerais).
274
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
ção. A fim de descontinuar essa política, coloca-se uma
justiça de transição que busca a reparação das exceções,
o reconhecimento dos erros históricos do passado, a
promoção de pedidos públicos de desculpas pelos
equívocos praticados; para além das interlocuções teóricas que tentam, por meio do resgate da memória e do
reconhecimento, apontar para uma séria interpretação
do que a permanência do estado de exceção pode ocasionar em um Estado que se pretende democrático, no
que se refere à sua vida política, jurídica e social.
Palavras-chave: justiça de transição, estado de exceção,
democracia.
Résumé: Compte tenu de la non-réalisation des droits
et de l'évasion tant d'autres par l'Etat, chercher à déterminer si il ya un état continu et permanent d'exception, caché la démocratie légitimée par la représentation au Brésil aujourd'hui. Ainsi, par l'intermédiaire
d'un regime démocratique construit sous autoritarisme, légataire d'un passé de dictatures civiles et militaires. ne serait pas possible de construire une démocratie réelle et concrète. Pour supprimer cette politique,
une justice transitionnelle aspire à réparer les exceptions, reconnaissance des erreurs historiques, la promotion de la demande des excuses publiques pour les erreurs commises, au-delà dialogues théoriques qui tentent, en sauvant la mémoire et la reconnaissance, indiquer à une interprétation sérieuse de la permanence de
l'état d'exception peut entraîner un état qui doit être
démocratique, à l'égard de sa politique, juridique et
social.
Mots-clés: justice transitionnelle, état d'exception, démocratie.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
275
Introdução: há um Estado de Exceção
permanente?
As experiências políticas violentas e sombrias
do século XX geraram uma política de reparação, desenvolvida especialmente após a década de 1940, que
buscou privilegiar a centralidade do discurso dos direitos humanos, internacionalmente por meio dos tratados e internamente por meio das Constituições do póssegunda guerra. Ao lado da efetivação de direitos por
parte de diversos Estados ocidentais, caminhou o uso
da violência de maneira muitas vezes indiscriminada
ou mesmo legitimada, uma vez que proveniente de
órgãos estatais e do poder soberano, pela força de lei.3
Isso é facilmente demonstrado pelos regimes totalitários que se instalaram na Europa do século XX, ou
ainda pelos regimes ditatoriais que se estenderam para
além do continente europeu, em terras latinas e na
África. Valendo-nos do exemplo brasileiro, nos seus
cerca de vinte anos de ditadura civil-militar, é evidente
que, ainda hoje, convive-se com uma espécie de bloqueio da política, entendida como espaço público de
tomada de decisões,4 e com os resquícios da ditadura.
3
Sobre o termo vide DERRIDA, Jacques. Força de lei.Trad.: Lyla
Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007. E também
AGAMBEN. Giorgio. Estado de exceção. homo sacer II. Trad.: Iraci D.
Poleti Belo Horizonte: Boitempo, 2004, p. 52ss. A força de lei segue
uma tradição no direito romano e medieval e tem o sentido geral de
capacidade e eficácia de obrigar e também a impossibilidade de
anulação ou modificação da lei. Também compreende a ideia de força
de lei a possibilidade de exceder o direito sem dele sair, a vigência da
lei sem sua aplicação. Cf. TELES, Edson. Entre justiça e violência:
Estado de exceção nas democracias do Brasil e da África do Sul. In:
SAFATLE, Vladimir, TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, São
Paulo: Boitempo, 2010, p. 300.
4 Vide ARENDT, Hannah. A condição humana. Trad. Roberto Raposo,
Rev. Adriano Correia. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LEFORT,
Claude. Pensando o político: ensaios sobre democracia, revolução e
liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. LINDAHL, Hans. El
276
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
Diante de tantos direitos sonegados, bem como
das inúmeras dificuldades de acesso aos direitos, entre
tantos outros problemas de efetivação da democracia,
há quem afirme que estamos vivendo em um contínuo
e permanente estado de exceção, escondido sob o véu
da democracia legitimada pela representação.
À suspensão dos direitos permitida pelas próprias Constituições, a fim de estabelecer a ordem que
supostamente ou verdadeiramente tivera sido rompida, convencionou-se chamar estado de exceção. Konrad
Hesse já enunciava:
Um estado de exceção verdadeiro ou, como hoje
soa a designação predominantemente empregada,
‘situação de emergência estatal’, nasce em todos os
perigos sérios para a existência do Estado ou a segurança e ordem pública, que não podem ser eliminados pelos caminhos normais previstos pela
Constituição, senão cujo rechaço ou eliminação
somente com meios excepcionais é possível.5
A excepcionalidade e finalidade da declaração
de um estado de exceção mostram-se evidentes não
apenas em Hesse, mas em tantos outros constitucionalistas contemporâneos, entre os quais, vale citar Canotilho. O autor português elabora um rol de possibilidades e restrições para a declaração do estado de exceção,
denominando-o como estado de necessidade constitucional, englobando aí os estados de sítio e de emergência,
tal como faz a Constituição Brasileira de 1988.6 Além de
prever as medidas adequadas para o que chama de
pueblo soberano: el régimen simbólico del poder político en la
democracia. In: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), n. 94, pp.
47-72, 1996.
5 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal
da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1998, p. 526.
6 A previsão se dá na Constituição portuguesa de 1976, no art. 19 e na
brasileira nos arts. 136 e 137.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
277
restabelecimento da normalidade constitucional, incluindo a forma e o conteúdo, exige que tais medidas não
firam a proibição do excesso. Assim, para o autor, deveria haver a proibição absoluta da suspensão de alguns direitos – os diktaturfeste Grundrechte, ou direitos
fundamentais garantidos ou firmados contra a ditadura, ou ainda os direitos invioláveis – a especificação dos
direitos restringidos e a temporalidade mínina da duração da medida, em no máximo 15 dias renováveis
por mais 15.7
Entretanto, a maneira como o estado de exceção
vem se apresentando atualmente não corresponde fielmente aos pressupostos imaginados pela teoria clássica do Estado e da Constituição, nem pela maioria das
Constituições atuais. Convive-se – e o Brasil é um
exemplo claro do que se afirma – com uma violência
(real ou simbólica) legitimada pelo Poder Executivo,
com uma desagregação normativa, gerada pela nãoaplicação de dispositivos legais por parte do Poder Judiciário, mesmo quando tais dispositivos são necessários para levar os direitos a sério e com o conseqüente
ativismo judicial 8. Além disso, nas esferas legislativas,
percebe-se cada vez mais a invasão de interesses privados em um espaço que, por essência, é eminentemente público. O Direito toma um lugar simbólico,
sagrado e inatingível ou quando alcançável, é fragilizado e fragmentado.
7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 1105-1106.
8 Sobre a importante questão do papel do Judiciário e seus limites vide
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3.ed. São Paulo,
Martins Fontes, 2010. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São
Paulo, Martins Fontes, 2003. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão
Judicial e conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. STRECK, Lenio
Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012. FERNANDES, Bernardo Gonçalves.
Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador-BA: Juspodivm, 2012.
278
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
O grande paradigma utilizado pelos autores que
estudaram ou estudam o estado de exceção é a Constituição de Weimar de 1919, seja no que diz respeito a
esse seu conceito tradicional apresentado ou ainda no
que se refere à concepção atualmente discutida, e que
aqui mais ainda nos interessa: a afirmação da existência
de um estado de exceção permanente e não declarado.
A teoria do estado de exceção de Carl Schmitt9
tem muito a dizer sobre sua origem e significado, bem
como sobre de que maneira o soberano e o Direito foram elevados à categoria de mitos e passaram a ser
considerados sagrados. Walter Benjamin10, contra Schmitt, afirma a necessidade de profanação11 do Direito e
de destruição do estado de exceção, que é regra, bem
como da violência que o acompanha, por meio de outro tipo de violência, a violência pura e sem finalidade.
Giorgio Agamben12, atualmente, ao encontro do que
9 SCHMITT, Carl. Teologia Política. Trad. Elisete Antoniuk. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
10 BENJAMIN, Walter. Escritos sobre mito e linguagem. Org.,
apresentação e notas Jeanne Marie Gagnebin. Trad. Susana Kampff
Lages e Ernani Chaves. São Paulo: Duas Cidades/Editora 34, 2011.
BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de história. In: O anjo da história.
Trad.: João Barrento. Belo Horizonte: Autêntica, 2012.
11 O conceito de profanação remete-nos à obra de Walter Benjamin,
apropriada por Agamben, que retoma o sentido do Direito Romano,
segundo o qual aquilo que havia sido separado na esfera do religioso e
sagrado, era restituído ao uso livre e comum do homem. Segundo
Agamben “profanar significa abrir a possibilidade de uma forma
especial de negligência, que ignora a separação, ou melhor, faz dela
um uso particular.” In: AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Tradução de
Selvino Assmann. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 65.
12 Apesar das muitas críticas feitas à desconstrução propostas por
Agamben promove uma séria investigação acerca do estado de
exceção no mundo atual em seu projeto homo sacer, já composto por
sete obras: Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2.ed. Trad.
Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2010. Estado de exceção:
homo sacer II. Trad.: Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004. O que
resta de Auschwitz: o arquivo e a testemunha (homo sacer III).Trad.:
Selvino Assman. São Paulo: Boitempo, 2008. O reino e a glória: uma
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
279
Benjamin constrói, tem investigado a fundo a exceção,
a biopolítica (antes enunciada por Michel Foucault), o
totalitarismo a ela vinculado e a condição de homo sacer13 a que o ser humano é submetido, pelo soberano,
no estado de exceção permanente em que vivemos.
Agamben teoriza, partindo principalmente das análises
de Foucault14 sobre a biopolítica, aliando-as aos estudos
sobre o totalitarismo, de Hannah Arendt.15
A partir do reconhecimento de que há permanência da exceção no Estado Democrático de Direito,
ainda que não se manifeste a todo instante, a democracia instituída deve confrontar-se com o significado jurídico de uma esfera pública de ação que deve ser ampliada e desbloqueada. Mas mais que isso, a prática da
democracia deve reconhecer que há problemas no
constitucionalismo que se é praticado, em inúmeras
esferas, o que pode ser demonstrado a partir da percepção de quão distante está a ordem jurídica do ser
vivente.
genealogia teológica da economia e do governo (homo sacer II, 2).
Trad.: Selvino Assman. São Paulo: Boitempo, 2011. O sacramento da
linguagem:arqueologia do juramento (homo sacer II,3). Trad.: Selvino
Assman. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011. Opus Dei: archeologia
dell’ufficio, 2012 (sem tradução para o português). Medios sin fin: notas
sobre la politica. Trad. Antonio Gimeno Cuspinera. Madrid: PreTextos, 2010 (sem tradução para o português).
13 Homo sacer é a figura do Direito Romano apropriada por Agamben
para se referir ao indivíduo que vive na zona de indistinção entre o
fato e o direito, que é colocada para fora da jurisdição humana sem
ultrapassar para a divina. É aquela que não pode ser imolado, mas que
não merece viver, aquele a quem se deve ser indiferente. Vide:
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, cit., p. 84
ss.
14 FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopolítica.Trad.: Eduardo
Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
15 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad.: Robert Raposo.
São Paulo: Cia das Letras, 1989.
280
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
Giorgio Agamben percebe essa continuidade do
estado de exceção das democracias atuais e sinaliza
para o problema:
O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse
sentido, como a instauração, através do estado de
exceção, de uma guerra civil legal que permite a
eliminação física não só dos adversários políticos,
mas também de categorias inteiras de cidadãos
que, por qualquer razão, pareçam não integráveis
ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um estado de emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado em sentido
técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos
Estados contemporâneos, inclusive dos que são
chamados democráticos.16
A exceção, declarada ou velada, não é apenas
perniciosa para o desenvolvimento de qualquer espécie
de movimento democrático, seja ele em direção às instâncias de poder institucionalizadas, ou do tipo que
brota espontaneamente no seio das comunidades. É, na
verdade, um impeditivo da institucionalização da democracia por completo, um esvaziamento do político
propriamente dito, um incentivo a simulacros de democracia popular, com escassos mecanismos de participação. Entretanto, com tal afirmação não se quer dizer que a democracia é inexistente, pois, sem espera,
ela muitas vezes irrompe a exceção, que embora permanente, não se manifesta em todos os instantes, e instaura, por meio das várias formas de tomada do espaço
público, a ação comunicativa, visando reconstruir os
direitos humanos.17
Ainda assim (e mesmo com essas esparsas manifestações que nadam contra a maré de ilegitimidades,
16
17
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, cit., p. 12-13
HABERMAS, Jurgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política.
Trad.: George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002,
p.153 ss.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
281
ou talvez exatamente por elas e em nome delas), há que
se entender o fenômeno do estado de exceção que se
perpetua nos Estados Democráticos ocidentais, resguardados pela suposta legitimidade de uma democracia. É a exceção que se esconde na previsão constitucional, tal como aconteceu em Weimar, ou ainda, que se
esconde na previsão densa de direitos, que podem
nunca ser efetivados.
Nesse contexto, localiza-se o óbvio problema da
transição brasileira – e de uma justiça de transição – de
um regime autoritário, herdeiro de toda a tradição de
exceções do mundo ocidental do século XX, para um
regime democrático, pós Constituição de 1988 e os resquícios da ditadura não são poucos na paradoxal tradição política brasileira.
1. O Estado de Exceção na história do Século XX
Mas afinal o que seria essa exceção? Seria qualquer arbitrariedade do Estado e dos poderes públicos?
Poderíamos transportá-lo para países que não viveram
regimes totalitários, tais como os da América latina?
O estado de exceção é tema que ganha relevo
após a primeira guerra mundial, quando a Alemanha
encontrava-se submetida ao Tratado de Versalhes, devendo fazer reparações a diversas nações em decorrência da responsabilidade assumida no pacto. Sua situação econômica não era das mais prósperas. Apesar de a
Constituição então em vigor (Constituição de Weimar)
ter sido modelo de consagração de direitos fundamentais desde então e ainda ter sido estudada no âmbito da
internacionalização de direitos humanos (e o é até os
dias de hoje), esses direitos não eram efetivados. Havia
a previsão de amplo rol de direitos individuais e sociais, entretanto faltavam mecanismos suficientes de efe-
282
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
tivação.18 O fenômeno se agravara com a quebra da
bolsa de valores de Nova York em 1929, o que contribuiu para que o presidente, Paul von Hindenburg, se
valesse da previsão do art. 48 da Constituição de Weimar e nomeasse Adolf Hitler como Chanceler19.
O art. 4820 contemplava a suspensão do sistema
de direitos fundamentais previstos constitucionalmen-
18 Alexandre Franco de Sá afirma, além disso, que essa Constituição
inaugura o Estado liberal de Direito, com extensa enumeração de
direitos individuais, além de consagrar o indivíduo como cidadão ao
assinalar o povo como origem de toda a potência estatal (art.1º). SÁ,
Alexandre Franco de. O poder pelo poder: ficção e ordem no combate de
Carl Schmitt em torno do poder. Lisboa: Centro de Filosofia da
Universidade de Lisboa, 2009, p. 268.
19 Sá explica, com base em Schmitt, que a Constituição de Weimar, por
prever a figura do Presidente e do Chanceler (dois líderes políticos),
legalizaria facilmente um golpe de Estado, caso ambos estivessem de
acordo. Para Schmitt, numa situação como essa,“surge uma
concentração política de poder como quase não seria possível numa
monarquia constitucional, surge uma ditadura conforme à
constituição.” SCHMITT, Carl apud SÁ, Alexandre Franco de. O poder
pelo poder, cit.,p. 274. Em 1930, foi necessária a edição de uma lei que
regulamentasse as relações jurídicas entre o Chanceler, os Ministros e
Presidente do Reich. A lei representou um fortalecimento do
presidencialismo e um enfraquecimento do parlamento, que já passara
por um processo de degenerescência, tendo sido transformados em
palcos de lutas partidárias e de manipulação de massas, ao invés de
fóruns de discussão pública, como assinala Franco de Sá, em leitura a
Carl Schmitt. Além disso, o autor afirma que, naquele contexto, um
presidente eleito por todo o povo teria mais autoridade do que um
parlamento eleito pelo mesmo povo, já que no presidente une-se a
confiança do povo numa única pessoa, enquanto no parlamento ela
estaria dividida em diversos parlamentares. (SÁ, Alexandre Franco de.
O poder pelo poder, cit., p 276-277).
20 Art. 48: Se um país não cumpre os deveres que lhe impõe a
Constituição ou as leis do Reich, o seu presidente poderá lhes obrigar,
com a ajuda das forças armadas.
§1ºQuando se tenha alterado gravemente ou estiverem em perigo a
seguridade e a ordem públicas no Reich, o presidente pode adotar as
medidas indispensáveis para seu restabelecimento, incluindo, se
necessário, a ajuda das forças armadas.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
283
te, a fim de resguardar a ordem. Desse modo, o presidente do Reich poderia se valer das forças armadas para obrigar os estados alemães ao cumprimento de seus
deveres e colocar fora de vigor, parcial ou inteiramente,
os direitos fundamentais, em especial as várias espécies
de liberdade. Embora o Reichstag pudesse exigir a suspensão das medidas de exceção tomadas pelo presidente, este detinha sempre a possibilidade de dissolver
o parlamento.21 O mencionado dispositivo foi utilizado
mais de 250 vezes durante os mais de 12 anos da República de Weimar, o que foi um passo decisivo rumo
ao totalitarismo que se instalava e a todas as suas atrozes conseqüências.
Carl Schmitt, um dos teóricos que mais trabalhou e defendeu o estado de exceção vincula-o necessariamente ao soberano e inicia o seu Teologia Política,
ressaltando que “soberano é quem decide sobre o estado de exceção.”22 Desse modo, Schmitt encaminha seus
apontamentos para a função indispensável da soberania em firmar a ordem e para a relação indissociável
entre soberano e exceção. Afirma também o autor que
“o soberano se coloca fora da ordem jurídica normalmente vigente, porém a ela pertence, pois ele é compe-
§2º Para este fim, pode suspender temporariamente, no todo ou em
parte, os direitos fundamentais fixados nos artigos 114, 115, 117, 118,
123, 124 e 153
§3º O Presidente do Reich dará conhecimento imediatamente ao
Reichstag de todas as medidas que adotar com base nos parágrafos 1º
e 2º deste artigo. As medidas devem ser suspensas imediatamente se o
Reichstag assim o demandar.
§4º Se houver perigo iminente, o governo do Estado poderá aplicar
provisoriamente em seu território, as medidas expressas no parágrafo
2º deste artigo.Essas medidas devem ser suspensas se assim o exigir o
Presidente do Reich ou o Reichstag . Mais detalhes serão regulados
pela lei do Reich.
21 SÁ, Alexandre Franco de. O poder pelo poder, cit.,p 279-280.
22
SCHMITT, Carl. Teologia Política. Trad. Elisete Antoniuk. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p.8.
284
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
tente para a decisão sobre se a Constituição pode ser
suspensa in toto.”23
Segundo Gilberto Bercovici, “a necessidade do
soberano era por ele [Schmitt] interpretada na inafastabilidade da exceção, na normalidade da exceção,”24
sendo a soberania referente à própria origem do direito
e não ao seu término, como talvez pudesse sugerir a
suspensão da ordem jurídica. Nessa linha, prossegue
Bercovici em sua leitura schmittiana, elucidando que o
ordenamento fica à disposição do soberano:
A soberania é a afirmação da ordem e, ao mesmo
tempo, a sua negação. Isto significa dizer que o ordenamento está à disposição de quem decide. O
soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora do
ordenamento jurídico, pois ao utilizar o seu poder
de suspender a validade do direito, coloca-se legalmente fora da lei. O estado de exceção se justifica pela situação de ameaça à unidade política, portanto, não pode ser limitado, a não ser que esta
unidade deixe de existir. A exceção não poderia se
manifestar no limite do direito, pois só ela, exceção, permite, para Schmitt, que se chegue à essência do direito.25
Dessa maneira, fica demonstrado como, para
Schmitt, a exceção deveria se manifestar em ilimitação
do poder a fim de se chegar à essência do direito, à
normatividade e ao fundamento da ordem jurídica.
Para ele, a tentativa do direito em descrever ao máximo
e pormenorizadamente o estado de exceção e como ele
24 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente.
atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 65.
25 BERCOVICI, Gilberto. O Estado de Exceção Econômico e a Periferia
do capitalismo. E-premissas: Revista de Estudos Estratégicos, n 2,. jan/jun
2007, p 61-69.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
285
se daria seria somente uma tentativa de descrever o
caso em que o direito suspende a si mesmo.26
O soberano seria aquele que se identifica com
Deus, que, na realidade terrena, age de modo incontestável e que na modernidade ocupa o lugar em que na
Idade Média ocupava o Deus da religião.27 Por decorrência, emerge o papel simbólico do soberano e a importância de, por meio do estudo do conceito de símbolo, investigar as continuidades e descontinuidades
da transição do significado do poder político (e da juridicidade que o evoca) na Idade Média até a contemporaneidade. Isso tudo sem desprezar o papel da modernidade, mas analisando de modo a relativizar, com
Hans Lindhal e Claude Lefort, a sua autodescrição enquanto começo absoluto e incondicionado.
Com elaborações sobre a exceção, mas em sentido oposto ao de Schmitt, pronuncia-se Walter Benjamin, partindo da Gewalt, a violência (violência-comopoder), que tem caráter conservador, de poder legítimo
e é sacralizado por Schmitt (que a entende enquanto
poder-como-violência). Benjamin profana o termo e o
coloca no uso comum.28 Assim, nota que, por mais que
o Direito se coloque fora da violência, isento e apartado
26
SCHMITT, Carl. Teologia Política, cit., p.14.
27
LINDAHL, Hans. El pueblo soberano,cit..
28
BENJAMIN, Walter. Para uma crítica da violência. In: Escritos sobre
mito e linguagem. São Paulo: Duas Cidades/Editora 34, 2011. Walter
Benjamin possui bases sólidas acerca da violência e da própria exceção
que ela ronda no pensamento de Georges Sorel. Para um
aprofundamento vide: SOREL,Georges. Reflexões sobre a violência.
Petrópolis: Vozes, 1993. O texto Para uma crítica da violência, não trata
de um ensaio pacifista, mas de uma abordagem acerca dos limites da
Gewalt e acerca da oposição entre o “poder-como-violência”, do
Direito e do Estado, e a “violência-como-poder, da greve
revolucionária.” (Vide segunda nota de rodapé do editor da obra
citada).
286
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
dela, ele apenas se coloca e obriga, por meio dela, o que
demonstra a violência como fim na obra do autor.29
No texto em que Benjamin elabora dezoito teses
sobre o conceito da história, o autor esboça a ideia de estado de exceção permanente, como regra, e sobre como
seria possível combatê-lo:
A tradição dos oprimidos ensina-nos que o "estado
de exceção" em que vivemos é a regra. Temos de
chegar a um conceito de história que corresponda
a essa ideia. Só então, se perfilará diante dos nossos olhos, como nossa tarefa, a necessidade de
provocar um verdadeiro estado de exceção; e, assim, a nossa posição na luta contra o fascismo melhorará. A hipótese de ele se afirmar reside em
grande parte no fato de seus opositores o verem
como uma norma histórica, em nome do progresso. O espanto por as coisas a que assistimos “ainda” poderem ser assim no século vinte não é um
espanto filosófico. Ele não está no início de um
processo de conhecimento, a não ser o de que a
ideia de história de onde provém não é sustentável.30
Teria Benjamin sugerido que para combater o
fascismo e os totalitarismos seria preciso instaurar um
verdadeiro estado de exceção? Ao apontar a violência
enquanto possuidora de fins, estaria ele propondo outra violência, a violência sem fins, a violência dita pura,
a única que conseguiria combater o estado de exceção
com propriedade. A proposta desconstrutiva de Benjamin, em ver a violência como esfera mediatizante
para compor o Direito, impõe a ideia de que se o Estado monopoliza a violência, pela via do Direito, os movimentos que combatem essa violência precisam estar
29
30
BENJAMIN, Walter. Para uma crítica da violência, cit., p. 122.
BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de história. In: O anjo da história.
Trad.: João Barrento. Belo Horizonte: Autêntica, 2012, p.13.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
287
fora do Direito, precisam ser ilegais. Essa instauração
da violência pura abriria caminhos.
Numa linha muito semelhante à de Benjamin,
contemporaneamente, Giorgio Agamben se debruça
sobre o estudo acerca do estado de exceção. Para o autor, estado de exceção é “a resposta imediata do poder
estatal aos conflitos internos mais extremos.”31 “O estado de exceção não é um direito especial (como o direito
da guerra), mas enquanto suspensão da própria ordem
jurídica, define seu patamar ou seu conceito-limite.”32
Ainda completa:
A exceção é uma espécie de exclusão. Ela é um caso singular, que é excluído da norma geral. Mas o
que caracteriza propriamente a exceção é que aquilo que é excluído não está, por causa disto, absolutamente fora da relação com a norma; a contrário,
esta se mantém em relação com aquela na forma
da suspensão. A norma se aplica à exceção desaplicando-se, retirando-se desta. O estado de exceção não é, portanto, o caos que precede à ordem,
mas a situação que resulta da sua suspensão.33
Intenta a exceção fazer com que o soberano possa decidir não apenas entre lícito e ilícito, mas a implicação originária do ser vivente na esfera do Direito,
decidir quem pode viver e quem pode morrer, ou qual
vida é indiferente (vida nua, homo sacer).34 A partir da
constatação da existência da exceção como regra, também se pode concluir que entre bios, um modo de ser
próprio de cada indivíduo e zoé, a vida que é comum a
31
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004.
p.12
32 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, cit., p.15.
33 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2.ed.
Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2010, p 24.
34 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, cit., p 32.
288
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
todos os seres vivos,35 direito e fato há uma zona de
indistinção, de modo que a exceção pode ser perpetuada.
Foi o que ocorreu com o totalitarismo e também
o que continua nos estados de exceção que persistem
no interior das democracias atuais. O ser vivente, nessa
zona de indistinção, permanece incluído, mas como
elemento a ser descartado, completamente incapacitado para a ação política ou mesmo inapto para si, enquanto indivíduo. Zoé e bios já não se distinguem, direito e fato são uma e mesma coisa.36 Materializa-se a biopolítica.
O termo biopolítica – embora venha sendo empregado com significados diversos e em diferentes
áreas do conhecimento–, na obra de Michel Foucault,
importa em governar o conjunto dos viventes constituídos em população; em outras palavras, constitui-se no
poder que se concentra na figura do Estado ao administrar a vida e o corpo da população. Pode ser entendido enquanto exercício do poder estatal, como fenômeno global e transnacional, que investe na multiplica-
35
Agamben muito bem explica a diferença entre zoé e bios:“Os gregos
não possuíam um termo único para exprimir o que nós queremos
dizer com a palavra vida. Serviam-se de dois termos, semântica e
morfologicamente distintos, ainda que reportáveis a um étimo comum:
zoé, que exprimia o simples fato de viver comum a todos os seres
vivos (animais, homens ou deuses) e bíos, que indicava a forma ou
maneira de viver própria de um indivíduo ou de um grupo. Quando
Platão, no Filebo, menciona três gêneros de vida e Aristóteles, na
Ethica nicomachea, distingue a vida contemplativa do filósofo (bíos
theoreticós) da vida de prazer (bíos apolausticós) e da vida política
(bíos politicós), eles jamais poderiam ter empregado o termo zoé, (que,
significativamente, em grego, carece de plural) pelo simples fato de
que para ambos não estava em questão de modo algum a simples vida
natural, mas uma vida qualificada, um modo particular de vida.”
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, cit.,p.9.
36 AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer, cit., p.17.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
289
ção da vida, aniquilando-a.37 Embora tardiamente, a
biopolítica foucaultiana “tornou-se uma importante
ferramenta conceitual para compreendermos e diagnosticarmos as crises políticas do presente”38 Se a
abrangente constatação de Foucault na década de 1970
foi inovadora, pois permitiu avaliar criticamente o gerenciamento padronizado que o Estado pretendia fazer
com a vida da população, agora, essa constatação permite ao século XXI compreender as tentativas de gestão
da vida do corpo social por parte do poder instituído e
por parte do que Foucault chama de mercado.39 Seria
ele também uma parte difusa do novo soberano?40
O diagnóstico feito por Foucault, em relação ao
biopoder e à biopolítica do século XX, partindo de um
percurso histórico que se inicia no fim do século XVIII,
permite-nos compreender o deslocamento do poder
soberano em gerir a vida. Dessa maneira, é possível
compreender o saneamento realizado pelos regimes políticos do século XX, no sentido de purificar raças, depurar as doenças da população. Inicia-se, então, a indiferenciação entre gerir /incrementar a vida e matar a
vida, a fim de protegê-la (uma violência com finalidade, para estabelecer o elo com Benjamin). Descreve
Foucault:
As guerras já não se travam em nome do soberano
a ser defendido; travam-se em nome da existência
de todos; populações inteiras são levadas à destruição mútua em nome da necessidade de viver.
Os massacres se tornaram vitais. Foi como gestores
da vida e da sobrevivência dos corpos e da raça
37
FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopolítica.Trad.: Eduardo
Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
38 DUARTE, André. Sobre a biopolítica: de Foucault ao século XXI. Revista
Cinética, ensaios críticos. p.1.
39 FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopolítica,cit.,, p. 397 ss.
40 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente, cit.
51 ss, 61 ss.
290
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
que tantos regimes puderam travar tantas guerras,
causando a morte de tantos homens. E, por uma
reviravolta que permite fechar o círculo, quanto
mais a tecnologia das guerras voltou-se para a destruição exaustiva, tanto mais decisões que as iniciam e encerram se ordenaram em função da questão nua e Crua da sobrevivência. (...) Se o genocídio é, de fato, o sonho dos poderes modernos, não
é por uma volta, atualmente, ao velho direito de
matar; mas é porque o poder se situa e exerce ao
nível da vida, da espécie, da raça e dos fenômenos
maciços da população.41
Assim, o autor explica ainda que “São mortos
legitimamente aqueles que constituem uma espécie de
perigo biológico para os outros”42 O direito de matar
em nome da preservação da vida e de sua purificação
pertence ao soberano, que pode, além disso, transformar determinados grupos em inimigos, momento em
que passam a ser considerados entidades biológicas. A
biopolítica transforma-se em tanatopolítica e o soberano, seja quem quer que seja, tem o direito sobre a vida
e a morte.
Giorgio Agamben apropria-se do termo para
traçar sua teoria do estado de exceção, no projeto homo
sacer. Mas além de se aprofundar nas teorias de Foucault acerca da bio/tanatopolítica, o italiano alia tais
teorias ao totalitarismo investigado por Hannah
Arendt.
Segundo a autora o ser vivente está incluído no
ordenamento como elemento a ser descartado, já que
deixa de gozar de qualquer capacidade para a ação
política. Aos poucos, o ser vivente é incorporado à sociedade de massas, que no pensamento de Hannah
41 FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade, A Vontade de Saber, v.1.
13. ed. Trad.: Maria Thereza Albuquerque. Rio de Janeiro: Edições
Graal, 1988, p. 129.
42 FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade, A Vontade de Saber, cit.,
p. 129.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
291
Arendt, é um conjunto de pessoas que não se une por
interesses ou objetivos comuns, pessoas que são incapazes de fazer política, de agir concertadamente (ação em
concerto). Elas permanecem agregadas por alguma espécie de sentimento ou intenção que foge às aspirações
comuns, à capacidade de agir e de fazer política. Desse
tipo de sociedade não há como esperar que haja geração de poder, já que este apenas acontece quando há
ação. Não há também a característica da pluralidade.
Embora a massa seja formada por muitos, a
quantidade numérica distancia-se do que Arendt chama de pluralidade, já que esta é uma união de interesses comuns e de ação em concerto. Ao explicar a sociedade de massas, Arendt assim define o termo: “pessoas
que, simplesmente devido ao seu número, ou à sua
indiferença, ou a uma mistura de ambos, não se podem
integrar numa organização baseada no interesse comum, seja partido político, organização profissional ou
sindicato de trabalhadores.”43
Um sistema totalitário, despótico, absolutista ou
tirano subtrai a capacidade da pluralidade e da multiplicidade, aniquila, juntamente com isso, a individualidade da vida contemplativa. A liberdade se insere nesse contexto como causadora de rupturas nesses sistemas, com a capacidade de desmantelar a redução provocada por eles. Os governos totalitários e absolutos,
em sua tentativa de segregar o homem, impondo-lhe a
desolação e o isolamento, podem ser considerados uma
ficção44, uma abstração tendente a ruir, já que, nessa
tentativa, reificam qualquer espécie de liberdade e se
absolutiza o poder, que só se dá na partilha com os
outros.
Os regimes totalitários valeram-se da supressão
da liberdade por meio da desolação e do isolamento, a
43
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., 1989, p. 361.
44
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., p. 519.
292
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
fim de impedir que qualquer indivíduo pudesse gozar
minimamente do espaço público ou pudesse desfrutar
da menor porção do que chamamos pluralidade. A
ação comunicativa extirpa qualquer possibilidade, por
mais ínfima que seja, de liberdade e inaugura o governo burocrático e o automatismo, que corroboram ainda
mais para o triunfo de um governo totalitário e para a
extinção de direitos. Segundo a autora, “já se observou
muitas vezes que o terror só pode reinar absolutamente
sobre homens que se isolam uns contra os outros que,
portanto, uma das preocupações fundamentais de todo
governo tirânico é provocar esse isolamento.”45
Diante da genealogia do totalitarismo, aliada à
biopolítica e projetada na atualidade por Agamben na
construção da ideia do estado de exceção permanente,
já enunciado antes por Benjamin, percebe-se que há
uma extensão desse estado de exceção para os países
que passaram por regimes ditatoriais, tais como o Brasil. Como já demonstrado, essa exceção se manifesta
em uma infinidade de instituições e relações políticojurídicas que, legatárias do autoritarismo, não conseguiram se democratizar adequadamente. As democracias construídas a partir do fim oficial dos regimes autoritários não foram totalmente bem sucedidas na construção de instituições mais participativas e mais isentas
e imparciais, ou ainda na promoção de instâncias mais
transparentes e menos burocratizadas. Tudo isso a gerar certa instabilidade e abrir caminho certo a exceções
dentro de um regime democrático. Seria mais uma vez
o estado de exceção mostrando sua perenidade na trajetória da história do Ocidente.
45
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., p 526.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
293
2. Estado de Exceção no Brasil Pós-1988 e Justiça
de Transição como descontinuidade da exceção
Diante desse panorama de certo modo pessimista de inviabilidade de instituição da democracia concretamente, pergunta-se se algo poderia romper essa
fatalidade anunciada no sistema democrático brasileiro.
Não há dúvida de que a afirmação de Benjamin
acerca do estado de exceção como regra é atual e a cada
instante se renova. Entretanto, diante (e dentro) de um
Estado Democrático de Direito legitimado pelas vias
representativas, o desafio fundamental da comunitas é
encontrar alternativas, dentro do próprio Direito, para
essa violência, para o mito, para o símbolo e para o
papel simbólico do Estado. A incomensurabilidade do
Direito, a sensação que recorrentemente toma o indivíduo de se estar diante da lei46, impõe a necessidade de
trazer o Direito para a esfera do comum, para a esfera
pública de tomada de decisões.
Benjamin inicialmente teria sugerido o combate
ao estado de exceção pela via da violência pura , mas o
que se pretende é defender, em sentido oposto, a necessidade de conduzir o Direito para o centro da esfera
pública e, por meio da argumentação, da discursividade, criar mecanismos de efetivação e de proteção aos
direitos humanos, apontando, inclusive, o que seriam
esses direitos, uma vez que eles não podem ser qualquer coisa e nem uma coisa a cada momento. Ao lado
dessa tarefa, impõe-se às democracias atuais – que surgem como herdeiras de regimes autoritários e totalitários – o dever de memória e justiça.
46 Franz Kafka trata da figura de um camponês que se depara com a
porta da lei, pela qual o acesso não é possível ou, ao menos, não lhe
parece possível, dado o universo simbólico que revolve a situação.
KAFKA, Franz. Diante da lei. In: Um médico rural. Trad. Modesto
Carone. São Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 27-29.
294
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
Nos países da America Latina que vivenciaram
ditaduras no século XX, ou na África do apartheid, ou
ainda nos países que sofreram os regimes totalitários
europeus, o Estado, em suas três esferas de poder, precisa contemplar uma justiça de transição que refaça por
meio do resgate da memória, um caminho de reconstrução dos direitos perdidos e esquecidos.
A continuidade do autoritarismo nas relações
formalmente democráticas impõe um sério questionamento sobre o nível de democraticidade ou a sua ausência nessas relações. É primordial lembrar para esquecer: promover a política da justa memória das exceções
é fazer com que elas sejam esquecidas, sem que sejam
apagadas; lembradas, para que não sejam repetidas.
Percebemos que a transição realizada até então
no Brasil foi negociada.47 Edson Teles a denomina de
transição do consenso48 e chama a nossa democracia de
exceção democrática49, para levar ao extremo a tradição
de esquecimento cultivada pelas instâncias políticas
brasileiras. Percebemos que a criação de uma Comissão
da Verdade, ao lado da proposição de ações visando
desvelar os mitos, tenta romper com essa tradição e
pode ser considerada, até mesmo, um começo do que
se pretende criar como justiça de transição.
Entretanto ainda vivemos um “sintoma discreto
de uma profunda tendência totalitária da qual nossa
sociedade nunca conseguiu se livrar – a verdadeira
causa do caráter deformado e bloqueado de nossa de47
Para Vladimir Safatle o Brasil teria realizado a pior das profecias dos
carrascos nazistas: “a profecia da violência sem trauma. 47 SAFATLE,
Vladimir. Do uso da violência contra o estado ilegal. In: TELES, Edson,
SAFATLE, Vadimir. (Orgs.). O que resta da ditadura? São Paulo:
Boitempo, 2010, p.240
48 TELES. Edson. Entre justiça e violência: Estado de exceção nas
democracias do Brasil e da África do Sul. In: SAFATLE, Vladimir,
TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, cit., p. 307.
49 TELES. Edson. Entre justiça e violência, cit., p 315.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
295
mocracia.”50 Por mais extremista que possa parecer o
argumento, não é outra coisa que se vê quando se observa o bloqueio da democracia participativa, os símbolos que revestem o Direito e a política, tornando-os
inacessíveis, a arbitrariedade e a ausência de limites às
três esferas de poder.
Por meio dessas esferas, legitimadas democraticamente, há que se estimular uma justiça de transição
eficaz: a efetivação de direitos fundamentais vertical e
horizontalmente, políticas públicas que ultrapassem o
discurso demagógico, além de debates nas casas legislativas que combatam a mitigação do espaço públicopolítico, ampliando as instâncias de democracia participativa.
A memória da violência precisa ser levada em
conta na construção de uma nova democracia e na reconstrução de direitos perdidos, para que seja possível
assumir o compromisso de responder aos atos de violência e exceção dos dias atuais. “Resta algo da ditadura em nossa democracia que surge na forma do estado
de exceção e expõe uma indistinção entre o democrático e o autoritário no Estado de direito.”51 Se se acredita
na democracia por vir, há que se promover a retomada
do espaço público esquecido e a reconstrução dos direitos humanos em seu centro. Tal tarefa pode e deve ser
desenvolvida a fim de se construir uma democracia
ainda não efetivada, embora pensada e idealizada pela
Constituição de 1988, a partir da realidade de exceções
que se deu até então. A partir do reconhecimento e da
memória do passado de terror, buscando reparações,
construindo políticas de restituição da verdade, por
meio de uma justiça de transição eficaz, sem deixar de
50 SAFATLE, Vladimir. Do uso da violência contra o estado ilegal, cit.,
p 240.
51 TELES. Edson. Entre justiça e violência: Estado de exceção nas
democracias do Brasil e da África do Sul. In: SAFATLE, Vladimir,
TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, cit., p. 316.
296
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
revolver a questão do estado de exceção, pode descontinuar essa política até então elaborada.
Os debates em torno do estado de exceção e dos
efeitos das experiências políticas do século XX, no
mundo ocidental em particular, constituem hoje uma
das questões mais pertinentes e de maior impacto no
Direito e na política. Por um lado, isso se deve às inúmeras discussões em sede de Jurisdição Constitucional
a fim de reparar os erros históricos de um passado de
contínuas exceções – discussões que se refletem no que
se denomina justiça de transição – e promover pedidos
públicos de desculpas pelos equívocos praticados; por
outro, tais debates são motivados pelas interlocuções
teóricas que tentam, por meio do resgate da memória e
do reconhecimento, apontar para uma séria interpretação do que a permanência do estado de exceção pode
ocasionar em um Estado que se pretende democrático,
no que se refere à sua vida política, jurídica e social.
Nesse contexto, não se pode desprezar o papel
das variadas interpretações de uma justiça de transição
interessada em reparar os erros desse passado de violências ou em (re)construir os direitos humanos, pela
via da argumentação e do discurso públicos, além de
deliberar o que pode e deve ser desculpado. Entendese, para tanto, o significado de justiça de transição ao
lado de Paulo Abrão e Marcelo Torelly, que a definem
como uma
promoção da reparação às vítimas; fornecimento
da verdade e construção da memória; regularização das funções da justiça e restabelecimento da
igualdade perante a lei e, por fim, reforma das instituições perpetradoras de violações contra
os direitos humanos – de modo a verificar como
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
297
tais dimensões constituem-se em verdadeiras
obrigações jurídicas no sistema de direitos pátrio.52
Portanto, por justiça de transição ou transicional
entende-se um conjunto de abordagens judiciais ou
políticas, consagrado na comunidade internacional na
década de 1980, que visa atender a necessidade de reparação das vítimas e dos acontecimentos de regimes
totalitários ou ditatoriais, exigindo efetividade de direitos humanos em momento de passagem desses regimes
para regimes democráticos, a curto e longo prazo, desconstruindo o paradigma de negação do Estado repressivo, que se preocupava em fazer desaparecer a história.
Também está compreendido nesse conceito o
resgate da memória e da história, o reconhecimento das
técnicas atrozes praticadas e a busca de mecanismos
institucionais de reparação, compreendendo por mecanismos institucionais aqueles provenientes do Estado e
os não estatais, uma vez que esse resgate se dá no interior de uma democracia em construção, que se constitui no espaço entre os homens, no diálogo, na partilha,
no discurso, nos debates. Romper com a ideia de culpabilização coletiva e responsabilizar os verdadeiros
culpados faz parte do resgate da memória e da necessidade de relembrar para reparar, quebrar o silêncio e a
ideologização de perdão coletivo e de pacificidade do
povo demonstram que construir a democracia depende
da afirmação do não dito e é mais que meramente sobreviver.
Nesse contexto, inserem-se as Comissões da
Verdade na América Latina – na Argentina em 1983 e
no Chile em 1990 –, imediatamente após a queda dos
regimes ditatoriais. Apesar de não terem atingido to52
ABRÃO, Paulo e TORELLY, Marcelo. Justiça de transição no Brasil: a
dimensão da reparação. In: Revista Anistia, Política e Justiça de Transição.
n 3. jan/jun/2010. Brasília: Ministério da Justiça, 2010.
298
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
dos os objetivos nos primeiros anos de instalação, as
primeiras Comissões visavam estabelecer uma jurisdição eficaz contra os crimes cometidos durante o regime
e políticas de reparação, através de ações penais, indenizações às vítimas e suas famílias, amplas reformas
institucionais, resgate da memória e da verdade obscurecida e mentida por parte do Estado, além de uma
série de mecanismos de afirmação de direitos humanos, como forma de blindar o Estado Democrático a
possibilidades de novos golpes.
Vera Vital Brasil, em profunda análise sobre o
papel do testemunho nas comissões da verdade que
foram criadas na América Latina, mormente no Brasil,
explica o importante papel de resgate da memória e
dos fatos exercido por essas comissões:
Uma vez levantados alguns elementos/fatores que
marcaram o cenário de silêncio e esquecimento
ativo que predominou em nosso país, uma Comissão da Verdade - que tenha como finalidade investigar e esclarecer os crimes de lesa-humanidade
ocorridos no contexto da ditadura civil militar,
além de apontar os métodos repressivos utilizados
e os responsáveis por esses atos – será, em princípio, uma contribuição para ampliar o conhecimento sobre esses fatos. Podendo ser um instrumento
na construção do “nunca mais”.53
Não obstante a política da justa memória criada
nos países vizinhos em momento concomitante à instalação da democracia, o Brasil tardiamente acompanhou
esse movimento com a criação da Comissão Nacional
da Verdade apenas em 2011, vinte e seis anos após a
queda do regime militar ditatorial, por meio da lei
12.528/2011. A Comissão da Verdade brasileira, apesar
de encontrar uma série de obstáculos no resgate da
53
BRASIL, Vera Vital. Dano e reparação no contexto da comissão da
verdade: a questão do testemunho. In: Revista Anistia, Política e Justiça
de Transição. n.6. jul/dez. 2011. Brasília: Ministério da Justiça, 2012.
Jurisdição constitucional e Estado de Exceção pós-1988
299
memória, dada a distância temporal entre a ditadura e
a sua criação, fora instalada em 16 de maio de 2012 e,
por essa lei, é responsável por apurar as violações aos
direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988, esclarecendo e identificando os fatos e apresentando propostas de políticas e medidas públicas para prevenir violação de direitos humanos. Ademais, cumpre assegurar
sua não repetição e promover a efetiva reconciliação
nacional, além de colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações, por meio de amplos procedimentos contemplados pela lei.
A Comissão da Verdade, mas também outros
mecanismos, tais como reformas institucionais, debates
teóricos, releituras de acontecimentos podem corroborar a atuação de uma justiça de transição nesse contexto de democratização do país e de tentativa de construção de uma ordem mais coerente com o que se pretende ser, desde Constituição de 1988. Para tal fim, é preciso, sobretudo reconhecer que não é possível a construção dessa justiça de transição eficaz sobre os marcos
institucionais legatários do autoritarismo, mas construir novos marcos institucionais, uma nova história, através da política da justa memória.
Uma justiça de transição eficaz é possibilidade
de rememorar a injustiça a fim de, por meio da reparação, promover a justiça. É ela possibilitadora da interrupção de uma lógica produtora de violências, por
meio do resgate da memória e da verdade, não negando dos fatos, o real. Concentrar o problema da exceção
na esfera de uma justiça de transição eficaz, como modo de enfrentamento do estado de exceção permanente
no Brasil, é tarefa que deve nortear as políticas e os
procedimentos institucionais e não institucionais de
combate à exceção e de reparação aos direitos humanos
ofendidos durante e após os regimes ditatoriais.
300
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
Referências
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Os testemunhos das vítimas
e o diálogo transgeracional
O lugar do testemunho na transição
pós-ditadura civil-militar brasileira1
Roberta Cunha de Oliveira2
José Carlos Moreira da Silva Filho3
1 Este artigo é resultado de pesquisas apoiadas pelo CNPq e pela
CAPES. O artigo está também publicado em: Renata Conde e Costa
Vescovi. (Org.). Psicanálise e Direito: uma abordagem interdisciplinar
sobre ética, direito e responsabilidade. 1ed.Rio de Janeiro;Vitória-ES:
Companhia de Freud;ELPV, 2013, v. , p. 131-162.
2 Mestra em Ciências Criminais pelo Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUCRS); Professora de Direito da Universidade Federal de Rio
Grande (FURG); Membro do Grupo de Estudos CNPq Direito à Verdade e à Memória e Justiça de Transição; Membro do Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e Justiça de Transição –
IDEJUST.
3 Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do
Paraná - UFPR; Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; Bacharel em Direito
pela Universidade de Brasília - UnB; Professor da Faculdade de Direito
da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS
(Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais – Mestrado e
Doutorado - e Graduação em Direito); Bolsista Produtividade Nível 2
do CNPq; Conselheiro e Vice-Presidente da Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça; Coordenador do Grupo de Estudos CNPq
Direito à Verdade e à Memória e Justiça de Transição; MembroFundador do Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e
Justiça de Transição – IDEJUST.
304 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Introdução
A nossa capacidade para narrar histórias, foi o
que permitiu que tivéssemos uma memória dos acontecimentos passados. Neste sentido, os efeitos das narrativas, por sua oralidade e transmissão da experiência
tendem a perpetuarem-se no tempo, atravessando gerações4. Ou seja, já em sua visão mais ampla, a narrativa contribui originária e significativamente para a
construção de memórias em uma coletividade.
Entretanto, há situações limites, que dificultam a
transmissão da experiência apenas pela fala, necessitando que se abra mão da linguagem em toda sua riqueza de manifestações para que ocorra a conexão entre quem envia e quem recebe a mensagem. São tem4
Em seu texto "O narrador - considerações sobre a obra de Nikolai
Leskov", Walter Benjamin associa a memória à narração e enaltece esta
última, lamentando que no mundo da informação instantânea há cada
vez menos espaço para os verdadeiros narradores. "A reminiscência
funda a cadeia da tradição, que transmite os acontecimentos de
geração em geração. Ela corresponde à musa épica no sentido mais
amplo. Ela inclui todas as variedades da forma épica. Entre elas,
encontra-se em primeiro lugar a encarnada pelo narrador. Ela tece a
rede que em última instância todas as histórias constituem entre si.
Uma se articula na outra, como demonstraram todos os outros
narradores(...). Tal é a memória épica e a musa da narração. (...)
Podemos ir mais longe e perguntar se a relação entre o narrador e sua
matéria - a vida humana - não seria ela própria uma relação artesanal.
Não seria sua tarefa trabalhar a matéria-prima da experiência - a sua e
a dos outros - trasnformando-a num produto sólido, útil e único? (...)
Assim definido, o narrador figura entre os mestres e os sábios. Ele sabe
dar conselhos: não para alguns casos, como o provérbio, mas para
muitos casos, como o sábio. Pois pode recorrer ao acervo de toda uma
vida (uma vida que não inclui apenas a própria experiência, mas em
grande parte a experiência alheia. O narrador assimila à sua substância
mais íntima aquilo que sabe por ouvir dizer). Seu dom é poder contar
sua vida; sua dignidade é contá-la inteira" (grifos do autor)
(BENJAMIN, Walter. O narrador – considerações sobre a obra de Nikolai Leskov. In: BENJAMIN, Walter. Magia e técnica, arte e política –
ensaios sobre literatura e história da cultura – Obras escolhidas I. 7.ed.
Tradução de Sérgio Paulo Rouanet . São Paulo: Brasiliense, 1994.
[Obras Escolhidas; v.1]. p 211 e 221).
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
305
pos históricos de catástrofes sociais que atravessam o
indivíduo por retirarem-lhe sua condição plena de sujeito, submetendo-o à condição de objeto; são rupturas
no ser que geram rupturas nos grupos, estendem o
trauma, para além da esfera psíquica particular e com
isso, afetam não apenas as vítimas das violações, mas
também o entorno e as gerações seguintes5. Portanto,
na tentativa de trazer algumas inter relações entre o
direito e a psicanálise, nossa opção foi a de tratar dos
efeitos traumáticos em uma coletividade após períodos
de violações massivas de direitos humanos, pelo viés
de construção social das subjetividades, com base na
dificuldade de se fornecer espaços de escuta amplos para
as narrativas do trauma.
Para tal fim, analisaremos o momento brasileiro
de políticas públicas de memória e verdade, com a recente abertura de escuta oficial das vítimas da ditadura
civil militar (que assolou o país entre os anos de 19641985), cujos efeitos perversos da falta de simbolização
da violência estatal instaurada, ainda persistem criando abismos na democracia. Importa ressaltar que as
políticas de memória e verdade, situam-se dentro de
um conceito de justiça de transição, a qual busca criar
mecanismos democráticos eficazes para reparação de
abusos autoritários e também para a consolidação de
uma cultura de respeito e educação em direitos humanos, com o objetivo de neutralizar a produção cíclica de
violência.
5
Em tal aspecto nos embasaremos na construção psicanalítica acerca
do trauma como um acontecimento imprevisto que coloca em perigo a
“real” estrutura psíquica do sujeito, pela “pulsão de morte” diante da
morte súbita (como nos casos de guerra) ou então pela falta de elaboração do duelo em relação a perda inesperada de um ser querido e
próximo. Um dos trabalhos que utilizamos como referência é o do
trauma como elemento transobjetivo fraturado pela quebra do “pacto
denegativo”, desenvolvido por René Kaes. KAES, René; PUGET,
Janine (org.). Violencia de Estado y psicoanálisis. Buenos Aires: Lumen,2006, p.161.
306 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Neste aspecto, entende-se a justiça de transição
não apenas como um conjunto de mecanismos passageiros de restabelecimento dos regimes democráticos,
mas também como um leque de alternativas para o
aprofundamento permanente da democracia. A tensão
instalada pelos testemunhos é também uma tensão na
busca pela justiça material, por um postulado de justiça
que nasce a partir das injustiças e desta forma, já se
consolida com a consciência da carga de responsabilidade pelo “outro”, da geração que foi, das vítimas que
ficaram, das vozes que foram sufocadas. Ou seja, a justiça transicional, se encarada como uma forma reconstrutiva dos laços políticos e instauradora de um conceito de justiça capaz também de cuidar, ao invés de tão
só punir, é uma alternativa para a criação de espaços
de alteridade, antecessores das análises políticas e jurídicas sobre a violência, porque para a vítima, “toda
violência é uma violência ética"6.
6
RUIZ, Castor M.M. Bartolomé. A justiça perante uma crítica ética da
violência. In: RUIZ, Castor M.M. Bartolomé (org.). Justiça e Memória,
para uma crítica ética da violência. São Leopoldo: Editora Unisinos,
2009. p 87. De forma que o referido autor, ao pautar a crítica da violência a partir da questão ética, da alteridade e da responsabilidade diante
do “outro”, também se refere às formas cíclicas de violências como
exemplos de sua produção “mimética”. Tal como nos estudos de Walter Benjamin sobre a mimese enquanto constituição dos indivíduos
como ser sociais, Ruiz nos chama a atenção para o seu efeito inverso: o
da reprodução de atos violentos, que são intencionais, e, por conseguinte, sua “normalização” no tempo como se fossem efeitos naturais,
fora do alcance da decisão humana. Pois ao instrumentalizar a vítima,
o direito acaba retirando sua condição de sujeito político da ação. Tal
fato reforça o esquecimento da violência e comete, segundo Castor
Bartolomé Ruiz, uma segunda injustiça: a morte da vítima da memória
coletiva. “Estas são violentadas uma segunda vez pelo esquecimento
que as apaga de forma definitiva da memória da história, tornando-as
insignificantes para o presente”. RUIZ, Castor M. M. Bartolomé. Os
paradoxos da memória na crítica da violência. In: RUIZ, Castor M. M.
Bartolomé (org.) Justiça e memória. Direito à justiça, memória e reparação: a condição humana nos estados de exceção. São Leopoldo: casa
leiria, Passo Fundo: IFIBE, 2012, p 50.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
307
Pois bem, estamos situados em um referencial
teórico sobre a memória, a justiça e a história que carece da linguagem dos “vencidos” para se realizar. Sendo
assim, adotando-se a noção de memória dos vencidos
usada por Reyes Mate7, o testemunho, ou seja, o momento em que a linguagem permanece sendo traduz a
práxis libertária daqueles que tiveram sua dignidade
negada, ao serem considerados “subumanos”: os que
ficaram como o “resto” da história, desconsiderados,
olvidados.
A memória ou a visão dos vencidos pode ajudar
a estabelecer uma cadeia de responsabilidades para
com a carga de violência retida no passado e perpetrada como “natural”, pois a testemunha é o concreto da
violação, está além do tempo histórico, pois sua temporalidade é aquela do “entre”, do que não foi reconhecido, daquilo criticado apenas por seu “excesso”; a exceção moderna, que nada mais foi do que seu próprio
projeto civilizatório. Ademais, a importância do testemunho se dá na tensão que o “não encaixe”, nos parâmetros universais da história, desnuda diante do sofrimento, do negativo que foi devorado pelo “espírito
de superação”, significante do esquecimento e que de
uma maneira ou de outra, mesmo em suas visões mais
críticas, admite o sacrifício de alguns, em prol do objetivo final a ser conquistado. Ao final, o testemunho nos
mostra que não há vencedores, pois a humanidade
perde algo de sua essência, quando possibilita os massacres, violações massivas dos direitos humanos.
7
MATE, Reyes. Memórias de Auschwitz - atualidade e política. Tradução de Antonio Sidekum. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2005.
308 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
1. Os efeitos transubjetivos do trauma e o dano
transgeracional da violência autoritária
O testemunho advém de uma necessidade de
narrar diante da grandiosidade nefasta do horror para
a vítima, momento em que se colocam em questão os
fardos que a testemunha carrega e sua influência para
o contexto em que ocorrem. Sobretudo, o testemunho é
uma modalidade da memória, mas também da política
de memória, ainda que, muitas vezes, faltem espaços
para o testemunho: os espaços de escuta. Dessa forma,
constata-se a capacidade da linguagem para tangenciar
o simbólico, mesmo restando em cada objeto, algo que
não conseguimos simbolizar. Ademais o testemunho
em seu sentido amplo tem a capacidade crítica de questionar o tempo histórico, pois é atravessado pela narrativa do trauma, que coloca em pauta o tempo psíquico,
da ausência na presença, de um futuro que não se realizará enquanto não for possível falar acerca do passado.
Embora o século XX tenha sido a época da produção massiva de corpos, não se pode desconsiderar
que as grandes tragédias - como os totalitarismos ou o
terrorismo de Estado implantado nas ditaduras de segurança nacional da América Latina - acabaram produzindo no vazio deixado, um novo lugar ou status para
o testemunho dos sobreviventes. Não obstante, as catástrofes sociais, justamente pela intencionalidade de
crimes que buscam não deixar marcas ou vestígios,
instituíram as vítimas de uma autoridade portada na
linguagem, do corpo que sofre para o corpo que acusa.
Logo, a dimensão de julgar do testemunho, vai além do
aspecto jurídico, conforme pontua Márcio Seligmman
Silva:
...é entender o testemunho na sua complexidade
enquanto um misto entre visão, oralidade narrativa e a capacidade de julgar: um elemento complementa o outro, mas eles relacionam-se também
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
309
de modo conflituoso. O testemunho revela a linguagem e a lei como constructos dinâmicos, que
carregam a marca de uma passagem constante, necessária e impossível entre o “real” e o simbólico,
entre o “passado” e o “presente”8.
Por conseguinte, as perguntas que a testemunha
traz, e o que ela não consegue revelar, produzem uma
dialética entre a palavra e suas reticências, propondo
uma ponte com o interlocutor, nas “zonas não negociáveis do silêncio”. Mas a dificuldade de se representar
ou apresentar a catástrofe pode ter efeitos diversos: o
primeiro é positivo, quando se transforma em solidariedade e consegue fazer do ouvinte9, uma nova teste8
SELIGMANN-SILVA, Márcio. O local do testemunho. In: RUIZ,
Castor M.M. Bartolomé (org.). Justiça e Memória. Direito à justiça,
memória e reparação: a condição humana nos estados de exceção. São
Leopoldo: Casa Leiria. Passo Fundo: IFIBE, 2012, p 59. Mais adiante, o
autor postula a era pós-catástrofe como um espaço de possibilidades
que necessita ser disputado: “mas existe a possibilidade desta comunidade sair da posição de vítima. Justamente o testemunho pode servir
de caminho para a construção de uma nova identidade pós-catástrofe.
A uma era de violência e acúmulo de crimes contra a humanidade
corresponde também uma nova cultura do testemunho. O testemunho
tanto artístico/ literário como o jurídico pode servir para fazer um
novo espaço político para além dos traumas que serviram tanto para
esfacelar a sociedade como para construir novos laços políticos.” Ob.
cit.p.70.
9 Neste artigo utilizamos o termo "ouvinte" para designar aquele que
se mantém receptivo ao testemunho e se abre à sua mensagem, por
mais irrepresentável que ela seja, que mantém uma abertura para que
possa ser tocado pelo testemunho e transformar-se ele mesmo em
testemunha também. É o testemunhar do testemunho, chave
fundamental do diálogo transgeracional, experiência à qual se
contrapõe a figura do "espectador", que se comporta como uma escuta
amortecida e inerte. Tratando do significado paradigmático do
holocausto, Reyes Mate afirma que nele a "inumanidade alcançou a
vítima, o carrasco e contaminou o espectador porque esse crime em
massa teria sido impossível sem a cumplicidade do espectador. Essa
cumplicidade é um fato, mas o que é muito mais grave, já estava
antecipado nas chaves da nossa cultura. A filosofia se havia, com
efeito, instalado na confiança de que a essência da humanidade era
uma idéia inatingível pela barbárie. Desde o momento em que o lugar
310 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
munha, realizando o sujeito o “trabalho de luto” em
relação à perda10, elaborando o trauma; além de transmitir a experiência sofrida, como um alerta de conscientização para o coletivo que presencia o testemunho.
Já o segundo modo, pode recair no “impedimento da memória”, aquele que faz da palavra ou do
silêncio, absolutos; que não permite um “trabalho de
memória”, pois sempre retorna ao passado, mas de
uma forma que este não passa, o que em psicanálise se
denomina de “recalque”. Tal impedimento da memória, sobretudo, é provocado pelos conjuntos externos
que cercam o sujeito violado; seja o das instituições
públicas, pelo não reconhecimento ou esclarecimento
dos abusos do passado; seja o da sociedade, que ao não
encontrar o respaldo oficial da versão das vítimas, acaba por optar pela “desmemoria”, a tortura como algo
“normal” ou o “mal necessário” e também, por legitimar a criação constante de “bodes expiatórios”, ou novos “inimigos sociais”. Trata-se de caminhos possíveis:
o primeiro terapêutico e o segundo, patológico.
da ciência da humanidade era a abstração, os atentados concretos
contra a humanidade do homem tornaram-se insignificantes. Essa
humanidade está adornada, certamente, com todos os atributos da
bondade e da verdade, mas ao preço, isso sim, da humanidade
concreta, isto é, da irrelavância humana do inumano concreto"(MATE,
ob.cit., p. 224). Essa acomodação abstrata do pensamento ocidental
ajuda a explicar porque o tema da memória é relegado, muitas vezes,
ao segundo plano.
10
FREUD, Sigmund. Luto e melancolia. In: FREUD, Sigmund. Obras
psicológicas completas de Sigmund Freud. Tradução de Jayme Salomão. Rio de Janeiro: Imago, 1996. pág. 249-263. [Vol.XIV]; RICOEUR,
Paul. A memória, a história, o esquecimento. Campinas: UNICAMP,
2007. p.70 e ss.; SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Dever de memória e a construção da história viva: a atuação da Comissão de Anistia do Brasil na concretização do Direito à Memória e à Verdade. In:
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Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
311
Contudo, a opção de trazer a análise do trauma
como elemento transubjetivo, situa-nos na falta de respostas que apenas o tratamento clínico pode acarretar.
Em outras palavras, assim como o lugar dos testemunhos das catástrofes sociais transcende os tribunais,
também o faz em relação ao consultório psicanalítico.
Portanto, o objetivo de reparar as vítimas dos crimes
contra a humanidade, deve ser, antes de tudo, uma
opção política de desenvolvimento de mecanismos terapêuticos, pedagógicos e culturais que consigam aliar
os procedimentos e práticas destas diferentes áreas de
atuação.
Além disso, a catástrofe social11, por se caracterizar pelo estabelecimento de pactos “perversos” com os
sistemas institucionais, com o simbólico dentro da coletividade, gera efeitos não apenas nas vítimas diretas ou
nos seus familiares, mas também, nas gerações posteriores, que embora não tenham vivenciado a experiência
traumática, são receptores dos efeitos não elaborados,
os quais acabam produzindo transtornos psíquicos e
muitas vezes, dificuldades de reconhecimento com o
seu grupo de referência12. Por tais motivos, é que se
11
Neste sentido, qualificamos o período autoritário da ditadura civilmilitar brasileira (1964-1985) como uma catástrofe social, não apenas
pelo uso arbitrário do poder, com a mudança de normas, com o exercício da governabilidade por decretos ou atos institucionais, com a cassação de mandatos parlamentares, com a violação do direito à privacidade pela vigilância e pelo controle da população e dos meios de comunicação; mas também, pelas práticas de um estado de exceção,
vigentes em espaços de anomia, com a instalação de centros clandestinos de detenção, da tortura como prática de interrogatório, do sequestro e arresto de perseguidos políticos dentro de suas casas, com o desaparecimento forçado de muitos militantes. Fatores que ao serem
somados, geraram um ambiente político –social de obediência à autoridade não pela confiança nas instituições ou crença na legitimidade
do sistema político, mas sim, pelo medo.
12
É neste aspecto que se corrobora a interpretação que o terrorismo de
Estado das ditaduras civis militares na América do Sul, como catástrofe social, gerou danos transgeracionais, verificados atualmente nos
Estados que promoveram políticas de reparação ou intentos similares.
312 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
pode falar de danos transgeracionais nas situações de
graves violações aos direitos humanos, tema estudado
primeiramente com relação aos efeitos do holocausto
para os filhos dos sobreviventes dos campos de concentração, porém, atualmente aprofundado de acordo
com as peculiaridades de cada lugar que sofreu abusos
por parte do poder.
Em tal aspecto, o dano transgeracional incide
sobre aquilo que já não está, a “ausência presente”, o
“não dito”, a violência silenciada e perpetuada de diferentes maneiras. Conforme definição de René Kaes, o
dano transgeracional se configura como “aquello cuya
inscripción no ha sido posible, ha sido negada, reprimida o
forcluida: al precio de un asesinato silencioso, al precio de un
blanco, de un agujero, de un eclipse del ser" 13.
Na América Latina, que é o nosso foco de estudo no presente ensaio, desde os anos 1970, grupos de
psicanalistas começaram a se reunir para criar formas
de tratar do medo generalizado pelo terrorismo de Estado - por meio das grupoterapias14 - assim como, trocar experiências com especialistas que atendiam o
grande número de exilados na Europa. Mais tarde, com
as reaberturas políticas a partir da década de 80, novos
Segundo René Kaes, as catástrofes sociais têm o condão de desagregar
e dividir o corpo social, enquanto que as catástrofes naturais geram
efeitos de solidariedade, pois as primeiras provocam rupturas na crença psíquica na representação e articulação do entorno: “el pensamiento
está coartado por la dificultad de representarnos la violencia asociada
a la ruptura catastrófica”. Ob. cit. p.167.
13
KAES, ob.cit.p.162.
14
Importa lembrar, que as atividades dos grupos terapêuticos também
sofreram repressão nos anos das ditaduras. Conforme Kaes, estes
grupos foram: “perseguidos, prohibidos o disueltos, pues eran
sospechosos por ser considerados lugares de subversión social. En los
hospitales, el desmantelamiento de los servicios que tenían en su seno
tales encuadres fue silencioso, o racionalizado de una manera auto
represiva. La práctica privada subsistió, no sin dificultades, pues había
que vivir y mantener en la medida de lo posible un lugar para la
palabra y el trabajo psíquico contra el silencio y el terror”. Ob.
cit.p.172.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
313
temas surgiram, entre eles, o problema da transmissão
do trauma para as gerações já nascidas sob a égide democrática, além da complexidade das muitas gerações
afetadas15 diretamente pelas ditaduras de segurança
nacional, especialmente no estabelecimento de frágeis
vínculos políticos e comunitários.
Quando a análise se volta para o terrorismo de
Estado como tática de enfraquecimento dos grupos,
percebe-se que a violência psicológica instaurada pelo
pânico e terror durante as ditaduras civis militares no
Cone Sul, continua a produzir seus efeitos, mesmo cessado o período político de amedrontamento. Isto porque, ao falarmos das memórias que são afetadas pela
catástrofe social, importa salientar, que se está a referir
a diferentes modalidades de memórias fraturadas: a do
indivíduo como ser com uma história; a da espécie
humana; e as dos conjuntos transubejtivos que influenciam na construção da subjetividade, pelo estabelecimento de relações com os grupos de pertencimento e
de referência do sujeito16.
15
Um estudo publicado pelo CINTRAS/Chile; EATIP/AR, Grupo
Tortura Nunca Mais/RJ e Sersoc/ Uruguai, aborda os diversos trabalhos desenvolvidos nos países sul – americanos, acerca da transmissão
do trauma destas catástrofes sociais para as gerações múltiplas, afetadas direta ou indiretamente pela violência sofrida por seus antecessores. Dita reflexão sobre a complexidade do tratar do dano transgeracional, foi referida pela equipe do CINTRAS, ao analisar o estudo com
adolescentes chilenos, nascidos já nos anos 90, cujos pais sofreram
perseguição política da ditadura de Pinochet: “Coincidimos con los investigadores de otros equipos que estudian la transgeneracionalidad del trauma cuando señalan que el daño producido por las experiencias traumáticas fue
multigeneracional, al ser afectadas simultáneamente varias generaciones;
intergeneracional, en tanto se tradujo en conflictos entre generaciones y
transgeneracional, pues sus efectos reaparecen de diversos modos en las generaciones siguientes”. CINTRAS. Daño transgeneracional en
descendientes de sobrevivientes de tortura. In BRINKMANN, Beatriz
(org.). Daño Transgeneracional: consecuencias de la represión
política en el Cono Sur.Santiago/ Chile: Gráfica LOM. 2009, p.51.
16
KAES.Ob.cit.174. Segundo este autor: “no tenemos sólo una memoria
individual, sino varias: la del fantasma, memoria de lo que nunca fue; la de la
verdad, memoria de lo que fue; la del cuerpo, memoria de lo que ha sido vivido
314 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Neste aspecto, o ato do testemunho instaura
uma tensão para quem narra, mas principalmente para
o ouvinte, sobre qual o modo de constituição de subjetividades e qual reflexo de sociedade que se quer. Conforme os estudos de Félix Guattari17, a subjetividade
não diz respeito apenas ao indivíduo, mas também às
influências externas, tanto de maneira positiva, com o
estímulo da autonomia; quanto de forma negativa, com
a imposição de barreiras ao inconsciente como a submissão e a produção de modos de vida massificados. É
no sentido de constituição da subjetividade livre, apropriada pelos indivíduos por meio de processos de singularização que se postula a função política do desejo.
Portanto, a tensão positiva do testemunho é um meio
de “transmissão das sensibilidades”, contra o desperdício da experiência vivenciado pelo silencio e pelo
medo.
De maneira que, tanto o terapeuta, durante a
clínica psicanalítica, quanto as autoridades investidas
na responsabilidade de acolher a linguagem das testemunhas em procedimentos públicos de escuta; além da
sociedade que vivencia e presencia estes atos do testemunho, acabam transformando-se em memória daquele que narra o trauma, para que seja possível reconstruir ou elaborar o que se encontrava nas zonas cinzas do
silêncio18.
con demasiada intensidad para ser suficientemente elaborado; y memoria de lo
que no ha sido vivido para dejarse olvidar. Todas estas memorias también se
combinan e interfieren constantemente, o prevalecen la una sobre la otra.”.
Ob. cit.p.175.
17
GUATTARI, Félix; ROLNIK, Suely. Micropolítica: cartografias do
Desejo. 4ª edição. Petrópolis: Vozes, 1996.
18
De acordo com René Kaes, nas situações pós-catástrofes sociais o
trabalho de duelo, e de elaboração dos efeitos traumáticos na inscrição
social precisam ser tratados também como uma inscrição política, que
enfrenta diferentes resistências conforme o tempo em que avançam ou
ficam impedidas: “las diferentes figuras de la muerte, el asesinato, la desaparición, a escala de un genocidio ( habría que decir también socio-cidio) no
pueden ser tratadas por la psique como un duelo normal. (...) No hay grupo ni
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
315
Ademais, a narrativa do trauma, que circula entre o privado e coletivo, pode ser um processo de singularização se respeitados tais espaços de escuta, daqueles constantemente esquecidos, as vítimas, os que
tiveram sua dignidade negada. Não obstante, também
cabe ressalvar uma das críticas ao impedimento do
trabalho de memória no Brasil, durante quase três décadas passadas do fim dos governos militares. Como
aponta Márcio Seligmann-Silva, um fato negativo da
transição controlada brasileira, foi o de que as vítimas
não encontraram espaços públicos para sair da condição de vítimas e se transformarem em acusadores.
Os abusos e as violações da ditadura não foram
tomados pelo Estado como “fatos”, pelo menos até o
giro de sentido e significado das políticas de reparação,
ocorrido a partir dos anos 2000, com a publicação do
relatório “Direito à verdade e à memória” (elaborado
pela Comissão Especial de Mortos e Desparecidos Políticos) e com a atuação da Comissão de Anistia. Sendo
assim, a desmentida e a desmemoria continuaram vigendo na passagem do regime autoritário para o regime democrático, tal como a palavra dos agentes da
repressão - com meios de forjar a negativa dos seus
crimes ou justificar a violência massiva empreendida obteve mais êxito e crédito que a palavra dos sobreviventes, ao denunciarem seus algozes. Conforme o autor supracitado, no nosso país houve um “sequestro de
provas e dos testemunhos”:
O debate político não conseguiu pôr em movimento a vítima no sentido dela se transformar em um
sujeito que acusa. A sociedade negou às vítimas o
direito à acusação. A vítima foi tratada como alinstitución ni sociedad sin memoria, sin trabajo de historización. Las
sociedades que sostienen la utopías mortíferas rechazan la memoria y la
historicidad. El “no recuerdes” no está aquí ordenado por la represión del
horror, sino por la anulación de la historia y de la experiencia.” KAES,
ob.cit.p.185.
316 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
guém alheio à esfera do direito, como um menor a
ser tutelado e tratado com migalhas de justiça e de
verbas.19
Mas a clausura dos testemunhos não se deu
apenas no âmbito oficial. Foi uma consequência exitosa
da política de terror do Estado brasileiro, a qual instrumentalizou a tortura como técnica capilar de implantação do medo e do pânico e de rompimento dos
vínculos coletivos. Em tal aspecto, refere-se o estudo do
Grupo Tortura Nunca Mais, sobre a transmissão transgeracional do dano no nosso país, a partir de uma política criminosa que teve como eixo estruturante as práticas de tortura para fazer silenciar a resistência.
De acordo com este estudo, quando os afetados
pela tortura não encontram espaços coletivos e sociais
para simbolizar o trauma, o silenciamento aparece
também como mecanismo de defesa, isto é, as marcas psíquicas da violência ficam encapsuladas e dissociadas
dos antigos pontos de referência, não conseguindo uma
reintegração com os demais20. Além disso, para a segunda e terceira geração - filhos (as), netos (as) de perseguidos políticos - também não há uma clareza de que
seus assuntos mal resolvidos psiquicamente estão relacionados com o trauma não elaborado de seus antecessores, com o silêncio que tornou a história de vida des19
SELIGMANN-SILVA. O local do testemunho, p.75.
“Para evitar el contacto con la experiencia de dolor y de desamparo, las
marcas psíquicas de la violencia se encapsulan y disocian y, en vez de la
vivencia traumática, lo que subsiste son burbujas de tiempo, zonas de silencio,
fragmentos de vida que no se pueden integrar a los demás.” KOLKER, Tania.
Problematizaciones Clínico-Políticas Acerca de la Permanencia y
Transmisión Transgeneracional de los Daños Causados por el
Terrorismo de Estado. In BRINKMANN, Beatriz (org.). Daño
Transgeneracional: consecuencias de la represión política en el Cono
Sur. Santiago/ Chile: Gráfica LOM. 2009,p 266. A experiência relatada
pelo GTNM foi analisada a partir das sessões de grupoterapias realizadas com jovens, filhos de ex-perseguidos políticos que foram vítimas
da tortura e de outras violações pela ditadura civil militar brasileira.
20
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
317
tas pessoas em dramas particulares, pois, conforme o
estudo acima citado, muitos jovens procuraram o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, sem associar
seu sofrimento aos efeitos da violência de Estado. Segundo explicação da autora, são jovens que muitas vezes, não conheceram seus pais, tendo apenas fotos ou
lembranças relatadas por outros familiares sobre eles;
ou então:
...crianças que nasceram na prisão ou no meio das
famílias submetidas à violência da tortura psicológica pela morte ou desaparecimento forçado de algum de seus entes queridos, sem poder dar nenhum sentido a isso; ou que estavam com os seus
pais no momento da prisão, sendo abruptamente
separados deles e entregues a desconhecidos, ou
ainda presenciando e participando dos fatos sem
poder entender a situação de sequestro e tortura21.
21
KOLKER, Tania, ob. cit. p. 268. Neste último aspecto importa relembrar as muitas histórias de ameaças de tortura aos filhos, para se conseguir informações dos pais. Há casos singulares das crianças torturadas antes mesmo do nascimento, como o de João Carlos Grabois – o
Joca – quem conheceu a tortura no ventre da mãe, Criméia Schmidt de
Almeida, nascido na cadeia durante o sequestro de sua progenitora.
Não esquecendo que tanto o pai quanto o avô de João Carlos (André e
Maurício Grabois) são desaparecidos políticos na Guerrilha do Araguaia. Na mesma família, os tios do Joca, Maria Amélia Teles e César
Teles foram sequestrados e torturados, seus filhos Janaína e Edson
muitas vezes deram seu testemunho recordando as ameaças de sofrerem torturas na frente dos pais e de terem visto seus pais nos intervalos das sessões de tortura, além dos vários dias que estiveram sequestrados/ detidos, ambos com idade entre 04 a 08 anos. A trajetória da
família Teles ficou nacionalmente reconhecida pela ação civil movida
em São Paulo, na qual, eles conseguiram declarar em primeira e segunda instância o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra como Torturador. Conforme relatado no livro Direito à Memória e à Verdade,
histórias de meninas e meninos marcados pela ditadura: “a mãe de
João Carlos, Criméia, estava com oito meses de gravidez ao ser presa
na Operação Bandeirante (OBAN) em São Paulo, um dos mais temidos
centros de interrogatórios do regime, mantido inclusive por empresários brasileiros. Ela foi espancada e recebeu choques elétricos no seio e
órgãos genitais. Depois do parto, permaneceu com o bebê por 52 dias
318 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Não obstante, cabe fazer a ressalva de que o caso brasileiro de inibição do testemunho durante a reabertura democrática não foi o único na América do Sul.
Pelo contrário, mesmo nos países que tiveram uma
transição política sob a forma da ruptura, com forte
protagonismo dos movimentos dos familiares das vítimas da ditadura - como na Argentina - nota-se que a
etapa inicial da busca pela verdade, teve características
mais investigativas do que de escuta dos testemunhos.
Tanto que a CONADEP (Comissão Nacional sobre o Desparecimento de Pessoas) é criticada pelos
na cela. Com a irmã de Criméia, Maria Amélia, a situação se repetiu.
Ela e o marido César estavam tão feridos que os próprios filhos Janaína e Edson – presos um dia depois – custaram a reconhecê-los”. Brasil.
Presidência da República. Secretaria Especial dos Direitos Humanos.
Direito à Memória e à Verdade: histórias de meninas e meninos
marcados pela ditadura / Secretaria Especial dos Direitos Humanos. –
Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2009. p.66. Rose
Nogueira também teve seu filho, Carlos Guilherme Clauset ameaçado
com poucos dias de vida, quando da invasão da sua casa, por ser ativista da Ação Libertadora Nacional (ALN). “Mas nenhuma tortura ou
doença superou o pavor de ver o filho ameaçado. Um dia, uma companheira
que voltava do interrogatório lhe perguntou: “Por acaso o seu bebê é bem
clarinho e tem um moisés azul?” Sim, tinha. Era ele. Rose gritou, perguntando pelo filho. A resposta que ouviu do torturador foi: “Pergunta quem faz aqui
sou eu. E vamos ver se o nenê chora mais do que você quando a gente for
buscar ele de novo”. Ob.cit.p.69. Há ainda, os casos de diversas crianças,
filhos do exílio, nascidos durante a fuga forçada de seus pais, como
Eduarda Crispim Leite e Christopher Goulart. Há o caso singular de
André e Priscila que contavam com apenas 3 e 4 anos quando foram
presos em Alagoas junto com seus pais Aldo Arantes e Dodora, militantes do PCdoB, assim permanecendo por mais de 4 meses. Além
disso, há inúmeros casos de crianças separadas de suas famílias e
enviadas a reformatórios ou “juizados de menores”, de crianças traumatizadas por presenciar a brutalidade dos arrestos e por vezes dos
assassinatos de seus pais, marcas que as constituíram como sujeitos,
traumas que precisam ser tidos como públicos, como parte de nossa
história, não relegados a dramas intrafamiliares. A consequencia mais
trágica da ocorrência desse tipo de trauma infelizmente aconteceu com
Carlos Alexandre Azevedo, filho de Dermi Azevedo, que no dia 17 de
Fevereiro de 2013 se suicidou com 40 anos de idade, por não mais
suportar as consequencias advindas do fato de ter sido torturado com
apenas 1 ano e oito meses de idade.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
319
movimentos de direitos humanos argentinos22 por não
haver desenvolvido um papel de Comissão da Verdade. No Chile, as críticas também são acentuadas em
relação ao trabalho da Comissão Nacional de Verdade
e Reconciliação e da Comissão Nacional sobre Prisão
Política e Tortura:
El mecanismo fundamental para imponer esta situación ha sido el silenciamiento o la tergiversación desde el poder de lo que realmente ocurrió durante la dictadura: a quién le ocurrió, cómo ocurrió, por qué ocurrió y con qué propósito. En lugar
de una elaboración social, desentrañando toda la
verdad histórica -sin duda dolorosa, contradictoria
y conflictiva- se han ido entregando sólo fragmentos de los hechos represivos, como los contenidos
en los Informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura, desconectados de la finalidad política que les subyace y les da sentido.23
Ainda que com procedimentos diferenciados de
reparação às vítimas e seus familiares, percebe-se que
na nossa região ocorreu a tendência da privatização de
memórias, isto é, do tratamento do trauma como algo
integrante somente da esfera privada. Dita prática gerou a privatização da “psicologização” da violência
social, como se a coletividade não fora vítima dos anos
nefastos de terrorismo de Estado, como se a violência
da democracia não fosse carregada com uma herança
autoritária.
Portanto, a opção política de preferir o silêncio
público sobre os crimes da ditadura, mas especificamente, de não permitir a linguagem do testemunho em
seu caráter mais amplo de “dar voz aos que já não têm
voz”, transformou o sofrimento, o martírio dos centros
22
Especialmente a organização com seccionais em todo o país,
H.I.J.O.S.
23
CINTRAS, ob. cit. p.44-45.
320 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
clandestinos de detenção, das perseguições, do medo e
da paranoia social instalados, em um segredo, que muitas vezes transbordou a capacidade de quem tinha o
fardo de guardá-lo. Conforme o estudo chileno acima
referido, este segredo (fruto do silenciamento) foi
transmitido para a geração seguinte na forma do fantasma, visto evoluir do indizível para aquilo que não
tinha mais lugar de ser verbalizado: o inominável. Tal
patologia, para a “geração que vem”, pode se configurar como o “impensável24”, se não houver a elaboração
do trauma, a simbolização da violência, a conexão entre autores, mandantes, lugares, estrutura política e
social e os fatos que possibilitaram regimes ditatoriais
com ápices do terror estatal25.
24
“El secreto inconfesable, habitante de la cripta, es transmisible a otra
generación, en la cual reaparece como fantasma en la forma de actos, signos,
síntomas incomprensibles por el sujeto, que no está en condiciones de
desencriptar el secreto. El contenido de la cripta constituye para el sujeto un
indecible, por cuanto, a pesar de estar presente psíquicamente en quien lo ha
vivido, no puede hablar de ello. Al ser transmitido a la generación siguiente en
forma de fantasma, por no ser susceptible de ser objeto de representación
verbal, se convierte en innombrable, sus contenidos son ignorados, pero su
existencia puede ser generadora de disturbios psíquicos. En la generación de
los nietos ocasionará impensables, pues ésta ignora la existencia misma de un
secreto que pesa sobre un trauma no superado, pudiendo generar síntomas,
sensaciones y emociones bizarras, que se presentan sin correlato aparente con
la vida psíquica familiar”. CINTRAS, ob. cit.p.49.
25
Esta linha de pensamento vai ao encontro dos argumentos sobre os
efeitos perversos da negação dos crimes da ditadura brasileira, elencados por Márcio Seligmann-Silva: “mas o negacionismo também é perverso,
porque toca no sentimento de irrealidade da situação vivida. O teor da irrealidade é sabidamente característico quando se trata da percepção da memória do
trauma. Mas, para o sobrevivente, esta “irrealidade” da cena encriptada desconstrói o próprio teor de realidade do restante do mundo. E mais, o negacionista parece coincidir com o sentimento comum que afirma a impossibilidade
de algo tão excepcional”. SELIGMANN-SILVA. O local do testemunho,
p.67. Resta também observar que na Argentina, estes procedimentos
ganharam força com os “juízos pela verdade”, durante a década de
1990 e posteriormente, com a nulidade das leis do perdão e dos indultos, têm fundamental importância na condução dos julgamentos por
crimes contra a humanidade, ocorridos desde 2006.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
321
A esta transmissão do dano como o “impensável”, René Kaes qualifica como “agenciamentos catastróficos” que atacam tanto as condições intermediárias
de vida dos indivíduos, quanto as condições sociais e
culturais de um povo. A perpetuação das injustiças da
catástrofe social tende a inverter o pacto firmado, que
passa a ser constituído basicamente de sua função negativa, do apagamento dos sofrimentos, do sacrifício
de uns para a continuação da comunidade, o que em
longo prazo afasta o sujeito de sua historicidade.
He puesto el acento de esta manera sobre las dos
polaridades del pacto denegativo: una organizadora del vínculo y del conjunto transubjetivo, la otra
defensiva. (…) El pacto denegativo contribuye a
esta doble organización. Crea en el conjunto del
no-significante, del no-transformable, zona de silencio, bolsas de intoxicación, espacios residuales o
líneas de escape que mantienen al sujeto extraño a
su propia historia. Detectamos los efectos en las
parejas, en las familias, en los grupos y en las instituciones26.
Ou seja, se a política do testemunho não se traduzir efetivamente em uma política de escuta das vítimas,
há caminhos ainda mais perversos que o do silêncio,
entre eles, o esquecimento dado pelo “impensado” não
elaborado, e com este, o risco de revitimizar as vítimas,
deixando-as no pólo passivo, sem reconhecer sua importância social pela resistência; criando novos estigmas para elas e seus descendentes. Urge que a ressalva
coletiva acompanhe a política do testemunho, caso contrário, os grupos permanecerão esquecidos, desarticulados; visto que, pensar o terrorismo de Estado, exigenos pensar acerca de uma política organizada de combate a uma cultura de resistência; de uma violência que
mais do que aniquilar o sujeito, intentou desarticular os
26
KAES, ob.cit.p170.
322 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
vínculos que mantinham o particular; por isto, a perspectiva precisa ser coletiva e tais questões, encaradas
como problemas ou desafios sociais.
Sobretudo, quando nos referimos aos testemunhos e seu papel para a simbolização da violência, estamos tratando de uma reparação política, necessariamente coletiva, de reconstrução ou instauração de novas relações sociais com o poder. Eis o porquê da necessidade de tais testemunhos serem públicos, para
que existam ouvintes, para que se tenha a possibilidade
de contar: “foi assim que aconteceu”, “isso me fizeram”
e também de silenciar, deixando nas entrelinhas o que
já não pode mais ser verbalizado, mas que ainda poder
ser vivido de outra forma; sentido com a cumplicidade
coletiva de compartilhar histórias e memórias, para
além da cumplicidade “perversa” de desconfiança e
medo, instaurada pelo terrorismo de Estado.
Todavia, não se desconsidera o aspecto privado
da memória do trauma, o qual Paul Ricoeur27 equaciona como: a) singular, “minhas lembranças não são as
suas”; b) vinculado com o passado; c) transverso, pois
memória e orientação se relacionam com a passagem
do tempo não linear. Importa ressaltar que tal dimensão particular da memória, involucra-se com a sua dimensão coletiva e ambas trazem as dúvidas: como narrar o trauma e conjuntamente representar a catástrofe
vivida? Há que se ter o cuidado, em diferenciar o lugar
do testemunho nos espaços públicos de escuta das vítimas, mas sem deixar para segundo plano, o acompanhamento e o acolhimento terapêutico das testemunhas, visto que existem situações de invasão da intimidade, da sexualidade, de outras formas de tortura, que
precisam ser elaboradas fora do âmbito coletivo.
Por outro lado, para a construção permanente
das subjetividades, a teoria psicanalítica - desde os
27
RICOEUR, Paul. ob.cit.p.141.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
323
tempos de Freud e Lacan - reconhece as marcas externas dos traumas individuais, sendo que em momentos
de barbárie, como o são as catástrofes sociais, a violência do entorno passa a ser “aceita” pelo indivíduo. Seja
para defesa da “nação” contra um “inimigo” confuso,
obscuro e permeável, seja para o “progresso e desenvolvimento”, ainda que a custas de muitas vidas, ou
então, numa guerra insana que produz territórios de
ninguém, sem lei, nem amparo coletivo, mesmo em
eras “democráticas”.
No aspecto de inscrição social do trauma, o
símbolo máximo de tal transgressão feita pelo terrorismo de Estado é a figura do desaparecido28. Em uma
situação de normalidade, quando ocorre a perda, acabam surgindo relações de angústia e reconciliação com
o objeto perdido, simbolizadas através das grandes
celebrações, a exemplo dos rituais funerários. Já nos
períodos de catástrofes sociais, dita simbolização não é
feita, nem o luto, nem o duelo são realizados.
Devido ao fato de optar-se por tratar dos efeitos
do trauma que transcendem o indivíduo, torna-se preciso entender dita ruptura do inconsciente, que transforma o corpo violado em corpo que acusa e que julga,
provocando no âmbito coletivo que assiste e escuta,
uma reação imediata; seja de choque diante do testemunho, seja de cumplicidade com o sofrimento alheio
ou de responsabilidade diante das injustiças cometidas.
Quando se dá tal assunção de responsabilidade diante do
28
“Podemos dizer que o paradigma da negação da responsabilidade do Estado
repressivo foi o desaparecimento forçado de pessoas, como inscrição simbólica
desse trágico acontecimento. As respostas das autoridades, na época, aos
familiares – com repercussões até os dias atuais – foram não somente evasivas;
elas sugeriam uma variada gama de possibilidades sobre o destino dos desaparecidos: o autoexílio, o autodesaparecimento, a clandestinidade, o extermínio
cometido pelos próprios companheiros de luta”. BRASIL, Vera Vital. Dano e
Reparação no Contexto da Comissão Da Verdade: a questão do testemunho. In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição, Brasília,
n.6, jul./dez 2012. p.247.
324 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
outro, pode-se dizer que ocorre o “despertar traumático”, como ação e não como mero acidente, desenvolvido por Lacan, ao realizar uma releitura da “Interpretação dos Sonhos” de Freud29. Enquanto a pergunta de
Freud girava em torno de porquê dormir, Lacan expandiu o conceito de trauma freudiano, pois estendeu o
sentido do confronto com a morte ao ato de acordar: “o
acordar na leitura que Lacan faz do sonho, é em si mesmo o
lugar do trauma, do trauma provocado pela necessidade e
pela impossibilidade de responder à morte de um outro30”.
Lacan pontuou a necessidade de cuidar o “intervalo que constitui o acordar”, visto que, o sonho é
um instante diário entre a vida e a morte, entre o que
não mais está e a reação do sujeito com suas perdas.
Para o autor, o acordar é endereçado através da narrativa, constituindo uma forma de transmitir a experiência do sonho31. Ao deslocar o foco da análise para o
29
Uma das maiores estudiosas do conceito de trauma em Freud e
Lacan e suas relações com a memória e com a ética é a inglesa Cathy
Caruth, por isto nos utilizamos a sua análise neste artigo, como referência cruzada acerca do trabalho de Lacan. A autora nos ensina que
“ao relacionar, portanto, o trauma à própria identidade do eu e à própria
relação com os outros, a leitura de Lacan nos mostra que o choque de visão
traumática revela, no coração da subjetividade humana, não tanto uma relação epistemológica, mas antes uma relação que pode ser definida como ética,
com o real”. CARUTH, Cathy. Modalidades do Despertar Traumático
(Freud, Lacan e a ética da memória). Tradução de Claúdia Valladão de
Mattos. In:
NESTROVSKI, Artur. SELIGMANN-SILVA, Márcio
(orgs.). Catástrofe e representação: ensaios. São Paulo: Escuta, 2000,
p.112.
30
CARUTH, Cathy, ob. cit. p.120. A autora analisa as interpretações
realizadas por Freud e Lacan, em relação ao sonho de um pai que vê
sua filha queimando, diante da morte que não consegue suportar.
Enquanto que para Freud, o sonho seria uma rota de fuga para o sofrimento do pai, pois “mantém o pai dormindo”, para Lacan, o sonho
deixa de ser uma função do sono para ser um imperativo do acordar,
para narrar a morte presenciada aos demais. pp.118-119.
31
“Explorando, portanto, implicitamente a consciência tal como ela aparece
ao sobrevivente, cuja vida está intrinsecamente vinculada à morte que ele
testemunha Lacan resitua a relação da psique com o real, compreendendo-a
não apenas como uma questão de ver ou saber a natureza dos eventos empíri-
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
325
despertar, Lacan transformou o fardo pela morte do outro, em uma responsabilidade absoluta, quase um imperativo do acordar. E esta responsabilidade urgente, numa
relação ética com o real é, em outros termos, uma expressão da alteridade, pois reflete a “consciência de
uma culpabilidade” devido à falta de justiça32.
Enquanto para Levinas o imperativo ético se
realiza ao se olhar e acolher o “rosto do outro33” – a
parte mais vulnerável para o assassinato e ao mesmo
cos, não como aquilo que pode ser conhecido ou não sobre a realidade, mas
como a história de uma responsabilidade urgente, ou como aquilo que Lacan
define nessa conjuntura, como uma relação ética com a realidade”. CARUTH,
Cathy, ob.cit.p.124.
32 Levinas aponta para uma precedência da ética em relação à
ontologia, demarcando a infinitude do Outro diante dos esforços de
sua assimilação ao Mesmo, tão presentes no pensamento ocidental e
cuja expressão extrema é o assassinato. Diante do Outro fulgura nossa
responsabilidade e diante da sua negação impõem-se a justiça,
vinculando a linguagem a uma dimensão não totalmente
representativa e marcadamente ética. "O elo entre a expressão e a
responsabilidade - condição ou essência ética da linguagem - essa
função da linguagem anterior a todo o desvelamento do ser e ao seu
frio esplendor permitem subtrair a linguagem à sua sujeição
relativamente a um pensamento preexistente, cujos movimentos
interiores ela teria unicamente a servil função de traduzir cá para fora
ou de universalizar. (...) O pretenso escândalo da alteridade supõe a
identidade tranquila do Mesmo, uma liberdade segura de si própria,
que se exerce sem escrúpulos e à qual o estranho apenas traz
incômodo e limitação. A identidade sem falha, liberta de toda a
participação, independente no eu, pode no entanto perder a sua
tranquilidade se o outro, em vez de chocar com ela ao surgir no
mesmo plano que ela, lhe fala, ou seja, se mostra na expressão, no
rosto, e vem de cima. A liberdade inibe-se então, não porque chocada
por uma resistência, mas como arbitrária, culpada e tímida que é; mas
na sua culpabilidade eleva-se à responsabilidade" (LEVINAS,
Emmanuel. Totalidade e infinito. Lisboa: Edições 70, 1988. págs.179 e
182).
33
Fábio Landa traça uma reflexão do trabalho do trauma pela psicanálise e do “estatuto ético do terceiro” a partir da filosofia da alteridade
de E. Levinas. LANDA, Fábio. E. Lévinas e N. Abraham: um encadeamento a partir da Shoah. O estatuto ético do terceiro na constituição do
símbolo em psicanálise. IN SELIGMANN-SILVA, Márcio (org.). História, memória e literatura: o Testemunho na Era das Catástrofes. Campinas, SP: Editora da UNICAMP, 2003. p.113-124.
326 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
tempo sua impossibilidade absoluta- para Lacan, o imperativo acontece no acordar, com a transmissão do
horror “que se coloca entre uma repetição traumática e o
fardo ético da sobrevivência34”. Ou seja, um acordar que
ainda está “por acontecer” no tempo que resta, e que
encontra como momento de acontecer, aquele em que
se dá lugar ao testemunho.
Se as técnicas subterrâneas de desvaler a vida,
praticadas pelo terror de Estado das ditaduras de segurança nacional do Cone Sul, acabaram por fundir o limite entre a vida e a morte, com a tentativa de minar a
pluralidade e de matar simbolicamente o outro; o despertar traumático é o momento de ruptura com este horror. Isto porque o despertar como ação (que gera seus
reflexos) acontece quando os excluídos, as vítimas da
violência histórica expressam a linguagem de sua dor,
de seu sofrimento:
A transmissão de Lacan do futuro do texto de
Freud sobre a repetição, e de uma forma geral, a
transmissão da escrita psicanalítica, não consiste
no conhecimento de uma morte que pode simplesmente ser vista, mas, precisamente, na transmissão do ato de acordar. Abrindo os olhos outro,
o acordar consiste não apenas em ver, mas em passar a outro (e outro futuro) o ver que ele não contém e nem pode conter35. (grifo nosso).
Destarte, o trabalho terapêutico precisa ser
compreendido dentro do “dever de memória” e do
resgate dos testemunhos e das narrativas do trauma,
visto que os espaços de escuta destas narrativas são os
momentos de se assumir a responsabilidade compartilhada
pelo outro violado. E aqui, terapêutico adquire um sentido para além da clínica, pois é preciso haver a terapia
34
35
CARUTH, Cathy, ob. cit.p.131.
CARUTH, Cathy, ob.cit.p.135.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
327
social, capaz de cicatrizar as “feridas na memória coletiva36”.
Portanto, para que ocorra uma reparação integral – claro que dentro daquilo que ainda é possível
reparar – torna-se necessário o estabelecimento de políticas públicas de memória, verdade e justiça que abram
espaços e tempos para o testemunho, com o desejo político de escutar suas narrativas. Neste sentido, se o analista, na sessão analítica, é o fiador de um tempo em
que a violência não é autorizada, realização, ao longo
de todo o tratamento, da prescrição ética 'Não matarás'37; no âmbito coletivo, nós somos os analistas e fiadores deste tempo.
2. O processo transicional brasileiro e a escuta das
vítimas
Partindo dos delineamentos teóricos feitos na
primeira parte deste artigo, bem como das referências
ao cenário transicional latino-americano, vamos agora
tratar mais de perto do contexto específico da transição
política brasileira em relação à ditadura civil-militar.
Cabe, antes de tudo, indagar se no processo de transição política brasileira o indispensável espaço de acolhimento público do testemunho ocorreu e em que medida.
O marco jurídico e político da transição brasileira foi a Lei N° 6683/1979, a Lei de Anistia. A partir
dela, iniciou-se de modo irreversível e paulatino a
transição política rumo à democracia. Muito embora a
Lei tenha surgido como uma espécie de concessão do
governo militar, ela só foi possível porque a forte mobilização popular em torno da Anistia, que já vinha se
36
Expressão utilizada por Paul Ricoeur, na obra já citada, “A memória,
a história, o esquecimento”.
37 LANDA, ob.bit., p 24.
328 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
desenrolando desde alguns anos, criou um ambiente
político e social propício para que a ala ditatorial favorável ao abrandamento do regime ganhasse a queda de
braço com a chamada linha dura. A Lei N° 6683/79 foi
fruto de uma batalha política que instantaneamente
beneficiou milhares de pessoas, permitindo o retorno
dos exilados e a progressiva libertação dos presos políticos. Paradoxalmente, e apesar de tudo isto, a Lei de
Anistia foi também o passaporte dos agentes da ditadura para uma transição na qual nenhum dos seus
crimes viria a ser investigado e punido. Foi uma anistia
abstrata, sem individualizações38, sem espaço para que
se conhecesse os fatos e as narrativas da violência sofrida e praticada. Aqui a anistia assumiu o seu sentido
clássico de esquecimento, alimentando o negacionismo
dos crimes praticados pela ditadura e dos atos de resistência e militância política, protagonizados pelas vítimas do regime de força. Em um cenário como este, a
insistência da vítima em abrir espaço para o seu testemunho exige um esforço colossal e uma enorme capacidade de superação, e figura aos olhares incrédulos e à
escuta indiferente como um ato de ressentimento, ou,
para usar o termo mais comumente adotado pelos que
defenderam e defendem a ditadura, de "revanchismo".
Quando a memória do horror vivido em um
contexto de violência massiva não encontra espaço para ser narrada na sociedade ainda traumatizada e seduzida pela falsa ideia de que é "civilizada" e não tem
nenhuma conta a prestar, o ressentimento das vítimas
pode se transformar em uma barreira para o esquecimento do trauma social, assumindo no plano político
uma atitude de interpelação das autoridades inertes e
38
Com exceção dos que já estavam condenados pelos chamados "crimes de sangue", que foram explicitamente excluídos da anistia, todos
dos movimentos de resistência armada à ditadura e nenhum dos agentes da repressão que praticaram terrorismo de Estado, já que estes não
foram investigados até hoje.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
329
amortecidas e da sociedade incrédula. Em situações
assim, as manifestações de ressentimento podem não
ser um abuso de memória, mas sim, um último recurso
que resta às vítimas dessas violências para recolocar a
necessária questão do reconhecimento da gravidade do
que ocorreu e do papel de resistência política exercido39. De todo modo, o puro ressentimento, assim como
o próprio trauma não enfrentado terapeuticamente
pela memória, não são capazes de desarmar a violência
e sua reprodução mimética40. O lugar do testemunho é
aquele que possibilita a reconstrução simbólica da estima perdida. A luta pela sua abertura e conquista jamais pode ser confundida depreciativamente como
vingança, "revanchismo" ou ressentimento. Designar
de "ressentido" o sobrevivente que luta para abrir este
espaço em uma sociedade amortecida pela amnésia e
pelo negacionismo é cometer uma segunda violência,
não só com a vítima, mas com toda a sociedade.
39
É o que anota Reyes Mate: "O ressentimento como atitude moral nasce
quando os sobreviventes constatam que a história se vai construir
como sempre, de costas para os vencidos. (...) O ressentimento pessoal
protesta contra essa cicatrização do tempo que converte o esquecimento numa segunda natureza, como se a sociedade amnésica fosse o
natural e o recordar uma agressão á natureza." (MATE, op.cit.,p.222223). Também Maria Rita Kehl indica que a pecha de "ressentidos"
atinge muitas vezes aqueles que simplesmente procuram lutar pelo
reconhecimento das violências que sofreram mas que não são bemvindos em sua luta. "O expediente corriqueiro - por má-fé ou malentendido? - de chamar de 'ressentidos'aqueles que não desistiram de
lutar por seus direitos e pela reparação das injustiças sofridas não
passa de uma forma de desqualificar a luta política em nome de uma
paz social imposta de cima para baixo" (KEHL, Maria Rita. Tortura e
sintoma social. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir [orgs.]. O que
resta da ditadura? - a exceção brasileira. São Paulo: Boitempo, 2010.
p.123).
40 RUIZ, Castor Bartolomé. (In)justiça, violência e memória: o que se
oculta pelo esquecimento, tornará a repetir-se pela impunidade. In:
SILVA FILHO, José Carlos Moreira da; TORELLY, Marcelo Dalmás;
ABRAO, Paulo (Orgs.). Justiça de Transição nas Américas - olhares
interdiscilinares, fundamentos e padrões de efetivação. Belo Horizonte: Forum, 2013. prelo
330 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
O apelo pela narração da memória traumática
não é apenas uma necessidade terapêutica para as pessoas que sofreram a violência diretamente, mas também o é para a sociedade e suas instituições, que ainda
não estão conscientes do que se passou e consequentemente não puderam regenerar a perversão do espaço
comunitário, desviado para o apoio e a prática de crimes contra a humanidade. É, em verdade, uma questão
de princípios. É não achar normal que o espaço público, mediante as suas instituições e grupos, possa tratar
pessoas como coisas, adotando a tortura, o extermínio e
a censura como práticas e políticas sistemáticas contra
os próprios cidadãos. É não achar normal que o sistema
político e as leis que dele emanam possam se dar às
espaldas da participação popular.
Em uma sociedade ainda refém do negacionismo a tendência é estigmatizar o reclamo da vítima e,
ainda pior, torná-la culpada pela sua própria desventura, afinal a sociedade não teria nenhuma culpa a reconhecer. É em situações sociais como essa que se torna
tão fácil, por exemplo, dizer que os frades dominicanos
torturados pela "equipe" de Sérgio Fleury foram culpados pela morte de Carlos Marighella; ou de afirmar que
a culpa pelo incremento da brutalidade das ações da
polícia política da ditadura adveio do sequestro do
Embaixador estadunidense operado por um consórcio
de organizações clandestinas de combate à ditadura em
1969.
O que se oculta na primeira afirmação é que "a
fala na tortura é obra do torturador, não do torturado"41. A tortura consiste justamente em retirar do torturado a sua autonomia e em obrigá-lo a uma espécie de
fratura moral, na qual o alívio do suplício físico pode
se tornar justamente uma fratura moral perene. A informação extraída a fórceps não é obra da vontade da
41
MAGALHÃES, Mário. Marighella - o guerrilheiro que incendiou o
mundo. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p 564.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
331
vítima, e por ela não deveria sentir-se culpada. O negacionismo ou a normalização da tortura e da violência
fazem, contudo, que só reste a própria vítima como
responsável pela prisão, tortura ou morte dos seus
próprios companheiros, e que a já torturada consciência da vítima some-se o coro do senso comum da sociedade e até dos seus próprios camaradas.
Isto leva a identificar o que fica oculto na segunda afirmação, o fato de que não foram os grupos de
resistência que instauraram a ditadura, que depuseram
um Presidente eleito pelo voto popular, que rasgaram
uma Constituição construída por uma autêntica Assembleia Nacional Constituinte e que colocaram em
ação um governo que assume como política sistemática
a violação de direitos básicos da população. Quem fez
isto foram os militares golpistas e os grupos sociais que
os apoiaram. O culpado pela resistência não é quem
resiste, mas sim o agressor que viola os seus legítimos e
fundamentais direitos, ainda mais quando o faz a partir do assalto das estruturas e aparelhos do Estado. Não
se pode culpar os jovens que aderiram à luta armada
pela opção que fizeram, uma escolha dificílima e abnegada, mas antes disto, deve-se identificar a responsabilidade na instauração de uma ditadura que impedia de
modo brutal a manifestação de qualquer ação política
que lhe fosse contrária. Em suma, o aumento da brutalidade da ditadura deve-se a ela própria e aos agentes
públicos e civis que a apoiaram.
Até a Constituição de 1988, o cenário da transição brasileira quanto ao reconhecimento das vítimas da
ditadura era o do negacionismo pleno. Até mesmo as
reparações profissionais presentes na Lei N° 6683/1979
e na EC N° 26/1985 eram submergidas na ideia de
apagamento da violência praticada pelo Estado e do
sofrimento experimentado pelas vítimas. Muito embora a Constituinte tenha reacendido a ação política dos
movimentos sociais e tenha gerado uma Constituição
que trouxe muito mais direitos e princípios democráticos e de respeito aos direitos humanos que o controle
332 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
ditatorial da transição estivesse disposto a tolerar, o
fato é que não foram içadas à luz as contas não pagas
da ditadura.
Este cenário começa a experimentar alguma
mudança com a constituição, em 1991 de uma Comissão de Representação Externa da Câmara dos Deputados para acompanhar as buscas no cemitério de Perus
em São Paulo e apoiar as famílias dos desaparecidos.
Iniciativa do Deputado Nilmário Miranda esta Comissão funcionou por três anos e construiu um importante
acúmulo para que surgisse em 1995, também por obra
de Nilmário Miranda a Comissão Permanente de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados, que assumiu
como primeira questão o reconhecimento da responsabilidade do Estado brasileiro pelos crimes da ditadura.
Diante deste cenário e a partir da pressão feita
sobre o então Presidente Fernando Henrique Cardoso,
foi editada a Lei N° 9.140/1995, que reconhece a responsabilidade do Estado brasileiro pelo desaparecimento de 136 pessoas e institui a Comissão Especial de
Mortos e Desaparecidos Políticos para averiguar outros
casos de desaparecimento e também de mortes, chegando-se ao montante, até agora, de 396 mortos e desaparecidos políticos. No ano de 2007 a CEMDP publicou o seu relatório no formato de um livro, intitulado
"Direito à Memória e à Verdade"42, e que se tornou a
primeira grande publicação estatal de reconhecimento
dos crimes praticados pela ditadura.
Muito embora, a Comissão tenha contado com
comissionados que foram vítimas da ditadura e em
suas investigações tenha contado também com o depoimento de tantas outras, ela não constituiu um espaço público de escuta das vítimas. Houve uma prioriza-
42
BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Direito à verdade e à
memória. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
333
ção do perfil investigativo da Comissão para elucidar
as circunstâncias dos assassinatos e desaparecimentos.
No ano de 2001, passada mais de uma década
da promulgação da Constituição de 1988, é que finalmente veio a regulamentação do Art. 8º do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Tal previsão
constitucional é o marco jurídico-legal de um novo
conceito de anistia no processo transicional brasileiro.
Em primeiro lugar, é preciso registrar que ali o constituinte firmou, com clareza inequívoca, que a anistia era
devida aos que “foram atingidos, em decorrência de
motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares”. Ou seja, nenhuma palavra aqui nem no resto do texto constitucional sobre anistia a crimes conexos ou aos que tenham
promovido a repressão.
Portanto, ao contrário do que foi argumentado
no julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental Nº 153 no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, a anistia aos agentes da ditadura não
foi recebida pelo texto constitucional de 198843. Por outro lado, também não foi expressamente repudiada. De
todo modo, ao não mencionar o tema e ao assinalar o
forte repúdio à tortura, considerada crime inafiançável
e insuscetível de graça ou anistia44, a partir dos seus
43
Nesta altura, nos servimos dos apontamentos realizados em: SILVA
FILHO, José Carlos Moreira da. A ambiguidade da anistia no Brasil:
memória e esquecimento na transição inacabada. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virginia Prado (orgs.). Direito à verdade e à justiça.
Belo Horizonte: Forum, 2013. prelo.
44
No Art. 5º, XLIII a Constituição estabelece esta condição, complementada pela Lei 9.455/97. Importa mencionar, além disso, o Art. 5º,
§4º que reconhece a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional. O Tratado de Roma penetra a ordem jurídica interna brasileira por
força do Decreto Legislativo Nº 4 388/2002, estabelecendo explicitamente que a tortura praticada de forma sistemática a parcelas da população civil, ou seja, como prática de um crime contra a humanidade
é imprescritível. Por fim, a Constituição demarca no Art. 5º, XLIV que
"constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos arma-
334 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
princípios e direitos fundamentais, a Constituição revela-se um local muito pouco confortável para abrigar a
anistia aos crimes conexos, entendida como a anistia
aos crimes dos agentes da ditadura. Há uma evidente
contradição principiológica e valorativa no argumento
de que a Constituição brasileira de 1988 endossa a anistia a tais crimes.
Além de excluir da sua apreciação a anistia aos
crimes da ditadura, o Artigo 8º do ADCT lançou as
bases de uma verdadeira política de reparação aos experseguidos políticos. Porém, como era de se esperar
naquele ambiente ainda mutilado politicamente, contaminado pelo esquecimento forçado e seguido de perto pelo autoritarismo, a lei regulamentadora dessa política de reparação sinalizada pelo texto constitucional só
viria à luz mais de 20 anos depois, mais precisamente
em 2001.
Os anistiandos brasileiros, organizados em Associações representativas, finalmente conseguiram se
articular o suficiente para pressionar o governo Fernando Henrique Cardoso a regulamentar o Art.8° do
ADCT via Medida Provisória, a MP N° 2.151 de 2001,
com a participação do então Ministro da Justiça José
Gregori. Registre-se que o mesmo governo já tinha o
mérito da instauração da Comissão de Mortos e Desaparecidos Políticos e do reconhecimento oficial da prática do desaparecimento forçado por parte do Estado
brasileiro na Lei N° 9.140 de 1995, o que também foi o
resultado da decisiva mobilização dos amigos e familiares de mortos e desaparecidos políticos45.
dos, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático". Ora não foi exatamente isto que fizeram os militares golpistas de 1964, com o apoio de grupos civis?
45
Importante também mencionar os esforços de diversas Comissões
especiais formadas nos diferentes Estados da Federação com o intuito
de fornecer reparações civis aos que sofreram sevícias e maus tratos
nas mãos dos agentes da ditadura.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
335
Posteriormente, a MP N° 2.151/2001 foi convertida na Lei N° 10.559/2002. A nova lei de anistia, além
de prever direitos como a declaração de anistiado político, a reparação econômica, a contagem do tempo e a
continuação de curso superior interrompido ou reconhecimento de diploma obtido no exterior, institui a
Comissão de Anistia, vinculada ao Ministério da Justiça, e que fica responsável pela apreciação e julgamento
dos requerimentos de anistia46.
Observando a atuação da Comissão de
Anistia, desde a sua criação, e, especialmente, durante
o segundo mandato do Presidente Lula, a condução do
Ministério da Justiça por Tarso Genro e a presidência
da Comissão por Paulo Abrão Pires Junior, percebe-se
uma radical mudança na concepção da anistia como
política de esquecimento. Em primeiro lugar, ao exigir
a verificação e comprovação da perseguição política
sofrida47, a lei de anistia acaba suscitando a apresentação de documentos e narrativas que trazem de volta do
esquecimento os fatos que haviam sido desprezados
pela anistia de 1979. Passa a ser condição para a anistia
a comprovação e detalhamento das violências sofridas
pelos perseguidos políticos.
46
A Comissão é composta hoje por 25 Conselheiros e Conselheiras
escolhidos e nomeados pelo Ministro da Justiça, e liderados pelo Presidente da Comissão de Anistia, também escolhido pelo Ministro. Dos
membros da Comissão um necessariamente representa o Ministério da
Defesa e outro representa os anistiandos. Os membros da Comissão
possuem, quase todos, formação jurídica, e, de um modo geral, atuam
na área dos direitos humanos. Os Conselheiros não recebem pagamento pelo seu trabalho, considerado, de acordo com a lei, de relevante
interesse público. O conselho funciona como um tribunal administrativo, mas a responsabilidade final da decisão é do Ministro da Justiça,
completando-se o processo de anistia apenas após a assinatura e publicação da Portaria Ministerial.
47
Em seu art. 2º, a Lei 10 559/2002 prevê ao todo 17 situações de perseguição por motivação exclusivamente política que justificam o reconhecimento da condição de anistiado político e os direitos dela decorrentes. Aqui estão prisões, perda de emprego, ser compelido ao exílio,
ser atingido por atos institucionais, entre outras situações.
336 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Nas sessões de julgamento da Comissão
de Anistia, os requerentes que estão presentes são convidados a se manifestarem, proporcionando em muitos
casos importantes testemunhos, que são devidamente
registrados. Os autos dos processos contêm uma narrativa muito diferente daquela que está registrada nos
arquivos oficiais. Os processos da Comissão de Anistia
fornecem a versão daqueles que foram perseguidos
políticos pela ditadura militar, contrastando com a visão, normalmente pejorativa que sobre eles recai a partir dos documentos produzidos pelos órgãos de informação do período.
Durante a gestão de Tarso Genro no Ministério da Justiça e de Paulo Abrão Pires Junior como
Presidente da Comissão de Anistia, a Comissão passou
a implementar políticas de memória. Umas das mais
expressivas e que vem alcançando grande repercussão
nacional são as Caravanas da Anistia. Nelas, a Comissão se desaloja das instalações do Palácio da Justiça em
Brasília e percorre os diferentes Estados brasileiros para julgar requerimentos de anistia emblemáticos nos
locais onde as perseguições aconteceram, realizando os
julgamentos em ambientes educativos como Universidades e espaços públicos e comunitários48.
48
Até março de 2013, 66 Caravanas foram realizadas em todo o Brasil.
Em recente publicação, apoiada pelo Projeto Marcas da Memória, está
o detalhamento das primeiras 50 Caravanas realizadas acompanhado
de textos escritos sobre o significado das Caravanas, de autoria de
diversas personalidades dentre artistas, intelectuais, pesquisadores,
ex-perseguidos políticos, juristas, jornalistas, entre outros. Ver:
COELHO, Maria José H.; ROTTA, Vera (orgs.). Caravanas da Anistia:
o Brasil pede perdão. Brasília: Ministério da Justiça; Florianópolis:
Comunicação, Estudos e Consultoria, 2012. Uma descrição mais sucinta de todas as Caravanas realizadas de 2007 a 2010 pode ser vista em:
Ações Educativas da Comissão de Anistia - relatório de gestão 20072010. Brasília: Ministério da Justiça, 2010. Para as Caravanas mais
recentes, inclusive com vídeos, entrevistas e transcrição de depoimentos, ver o Blog do Ministério da Justiça no site:
http://blog.justica.gov.br.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
337
Durante esses julgamentos, todos os procedimentos, inclusive os debates e as divergências entre os
Conselheiros e as Conselheiras, são realizados às claras, diante de todos os presentes e contando sempre
com o testemunho emocionado de muitos anistiandos e
anistiandas. Esses testemunhos expressam de modo
cristalino as características do testemunho como ligação entre memória e história. A experiência das Caravanas da Anistia permite que se vivencie algo insubstituível: testemunhar o testemunho. A narrativa do sofrimento é quase impossível, mas, como disse Adorno,
é a condição de toda verdade49. É a possibilidade de
recolocar no plano simbólico a violência negada e repetitiva50.
Os efeitos multiplicadores e educadores das Caravanas são visíveis. Elas dialogam com públicos de
jovens, adultos e idosos provenientes dos mais diferentes grupos sociais, projetando-se igualmente em inúmeros registros da mídia impressa51 e televisiva.
49
ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Tradução de Alfredo
Brotons Muñoz. Madrid: Akal, 2005. p 28.
50 Em 2012, em meio ao Festival de Cinema do Rio de Janeiro, ocorreu
o lançamento do documentário "Eu me lembro", de Luiz Fernando
Lobo, que faz um registro das Caravanas da Anistia a partir das
filmagens feitas em todas as Caravanas ocorridas e contando com
entrevistas das pessoas que foram anistiadas nessas Caravanas. O
filme foi financiado com verba do Edital Marcas da Memória.
Divulgado anualmente desde 2010 o Edital Marcas da Memória faz
parte das políticas de memória executadas pela Comissão de Anistia e
tem por objetivo destinar verba pública a projetos culturais, artísticos e
científicos voltados ao resgate da memória política brasileira. Ver:
BAGGIO, Roberta Camineiro. Marcas da Memória: a atuação da
Comissão de Anistia no campo das políticas públicas de transição no
Brasil. In: Ciências Sociais Unisinos, São Leopoldo, Vol. 48, N. 2, p.
111-118, mai/ago 2012.
51
Ver: SILVA FILHO, José Carlos. A Comissão de Anistia e a Concretização da Justiça de Transição no Brasil - Repercussão na Mídia Impressa Brasileira - Jornal O Globo - 2001 a 2010. In: SILVA FILHO, José
Carlos Moreira da; TORELLY, Marcelo Dalmás; ABRAO, Paulo
(Orgs.). Justiça de Transição nas Américas - olhares interdiscilinares,
338 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
O momento alto das Caravanas e de todas as
sessões de apreciação de requerimentos de anistia é,
sem dúvida alguma, a realização dos testemunhos
sempre que os requerentes ou seus conhecidos e familiares encontram-se presentes. Significativo também, o
que já indica a mudança de sentido da anistia a partir
das práticas da Comissão e do que estabelece o texto
constitucional, é o pedido formal de desculpas em nome do Estado brasileiro aos que por ele foram perseguidos no passado52.
fundamentos e padrões de efetivação. Belo Horizonte: Forum, 2013.
prelo.
52
Diante disto e de tantas outras ações que vem sendo desenvolvidas
pela Comissão de Anistia soa no mínimo incompreensível a crítica
feita por Glenda Mezarobba de que o fato de a Comissão ser chamada
de Comissão de "Anistia" seja o suficiente para desacreditar as suas
ações. A autora parece não perceber o aspecto libertário e memorialístico presente na palavra "anistia" e o seu caráter historicamente ambíguo no Brasil. Ela ainda afirma o seguinte: "Como se pode conceber
que tais perseguidos precisem, ainda hoje, ingressar no órgão instalado no Ministério da Justiça com um pedido de anistia política e, em
caso de tal pedido ser aceito, aguardar pela publicação da 'concessão
do benefício' no Diário Oficial da União, exatamente como era no governo do general João Baptista Figueiredo, depois da aprovação da anistia? Por que as vítimas, e não o Estado, têm de pedir perdão pelos
sofrimentos que lhes foram impingidos? Isso sem mencionar as recémcriadas Caravanas da Anistia, parte integrante de um projeto de educação em direitos humanos da comissão, cuja proposta é percorrer
todos os estados do país, difundindo 'conhecimento histórico' e buscando mobilizar a sociedade para o tema, inclusive com o julgamento
de casos, algumas vezes na presença do próprio ministro da Justiça. Se
em sentido amplo o significado da anistia é esquecimento, o que seria
isso, senão a permanência da lógica do arbítrio, da falta de memória,
da omissão, ainda que em sua concepção os objetivos a serem realizados possam ser outros?" (MEZAROBBA, Glenda. O processo de acerto
de contas e a lógica do arbítrio. In: SAFATLE, Vladimir; TELES, Edson
[Orgs.]. O que resta da ditadura - a exceção brasileira. São Paulo: Boitempo, 2010. p.117). Ora, pressupõe-se que todo o pesquisador quando
se debruça sobre um fato da realidade que estuda busque fazê-lo
aproximando-se deste fato. Diante das observações feitas pela autora, é
possível deduzir que não ocorreu, no seu caso e com relação às Caravanas da Anistia, tal aproximação. Para começar, quem pede perdão,
como já foi mencionado, não são as vítimas e sim o Estado. Em segundo lugar, a anistia da qual trata a Lei N° 10.559/2002 e a Constituição
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
339
Tal pedido é formulado de viva voz pelo Presidente da sessão ao comunicar o resultado de deferimento do pedido e integra o texto do voto vencedor53.
em seu Art. 8° do ADCT não é a anistia penal, volta-se para o aspecto
da reparação. Tanto a Lei N° 6683/1979 como a EC N° 26/1985, além
de tratarem da anistia penal, também estabeleceram, ainda que de
modo restrito, o direito à reparação, o que ajuda a explicar porque o
tema da reparação ficou vinculado ao tema da anistia. Porém, a Constituição de 1988 desvincula a reparação da idéia de "crime político" e a
aproxima do conceito de "perseguição política", mudando radicalmente o sinal. O fato de esta reparação, que não é só econômica, mas é
também moral, ser chamada de "anistia" não a torna algo arbitrário e
tampouco a vincula à noção de esquecimento. O significante anistia
comporta outros significados, especialmente em um país como o Brasil, no qual o termo tem experimentado flagrante ambiguidade, já que
expressa igualmente uma conquista obtida por impressionante mobilização popular e estabelece o marco da redemocratização brasileira
(Ver: SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. A ambiguidade da anistia
no Brasil: memória e esquecimento na transição inacabada. In:
PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virginia Prado [orgs.]. Direito à
verdade e à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2013. prelo). Quanto ao
reclamo de Mezarobba de que o procedimento da concessão da reparação seja igual ao da época de Figueiredo, importa dizer que o Estado
não deve mesmo conceder de ofício tal reparação. É um direito do experseguido político querê-la ou não, havendo até mesmo os que a
repudiam. E é claro que o pedido deverá ser analisado e, caso concedido, que a decisão seja publicada mesmo no Diário Oficial da União,
como o devem ser todos os atos públicos. Basta lembrar que cerca de
34% dos pedidos feitos à Comissão foram indeferidos, e que muitos
não guardavam qualquer relação com a perseguição política praticada
na ditadura. Por fim, as aspas que a autora coloca na expressão "conhecimento histórico", atribui uma conotação pejorativa às Caravanas
da Anistia, o que é grave caso nos lembremos de que nelas o ponto
alto é justamente o testemunho dos que foram perseguidos politicamente. Figuras como Clara Scharf, Teodomiro Romeiro dos Santos,
Gilney Vianna, João Vicente Goulart Filho, Joseph Comblin, Rose Nogueira, Alípio Freire, Maurice Politti, Perly Cipriano, Suzana Lisboa,
Iara Xavier Pereira, Raul Pont, Hildegard Angel, Carlos Eugênio da
Paz, Denise Crispim, e tantos outros já deram seu testemunho em
Caravanas que reunem jovens, adultos e idosos em locais públicos e
espaços educativos. Afirmar que estes e tantos outros testemunhos não
contribuem para divulgar conhecimento histórico sobre a ditadura é
no mínimo estranho.
53 Reforçando o reconhecimento do dano transgeracional, a Comissão
de Anistia, tanto em meio às Caravanas como em meio às suas
340 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
Ampliando a reparação e evidenciando o cuidado e a preocupação com o olhar das vítimas da repressão ditatorial, a Comissão de Anistia lançou em
março de 2013 o Projeto Clínicas do Testemunho, que
pretende fornecer assistência psicológica aos que foram
atingidos pela repressão política. O projeto contou em
sua preparação com o auxílio de especialistas da área e
será executado em parceria com instituições aprovadas
audiências regulares em Brasília já promoveu sessões de apreciação de
requerimentos de filhos de perseguidos políticos, que reivindicavam
prejuízos próprios pela perseguição que seus pais sofreram, seja por
terem sido diretamente atingidos pela brutalidade dos agentes da
repressão, seja por terem sido forçados a viver no exílio ou na
clandestinidade ou serem estigmatizados como filhos de terroristas e
subversivos. Alguns dos casos mais marcantes são os de Eduarda
Crispim Leite e Carlos Alexandre Azevedo. Eduarda Crispim Leit teve
o seu requerimento de anistia apreciado e deferido no dia 06/03/2009.
Emocionada, em seu testemunho narrou sobre o drama de nunca ter
conhecido pessoalmente o seu pai, Eduardo Leite, o Bacuri, morto
após intermináveis torturas praticadas pelos agentes da repressão
quando ela ainda estava no ventre materno, e do seu pai não ter quase
nenhum registro ou objeto pessoal, já que ele vivia mergulhado na
clandestinidade. O caso de Eduarda e também de Denise Crispim, sua
mãe, é contado de modo profundo e delicado no filme "Repare Bem",
dirigido pela atriz portuguesa Maria de Medeiros e financiado por
verba oriunda do Edital Marcas da Memória. O filme "Repare Bem" foi
lançado em meio à 55a. Caravana da Anistia, feita na Cinemateca em
São Paulo no dia 08/03/2012 em homenagem ao dia da mulher. Já o
caso de Carlos Alexandre Azevedo foi apreciado e deferido no dia
13/01/2010, e em seu testemunho ele afirmou o quanto era importante
poder falar do que passou e se sentir compreendido pelo Estado ali
representado pela Comissão. Em matéria publicada na Revista Isto É
em janeiro de 2010 afirmou: “Muita gente ainda acha que não houve
ditadura nem tortura no Brasil. No julgamento, em Brasília, me senti
compreendido. As pessoas sabiam que o que eu vivi foi verdade. A
indenização não vai apagar nada do que aconteceu na minha vida.
Mas a anistia é o reconhecimento oficial de que o Estado falhou
comigo. Para mim, a ditadura não acabou. Até hoje sofro os seus
efeitos. Tomo antidepressivo e antipsicótico. Tenho fobia social”
(AZEVEDO, Solange. "A ditadura não acabou". In: Isto É
independente, n 2099, 29 janeiro de 2010. Disponível em:
http://www.istoe.com.br/reportagens/46424_A+DITADURA+NAO
+ACABOU+. Acesso em 19/04/2013). Como já foi destacado acima,
infelizmente Carlos Alexandre não resistiu às sequelas nele deixadas
pela brutalidade da ditadura e veio a se suicidar em fevereriro de 2013.
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
341
em Edital público que receberão verba, apoio e estrutura para dar conta de prover essa assistência54.
Na prática, portanto, a Comissão de Anistia tem
se revelado o único espaço público de escuta das vítimas da ditadura civil-militar no conjunto dos mecanismos transicionais implementados no Brasil. Mas não
deveria ser assim. Em nosso entendimento, a Comissão
Nacional da Verdade, instalada no início de 2012 a partir da Lei N° 12.528/2011 deveria igualmente se transformar em um espaço público do testemunho dos perseguidos pela ditadura. Uma das principais razões é a
alta visibilidade e mobilização social das quais se revestiu o processo de discussão, criação e constituição
da CNV. Seria a ocasião perfeita para ampliar os importantes e necessários efeitos da escuta pública do
testemunho, o que poderia ser feito até mesmo mediante convênios com canais públicos de televisão para
amplificar o impacto dos testemunhos, lembrando, por
exemplo, o que ocorreu na Comissão da Verdade e Reconciliação da África do Sul.
Todavia, passado já um ano da constituição da
CNV, o que se percebe é a eleição de uma estratégia
eminentemente investigativa, o que traz dois graves
problemas: o testemunho vira depoimento, e as audiências são secretas55. Membros da CNV tem repetido
54
O projeto será executado primeiramente nas cidades de São Paulo,
Porto Alegre, Recife e Rio de Janeiro, com a expectativa de ampliação
para outras cidades em uma segunda fase. Para maiores informações
ver:
http://blog.justica.gov.br/inicio/tag/clinicas-do-testemunho/
(Acesso em 14.04 2013). Outro aspecto digno de nota é que a experiência das Clínicas do Testemunho poderá ser aproveitada para que se
efetive um projeto semelhante para o tratamento de vítimas das atuais
práticas criminosas de agentes públicos, especialmente, da tortura,
ainda numerosa no país.
55
Compartilham dessa avaliação Marcelo Cattoni e Emilio Peluso: "(...)
há uma série de razões para que uma comissão estabeleça audiências
públicas. Elas podem permitir um envolvimento maior da sociedade
na questão de revolver devidamente seu passado em prol de um dever
consciente de memória; encorajam o conhecimento do sofrimento de
342 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
que o produto principal da Comissão será o relatório
final e que, portanto, os depoimentos das vítimas, assim como o dos perpetradores deverá ser secreto, pois
do contrário as investigações seriam prejudicadas.
Cremos, porém, que o tom investigativo deveria se
concentrar mais em relação às falas dos perpetradores,
estas sim entendidas como depoimentos. Não vemos
razão para fazer o mesmo com os testemunhos das vítimas.
Os testemunhos se traduzem em práticas terapêuticas para as vítimas; ao mesmo tempo em que são
momentos pedagógicos para o conjunto social, pois
este passa ao menos, a discutir a eleição dos “bodes
expiatórios” e rever os rótulos de “inimigos sociais”
impostos por quem usurpara o poder. Neste aspecto, o
caso brasileiro, tão repleto de singularidades, ainda
que pesem os longos anos de política do esquecimento,
de impedimento dos testemunhos, de instrumentalização com a posterior “banalização” da tortura; pode
apresentar soluções diferenciadas e mais integradas
para uma política pública de reparação das vítimas.
Em outras palavras, uma das grandes vantagens
de se fazer uma Comissão da Verdade muitos anos
depois da reabertura democrática, é que já não será
preciso ou justificável, que tal Comissão se curve aos
vícios do poder (como aconteceu nos países vizinhos).
vítimas que pode cooperar para a diminuição da negação da verdade
por amplos setores da sociedade; e, também, tornam o próprio trabalho da comissão mais suscetível de ser compreendido por toda a esfera
pública. Isto torna possível mudar o foco para unicamente a produção
do relatório final, deslocando-o para o próprio processo de desenvolvimento da busca pela verdade. O exemplo sul-africano, neste ponto, é
marcante: horas de relatos eram transmitidos ao vivo pelas rádios,
assim como um programa semanal de resumo dos depoimentos alcançou um dos maiores índices de audiência da televisão local
(OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; MEYER, Emilio Peluso
Neder. Comissão Nacional da Verdade e sigilo: direito à memória e à
verdade? Revista Internacional Direito e Cidadania, São Paulo, Edição Especial Dr. Rômulo Gonçalves: A verdade e o acesso à informação como direitos humanos, 2013).
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
343
Outro fator importante, é que a Comissão da Verdade
brasileira, pode aprender com os erros cometidos pelas
Comissões da Verdade anteriores, no continente56; neste caso, sendo de suma importância o espaço dado ao
testemunho como espaço de escuta das vítimas.
Neste sentido, há uma brutal diferença no tratamento dado à palavra das vítimas, dentro do âmbito
do testemunho e na maneira de se acolher a palavra
dos seus algozes, esta última sob a forma de depoimento. Enquanto a primeira possibilita a narrativa do
trauma, com a aceitação da linguagem no sentido mais
amplo, com a publicização dos testemunhos para que
mais pessoas possam ser ouvintes da história revivida;
a segunda tem a necessidade de buscar informações
que até hoje foram negadas, constituindo-se do aspecto
investigativo, assim como se faz em qualquer produção
de inquérito. Tal decisão não é uma tarefa fácil, porém,
é o que diferencia uma Comissão comprometida com o
direito à verdade, de outras constituídas apenas formalmente pelo Estado.
Contudo, a Comissão brasileira se aproxima de
quase 01 ano de funcionamento, sem estabelecer vínculos de transparência com a sociedade sobre o trabalho
56
Um dos estudos recentes sobre as Comissões da verdade foi o de
Eduardo González Cuevas, no qual o autor disserta acerca da evolução
das Comissões conforme os Estados e as situações de violência massiva, em que surgiam, inclusive refere que, hoje em dia, as Comissões da
verdade tem se desenrolado de uma maneira mais complexa e com a
tendência a tratar de temas de violência massiva que se perpetuam
também nos Estados com regimes democráticos: “assim, por exemplo,
hoje seria provavelmente inaceitável que o mandato de uma comissão
não mencionasse explicitamente a violência contra as mulheres, contra
as crianças e outros setores especialmente vulneráveis ou marginalizados. Ao mesmo tempo, este compromisso com as diversidades resulta
em uma ampliação das capacidades técnicas desejadas às pessoas das
comissões.” CUEVA, Eduardo González. Até onde vão as comissões
da verdade? In: REÁTEGUI, Félix (org.). Justiça de transição: manual
para a América Latina. Brasília: Comissão de Anistia, Ministério da
Justiça; Nova Iorque: Centro Internacional para a Justiça de Transição ,
2011.p 348.
344 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
até então desenvolvido. Apesar do site da Comissão ter
ganhado muito em qualidade nos últimos meses57, tornando-se mais acessível ao cidadão, ainda falta o estabelecimento da comunicação direta com os grupos sociais e a prestação de contas das atividades desenvolvidas, por meio de relatórios periódicos, para que seja
possível haver certa ciência de qual caminho será traçado até o relatório final58.
Por outro lado, ressalta-se a importância da atuação das Comissões Estaduais da Verdade, criadas via
decreto dos governadores ou via procedimento legislativo (como por exemplo, a Comissão Estadual da Verdade “Rubens Paiva” de São Paulo). O trabalho destas
Comissões pode auxiliar qualitativa e quantitativamente as investigações da Comissão Nacional. Mas para
isto, é necessário em primeiro lugar o aparelhamento
de suas estruturas físicas - pois seus membros também
são poucos – que pode ocorrer com a cessão de funcionários públicos pelos poderes que as instituíram. Contudo, mais além de um corpo de funcionários é preciso
também que tais Comissões estejam dispostas a traba57
Ver: http://www.cnv.gov.br (Acesso em 19/04/2013).
Em matéria vinculada no dia 31 de janeiro de 2013, o jornal Brasil de
Fato, trouxe as análises parciais do observatório da Comissão da Verdade, realizado por três pesquisadoras do Instituto de Estudos da
Religião (Iser). Segundo a reportagem “Um dos pontos destacados
pelo relatório é a ausência de divulgação sistemática dos trabalhos da
CNV, algo que poderia ser aprimorado para viabilizar uma mobilização mais intensa da sociedade. A publicação de relatórios parciais seria
o caminho adequado, porém essa prestação de contas tem acontecido
apenas por meio de notícias no site que são replicadas nas redes sociais Facebook e Twitter. “Essa prestação de contas com notícias é vaga
em vários sentidos e essa é a transparência que tem se delineado”,
aponta Moniza. Segundo o relatório, não é possível identificar nem
mesmo quantas pessoas foram ouvidas pelos comissionados até agora,
tampouco todos os assuntos abordados nas oitivas” (VIRISSIMO,
Vivian. Métodos da Comissão da Verdade dificultam monitoramento.
In:
Brasil
de
Fato,
30
jan.
2013.
Disponível
em:
http://www.brasildefato.com.br/node/11780
.
Acesso
em
19/04/2013).
58
Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
345
lhar em rede, por meio de Convênios de pesquisa com
Universidades e também com outros órgãos ou organizações que tratem dos demais aspectos envolvidos na
reparação às vítimas.
Considerações Finais
O que é necessário compreender é que o testemunho não se esgota e nem se inicia com o ato performativo diante das Comissões da Verdade, pois necessita de um acolhimento anterior, prestado pelas redes e
de um acompanhamento profissional posterior, dado
por especialistas no tratamento de traumas sociais, a
fim de que a vítima não seja “torturada” novamente
pelas lembranças traumáticas. As ações empreendidas
pela Comissão de Anistia tem servido de importante
contraponto a esta tendência, mas é preciso que elas
sejam ampliadas nas práticas das instituições e da sociedade.
Ressaltamos a intermitência do testemunho,
porque a incipiente experiência brasileira tem demonstrado dificuldades em atuar de maneira transdisciplinar no tratamento do trauma, o que pode gerar sérios
danos futuros, como o de transformar o que deveriam
ser espaços do testemunho, em lugares de inquisição
das vítimas, sem sua escuta, verticalizados, construídos
sem a participação social ou sem o objetivo de instaurar novos vínculos políticos. O risco que se corre é o de
transformar os testemunhos, ora experiência, linguagem performativa e sentimentos de histórias particulares e coletivas, em letras mortas consignadas no relatório final, sem o caráter imprescindível da cumplicidade
popular.
Como as Caravanas da Anistia têm mostrado
plenamente, o essencial nesta batalha pela memória é a
promoção de um processo de educação em Direitos
Humanos e sensibilização de jovens, adultos e idosos,
que tem a oportunidade de presenciar o testemunho
346 Roberta Cunha de Oliveira & José Carlos Moreira da Silva Filho
dos ex-perseguidos políticos. Tratar o testemunho apenas como depoimento é desperdiçar uma grande chance. No momento em que se escreve este artigo resta
ainda mais um ano de trabalho para a CNV, com alguma possibilidade de que haja uma ampliação do
prazo de funcionamento, dadas as pressões que já se
iniciam a partir de movimentos sociais organizados.
Esperamos que ainda seja possível reverter a tendência
até aqui esboçada de deixar em segundo plano o testemunho.
De todo modo, independentemente dos rumos
que a CNV venha a tomar até a conclusão dos seus trabalhos, são promissores os resultados a serem colhidos
pelas ações de acolhimento dos testemunhos das vítimas que vem sendo praticadas pela Comissão de Anistia. E, certamente, a apresentação do relatório final da
CNV não encerrará o processo transicional brasileiro,
ainda carente de muitos avanços e etapas, como nos
mostra a pendência de uma condenação internacional
do país diante da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, cuja sentença ainda está longe de ser plenamente cumprida, e como nos mostra a timidez do
Brasil em promover a necessária reforma das suas instituições de segurança pública.
A simbolização da violência sofrida pode e deve
ser promovida e incentivada por políticas públicas,
mas não se esgota nas medidas oficiais, pelo contrário,
adquire força e significado pela participação do povo
que sofreu tamanhas injustiças, quando se colore a rua,
de memórias e de esperanças.
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Os testemunhos das vítimas e o diálogo transgeracional
351
Disponível em:
http://www.brasildefato.com.br/node/11780 . Acesso
em 19/04/2013.
Reparações e direitos econômicos,
sociais e culturais
Naomi Roht-­‐Arriaza1
Em suas duas primeiras décadas, a agendada
justiça transicional focalizou-se centralmente em violações de direitos básicos à integridade física. Os programas iniciais de reparações também responderam a
esse restrito conjunto de violações: reparações foram
pagas por conta dos mortos, mas apenas mais relutantemente aos vivos, em lugares como Chile ou Argentina. Reparações, tanto por meio das cortes, quanto por
meio de programas administrativos dos governos,
eram geralmente limitadas, quando sequer providas, a
compensações pecuniárias por mortes, desaparecimentos, tortura, detenções arbitrárias ou exílios injustificados, e na forma de serviços de saúde e educação aos
sobreviventes e às famílias de vítimas de tais violações.
Em 2012, mais e mais vozes estão conclamando
às autoridades políticas para que deem atenção a um
conjunto mais amplo de violações de direitos, no que
1 Professora de Direito, Universidade da Califórnia, Hastings College
of Law. Esse artigo foi publicado originalmente em SHARP, Dustin
(editor). Transitional justice and economic violence. Springer Books, 2013 e
gentilmente cedida pela autora a tradução e publicação em português
aos organizadores do livro. Tradução: Lucas de Oliveira Gelape,
Mariana Rezende Oliveira e Jessica Holl. Revisão da tradução: Emilio
Peluso Neder Meyer.
354
Naomi Roth-Arriaza
tange à justiça transicional2. Isso se deve, em parte, à
contínua fragilidade dos países pós-conflitos e pósditaduras, nos quais a marginalização econômica e social estimula a violência contínua e desencoraja o entusiasmo pela reforma democrática. As esperanças iniciais de que julgamentos e comissões da verdade focadas
em crimes centrais e violações de direitos civis e políticos conduziriam a democracias robustas e inclusivas
têm se mostrado, não surpreendentemente, mais complicadas. Críticos, incluindo muitos de países que implementaram uma ou mais medidas de justiça transicional, começaram a notar que, apesar da abundância de
medidas dessa natureza, a vida cotidiana da maioria
havia pouco mudado ou mesmo se tornado pior. A
crítica à justiça transicional como demasiadamente “de
cima para baixo”, por demais conduzida pela elite e
muito suscetível a doadores ao invés de prioridades
locais, fundiu-se com um sentido de que a ênfase nos
direitos civis e políticos na justiça transicional reflete os
privilégios que esses recebem no discurso ocidental de
direitos.
Há agora um reconhecimento de que a justiça é
mais ampla do que apenas a justiça criminal e que analisar a raiz das causas dos conflitos é componente chave da busca pela verdade. A visão predominante insiste que direitos econômicos e sociais devem ser devidamente considerados tanto no que tange às violações,
quanto em suas reparações. Ampliar a agenda da justi2 Houve algumas defesas iniciais de uma visão mais ampla da justiça
transicional para incluir direitos econômicos, sociais e culturais (ESC).
Um trabalho seminal sobre a necessidade de distribuição ao longo da
justiça reparatória foi MANI, Rama. Beyond Retribution: seeking justice
in the shadows of war. Cambridge: Polity Press, 2002. Outro esforço
inicial para conectar impunidade e reparação para direitos ESC, embora não explicitamente no contexto da justiça transicional, está em
UNITED NATIONS SUB-COMMISSION ON THE PROMOTION
AND PROTECTION OF HUMAN RIGHTS. Final Report on the
Question of the Impunity of Perpetrators of Human Rights Violations
(Economic, Social and Cultural rights). (E/CN.4/Sub 2/1997/8). 1997.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
355
ça transicional para que esta considere a violência econômica apresenta desafios específicos para a teoria e a
prática das reparações.
Os Estados onde as reparações são necessárias
são, geralmente, pobres, com muitos desafios simultâneos e poucos recursos. Eles enfrentam a falta de infraestrutura adequada e oportunidades de emprego, oferta intermitente ou não existente de serviços básicos e
sistemas políticos caracterizados por clientelismo/apadrinhamento, tensões étnicas e/ou frágeis
acordos
pós-conflito.
O
número
de
vítimas/sobreviventes chega a dezenas ou mesmo centenas de milhares, com necessidades agudas e variadas.
Vários desses Estados recebem quantidades significativas de ajuda externa, mas tais ajudas tendem a ser por
curto prazo e inconstantes. As causas subjacentes de
conflitos armados tendem a ser tanto estruturais e relacionadas a recursos pecuniários quanto ideológicas.
Ainda que haja considerável apoio à ideia de
que a justiça transicional precisa, de forma geral, lidar
mais centralmente com direitos econômicos, sociais e
culturais (direitos ESC), não está claro como as reparações encaixam-se nesse cenário. Por um lado, se direitos ESC devem ser assunto de investigações, relatórios
e recomendações de comissões da verdade3 e promotores devem promover ações penais ao menos pelas violações de direitos ESC que também violam o Direito
Humanitário4, então seguir adiante com algum tipo de
reparação seria necessário para dar uma expressão
concreta à busca pela verdade e ao reconhecimento de
3 Ver o capítulo de Sharp na obra SHARP, Dustin (ed.). Transitional
justice and economic violence. New York: Springer Books, 2013, para uma
discussão de como recentes comissões da verdade, incluindo aquelas
da Libéria, Serra Leoa, Timor Leste e de outros países têm lidado com
violações de direitos ESC.
4 SCHMID, Evelyne. “War Crimes Related to Violations of Economic,
Social and Cultural Rights.” Heidelberg Journal of International Law, v.
71, n. 3, 2011. p. 540.
356
Naomi Roth-Arriaza
injustiças, especialmente aquelas julgadas graves o suficiente para serem punidas. Ultrapassar a compreensão de direitos ESC apenas como condições de pano de
fundo para lidar com o que as “garantias de não repetição”5 de tais violações podem implicar, requererá atenção minuciosa para as retificações e reparações. Violações de direitos ESC podem ter um efeito devastador,
frequentemente estendendo-se por várias gerações,
uma vez que às vítimas são negados serviços educacionais e médicos, proteção social e oportunidades de
trabalho. Em situações de conflitos armados, privações
de terra, comida, água e cuidados médicos podem matar um grande número de pessoas, e mesmo aqueles
que sobrevivem podem sofrer danos a longo prazo que
afetam a qualidade e duração de suas vidas. Expandir
o foco das violações de direitos ESC para incluir crimes
econômicos, como corrupção e usurpação, também
poderia proporcionar fundos para programas de reparações6.
Por outro lado, algumas precauções devem ser
tomadas. Reparações para violações do direito são necessariamente limitadas, direcionadas e incompletas.
Como muitos estudiosos têm destacado: “em casos nos
quais a exploração econômica tem sido sistemática e
institucionalizada, reparações individuais são inadequadas. De fato, reparações, ao individualizar a compensação, podem impedir mudanças sistêmicas ao
5 UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of
International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005.
6 Ver, mais amplamente, CARRANZA, Ruben. Plunder and Pain:
Should Transitional Justice Engage with Corruption and Economic
Crimes? International Journal of Transitional Justice, v. 2, no. 3, p. 310330, 2008.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
357
substituir a redistribuição”7. Logo, se o objetivo é obter
direitos ESC para todos, reparações são, no melhor dos
casos, um paliativo e, no pior dos casos, uma distração.
Elas também podem gerar novos conflitos entre recursos destinados aos pobres e aqueles reservados para
um subconjunto dos pobres conhecidos como “vítimas” — muitos dos quais podem não ser os mais necessitados8. Ademais, usar um programa de reparações para tentar alcançar mais profundamente desigualdades estruturais é algo repleto de dificuldades,
desde as somas astronômicas necessárias até a inabilidade de determinar adequadamente a classe a ser beneficiada9. E, reciprocamente, tentar proporcionar reparações para uma categoria demasiadamente ampla de
violações não será apenas proibitivamente caro, mas
gerará o risco de transformar as reparações em uma
“teoria abrangente” com vistas a criar uma grande
mudança social — uma carga que nenhum esforço de
reparações pode suportar.
Este artigo desenvolve-se da seguinte maneira:
uma breve compilação de definições e descrição de
tipos de reparações e suas potenciais contribuições pa7
MUVINGI, Ismael. Sitting on Powder Kegs: Socioeconomic Rights in
Transitional Societies. International Journal of Transitional Justice, v. 3, n.
2, 2009. p. 180.
8 Esse é o argumento usado pelo Presidente Mbeki da África do Sul
contra reparações para vítimas de violações de direitos da era
apartheid. Ver também MILLER, Zinaida. Effects of Invisibility: In
Search of the ‘Economic’ in Transitional Justice. International Journal of
Transitional Justice, v. 2, n. 3, 2008. p. 285 (declarando que “apenas
certas vítimas se tornam completamente parte da narrativa da reconciliação. Ao sofrimento de muitas vítimas vivas é negado reconhecimento ou é ele relegado a um nível inferior de significado, porque seu
sofrimento é visto como politicamente problemático ou ambíguo”).
9 Para uma consideração da evolução do programa de reparações do
Peru à luz dessas preocupações, ver GARCIA-GODOS, Jemima.
Victims Participation in the Peruvian Truth Commission and the
Challenge of Historical Interpretation. International Journal of Transitional Justice, v. 2, no. 1, p. 63-82, 2008.
358
Naomi Roth-Arriaza
ra a proteção e garantia de direitos ESC, seguida por
uma verificação de como programas administrativos
de reparações já existentes têm lidado com direitos como educação, saúde e habitação no contexto de “reparações integrais” para outros tipos de violações. Em
seguida, o artigo desvia seus esforços para lidar diretamente com violações de direitos ESC, especialmente
advindos de deslocamentos forçados e expropriação de
terras e propriedades. Finalmente, reflete sobre como
programas de reparações poderiam ser mais efetivamente usados para lidar com violações de direitos socioeconômicos, especialmente onde tais violações derivam de discriminação e exclusão sistemáticas.
Histórico e definições
A. Direitos econômicos, sociais e culturais
Direitos econômicos, sociais e culturais têm uma
longa genealogia em teorias de justiça social, mas foram claramente definidos como “direitos humanos”
desde 1948. A Declaração Universal dos Direitos Humanos enumera o direito a um padrão de vida adequado, incluindo alimentação e abrigo, o direito à educação, à saúde física e mental, à seguridade social, a
condições dignas de trabalho, à proteção a crianças e à
maternidade, aos benefícios da cultura e à propriedade.
O subsequente Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais esclareceu muitos destes direitos, ainda que, devido à sua origem na Guerra Fria,
tenha excluído o direito à propriedade. Convenções
regionais de direitos humanos, incluindo a Europeia, a
Interamericana e a Africana incluem o direito à propriedade, embora variem na extensão na qual os direitos
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
359
ESC são judicializáveis10. Uma série de instrumentos
subsequentes de “soft law”11 e casos de cortes nacionais12 têm delineado também os contornos destes direitos. Em particular, de acordo com o Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, direitos
ESC são progressivos de modo que os Estados “comprometem-se a adotar medidas [...] até o máximo de
seus recursos disponíveis, visando assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno
10
A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais não inclui explicitamente direitos ESC per
se, embora eles sempre lidem com tais direitos em termos de direitos
de propriedade, garantias contra discriminação ou sobre o devido
processo. Uma Carta Social Europeia em separado, na Europa, e o
Protocolo em Direitos ESC (Protocolo de San Salvador), nas Américas,
contêm tais direitos, mas apenas alguns daqueles direitos são judicializáveis por meio das cortes regionais de direitos humanos. Adicionalmente, o Comitê Internacional sobre Direitos ESC, o comitê especial
que monitora a implementação do Pacto Internacional de Direitos
ESC, terá competência para apreciar comunicações individuais assim
que o Protocolo Facultativo que permite tais comunicações entrar em
vigor.
11 Exemplos de tais fontes de “soft law” incluem os vários “comentários
gerais” publicados pelo Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais da Organização das Nações Unidas; “The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights” [N.T.:
optou-se por manter em inglês o nome de publicações oficiais como
essa, em vista da indisponibilidade de tradução oficial. Uma possível
tradução seria “As Diretrizes de Maastricht sobre Violações de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais”], um conjunto de princípios a respeito da natureza e propósito de violações de direitos ESC desenvolvido
por um grupo da sociedade civil e por experts em direitos humanos,
adotado em 22 e 26 de janeiro de 1997; e, “The Right to Food Guidelines” [N.T.: Diretrizes do Direito à Alimentação], desenvolvido pela
Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação.
12 Ver os casos da Corte Constitucional Sul-Africana sobre o direito à
habitação [SOUTH AFRICA. South African Constitutional Court.
Government of the RSA v Grootboom. 2000 (1) SA 46 (CC).] e à saúde
[SOUTH AFRICA. South African Constitutional Court. Minister of
Health v Treatment Action Campaign. 2002 (5) SA 703 (CC).]; ver também
os casos da Corte Constitucional Colombiana sobre direitos de deslocados forçosamente, discutidos abaixo.
360
Naomi Roth-Arriaza
exercício dos direitos [...]”13. Entretanto, ainda que as
obrigações sejam progressivas, elas são reais, e Estados
devem planejar-se, programar-se e movimentar-se para
aumentar a observância destes direitos com o passar do
tempo, enquanto evitam retrocessos. As obrigações de
não discriminação do Pacto são também imediatas14.
A falta de direitos ESC, ou sua distribuição extremamente desigual, está no centro de muitos conflitos armados. Além disso, muitas vezes o desejo de reprimir demandas por uma distribuição mais equitativa
de oportunidades e recursos dá início e sustenta a manutenção de ditaduras. Durante conflitos armados ou
ditaduras, a provisão de direitos ESC geralmente piora.
Instalações educacionais e médicas são destruídas ou
danificadas, seu pessoal é ameaçado ou dispersado.
Deslocamentos generalizados e expropriação forçada
de terra, casas, rebanhos e colheitas afetam direitos
básicos à comida e à moradia. Poços de água, colheitas
e outras formas de sustento são, com frequência, destruídos deliberadamente, e o acesso à comida, impedido. É difícil, senão impossível, para muitas pessoas,
prover seu sustento ou frequentar aulas em situações
de constante insegurança e deslocamento. Fontes de
água podem ser contaminadas ou se tornar de acesso
muito perigoso; frequentar escolas torna-se uma memória distante. A guerra exacerba negações de todos os
direitos ESC. Após o conflito, a população que carregou o fardo da luta geralmente busca uma melhoria
nos direitos ESC como um marco de mudança positiva
que distingue a nova distribuição da antiga. Aqueles
que foram vítimas do conflito não buscarão, necessariamente, ser recolocados na situação em que estavam
antes que suas perdas ocorressem; pelo contrário, eles
13
UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 3 jan. 1976. 993 U.N.T.S. 3. Parte
II, art. 2º, item I.
14 Ibid., art. 2º, item 2.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
361
buscarão a transformação de relações sociais desiguais
como a forma mais apropriada de reparar suas perdas.
Frequentemente, mudanças no acesso a oportunidades
e recursos serão o que fazem o conflito e os sacrifícios
“valerem a pena” para os sobreviventes. Isso representa uma tarefa enorme para governos transicionais, quase sempre sobrecarregados simultaneamente com
enormes expectativas, pouca capacidade, poucos recursos, e um grande número de desafios econômicos e de
segurança.
Um novo governo também será medido externamente por quão bem responde a demandas por direitos ESC básicos. O Índice de Desenvolvimento Humano do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento tem, desde os anos 1990, ranqueado países
em termos de medidas como mortalidade e morbidade
infantil, nível educacional, direitos das mulheres e
também crescimento do PIB. Os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio estipulam padrões de limpeza
da água, saneamento, saúde, educação e seguridade
social, os quais governos devem buscar alcançar. Os
modelos de desenvolvimento econômico têm evoluído
consideravelmente em um caminho que é, na melhor
das circunstâncias, “sustentável” – participativo, sensível a necessidades de gênero e de minorias, ambientalmente sadio e equitativo. É nesta visão de um regime respeitador de direitos, especialmente em como ele
considera as condições de vida e chances de setores
excluídos ou marginalizados, que a mais clara sobreposição com reparações ocorre.
B. Reparações
Reparações, antes de 1945, eram em geral um
assunto de Estado para Estado. Esforços subsequentes
focaram em tentar, na medida do possível, desfazer os
efeitos dos danos às vítimas individuais, com ênfase
em corrigir violações de direitos à integridade física. O
362
Naomi Roth-Arriaza
Direito Internacional evoluiu para reconhecer o direito
da vítima de ser reparada por graves danos que tenha
sofrido15. De acordo com os “Princípios e Diretrizes
Básicas sobre o Direito a uma Solução e Reparação para
Vítimas de Violações Flagrantes das Normas Internacionais de Direitos Humanos e de Violações Graves do
Direito Internacional Humanitário”, de 2005, uma vítima de tais violações tem o direito, sob o Direito Internacional, a (a) igualitário e efetivo acesso à justiça; (b)
reparação adequada, efetiva e rápida pelo dano sofrido; e (c) acesso à informação relevante concernente a
violações e a mecanismos de reparação16. Tal reparação
“deve ser proporcional à gravidade das violações e ao
dano sofrido”17, mas pode tomar a forma de restituição,
compensação, reabilitação, satisfação e garantias de
não repetição18. O direito a uma solução ou a reparações está também previsto nos instrumentos básicos de
direitos humanos, convenções especializadas, instru-
15 UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of
International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005. [N.T.:
“Princípios Básicos e Diretrizes sobre o Direito a uma Solução”. Optou-se pela tradução de “right to remedy” como “direito a uma solução”.]. Para um exame completo dos princípios básicos da ONU, e
outras fontes do direito à reparação no Direito Internacional, ver
SHELTON, Dinah. The United Nations Principles and Guidelines on
Reparations: Context and Contents. In: DE FEYTER, Koen. et. al (eds.).
Out of the Ashes: Reparation for Victims of Gross and Systematic
Human Rights Violations. Holmes Beach, FL: Intersentia, 2006. p. 1133.
16 UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of
International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005. [N.T.:
“Princípios Básicos e Diretrizes sobre o Direito a um Recurso”], art. 11.
17 Ibid., art. 15.
18
Ibid., arts. 19-23.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
363
mentos não vinculantes, e no Estatuto de Roma da Corte Internacional de Justiça19.
Reparações são distintas de reconstrução e de
assistência à vítima, primeiro por suas raízes em um
direito baseado em uma obrigação de reparar dano, e
segundo por um elemento de reconhecimento de
transgressão, de compensação, ou “de tornar as coisas
certas”. Reparações são, portanto, uma categoria limitada de respostas a dano. Ainda que reparações possam ser concedidas por cortes ou processos administrativos, essa discussão concentra-se principalmente no
último caso.
Reparações são classificadas em três eixos diferentes: as categorias de restituição, reabilitação, compensação e garantias de não repetição dos “Princípios e
Diretrizes Básicas”; a distinção entre reparações simbólicas e materiais; e a distinção entre reparações individuais e coletivas. Dado o objetivo desse artigo, focarei
no eixo individual e coletivo, abordando as outras dimensões de cada uma.
Em sua maioria, reparações foram dadas por violações flagrantes do direito à integridade física: assassinatos, desaparecimentos forçados, tortura e prisões.
Alguns programas administrativos de reparação incluem exílio ou deslocamento forçado como danos, mas
poucos proporcionam retificações individuais apenas
para deslocamentos.
i. Reparações individuais
Reparações individuais podem tomar a forma
de compensação pecuniária, em um pagamento único
ou uma pensão periódica. Elas também podem tomar a
forma de restituição – de terras, outras propriedades,
19
ROHT-ARRIAZA, Naomi. Reparations Decisions and Dilemmas.
Hastings International and Comparative Law Review, v. 27, 2004. p. 160-65.
364
Naomi Roth-Arriaza
empregos, pensões, direitos civis, ou boa reputação – e
reabilitação, a qual pode ser física, mental e sóciojurídica. Reverter publicamente uma condenação criminal injusta, por exemplo, pode constituir uma reabilitação sócio-jurídica. Reparações individuais também
podem ser simbólicas assim como materiais: por
exemplo, a entrega, pelo governo chileno, de uma cópia personalizada do relatório da Comissão da Verdade e Reconciliação, com uma carta indicando onde o
nome de cada vítima individual poderia ser encontrado, teve um profundo valor reparatório para os indivíduos envolvidos. Outras reparações individuais podem
incluir a exumação e novo enterro daqueles assassinados, desculpas individuais a sobreviventes ou familiares, ou a publicação dos fatos de um caso individual.
Reparações individuais também podem tomar a forma
de pacotes de serviços do governo: inclusão em planos
de saúde governamentais, ou acesso preferencial a serviços médicos, bolsas de estudo e similares.
ii. Reparações coletivas
O conceito de reparações coletivas, por outro
lado, é mais complexo e pode ter diferentes significados em diferentes contextos. Assim como nas reparações individuais, podem incluir tanto medidas materiais quanto simbólicas; restituição, reabilitação e satisfação, assim como compensação. “Coletiva” pode se referir aos beneficiários da reparação, como nos casos de
comunidades religiosas, étnicas, ou geograficamente
definidas que sofreram danos a suas instituições, propriedade ou ao seu tecido e coesão social na qualidade
de grupos e, logo, precisam ser reparados enquanto tal.
O exemplo mais fácil desse significado é a restituição
ou compensação por lugares de adoração danificados
durante o período em questão, mas também poderia
envolver restituição de terras de propriedades coletivas
ou medidas para se acabar a discriminação com base
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
365
na língua. O significado de reparações coletivas também tem se referido ao tipo de reparação ao invés do
beneficiário. Assim, bens públicos concedidos a uma
comunidade específica, mas abertos a todos, constituiriam esse tipo de reparação coletiva. Enquanto acesso
individual ou familiar a bolsas de estudo ou a privilégios hospitalares constituiriam reparação individual, a
construção de escolas ou clínicas de saúde em comunidades afetadas, abertas a todos os habitantes, seria reparação coletiva. Isto, claro, levanta a dificuldade de
lidar com a atribuição da condição de vítimas a grupos
ou a comunidades para propósitos de reparação, um
problema ampliado por mudanças demográficas e sociais durante o curso de um conflito armado. Algumas
das dificuldades específicas das reparações coletivas
são exploradas abaixo.
C. Reparações materiais e o direito a um padrão de vida
adequado
Reparações cruzam com direitos ESC, primeiro
porque as reparações materiais oferecidas— compensação, restituição e reabilitação — olham tanto para o
passado quanto para o futuro, objetivando retificar
tanto danos passados, quanto transformar vidas para o
futuro. Em sua maioria, essas não são reparações por
violações de direitos ESC, apesar de haver reconhecimento de que direitos ESC foram violados concomitantemente com os direitos civis básicos que estão sendo
compensados. Assim, os membros das famílias daqueles que foram mortos ou que desapareceram forçadamente sofrem, além do dano incomensurável de perder
um ente querido e do sofrimento psicológico envolvido, a perda de um provedor, a necessidade de fugir, a
perda de oportunidades de educação e similares. A
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, por exemplo, compensa sobreviventes por
estas oportunidades perdidas através do conceito de
366
Naomi Roth-Arriaza
mudanças em seus “projetos de vida” (proyecto de vida)20. Entretanto, estes danos raramente são divididos e
compensados separadamente em programas administrativos de reparação.
A pedra fundamental dos primeiros programas
administrativos de reparação relacionados à justiça
transicional era a concessão de indenizações individuais aos sobreviventes ou às famílias daqueles mortos
ou desaparecidos. Estas tomavam duas formas: montantes fixos em pagamentos únicos e pensões periódicas. Pagamentos únicos têm sido muito mais comuns.
Em alguns locais, os pagamentos foram especificamente para deslocamentos forçados ou exílio, com atenção
à mudança nas perspectivas de vida, mas geralmente
todos os danos foram agregados.
O pagamento único tem a vantagem da relativa
rapidez e simplicidade – requer apenas uma alocação
temporária de orçamento e uma burocracia temporária
para administrar o pagamento. Para vítimas que têm
necessidades imediatas ou são idosas ou necessitadas,
dinheiro rápido pode ser uma dádiva. Onde comunidades estão em conflito ou discordam de outras formas
de reparação, uma compensação única pode também
ser a única opção realista. Pagamentos únicos também
mais se parecem com as indenizações disponíveis em
cortes por danos pessoais. Entretanto, a quantidade de
dinheiro envolvida é quase sempre inferior ao que uma
corte concederia por danos equivalentes. Raramente é
grande o suficiente para mudar uma vida e, em geral, é
concedida muito tempo depois dos danos ocorrerem.
20 Esse conceito foi introduzido pela primeira vez no caso Loayza Tamayo [INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Loayza
Tamayo case, Reparations, Judgment. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C), No. 42
(Nov. 27, 1998).] e desenvolvido em casos subsequentes. Ver, em geral,
BURGORGUE-LARSEN, Laurence; ÚBEDA DE TORRES, Amaya. The
Inter-American Court of Human Rights: Case-Law and Commentary.
Tradução de Rosalind Greenstein. Oxford: Oxford University Press,
2011. p. 229-230.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
367
Estudos têm mostrado que a maioria dos pagamentos
únicos é usada para quitar dívidas, despesas médicas
ou taxas escolares, ou é simplesmente consumida sem
criar nenhuma mudança de longo prazo no padrão de
vida do beneficiado21. Eles são muito pequenos para
criar um grande impacto nos mercados locais ou para
permitir às pessoas criar microempresas, especialmente
sem nenhum treinamento adicional em finanças, transações bancárias ou em administração de negócios.
Reparações individuais na forma de pagamentos únicos podem criar outros tipos de dificuldades.
Conceder tais pagamentos requer a criação de registros
de vítimas, o que pode consumir muito tempo e ser
difícil em locais onde as pessoas não têm identificação
pessoal ou certidões de óbito de seus entes queridos22.
Pagamentos podem provocar desarticulações na comunidade: famílias divididas, cidades invadidas por
golpistas prometendo dinheiro rápido, membros familiares há muito esquecidos ou desconhecidos reaparecendo subitamente e alguns beneficiários agredidos ou
ameaçados para entregar os valores de seus cheques23.
21 VIAENE, Liselotte. Voices From the Shadows: The Role of Cultural
Contexts in Transitional Justice Processes. Dissertação (Doutorado em
Direito). Universiteit Gent, 2010. GREADY, Paul. The Era of Transitional
Justice: The Aftermath of the Truth and Reconciliation Commission in
South Africa and Beyond.London: Routledge, 2011.
22 A criação do registro do Peru tem levado, aproximadamente, sete
anos e, a partir disto, a inscrição de pagamentos individuais está ainda
pendente.
23 MERSKY, Marcie; ROTH-ARRIAZA, Naomi. “Guatemala.” In:
Victims Unsilenced:The Inter-American Human Rights System and
Transitional Justice in Latin America.. Washington, DC: Due Process of
Law Foundation, 2007. p. 7-32. Elisabeth Lira nota um resultado semelhante nas áreas Mapuche do Chile, onde “em comunidades muito
pobres, as reparações econômicas alteraram relações familiares de
solidariedade e negativamente afetaram redes de famílias e comunidades”. LIRA, Elizabeth. The Reparations Policy for Human Rights
Violations in Chile. In: DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of
Reparations. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 63.
368
Naomi Roth-Arriaza
A dinâmica intrafamiliar também pode ser impactada:
enquanto em alguns casos mulheres podem ser empoderadas ao receber dinheiro disponível em seu nome,
em outros, familiares homens rapidamente reivindicarão a compensação paga a suas esposas e mães, que
poderá então não servir a seus objetivos almejados24.
Em sua pior face, tais programas de pagamentos individuais são propensos a clientelismo, políticas de apadrinhamento e corrupção. Eles podem se tornar a antítese da reparação.
Há também uma tensão, presente em todos os
programas de reparação, mas especialmente aguda
naqueles que envolvem compensação individual, entre
direcionar-se pelo dano ou direcionar-se pela necessidade. Isto é, os programas de reparação deveriam focar-se nas vítimas mais necessitadas – os deficientes, os
idosos, crianças e viúvas– ou nas vítimas que têm o
direito à reparação por terem sofrido as piores violações? Claro, em alguns casos as categorias irão sobrepor-se, mas não em todos. A maioria dos programas
tenta utilizar reparações provisórias para lidar com os
casos mais urgentes, e/ou priorizar com base em uma
combinação de fatores, incluindo necessidade, o tipo
de violação, a área geográfica e (extraoficialmente) a
afiliação política ou importância das vítimas.
Pensões ou pagamentos periódicos podem ser
melhores. Tais pagamentos podem atuar como um tipo
de seguridade social e podem prover uma subsistência
econômica mínima. No Chile, por exemplo, as reparações incluíam um pagamento único equivalente a um
ano de pensão (aproximadamente US$530, em cotação
de 1996) e uma pensão mensal, baseada no salário médio, para esposos, parentes e crianças daqueles mortos
ou desaparecidos, a ser pago de acordo com uma por24
VIAENE.Voices From the Shadows; RUBIO-MARIN, Ruth. The Gender
of Reparations. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Ver
também MERSKY; ROHT-ARRIAZA. Guatemala.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
369
centagem fixa do total, para cada tipo de relação. As
pensões devem estar atreladas à inflação, e requerem
uma burocracia nova ou preexistente (por exemplo,
uma que já lida com pensões para os idosos ou para os
veteranos) para desembolsar os fundos. Em locais onde
o Estado não tem estruturas preexistentes para distribuição periódica de fundos, especialmente em áreas
remotas, um sistema de pensão demorará mais tempo
para ser estabelecido.
Provisão de serviços — para cuidados com saúde, educação ou moradia — é comumente uma parte
de projetos de reparação. Tal provisão requer acordos
de coordenação e financiamento entre vários ministérios governamentais e vários níveis do governo (central, estadual e municipal) e pode não atingir suas metas sem uma mudança no modo como o governo existente lida com populações pobres e marginalizadas de
forma geral. Onde os serviços em geral são carentes,
garantir acesso a eles pode ser apenas um lembrete da
indiferença e ineficácia do governo.
Assistência médica e educação são os serviços
mais comuns oferecidos como parte de pacotes de reparação. Como notado acima, esses podem tomar a
forma de um direito individual a serviços médicos ou
bolsas de estudo. Muitos programas de reparação têm
focado em serviços psicossociais para permitir aos sobreviventes lidar com os danos mentais causados pelas
violações. Tais serviços têm se provado bem sucedidos
onde são ajustados para as necessidades específicas de,
por exemplo, vítimas de tortura; um exemplo é o Programa de Reparação e Serviços Integrais de Saúde (conhecido por sua sigla em espanhol, PRAIS), que usou
terapeutas especificamente treinados25. Na Guatemala,
ONGs especializadas foram contratadas para oferecer
esses serviços depois que se tornou claro que os psicó25
LIRA. The Reparations Policy for Human Rights Violations in Chile. p.
68.
370
Naomi Roth-Arriaza
logos do governo não tinham nem o treinamento especializado, nem a empatia necessária com as vítimas,
amplamente indígenas, para serem bem sucedidos.
Cuidados médicos têm sido uma parte de “pacotes” de reparação no Chile, no Peru, em Serra Leoa e
em outros locais. Usualmente, isto exige acesso para as
vítimas e seus familiares a serviços médicos estatais a
baixos ou sem custos. O problema tem sido que essas
clínicas oferecem cuidados indiferentes ou de baixa
qualidade e, com frequência, não têm os serviços especializados requeridos. Em Serra Leoa, por exemplo, a
cirurgia de fístulas em vítimas da guerra tem sido feitas por ONGs internacionais porque o sistema médico
local não tem a capacidade. Às vezes, atitudes racistas
ou sexistas da equipe médica para com as vítimas podem desencorajá-las a usar os serviços existentes.
Em pesquisas com vítimas pelo mundo, a educação de crianças é colocada no topo da lista do que as
pessoas querem de um programa de reparações. Educação pode ser uma forma especialmente importante
de reparação porque aqueles que passaram a infância
correndo e se escondendo terão perdido a oportunidade de uma educação formal; adultos podem ser analfabetos e a educação de adultos pode ser uma componente importante de melhorias econômicas. Ademais,
uma vez que programas de reparação tendem a levar
um longo tempo para serem estabelecidos e custeados,
a educação torna-se uma meta multigeracional, capaz
de responder aos aspectos intergeracionais do dano.
Programas de reparações têm frequentemente disponibilizado bolsas de estudo, dinheiro para taxas escolares
e similares. Por exemplo, no Chile, o órgão de reparações ofereceu formação gratuita para vítimas e seus
descendentes de até 35 anos, incluindo educação universitária. Planos na Guatemala para reparações integrais incluíam o foco na educação bilíngue e estudos da
herança Maia, ainda que nenhum dos dois tenha sido
amplamente posto em prática. Em Serra Leoa, suporte
educacional também foi oferecido, embora, uma vez
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
371
que as reparações tenham demorado um longo período
para ser implementadas, um grande número de beneficiários em potencial saiu agora da faixa etária beneficiada26. Certo número de programas de reparações incluiu pequenos projetos de treinamento vocacional, mas
esses têm sido apenas modestamente bem sucedidos
em levar a empregos permanentes.
Atualmente, atividades produtivas correspondem a apenas uma pequena parte dos planos dos programas de reparação. Na Guatemala, o Programa de
Compensação Nacional (PNR) disponibilizou um pequeno fundo para atividades produtivas e anunciou
que o programa subsidiaria investimento em, por
exemplo, energia solar. Também propôs um fundo para mulheres, estruturado conforme o modelo de um
banco comunitário. Mulheres receberiam pequenas
quantias (de US$300 a US$350) para atividades produtivas, junto com aulas de alfabetização. Esse programa
ainda não está em funcionamento, embora vários outros projetos (privados) de microcrédito estejam operando nas áreas mais duramente atingidas. Vários projetos comunitários peruanos aprovados sob o programa de reparações coletivas descrito abaixo envolvem
atividades produtivas, desde plantar pasto e comprar
animais de pastagem a um centro de artesanato, apesar
de a maioria concentrar-se na infraestrutura básica necessária para a agricultura e para a vida rural. Na África do Sul, o órgão privado Business Trust, em colaboração com os governos locais, ofereceu treinamento de
habilidades e cofinanciamento para turismo e outros
projetos produtivos em comunidades fortemente afetadas pelo apartheid, incluindo diversas que recentemente tinham recuperado terras. Entretanto, ainda que
as metas incluam reconciliação e reconstrução, o pro26
SUMA, Mohamad; CORREA, Cristián. Report and Proposals for the
Implementation of Reparations in Sierra Leone. New York: International
Center for Transitional Justice, 2009.
372
Naomi Roth-Arriaza
grama é visto mais como uma iniciativa antipobreza do
que de reparação27.
Reparações Coletivas
Reparações coletivas, como definidas acima, incluem uma variedade de bens públicos oferecidos a
uma comunidade como um todo, incluindo prédios de
escolas, centros comunitários, clínicas, estradas, projetos de irrigação e eletricidade, mercados e similares.
Elas são pensadas para compensar os danos à viabilidade e à solidariedade comunitária criados pelas violações em questão. Governos frequentemente preferem
reparações coletivas a individuais porque são vistas
como menos dispendiosas para custear e administrar e
porque os beneficiários tendem a entendê-las como
uma forma de generosidade governamental. Pela última razão, defensores de direitos humanos tendem a
desconfiar de reparações coletivas, enxergando-as como uma tentativa de fazer passar desenvolvimentos de
infraestrutura, que já são parte da responsabilidade do
governo, como reparações, assim, de fato, “matando
dois coelhos com uma cajadada só”.
Esse dilema é facilmente resolvido ao fazer de
reparações coletivas um suplemento, ao invés de substitutas, de responsabilidades do governo na área de
educação, saúde ou desenvolvimento de infraestrutura.
Por exemplo, programas de saúde podem focar-se em
orientação, apoiar a medicina tradicional ou treinar
novos profissionais da saúde baseados na comunidade.
Também é importante considerar a sustentabilidade de
tais projetos a longo prazo, especialmente projetos de
27 Ver a discussão do Programa de Investimento Comunitário do Trust
em BUSINESS TRUST. Community Investment. Disponível em:
<http://www.btrust.org.za/com_investment.html>. Acesso em: 4 out.
2012.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
373
infraestrutura. Quem os manterá ao longo do tempo?
Serão garantidos fundos suficientes para suprimentos e
para operação? Se o fundo de reparações é de curto
prazo, como a manutenção e a operação serão inseridas
em orçamentos regulares de ministérios ou agências?
Essas considerações práticas podem fazer ou destruir
um esforço de reparações.
Reparações coletivas prometem beneficiar todos
os membros de uma comunidade, não apenas as vítimas. Em áreas onde comunidades inteiras foram vitimadas isso pode ser apropriado, mas em outras, tais
reparações serão demasiadamente amplas e, logo, precisarão ser combinadas com componentes individuais.
Mesmo se reparações coletivas tiverem as características de bens públicos, elas ainda podem servir a um
propósito reparatório caso esteja claro que foi a atuação
das vítimas, não apenas sua condição, que as fez acontecer. Logo, reparações coletivas devem responder a
um processo no qual a comunidade é envolvida para
escolher prioridades e as vítimas desempenham um
papel preponderante. Isso permite às vítimas enfatizar
seu valor como cidadãs produtivas e garante que qualquer reparação oferecida responda às necessidades
percebidas como sendo as dos supostos beneficiários.
Tais reparações também devem ser combinadas com
aspectos simbólicos e comemorativos para diferenciálas de outros projetos de desenvolvimento.
A Guatemala fez previsões de reparações coletivas, mas, como discutido anteriormente, concentrou-se
quase exclusivamente em compensação individual.
Após vários anos, o programa de reparações tentou
mudar seu foco para reparações coletivas em comunidades fortemente atingidas na forma de habitações.
Enquanto alguns projetos piloto foram construídos, o
programa foi cooptado por clientelismo político e nunca chegou a muitos resultados. No Marrocos, reparações coletivas se davam em bases geográficas, incluindo a reabilitação de cidades que tinham sido antigos
locais de prisões ou tinham sofrido devido à percepção
374
Naomi Roth-Arriaza
de um sentimento antirregime, e complementavam a
alocação individual de pagamentos de montantes únicos.
No Peru, o foco inicial era em reparações a comunidades. As regulamentações originais estipulavam
quatro componentes: fortalecimento jurídico, incluindo
as autoridades locais, treinamento em resoluções de
disputas e em direitos humanos; suporte à infraestrutura produtiva e econômica; projetos concentrados no
retorno dos deslocados e dos expropriados; e suporte
para projetos de apoio educacional, de saúde, de água
e de herança cultural. Apesar disso, o governo tomou
uma decisão executiva de focar apenas nos componentes de infraestrutura econômica e de oferta de serviços.
O componente de reparações coletivas foi descentralizado para o nível municipal, com fundos designados
para aquelas regiões mais afetadas pela violência, assim como para comunidades formadas por aqueles
forçadamente deslocados de seus lares originais. Até
hoje, diferentes localidades têm respondido diferentemente ao desafio de implementar um programa de reparações. Alguns rapidamente terminaram de construir seu registro de vítimas e familiares, enquanto outras
áreas ficaram para trás. Aos governos locais foram dados fundos para implementar pequenos (até
US$30.000) projetos coletivos, de acordo com prioridades que foram negociadas entre comunidades e o Estado, através da criação de conselhos locais de implementação28 .
Uma avaliação inicial mostrou que as comunidades escolhem mais frequentemente construir com
28 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE (ICTJ);
ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS (APRODEH). Perú:
¿Cuánto se ha Reparado en Nuestras Comunidades: Avances, Percepciones
y Recomendaciones sobre Reparaciones Colectivas en Peru 2007-2011.
2011. Disponível em: <http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-PeruReparaciones-2011-Español.pdf>.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
375
seus fundos um centro comunitário, seguidos de projetos de irrigação e escolas. Com o passar do tempo, as
prioridade mudaram, com maior ênfase em água e saneamento, pecuária e projetos de treinamento em gestão, nos últimos dois anos. Mulheres eram subrepresentadas no processo de tomada de decisão.
Mesmo onde as comunidades colocaram um alto valor
em memoriais e outros tipos de reparações simbólicas,
governos locais têm sido relutantes em usar os fundos
para esse propósito, preferindo projetos de infraestrutura29. Apesar da inclusão de comunidades urbanas
compostas por grandes números de camponeses deslocados na definição dos beneficiários do programa, até
2011, nenhum projeto nessas comunidades havia começado30. Uma pesquisa de 2011 mostrou que quase
metade dos beneficiários entendia que os projetos eram
reparações coletivas devido à violência política, mas
poucos pensavam que eles eram reparação suficiente.
As cerimônias de inauguração parecem ter tido um
papel importante nessa conscientização31.
Reparações por Violações de Direitos ESC
Até a presente data, esforços para reparar as violações de direitos ESC concentraram-se principalmente em casos de expropriação de terras ou outras propriedades, o que levou à negação dos meios de subsistência, educação, saúde e outros direitos. Dentro do contexto da justiça transicional, estes têm quase sempre
exigido uma demonstração de que a expropriação foi
deliberadamente induzida por razões políticas ou dis29
30
Ibid.
Ibid. De acordo com este relatório, os projetos de até 2011 estavam a
caminho ou completos em quase 1 500 localidades, com um orçamento
total de US$ 52 million. Ibid., p. 15.
31 Ibid., p. 36-37.
376
Naomi Roth-Arriaza
criminatórias.32 Apenas recentemente têm ocorrido esforços para compensar ou restituir terras tomadas por
razões táticas ou econômicas dentro do contexto de um
conflito armado.33 Roger Duthie sugere que uma contribuição da teoria da justiça transicional sobre o deslocamento pode ser o reforço de uma estrutura baseada
em direitos, e não simplesmente em uma preocupação
humanitária, ao lidar com populações deslocadas34.
Essa seção traça um breve histórico dessas reivindicações, para em seguida focar em um número de casos
emblemáticos: a restituição de terras sul-africanas, o
esquema de restituição de terras colombianas, o caso
do Quênia e o esforço dos povos guatemaltecos Achi
Maia para obter compensação por perdas em que incorreram quando foram expulsos de suas terras para
facilitar a construção de uma barragem, dentro de um
32
Há também casos de expropriação de terras e restituição que não se
encaixam facilmente dentro de uma estrutura de justiça transicional.
Por exemplo, um número de países, incluindo Canadá, Nova Zelândia,
Austrália e alguns Estados latino-americanos, restituíram terras para
povos indígenas que foram tomadas por administrações coloniais. Ver
LENZERINI, Federico. (ed.). Reparations for Indigenous Peoples:
International and Comparative Perspectives. Oxford: Oxford
University Press, 2008. Uma linha de decisões da ONU e de comissões
e cortes regionais de direitos humanos estabeleceu os direitos de povos
indígenas às suas terras e ao controle do que acontece nessas terras.
Exemplos incluídos: AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND
PEOPLES’ RIGHTS. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and
Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v
Kenya. Case 276 / 2003, 2009 (recomendando restituição e direitos
sobre terras comunitárias); UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS
COMMITTEE (HRC). Chief Bernard Ominayak and Lubicon Lake Band v.
Canada. CCPR/C/38/D/167/1984, 1990 (direito à subsistência de
grupos indígenas é parte de direitos de minorias); INTER-AMERICAN
COURT OF HUMAN RIGHTS.Case of the Yakye Axa Indigenous
Community v. Paraguay. Case 12 313, 2005 (demarcação e direitos sobre
terras indígenas previamente expropriadas).
33 DUTHIE, Roger. Transitional Justice and Displacement. International
Journal of Transitional Justice, v. 5, no. 2, p. 241-261, 2011.
34 Ibid., 260.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
377
contexto de repressão governamental e conflito armado.
Existe uma extensa literatura sobre restituição
de propriedade surgida primeiramente do confisco
nazista de propriedades dos judeus nos anos de 1940 e,
em segundo lugar, da onda de privatizações e restituições que acompanharam a queda de governos comunistas da Europa Oriental e Central no pós-1989. As
reivindicações de restituição de propriedade da era do
Holocausto incluem litígios encabeçados pela Conferência de Reivindicações Materiais de Judeus contra a
Alemanha, e acordos, de reivindicações que envolvem
apólices de seguros e arte roubada. Houve também
uma ampla restituição de propriedade real, sendo que
a última grande reivindicação contra a Alemanha foi
acordada em 200735.
Ao passo em que tal literatura é muito volumosa para ser resumida aqui36, alguns temas gerais surgem desses esforços. Em todos os casos póscomunistas, as questões em torno da restituição de
propriedade foram complicadas por diversas ondas de
expropriações e por difíceis problemas em provar a
cadeia de títulos e em negociar com os atuais donos
que compraram a propriedade de boa-fé. Onde a propriedade esteve nas mãos de proprietários de boa-fé ou
foi usada para o interesse público, a compensação foi
35
LANDLER, Mark. German company pays Jewish family for Nazi-era
confiscation. TheNew York Times, 30 Mar. 2007. Disponível em:
<http://www.nytimes.com/2007/03/30/world/europe/30ihtsettle.4 5090836.html?_r=0>. Acesso em: 26 dez. 2012.
36 Ver, e.g., GELPERN, Anna. The Laws and Politics of Reprivatization
in East-Central Europe: A Comparison. University of Pennsylvania
Journal of International Business Law v. 14, n. 3, p. 315-372, 1993;
FOSTER, Frances H. Restitution of Expropriated Property: Post-Soviet
Lessons for Cuba. Columbia Journal of Transnational Law, v. 34, no. 3, p.
621-656, 1996. Com referência a populações indígenas, ver, em geral,
LENZERINI, Federico. (ed.). Reparations for Indigenous Peoples:
International and Comparative Perspectives. Oxford: Oxford
University Press, 2008.
378
Naomi Roth-Arriaza
paga ao invés de se restituir a propriedade. Muito pouco da compensação foi paga em dinheiro; a maior parte
foi paga em vouchers ou em títulos da dívida pública,
criando um mercado paralelo de tais garantias. Houve
grandes problemas administrativos quando da identificação e inventário da propriedade, devido à falta de
fundos para o pagamento das compensações e dos efeitos que uma ampla restituição causaria em aluguéis e
custos de habitação.
Mais recentemente, a Comissão de Reivindicações de Propriedades Reais da Bósnia-Herzegovina
investigou a possibilidade de restituição e compensação por perda de terras e propriedades durante a guerra de 1992-1995. O Acordo de Paz de Dayton incluiu
disposições que tornam ilegais as transferências de
propriedades feitas sob ameaça ou coação ou que estejam de outra maneira relacionadas à limpeza étnica, e
determinou a restituição daquelas propriedades depois
que a Comissão recebesse provas, antes de determinado prazo, da propriedade válida. As provas poderiam
advir de livros de propriedade municipal de 1991, de
registros fiscais ou de documentos sucessórios. A Comissão também poderia, em teoria, prever a compensação pecuniária pela propriedade quando indivíduos
optassem por não retornar para a sua residência préguerra (porque eles constituiriam uma minoria daquele
local e/ou por motivos de segurança), mas, na prática,
pouco dinheiro para compensação esteve disponível37.
Na realidade, muitas das pessoas que tiveram sua propriedade restituída optaram por alugá-las ou vendê-las
para evitar viver como uma minoria nas áreas de suas
antigas residências. A restituição da propriedade não
37
UNITED NATIONS. Commission for Real Property Claims of
Displaced Persons and Refugees. Dayton Agreement. Annex 7. Disponível em:<http://www.unhcr.org/3c3c42794.pdf>. Ver, em geral,
HASTINGS, Lynn. Implementation of the Property Legislation in
Bosnia Herzegovina. Stanford Journal of International Law, v. 37, n. 2, p.
221-254, 2001.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
379
está necessariamente ligada ao retorno para o lugar de
residência anterior. Todavia, a restituição envolveu
mais de 200.000 (duzentas mil) casas reivindicadas e
sustentou o retorno de aproximadamente metade das
pessoas deslocadas pelo conflito38.
África do Sul
Na África do Sul, uma série de leis progressivamente destituiu a propriedade de milhões de pessoas. A Lei de Terras Nativas de 1913 proibiu negros sulafricanos de serem proprietários ou arrendatários de
terras fora de pequenas áreas já designadas, posteriormente conhecidas como “homelands” ou “Bantustans”.
A Lei de Áreas de Grupos, de 1950, segregou áreas urbanas e conduziu à remoção de “não-brancos” para os
distritos ou para os subúrbios. Em 1990, milhões de
pessoas haviam sido desapropriadas e somente 13% da
terra eram reservados para a ocupação por negros39.
Quando o governo pós-apartheid chegou ao poder,
logo fez aprovar a Lei de Restituição de Direitos à Terra nº 22 de 1994. O partido do governo, o Congresso
Nacional Africano (ANC, em sua sigla em inglês), enfrentou a necessidade de respeitar os direitos de propriedade (os quais eram uma demanda chave do Partido Nacional em suas negociações com a ANC), enquanto ao mesmo tempo respondia às demandas generalizadas por retificações, e a necessidade de começar a
38 DUTHIE, Transitional Justice and Displacement; WILLIAMS,
Rhodri. Post-Conflict Property Restitution and Refugee Return in
Bosnia and Herzegovina: Implications for International StandardSetting and Practice. New York University Journal of International Law
and Politics, v. 37, n. 3, 2005. p. 489.
39 HALL, Ruth. “Reconciling the Past, Present, and Future: The
Parameters and Practices of Land Restitution in South Africa.” In:
WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstruction, and
Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa.. Athens, OH:
Ohio University Press, 2010. p. 18-19.
380
Naomi Roth-Arriaza
“desracialização” da paisagem espacial do país. A lei
refletia esse compromisso: limita a reivindicação a pessoas ou comunidades ou seus descendentes que tiveram propriedades expropriadas após a Lei de Terras de
1913, “como resultado de práticas e leis de discriminação racial”, e que não foram compensadas adequadamente40. A expropriação pré-1913, ou seja, da era colonial, foi excluída. Os requerentes poderiam ser tanto os
donos da terra e arrendatários como outros ocupantes,
dada a ausência de títulos formais para a maior parte
da terra mantidas por negros. As reivindicações deveriam ser apresentadas até 1998.
A lei criou a Comissão de Restituição do Direito
à Terra (CRLR, em sua sigla na língua inglesa), para
auxiliar os requerentes, investigar as reivindicações e
prepará-los para assentamento ou adjudicação, e uma
Corte de Reivindicação de Terras para conceder ordens
de ressarcimento e para dirimir litígios; posteriormente, a CRLR foi habilitada para resolver as reivindicações. As dificuldades em se provar direitos à terra que
datam de gerações anteriores, onde a terra era frequentemente mantida em comunidade e sem um título escrito, são terríveis, e as Cortes de Reivindicação de Terras usaram testemunhos de historiadores e antropólogos, assim como de anciãos locais, para provar as reivindicações. As Cortes de Reivindicação tentariam
chegar a um acordo por mediação entre os atuais ocupantes e os requerentes do passado, mas se não conseguissem, um painel de juízes decidiria a reivindicação.
As soluções poderiam incluir a propriedade plena, direitos parciais a terra, direitos a terras equivalentes ou
compensação. Os atuais proprietários são compensa40
SOUTH AFRICA. South Africa Restitution of Lands Act of 1994, as
amended by Land Restitution and Reform Laws Amendment Act 63 of
1997.
Disponível
em:
<http://www.saflii.org/za/legis/num_act/lrarlaa1997423.pdf>.
Acesso em: 5 out. 2012.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
381
dos pelo Estado em valor de mercado, embora o Estado
raramente tenha expropriado terra e tenha contado
com vendedores sedutoramente espontâneos; onde os
vendedores não estavam dispostos, outras terras ou
dinheiro eram as únicas soluções.
O processo finalmente resultou em cerca de
80.000 reivindicações. A CRLR relatou, em 2007, que
1,5 milhão de hectares de terra tinham sido devolvidos,
562 milhões de dólares tinham sido gastos na compra
de outras terras e 475 milhões de dólares tinham sido
gastos em compensações pecuniárias41. A grande maioria das reivindicações foram urbanas e estas foram em
grande parte decididas com pagamentos em dinheiro.
As reivindicações rurais tenderam a ser maiores e mais
concentradas no norte e leste, envolvendo comunidades ao invés de indivíduos, assim como a negociação
sobre a terra ao invés de dinheiro.
A experiência de restituição de terras sulafricana exemplifica um número de problemas e a esperança inerentes a exercícios de restituição de terras
em larga escala. Primeiramente, existiram desafios de
definição. O que constituiria uma “comunidade” qualificada para uma restituição de grupo sob a lei, quando
as pessoas foram destituídas e se dispersaram há mais
de cem anos? As cortes sul-africanas inicialmente concentraram-se em regras compartilhadas em torno do
uso da terra, não sobre a coesão ou continuidade de
existência da comunidade. Entretanto, no caso
Richtersveld, envolvendo uma grande reivindicação
comunitária por povos indígenas, as Cortes também
buscaram línguas, cultura e normas de uso da terra em
comum. Um caso subsequente descobriu que a existência de formas comunitárias de propriedade de terras no
passado, mesmo quando o título formal já era mantido
por outros, era suficiente para provar a existência de
41
HALL. Reconciling the Past, Present, and Future. p. 30.
382
Naomi Roth-Arriaza
uma comunidade42. Assim, “comunidade” não exigia a
continuidade ou a atual existência, ou a propriedade
formal da terra.
A lei sul-africana impõe um nexo de causalidade entre a expropriação e as leis e práticas discriminatórias. Mas um nexo quão próximo? Provavelmente,
qualquer coisa feita por um governo regida por um
ânimo racista poderia se encaixar dentro da exigência.
Por exemplo, no caso Richtersveld citado acima, a terra
da comunidade foi retirada sob a Lei de Pedras Preciosas, pois minerais estavam localizados ali, e não a fim
de aplicar a segregação racial. No entanto, a Corte de
Apelações, e posteriormente a Corte Constitucional,
concordaram que a terra tinha sido perdida sob um
ânimo discriminatório, em que o efeito de uma lei de
minerais, à primeira vista neutra, era discriminatório.
Decisões subsequentes descobriram que a expropriação
não teve que acontecer toda de uma vez e não teve sequer que ser baseada no uso da força, contanto que a
saída tenha sido involuntária43.
Os problemas mais difíceis em torno do projeto
de restituição de terras envolveram o tipo e o significado da solução específica concedida. Muitos requerentes
tinham memórias carinhosas, e até mesmo nostálgicas,
de crescer ou viver nas suas residências anteriores, especialmente em vizinhanças multiétnicas que foram
destruídas pelas remoções. Para eles, a restituição não
era somente sobre dinheiro; eles queriam reivindicar a
sua casa específica e recriar aquelas comunidades cheias de vida. Isto criou tensões não só entre os atuais
proprietários como entre os governos locais; enquanto
42 MOSTERT, Hanri. Change Through Jurisprudence: The Role of the
Courts in Broadening the Scope of Restitution. In: WALKER, Cherryl.
et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstructio n, and Justice: Perspectives on
Land Claims in South Africa. Athens, OH: Ohio University Press, 2010.
p. 64-68.
43 Ibid., p. 65-74.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
383
comunidades como o Distrito Seis na Cidade do Cabo
desejavam recriar um intangível senso de lugar e comunidade, o governo da cidade desejava usar o projeto
de restituição para trazer pessoas de baixa renda de
outras áreas e tratou do projeto como apenas outro esforço para resolver o problema habitacional da cidade.
Também para requerentes rurais, a terra esteve amarrada à identidade, especialmente quando esta foi desafiada ou ameaçada por meio da perda da terra tribal.
As perdas foram emocionalmente dolorosas assim como financeiramente desastrosas.
E, ainda, houve pouco reconhecimento dos aspectos não-pecuniários do processo. Ao contrário da
resposta às violações de direitos à integridade física,
não existiram audiências semelhantes às da Comissão
Verdade e Reconciliação, onde os requerentes de restituição pudessem falar publicamente sobre o que a perda de uma casa, terra ou comunidade significou. Somente em uma província as indenizações incluíram,
em alguns casos, dinheiro para danos morais ou sofrimento44. Os atrasos intermináveis e as disputas burocráticas tornaram difícil para os grupos requerentes
insistirem na restituição. Inicialmente, em muitas áreas
urbanas, os requerentes começaram pedindo suas casas
antigas de volta, ou, se aquilo não fosse possível, outras terras onde a comunidade pudesse ser recriada. Ao
longo do tempo, as pessoas ficaram desgastadas e desencorajadas pelo processo e optaram, ao invés, por
aceitar o dinheiro45. Isto se adequava bem ao governo,
já que o pagamento em dinheiro era muito mais simples e permitia que ele mostrasse quão bem o programa avançava. Os valores recebidos não tinham qual44
HALL. Reconciling the Past, Present, and Future. p. 25.
BOHLIN, Anna. Choosing Cash over Land in Kalk Bay and Knysna.
In: WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstruction, and
Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa. Athens, OH:
Ohio University Press, 2010. p. 116-130.
45
384
Naomi Roth-Arriaza
quer relação lógica seja com o que a propriedade valia
no tempo da destituição ou quanto ela valeria agora.
Além disso, na maioria dos casos o dinheiro deveria ser
dividido entre descendentes, deixando apenas uma
pequena quantidade para cada indivíduo. Um dos
poucos estudos sobre como o dinheiro foi gasto46 descobriu que, coerentemente com as outras experiências
de países com pagamentos únicos, o montante era muito pequeno para ser transformador, e foi usado para
pagar dívidas e atender a despesas imediatas.
Um dos objetivos do programa de restituição de
terras tinha sido começar a contribuir para causar um
efeito na natureza altamente segregada dos espaços
residenciais e agrícolas. No geral, o objetivo governamental de redistribuir para negros 30% das terras agrícolas cujos proprietários são brancos não foi alcançado.
Relutante em expulsar os proprietários brancos, restou
ao governo negociar a venda das terras, mas poucos
brancos estavam dispostos a vender pelos preços oferecidos. Nas áreas urbanas, os governos locais e municipais relutaram em usar os escassos recursos para terras com o objetivo de restituição, quando esses eram os
últimos espaços livres para reordenamento urbano.
Enfrentando intensas pressões para criar habitações de
baixa renda, muitos gestores governamentais ressentiram-se com as reivindicações concorrentes de antigos
proprietários, que frequentemente eram de classe média baixa, e não pobres.
Em áreas rurais, a data de corte de 1913 significou que a maior parte das reivindicações de restituições se concentrariam no norte árido do país, dificultando para que as comunidades restituídas tivessem
sucesso como agricultoras. Pior ainda, dado o tempo
que as comunidades estavam dispersas, não havia ga46
BOHLIN, Anna. A Price on the Past: Cash as Compensation in South
African Land Restitution. Canadian Journal of African Studies, v. 38, n. 3,
p. 672-687, 2004.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
385
rantia de que reestabelecer a terra significaria que as
pessoas teriam as habilidades para cultivá-la. Evidências preliminares indicaram que a maioria das fazendas
reestabelecidas não estava produzindo. O governo começou a incentivar as pessoas a entrarem em “parcerias estratégicas” com os antigos proprietários de terras
de agronegócio, nas quais as comunidades arrendariam a terra de volta aos antigos proprietários em troca
de parte dos lucros, sendo que, na verdade, não viveriam ou trabalhariam na terra. Enquanto isso evitou que
as terras recentemente restituídas se tornassem improdutivas, não foi exatamente o resultado “transformador” pretendido originalmente47.
Colômbia
O conflito armado estabelecido há décadas na
Colômbia já contou com a expulsão violenta dos agricultores locais de grandes áreas do país, que foram assumidas por guerrilheiros de esquerda, paramilitares
de direita, produtores e traficantes de drogas, ou uma
combinação destes. Comunidades indígenas e afrocolombianas foram particularmente atingidas pelo deslocamento forçado, bem como por assassinatos e outras
violações de direitos48. A Colômbia tem cerca de 3,6
milhões de pessoas deslocadas internamente, um dos
níveis mais altos do mundo. Apesar da diminuição da
violência em algumas áreas, em 2010, mais de 100.000
47
DERMAN, Bill; LAHIFF, Edward; SJAASTAD, Espen. Strategic
Questions About Strategic Partners. In: WALKER, Cherryl. et. al.
(eds.). Land, Memory, Reconstruction, and Justice: Perspectives on Land
Claims in South Africa. Athens, OH: Ohio University Press, 2010. p.
306-324.
48 KIRK, Robin. More Terrible Than Death: Drugs, Violence, and
America's War in Colombia. Jackson, TN: Public Affairs, 2004.
386
Naomi Roth-Arriaza
pessoas foram deslocadas à força e os atores armados
continuam a operar com impunidade.49
O governo colombiano iniciou um ambicioso
programa de restituição e reparação, destinado a promover uma “reparação integral” que envolve o deslocamento forçado, bem como violações da integridade
física. Tem havido várias tentativas coordenadas para
fornecer reparações ao longo da última década. Os regulamentos50 de implementação da Lei de Justiça e Paz
da Colômbia, a Lei 975 de 2005, visando à desmobilização de grupos paramilitares, criaram penas alternativas
mínimas para os condenados por violações do Direito
Humanitário. A fim de obter as sentenças reduzidas,
indivíduos desmobilizados deveriam devolver ganhos
ilícitos, incluindo de propriedade, ao Estado, para fins
de restituição; enquanto algumas fazendas e áreas cultivadas foram devolvidas, muitas outras estavam registradas sob nomes falsos ou de intermediários. A Lei da
Justiça e Paz resultou apenas em um punhado de penas
alternativas.51
A Lei 975 também criou a Comissão Nacional de
Reparação e Reconciliação, que desenvolveu um sistema de reparações administrativas que forneceu reparações financeiras, relativamente pequenas, a centenas de
milhares de vítimas, mas foi amplamente vista como
insuficiente. Além disso, os tribunais ordenaram reparações em uma série de casos emblemáticos. O sistema
administrativo foi debatido, modificado e, finalmente,
transformado em lei, como parte da Lei das Vítimas, nº
49
UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES. 2012
UNHCR country operations profile – Colombia. Disponível em:
<http://www.unhcr.org/cgibin/texis/vtx/page?page=49e492ad6&submit=GO>. Acesso em: 5 out.
2012.
50 COLOMBIA. Decreto 3391 de 2006. 29 set. 2006. Disponível em:
<http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/2006/Decreto_3391.
pdf>. Acesso em: 6 out. 2012.
51 Durante a escrita desse artigo, a lei estava em processo de revisão.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
387
1.448 de 2011. A nova Lei das Vítimas tenta lidar com
algumas das deficiências dos esforços anteriores. Seu
amplo escopo inclui princípios gerais sobre compensações e reparações, a participação da vítima em processos penais e, em geral, medidas que visam à criação de
um ambiente de segurança e proteção para as vítimas e
requerentes; outro que detalha os serviços e assistência
às vítimas, um capítulo separado sobre as reparações,
que inclui a restituição das terras (detalhada abaixo);
um dos arranjos institucionais que irão implementar a
lei; e uma seção especial sobre os programas para os
jovens desmobilizados.
A Lei das Vítimas é um esforço ambicioso para
abordar uma ampla gama de violações. Ela define como vítimas as pessoas, ou os familiares próximos de
pessoas, que individualmente ou coletivamente sofreram danos devido aos eventos que acontecem depois
de 1º de janeiro de 1985 que constituíam graves violações dos direitos humanos ou do Direito Humanitário
Internacional, no contexto do conflito armado interno52.
Ela contém princípios gerais sobre o respeito às vítimas, a presunção de boa-fé e um foco diferenciado em
grupos particularmente vulneráveis. Ela afirma que o
objetivo da indenização é contribuir para o reposicionamento [recuperação] das vítimas como cidadãos no
pleno exercício dos seus direitos e deveres53, e de “contribuir para a eliminação da discriminação e da margi52
COLOMBIA. Lei 1448 de 2011 (“Ley de Víctimas y Restitución de
Tierras”).
10
jun.
2011.
Disponível
em:
<http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/le
y_1448_2011.html>. Acesso em: 6 out. 2012. De acordo com o estatuto,
a definição de família inclui o cônjuge, companheiro permanente ou
membro de um casal do mesmo sexo, bem como parentes imediatos.
Populações indígenas e afro-colombianas não são cobertas pela lei,
devido ao maior espaço de tempo necessário para realizar consultas
adequadas com as comunidades e com suas autoridades a fim de decidir sobre as medidas de reparação adequadas.
53 Ibid., art. 4.
388
Naomi Roth-Arriaza
nalização, que poderiam ter sido a causa dos eventos
vitimizadores”.54
Em resposta às críticas da sociedade civil aos
projetos, a lei lida com a combinação das reparações
com outras formas de assistência. Embora reconhecendo que as medidas de assistência humanitária e social
podem complementar e aumentar o impacto das reparações, elas não seriam um substituto, e, portanto, as
quantias gastas com estas medidas não devem ser contadas no orçamento destinado à reparação55. Ela também lida com a interação entre as reparações e os processos contra os supostos autores. A lei prevê reparações a serem financiadas pelos perpetradores, bem como, quando necessário, pelo Estado. Ela cria unidades
especializadas da polícia para rastrear ativos ocultos
dos perpetradores, e cria a obrigação de repassar para
o Gabinete do Promotor informações que envolvam
indivíduos, empresas ou funcionários públicos na prática de crimes pelos quais reparações são pleiteadas. Se
a entidade for considerada culpada, o valor que for
averiguado como tendo sido usado para financiar organizações ilegais deverá ser destinado ao Fundo de
Indenizações em favor das vítimas56.
Ela tem componentes similares aos de outros
programas de reparação, incluindo um pagamento fixo
(que varia entre 17 e 40 salários mínimos, ou entre US$
5.000 e US$ 11.800), dependendo do tipo de infração. O
valor é maior se o beneficiário se comprometer a não
processar o Estado por danos. Ela prevê serviços funerários gratuitos ou o seu reembolso e ajuda emergencial, se necessário, para custear alimentos, bens domésticos básicos e abrigo. O acesso à educação deve ser livre
através da escola secundária às vítimas que não podem
54
Ibid., art. 13.
Ibid., art. 25.
56 Ibid., art. 46.
55
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
389
pagar, e a educação universitária deve ser acessível
através de requisitos de admissão especiais, bem como
de empréstimos e subsídios, incluindo a garantia de
acesso a programas de formação estatais. Acesso à assistência médica é contemplado através de seguro de
saúde gratuito do governo, cabendo ao governo o pagamento de quaisquer taxas extras; as vítimas devem
usar os mesmos mecanismos utilizados pelas vítimas
de acidentes de trânsito e de desastres naturais, sendo
que eles ainda recebem acesso gratuito ao atendimento
privado, caso o sistema público seja insuficiente. Também prevê subsídios de habitação, assistência psicossocial especializada, isenção do serviço militar, benefícios
fiscais e medidas simbólicas, incluindo um dia de lembrança às vítimas.
O ponto central da Lei das Vítimas é a estruturação do sistema de restituição de terras. Ele é aplicado
às terras perdidas depois de 1 de janeiro de 1991 (e não
a partir de 1985, como nas outras formas de reparação).
A lei estabelece, em seu artigo 72, que o retorno legal e
real das terras que foram expropriadas, juntamente
com o suporte pós-restituição, é o objetivo central; apenas quando esse objetivo não puder ser atendido (por
causa da contínua falta de segurança, por exemplo),
então deverão ser fornecidas terras equivalentes ou
compensação57. As terras devem ser devolvidas aos
proprietários, moradores ou possuidores, mesmo que
eles não tenham título formal; arrendatários, no entanto, são excluídos. A definição de expropriação é: “uma
ação pela qual, aproveitando-se da situação de violência, uma pessoa é arbitrariamente privada de sua propriedade, posse ou ocupação, seja por meio de contratos, atos administrativos, decisões judiciais, ou pelo
cometimento de crimes relacionados com a situação de
o
57
Ibid., art. 72.
390
Naomi Roth-Arriaza
violência”58. A lei também se aplica àqueles que foram
obrigados a abandonar suas terras. Ela só se aplica às
terras, não envolvendo benfeitorias, gado, colheitas ou
direitos de subsolo.
A lei cria um registro de Terras Expropriadas ou
Forçadamente Abandonadas e daqueles que afirmam
terem sido despojados. Uma vez que tanto o reclamante como a terra são registrados, dá-se prosseguimento a
um processo administrativo. Um dos aspectos mais
interessantes da lei colombiana é a forma como ela estabelece o nexo de causalidade necessário para a expropriação. Ao invés de exigir que o requerente prove
que ele se enquadra na definição acima, a lei inverte o
ônus da prova através do uso de presunções59. Uma
vez que o requerente demonstre que perdeu suas terras
durante o período de tempo em questão, há uma presunção de que qualquer contrato, transferência de título ou outro documento, assinado pelo requerente ou
por sua família, com aqueles que foram condenados
por pertencer ou por financiar grupos armados ilegais
ou traficantes de drogas ou pessoas extraditadas sob a
acusação de tráfico — diretamente ou através de intermediários —, foi concluído sob coação e, portanto, é
nulo ab initio. Isso também é verdade quando a transação, mesmo se ratificada por ato administrativo ou pelos tribunais, ocorreu em uma área onde, no momento
da expropriação ou abandono, houve atos generalizados de violência, deslocamentos forçados coletivos ou
graves violações de direitos humanos, ou onde os envolvidos pediram proteção ao Estado. Uma presunção
de ilegalidade similar aplica-se às terras que fazem
fronteira com aquelas em que, na sequência de atos de
violência, houve uma concentração da propriedade ou
uma mudança na estruturação de uma cooperativa
58
59
Ibid., art. 74.
Ibid., art. 78
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
391
agrícola, ou houve mudanças substanciais no uso da
terra, por exemplo, da agricultura de subsistência passou-se à monocultura, ao pastoreio extensivo de gado
ou à mineração industrial. Um terceiro conjunto de
circunstâncias que leva à mesma presunção refere-se às
terras que foram vendidas por menos de metade do
seu valor real. Qualquer ação judicial posterior também
é nula e sem efeito e, portanto, os tribunais são livres
para reabrir a venda60. Assim, os legisladores tentaram
levar em consideração os padrões vigentes de ilegalidade, tenham sido ou não posteriormente formalizados.
A lei permite que sejam concedidas terras alternativas, ao invés da restituição, onde o terreno em
questão esteja a caminho de um desastre natural, onde
a casa tenha sido destruída, onde tenham ocorrido vários deslocamentos e a terra em questão já tenha sido
dada de volta a outra pessoa, ou onde seja muito perigoso para o requerente voltar. A compensação também
poderá ser paga; compensação, tanto para as vítimas
como para os subsequentes compradores de boa-fé, a
ser paga pelo governo.
Uma das disposições mais controversas da lei
diz respeito às áreas onde as terras expropriadas foram
transformadas em projetos do agronegócio. Assim como acontece com as “parcerias estratégicas” dos sulafricanos, a meta tem sido aliar os direitos dos requerentes com o desejo de manter o valor econômico dos
projetos. O artigo 99 da lei permite que o magistrado
decida reconhecer os direitos legais dos requerentes,
mas também autoriza o atual proprietário a arrendar a
terra pelo prazo do projeto, contanto que ele ou ela
tenha sido um comprador de boa-fé e não tenha sido
considerado responsável pela expropriação. Se o atual
proprietário for responsável, o terreno é revertido para
60
Ibid., art. 77.
392
Naomi Roth-Arriaza
o órgão estatal, com vistas a ser utilizado em reparações coletivas na área ou para ser dado a outros afetados.
Em uma tentativa de evitar que as terras recentemente devolvidas sejam vendidas sob novas pressões
econômicas ou de segurança, a lei proíbe a venda das
terras recentemente restituídas por dois anos e requer
uma aprovação judicial para locações durante esse período. Para evitar invasões, os requerentes em potencial que voltam para suas terras antes de possuírem
uma ordem judicial que lhes concede esse direito podem ser expulsos e perder seus direitos à restituição61.
Um grande problema potencial surge da necessidade de julgar esses casos perante magistrados especializados dos tribunais civis locais; onde esses não
existam, juízes municipais ou outros juízes locais poderão decidir. Isso envolverá muita preparação e treinamento para os novos juízes, o que demandará algum
tempo. Encontrar o pessoal adequado competente será
difícil, dada a persistente insegurança no interior do
país, que já deu origem a ameaças contra juízes, bem
como contra os requerentes iniciais, dos quais mais de
cinquenta já foram mortos62. Onde os juízes não são
ameaçados, eles são suscetíveis a integrarem parte das
elites locais que passivamente apoiaram o trabalho dos
grupos paramilitares. Além disso, é possível que o trabalho de levantamento e definição dos limites exatos
61
Ibid., art. 207.
Nesse sentido, há um paralelo com a Lei 975, em que parte da razão
de existirem tão poucas convicções é que o grupo de funcionários de
investigação necessário para a confirmação das alegações de desmobilização de paramilitares não foi posto em serviço. GUEMBE, Maria
José; OLEA, Helena. No Justice, No Peace: Discussion of a Legal
Framework Regarding the Demobilization of Non-State Armed
Groups. In: ROTH-ARRIAZA, Naomi; MARIEZCURRENA, Javier.
(eds.). Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth
versus Justice. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. p. 120142.
62
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
393
das propriedades seja demorado e contestado em muitas áreas.
O programa de restituição de terras é uma tentativa ambiciosa de resolver uma das causas subjacentes, bem como as consequências, do longo conflito. Ela
deveria se encaixar em uma lei de desenvolvimento
rural que forneceria o suporte pós-restituição para os
pequenos agricultores – incluindo crédito, sementes
melhoradas e assistência técnica – que será necessário
para que a restituição tenha chance de proporcionar
um padrão de vida adequado. No entanto, seu maior
desafio vem da contínua insegurança e dos conflitos
armados. Ao contrário da África do Sul, a Colômbia
ainda enfrenta desafios vindos do grupo armado de
esquerda, as FARC, de grupos paramilitares recémreconstituídos (conhecidos como Bacrim) e das redes
de tráfico de drogas. As forças armadas e autoridades
locais também cometeram abusos contra camponeses,
comunidades indígenas e afro-colombianas, especialmente onde a exploração mineral está em jogo63. Algumas áreas são seguras para a restituição, enquanto outras claramente não o são. A lei inclui elaboradas disposições de segurança e amarra a restituição ao precoce
sistema colombiano de alerta por violações aos direitos
humanos. Ela reconhece os direitos de participação e
processuais das vítimas, e “o direito de retornar ao lugar dele ou dela de origem ou de mudar de forma voluntária, com segurança e dignidade no âmbito da segurança nacional”64. Mas se muitos líderes de comunidades que retornaram forem ameaçados ou mortos, o
processo pode chegar a um impasse. Pior ainda, dada a
precária situação de segurança ao lado do longo período de tempo passado desde a ocorrência dos deslocamentos forçados, muitas pessoas podem ter se estabe63
HUMAN RIGHTS WATCH. Columbia. In:________.World Report
2012. New York: Human Rights Watch, 2012.
64 Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, art. 28, 8.
394
Naomi Roth-Arriaza
lecido em outros lugares ou estar assustadas demais
para voltarem, e podem, portanto, optar por aceitarem
terras alternativas ou uma compensação. A experiência
sul-africana mostra que, conforme o tempo passa sem
que haja uma solução clara, mais pessoas tenderão a
desistir das terras e aceitar o dinheiro da compensação.
Se for esse o resultado, o programa de restituição terá
servido para legalizar a expropriação violenta, ao
mesmo tempo em que deixa os despossuídos com pouco para mostrarem.
A Nova Fronteira
Reparações por violações aos direitos ESC enfrentam a particular dificuldade de delimitação dos
atores responsáveis pelas violações. As violações à integridade física, que têm sido o foco da maioria dos
programas de reparação, também são crimes previstos
na ordem jurídica nacional e/ou internacional e, por
isso, é possível (embora não seja fácil) perseguir os autores individuais, diretos e indiretos, bem como apontar a responsabilidade do Estado, no mínimo, por sua
incapacidade de proteger. Tem sido muito difícil,
mesmo nessa esfera, ir além do Estado, para responsabilizar assim os financiadores, fornecedores de armas
ou financiadores estrangeiros do conflito por suas contribuições65. No caso de violações aos direitos ESC,
65 Várias comissões da verdade, incluindo de El Salvador e de Serra
Leoa, recomendaram que aqueles que armaram e beneficiaram o conflito devem contribuir para a reparação dos danos, mas até agora os
alvos dessas recomendações não responderam. Uma exceção é a contribuição do Banco Riggs de Washington, DC, para um fundo para
vítimas de Pinochet, no Chile, exigido como parte de uma barganha
com os promotores espanhóis sobre as acusações de lavagem de dinheiro e ocultação das contas no exterior de Pinochet. ROTHARRIAZA, Naomi. The Multiple Prosecutions of Augusto Pinochet. In:
LUTZ, Ellen; REIGER,
Caitlin. (orgs.). Prosecuting Heads of State.
Cambridge: Cambridge University Press, 2009. p. 77-94.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
395
bancos, instituições financeiras internacionais ou multinacionais também podem desempenhar um papel
importante na recusa de alimentos ou destruição dos
meios de subsistência; contudo, traçar essas conexões é
ainda mais difícil.
Além disso, a linha entre os conflitos (ou ditaduras) relacionados a violações e o processo de desenvolvimento “normal” é imprecisa. Deslocamentos forçados, com a consequente perda dos meios de subsistência, também ocorrem fora do contexto de um conflito armado; milhões de pessoas foram deslocadas no
último quarto de século por barragens, minas, reservas
de vida selvagem e parques, plantações para a produção de óleo de palma e outros projetos de “desenvolvimento”. Embora, teoricamente, sejam concedidas
terras equivalentes acrescidas da remuneração e dos
serviços às pessoas que são forçadas a se deslocar, esse,
muitas vezes, não é o caso. Terras “equivalentes” acabam tornando-se disponíveis apenas porque ninguém
as quer, as escolas são deixadas parcialmente construídas ou sem pessoal e se prova impossível que as pessoas mantenham seu estilo de vida anterior, que geralmente incluía o uso dos recursos naturais locais. Desintegração social, alcoolismo e outros males, assim como
o aumento da marginalização, são os resultados mais
frequentes. Esta marginalização, por sua vez, prepara o
cenário para violentos protestos, que, por sua vez, levam a um novo ciclo de repressão e violência. É esse o
tipo de violência a ser incluído em um paradigma pósconflito ou de transição?
Um caso de “sobreposição” envolve a Barragem
Chixoy na Guatemala. A barragem, financiada pelo
Banco Mundial e pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, foi construída no início da década de 1980
e deslocou à força mais de 3.500 Achi Maya. Quando os
membros da comunidade da vila do Rio Negro protestaram porque as terras alternativas oferecidas eram
impróprias e a remuneração inadequada, eles foram
massacrados por patrulhas civis paramilitares, que agi-
396
Naomi Roth-Arriaza
ram sob as ordens das forças armadas; 444 pessoas foram mortas. O massacre ocorreu durante o auge da
campanha genocida da década de 1980 e ele próprio
acabou por ser o tema do Programa Nacional de Reparações descrito acima, bem como de vários processos
criminais contra os perpetradores diretos e de um processo contra o governo na Corte Interamericana de Direitos Humanos66.
As vítimas trabalharam em prol da reparação
nos níveis nacional e interamericano simultaneamente,
com uma nova estratégia de concentrar-se nos bancos
que financiaram o projeto Chixoy. Elas argumentaram
que os bancos, assim como o governo, sabiam que a
barragem estava sendo construída por um regime assassino e que seria pouco provável que estabelecesse
condições adequadas para as pessoas que estavam
sendo deslocadas. Os danos causados pelo projeto
eram extensos, e incluíram a perda de terrenos, habitações, gado, plantações, áreas de pesca e locais religiosos. O rio estava poluído e a comunidade dispersa por
quatro locais diferentes. A comunidade queria reparação de todas as perdas. Mais de uma década de negociações se seguiu. Em 1996, o Banco Mundial investigou
as alegações e descobriu que a empresa de eletricidade,
que então era estatal, tinha compensado apenas parcialmente a comunidade. Por exemplo, os títulos das
terras alternativas nunca haviam sido concedidos e
nem todas as pessoas elegíveis ao recebimento tinham
adquirido as terras alternativas, sendo que a terra,
quando recebida, era de má qualidade. Nem todas as
66
O caso foi decidido em 4 de setembro de 2012. O Tribunal considerou o governo responsável por violações à Convenção Americana,
incluindo o artigo 22 que se refere à liberdade de circulação e residência, como resultado, em parte, do deslocamento forçado da população
durante o conflito armado interno e a impossibilidade de retornar às
suas terras ancestrais devido à construção da barragem e do reservatório. Caso dos Massacres do Rio Negro v. Guatemala, set. 4, 2012, Série
C, nº 250, parágrafos 172-182.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
397
casas prometidas foram construídas e aquelas que foram construídas também eram de má qualidade. Água
potável havia sido prometida, mas o fornecimento era
caro e pouco frequente. Outros elementos prometidos
para o assentamento, como um caminhão para a comunidade, um barco e os pagamentos pelas plantações
perdidas, não tinham sido cumpridos. As únicas partes
da compensação prometida que tinham realmente se
materializado eram a eletricidade gratuita, uma escola
e um centro de saúde na vila recém-reassentada67.
Tornou-se claro que era impossível processar os
bancos diretamente em qualquer órgão administrativo
ou judicial devido às imunidades; no entanto, como
resultado da pressão de organizações da comunidade e
dos parceiros internacionais da sociedade civil, os bancos concordaram em financiar uma solução por parte
do governo68. Em 10 de abril de 2010, o Plano de Reparações pelos Danos Sofridos pelas Comunidades Afetadas pela Construção da Barragem Chixoy foi assinado e acordado por todas as partes. O plano inclui disposições para compensar os membros da comunidade
em até 154,5 milhões de dólares americanos pelos prejuízos e perdas materiais e imateriais, para construir e
reparar as casas e melhorar os sistemas rodoviário e de
saneamento de água e esgoto. O governo comprometeu-se com a criação de um plano de gestão da Bacia
Chixoy baseado na gestão integrada da bacia hidrográfica, incluindo um fluxo de água adequado. Além disso, o Presidente da Guatemala vai apresentar um pedido de desculpas. As comunidades terão acesso aos documentos no Arquivo Histórico da Polícia Nacional
67
JOHNSTON, Barbara. Reparations and the Right to Remedy. Briefing
Paper. World Commission on Dams, 2000.
68 Para a discussão sobre as imunidades do IFI, ver HERZ, Steven.
Rethinking
International
Financial
Institution
Immunities.
In: BRADLOW, Daniel; HUNTER, David . (eds.). International Financial
Institutions and International Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer, 2010. p.
137-165.
398
Naomi Roth-Arriaza
relacionados ao massacre original e ao deslocamento.
Apesar do acordo, seu texto ainda espera ser implementado69.
Chixoy é um caso “híbrido”, porque as reparações pelas violações à integridade física (massacre), em
um cenário de justiça transicional, e aquelas pelas violências econômicas foram sobrepostas. Embora nenhum processo tenha ainda começado, crescentes reivindicações decorrentes de abusos na Birmânia/Mianmar seriam outro caso híbrido, visto que projetos de barragens e de mineração, em grande escala,
na região oriental povoada por minorias étnicas, como
a Karen, levaram à resistência e à repressão na área.
Essas violações podem ser tratadas dentro dos limites
dos mecanismos de justiça transicional existentes devido à sobreposição e à intencionalidade evidente, tanto
do deslocamento como da violência física.
No entanto, a linha é imprecisa: é a expropriação forçada das terras tradicionais dos Endorois no
Quênia parte de uma narrativa de justiça transicional
ligada à expropriação forçada para ganho político, ou
de uma narrativa de privatização dos recursos mais
ligada à globalização, ou ambos? Os Endorois são um
grupo de pastores indígenas, com cerca de 400 famílias,
que pastavam o gado ao redor do Lago Bogoria, que
eles consideram ser o centro de seu mundo espiritual.
Suas terras eram possuídas comunitariamente como
“terras de confiança”, até que o ex-presidente Moi de69
Segundo a Assessoria de Direitos Humanos da Presidência da República, o problema tem sido uma combinação da confusão burocrática sobre os mecanismos de pagamento e as incertezas sobre o que
exatamente foi pago no acordo original, incompleto, com a empresa de
eletricidade. Em certo momento, o governo tentou conseguir a aprovação da legislação para financiar o acordo, mas foi derrotado. Conversas posteriores ao acordo não foram adiante, com cada lado culpando
o outro por mais atrasos. Nota da Comissão Presidencial dos Direitos
Humanos (COPREDEH) ao Relator Especial da ONU sobre os Povos
Indígenas para explicar os atrasos na liquidação, 2011 (em arquivo
com a autora).
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
399
signou a área como “reserva de caça”, em 1973. Apesar
desta situação, as empresas cujos proprietários eram
próximos ao governo obtiveram licença para extrair
rubis na área e lojas de luxo surgiram na reserva. A
comunidade não foi consultada a respeito de quaisquer
dos projetos de turismo ou de mineração, e nem foi,
apesar das promessas oficiais, beneficiária de qualquer
um deles. Em vez disso, os Endorois foram expulsos de
suas terras. Terras alternativas adequadas nunca foram
encontradas e “uma comunidade que, até então, era
autossuficiente em sua segurança alimentar, foi reduzida a um grupo de pessoas deslocadas internamente,
dependente do Estado”70. Finalmente, os Endorois organizaram-se, encontraram aliados e ajuizaram uma
ação para recuperarem o acesso ao Lago Bogoria e às
terras ao seu redor. Quando os tribunais locais decidiram contrariamente à sua causa, eles levaram o caso à
Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,
reivindicando a restituição de sua terra ancestral, uma
compensação pelo deslocamento ilegal da Reserva para
Caça Lago Bogoria e um reconhecimento de que seus
direitos à propriedade, à cultura, à religião, aos recursos naturais e ao desenvolvimento tinham sido violados71. A Comissão concordou com os requerentes ao
longo de todo o processo e recomendou que os Endorois tinham o direito de serem acomodados dentro da
Reserva, e que uma compensação deveria ser paga. Até
agora, o governo queniano não cumpriu a decisão.
70 SING’OEI, Korir. The Endorois' Legal Case and Its Impacts on State and
Corporate
Conduct
in
Africa.
Disponível
em:
<http://www.natureandpoverty.net/find/?eID=dam_frontend_push
&docID=1285>. Acesso em: 6 out. 2012.
71 AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS.
Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights
Group International on behalf of Endorois Welfare Council v Kenya. Uma
discussão completa das implicações do caso está além do escopo desse
capítulo. Ver SING’OEI, The Endorois’ Legal Case.
400
Naomi Roth-Arriaza
Isso é uma violação “transicional”, que pode ser
corrigida usando os mecanismos de justiça transicional? Claramente, ondas sucessivas de expropriação e
transferência de terras estão no centro das tensões étnicas e políticas do Quênia e periodicamente explodem
em atos de violência, o mais espetacular deles em
200772. A Comissão para Verdade, Justiça e Reconciliação supostamente abordará estas questões em seu relatório e recomendações, já há muito atrasados. Por outro
lado, ao contrário dos casos sul-africano, colombiano e
guatemalteco, aqui a expropriação não estava a serviço
de uma campanha, política ou militar, violenta, mas,
simplesmente, era o resultado da política de exclusão,
da venalidade, da ganância, e de objetivos de desenvolvimento equivocados. Quão diferente isso torna a
questão?
Em alguns aspectos, não é diferente em modo
algum. O efeito sobre os expropriados é semelhante,
assim como a falta de orientação e a denegação da justiça. Por outro lado, o que faz com que os programas
de reparação sejam viáveis é seu caráter “transicional”,
isto é, excepcional. Para expropriações ou desapropriações de terras, ordinárias, a compensação deve ser paga
por uma questão de devido processo legal, pelos Estados ou pelos atores privados que se beneficiaram. É só
porque isso não acontece efetivamente — propriedades
comunitárias não são reconhecidos pelo direito, a terra
“equivalente” nunca acaba por ser equivalente, não há
nenhuma negociação em si, mas simplesmente um decreto — que se torna vantajoso para as vítimas de expropriações ordinárias colocarem suas reivindicações
72 Tensões estão aumentando novamente. Ver, e.g. AKWIRI, Joseph;
JORGIC, Drazen. Rival Kenyan Tribes Clash Again over Land. Reuters,
11
Sep.
2012.
Disponível
em:
<http://www.reuters.com/article/2012/09/11/us-kenya-clashesidUSBRE88A0GF20120911>. Acesso em: 26 dez. 2012.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
401
nos termos da transição, transformar o ordinário em
extraordinário.
Para as reparações serem, nesses casos, significativamente distintas, alguns critérios podem ajudar a
resolver os casos de cada lado da imprecisa linha entre
“transição” e os “casos relacionados com desenvolvimento”. Um pode ser a direção da causalidade: a violência e expropriação, com a ação governamental, ou
com sua falta de proteção, leva à expropriação? Se assim for, isso pode sugerir eventos mais relacionados
com a “limpeza étnica” familiar para os processos de
justiça transicional. Se for a expropriação que conduz à
violência, que então causa uma vasta gama de violações, isso tende a sugerir que serão necessários outros
tipos de processos reparatórios. Alternativamente, podem-se distinguir efeitos “primários” e “secundários”:
é a expropriação o objetivo, ou é um subproduto infeliz? Nenhum desses testes será satisfatório em alguns
casos difíceis, mas eles ajudam a pensar em como expandir o universo de danos indenizáveis, sem esticá-lo
além do ponto de ruptura.
Conclusões
Este artigo suscita algumas das dificuldades envolvidas no tratamento das violações de direitos ESC
dentro dos esquemas de reparação. Vários tópicos gerais podem ser tirados desta narrativa:
Que tipo de reparações?
Como se observa, a maioria dos programas de
reparação “integrais” incluem o dinheiro, bem como a
prestação de serviços e alguma atenção a medidas simbólicas, não-pecuniárias. O dinheiro é geralmente um
pagamento fixo. Da mesma forma, os programas de
402
Naomi Roth-Arriaza
restituição de terras oferecem a opção de pagamento
em dinheiro ao invés de terras, e pretendentes frustrados podem escolher o dinheiro, em vez de esperarem
um tempo maior pelas terras. Dinheiro também é a
forma mais problemática de reparação, especialmente
porque raramente há o suficiente, quando dividido
entre os membros da família, a fim de proporcionar
uma mudança de vida.
O impacto das reparações pode, em alguns contextos culturais, ser diferente, dependendo se elas são
feitas em espécie ou por meio de pagamentos em dinheiro, e se elas tentam compensar uma perda material, ao invés de uma morte injusta. Especialmente para
as violações dos direitos envolvidos em uma subsistência adequada (alimentação, abrigo, água, etc.), a restituição em espécie, incluindo materiais de construção,
insumos agrícolas ou animais de pastagem, sementes e
instrumentos domésticos e de trabalho, como enxadas
e panelas, pode ser mais apropriada. O reconhecimento
explícito das violações de direitos ESC pode tornar
mais claro que essa restituição em espécie corresponde
às perdas materiais sofridas. Também pode ter uma
ressonância mais cultural: a resolução de disputas costumeiras em grande parte da África, por exemplo, requer o pagamento dos danos em bovinos, e não em
dinheiro. Ao mesmo tempo, a linha entre as perdas
pessoais e de propriedades pode não ser a mesma em
todas as sociedades. Em alguns lugares, animais domésticos podem ser vistos como seres sensíveis mais
semelhantes à família, enquanto em outros, até mesmo
plantações e bens domésticos podem ter espíritos.
A restituição por meio de bens, ao invés de dinheiro, pode alterar os efeitos baseados no gênero e
intrafamiliares do pagamento. A economia doméstica
tende a ser a esfera das mulheres, enquanto a economia
do dinheiro a dos homens. O controle sobre os recursos, então, tende a depender da esfera a que pertencem,
de modo que, quando do fornecimento de bens, será
mais provável que eles se mantenham nas mãos das
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
403
mulheres. Os animais domésticos, em particular, são
mais propensos do que o dinheiro a serem utilizados
para melhorar a nutrição da família ou para aumentar
o fluxo de renda sob o controle das mulheres. Por sua
vez, os estudos mostram que a renda controlada pelas
mulheres é mais provável de ser gasta na alimentação e
na educação dos filhos.
Na verdade, a restituição em espécie pode não
ser praticável em áreas urbanas, nem tem o mesmo
efeito em todas as culturas, mesmo nas rurais. Mas,
mesmo lá, cuidados devem ser tomados de modo a se
pensar em formas culturalmente apropriadas e economicamente benéficas de pagamentos individuais nãopecuniários, sejam elas, por exemplo, em materiais de
construção ou em ferramentas que dão às vítimas os
meios para viverem com dignidade. Deve-se pensar
também na natureza e dimensão dos mercados disponíveis: se as coisas que as pessoas mais precisam não
podem ser compradas no local, os pagamentos em dinheiro podem acabar beneficiando elites urbanas ou
estrangeiras, ao invés de criar qualquer tipo de efeito
multiplicador a nível local. Eles podem até servir para
drenar a economia local de recursos humanos, como
quando as pessoas usam seus pagamentos de indenizações para enviar seus jovens ao exterior para trabalharem como operários migrantes.
Processo como chave
Como outras medidas da justiça transicional,
reparações são, pelo menos, relativas tanto ao processo
como quanto ao resultado. Brandon Hamber observa
que a genuína reparação e a cura não ocorrem apenas,
ou principalmente, através da entrega de um objeto ou
de atos de reparação, mas também através do processo
404
Naomi Roth-Arriaza
que ocorre ao redor do objeto ou ato73. Para muitos beneficiários, reparações não tiveram o sentimento de
reparação, porque não houve nenhuma discussão ou
negociação com eles, individualmente ou em comunidades, do que deveria ser reparado, e como. As pessoas
são, na maior parte das vezes, simplesmente destinatários passivos de cheques ou de serviços. Lieselotte Viaene tem mostrado como, por exemplo, para as comunidades maias Kek'chi, reparações significativas teriam
que envolver negociações coletivas com o governo e
decisões coletivas sobre a forma e o conteúdo das medidas reparatórias74. Mesmo no Peru, onde o programa
de reparação coletiva envolveu um processo de classificação comunitária de possíveis projetos a serem realizados pelo governo local, muitos destinatários sentiram que suas preferências receberam pouca atenção de
municípios com outras prioridades75.
A perspectiva processual privilegia o reconhecimento de danos e de ações individuais e da comunidade. Onde as violações aos direitos se originaram a
partir da marginalização e da exclusão, um reequilíbrio
da dinâmica do poder local em favor dos excluídos e
marginalizados será fundamental. É especialmente necessário que seja dada maior atenção para a dinâmica
de gênero, tanto intrafamiliar como nas comunidades
locais76. Um programa de reparações bem projetado
pode ajudar a reequilibrar o poder local. Obviamente,
73
HAMBER, Brandon. Narrowing the Micro and Macro: A
Psychological Perspective on Reparations in Societies in Transition. In:
DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford
University Press, 2006. p. 580.
74 VIAENE, Voices From the Shadows.
75 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE (ICTJ);
ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS (APRODEH). Perú:
¿Cuánto se ha Reparado en Nuestras Comunidades.
76 RUBIO-MARIN, Ruth. What Happened to the Women?: Gender and
Reparations for Human Rights Violations.Brooklyn, NY: Social Science
Research Council, 2006.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
405
ele pode colocar os recursos mais necessários nas mãos
dos que não estão no poder, que por sua vez podem
destacar e tornar público o reconhecimento do Estado
de que aquelas pessoas sofreram de forma desproporcional. Mas, até mesmo serviços como escolas, estradas
ou centros de saúde, que irão beneficiar todos os que
vivem na área, incluindo os autores, os espectadores e
as equipes de resgate, bem como as vítimas77, podem
ajudar a reequilibrar o poder em favor das vítimas. Se
os serviços necessários para todos vêm para a comunidade por causa das necessidades e, melhor ainda, dos
esforços de vítimas e sobreviventes, isso lhes proporciona uma fonte de status e orgulho aos olhos de seus
vizinhos. Uma fonte de status em muitas culturas e
comunidades é a capacidade de trazer recursos que
deem suporte ao bem comum, ou seja, ser um benfeitor78. Deixando claro que as vítimas são o motivo dos
serviços chegarem, mesmo que esses serviços beneficiem a todos, reparações coletivas podem começar a resolver um desequilíbrio de poder existente. Isso pode,
por sua vez, permitir uma participação mais ampla das
vítimas na governança local.
77
Essas categorias são, obviamente, fluidas: a mesma pessoa pode cair
em mais de uma categoria, por exemplo, resgatando algumas pessoas
ao atacar outras; no seio das famílias, muitas vezes há representantes
de todos eles. Pode ser impossível beneficiar apenas as vítimas “certas”; o Plano do Peru de Reparação Compreensiva (PIR), e.g., exclui os
membros de grupos subversivos, mas esta disposição tem levantado
uma série de críticas de que a exclusão é discriminatória e muito ampla.
78 Este fenômeno assume diferentes formas em diferentes culturas. É
(pejorativamente) tratado como a capacidade de agir como padrinho,
como um grande homem, ou motor e movimentador, mas o mesmo
impulso motiva, pelo menos em parte, as grandes festas de casamento
e doações pesadas para o ballet ou para a nova ala hospitalar.
406
Naomi Roth-Arriaza
Quem paga pelas reparações?
Na maior parte, os Estados têm pagado, mesmo
quando as violações foram efetivamente cometidas por
atores não-estatais, com base na teoria de que o Estado
falhou em proteger e garantir os direitos. Essa situação
é legalmente correta, mas especialmente quando estão
em causa os direitos ESC, uma gama muito maior de
atores tem responsabilidade moral e prática. Colocar
todo o peso das indenizações no governo, especialmente em um governo que não estava no comando quando
as violações aconteceram, solapa o apoio político para
quaisquer indenizações e nega a importância simbólica
dos malfeitores reconhecerem seus erros.
Há alguns precedentes para o financiamento
privado das reparações, embora a maioria dos exemplos seja ressaltada pela relutância dos agentes privados em tomar quaisquer ações que possam ser interpretadas como a admissão da culpabilidade pelos danos às vítimas. A Comissão Verdade e Reconciliação
sul-africana recomendou que o setor privado pagasse
uma taxa única sobre os rendimentos corporativos e
uma doação de um por cento da capitalização de mercado das empresas públicas, uma sobretaxa retrospectiva sobre os lucros das empresas e um “imposto sobre
a fortuna” para fazer reparos nos lucros excedentes
gerados pelos salários da era do apartheid e pelas restrições sobre o trabalho. O setor privado se recusou, apesar do Business Trust ter fornecido fundos para as comunidades mais atingidas, sem nomeá-los como reparações79. O Plano Integral de Reparações Peruano (PIR)
é financiado em parte pela “óbolo minero”, uma contribuição voluntária de três por cento do lucro líquido
para o governo fornecida pelas empresas de minera79 COLVIN, Christopher J. “Overview of the Reparations Program in
South Africa.” In: DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of Reparations.
Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 176-214. p. 209.
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
407
ção, mas que não está especificamente ligada à reparação e tem muitos pretendentes; um imposto sobre os
lucros inesperados na mineração no Peru foi rejeitado.
Os fundos privados também podem vir a partir
do rastreamento e do confisco dos bens de criminosos e
dos ganhos ilícitos de ex-líderes. Além das leis colombianas descritas acima, o PIR peruano também foi parcialmente financiado por um fundo especial criado para manter as verbas recuperadas de ex-funcionários do
governo acusados de peculato por parte do Estado80.
Nos casos de corrupção em grande escala ou invasão
de recursos públicos, que muitas vezes acompanham
outros tipos de violações de direitos, os bens dos responsáveis devem ser usados, pelo menos em parte,
para reparar as vítimas.
Violações dos direitos ESC envolvem muitas vezes empresas privadas ou financiadores internacionais
(multinacionais ou binacionais). No caso das empresas
privadas, o cenário internacional emergente invoca
essas empresas a utilizarem a devida diligência a fim
de evitar a violação de direitos e de fornecer uma solução para as violações que ocorrerem81. Com o desenvolvimento da estrutura de soluções, seria importante
garantir que ele seja consistente com a evolução do
pensamento sobre as reparações dos Estados, especialmente no que diz respeito à necessidade do reconhecimento e do tratamento dos requerentes.
80
ROHT-ARRIAZA,
Naomi;
ORLOVSKY,
Katharine.
A
Complementary Relationship: Reparations and Development. In: DE
GREIFF, Pablo; DUTHIE, Roger. (eds.). Transitional Justice and
Development: Making Connections. Brooklyn, NY: Social Science
Research Council, 2009. p. 213.
81 UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL. Human Rights
and Transnational Corporations and Other Business Enterprises.
A/HRC/17/L.17, 10 jun. 2011. Para mais informações sobre os “Ruggie Principles,” que estão além do escopo desse artigo, ver em geral
FLETCHER FORUM. Business and Human Rights: Together at Last? A
Conversation with John Ruggie. The Fletcher Forum of World Affairs
Journal, v. 35, n. 2, p. 117-122, 2011.
408
Naomi Roth-Arriaza
Que tipo de reformas?
Finalmente, tratar seriamente as violações dos
direitos ESC exige alguma ampliação do que se entende por “garantias de não repetição”, um componentechave no cenário internacional sobre as reparações. Até
agora, a maioria dessas medidas foram ligadas às reformas militares e das polícias, bem como da formação
de juízes e promotores e das práticas de detenção.
Aqui, uma ampliação do quadro para incluir violações
de direitos ESC exigiria uma atenção precoce e equivalente às medidas destinadas a reduzir ou superar a
marginalização e a negação de serviços. Reforma educacional e programas de proteção social, por exemplo,
passariam a fazer parte do planejamento de transição,
não sendo algo a ser adiado até que "normalidade" volte. Isso exigiria mudanças nos prazos e mentalidades
dos doadores e do IFI, bem como do governo.
As reparações podem ser uma fonte de melhoria
dos direitos ESC, e violações a estes podem e devem
ser corrigidas por meio de estratégias e programas específicos. Como violações maciças aos direitos humanos estão cada vez mais interligadas com as ameaças às
terras e aos meios de subsistência, é necessário repensar as reparações por esses danos.
Referências
AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’
RIGHTS. Centre for Minority Rights Development
(Kenya) and Minority Rights Group International on
behalf of Endorois Welfare Council v Kenya. Case 276 /
2003, (2009).
AKWIRI, Joseph;JORGIC, Drazen. Rival Kenyan Tribes
Clash Again over Land.Reuters, 11 Sep. 2012. Disponível
em: <http://www.reuters.com/article/2012/09/11/us-
Reparações e direitos econômicos, sociais e culturais
409
kenya-clashes-idUSBRE88A0GF20120911>. Acesso em: 26
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Um modelo para
políticas de reparações
Lições do Fundo Fiduciário em Benefício
das Vítimas do Tribunal Penal Internacional1
Thomaz Francisco Silveira de Araujo Santos2
Resumo: O artigo trata da estrutura de funcionamento
do Fundo Fiduciário em Benefício das Vítimas, instituição voltada a vítimas de crimes internacionais sob a
jurisdição do Tribunal Penal Internacional. A análise
tem o objetivo de averiguar se ela pode servir de modelo institucional para políticas de reparação de âmbito
nacional ou regional, tendo em vista os processos recentes de justiça de transição em curso no contexto latino-americano.
1
Uma versão estendida deste artigo foi publicada anteriormente como capítulo de livro. Ver SANTOS, Thomaz Francisco Silveira de Araujo. As reparações às vítimas no Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2011.
2 Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal
do Rio Grande do Sul (UFRGS) (2005); Mestre em Relações Internacional pela Universidade de Brasília (UnB) (2008); Doutor em Ciências
Jurídicas e Sociais pela UFRGS (2012). Professor do Curso de Relações
Internacionais da Escola Superior de Propaganda e Marketing – Sul
(ESPM-Sul) e Professor dos Cursos de Direito e Relações Internacionais do Centro Universitário Ritter dos Reis/Porto Alegre (UniRitter/POA).
418
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Palavras-chave: Fundo Fiduciário em Benefício às Vítimas e seus Familiares; Tribunal Penal Internacional;
políticas de reparação.
Abstract:The article deals with the working structure
of the Trust Fund for the Benefit of Victims, an institution directed towards victims of international crimes
under the jurisdiction of the International Criminal
Court. The goal of the analysis is to ascertain whether it
can serve as an institutional model for national or regional reparation policies, bearing in mind the recent
processes of transitional justice currently underway in
the Latin-American context.
Keywords: Trust Fund for the Benefit of Victims; International Criminal Court; Reparation policies
1. Introdução.
Este artigo pretende fazer uma breve análise da
estrutura e do desenho institucional do Fundo Fiduciário em Benefício das Vítimas e seus Familiares (ou
“Fundo”), instituição relacionada ao Tribunal Penal
Internacional (“Tribunal” ou “TPI”), mas autônoma na
sua administração. A partir de tal exame, objetiva-se
averiguar se o Fundo pode servir como modelo institucional para organização de regimes e políticas de reparações a vítimas de graves violações de direitos humanos e de crimes internacionais, tanto no âmbito nacional como regional.
Será dada atenção especial para os poderes independentes que o Fundo tem para determinar reparações individuais e coletivas às vítimas, mesmo na ausência de sentenças condenatórias do TPI, por meio do
que aqui chamarei de “cláusula do benefício”, conforme previsto no regulamento do Fundo. Uma vez que a
análise se concentrará no desenho institucional do
Fundo como um modelo para organizações de inciativas e instituições semelhantes, questões recentes rela-
Um modelo para políticas de reparações
419
cionadas ao tema mas não centrais à proposta do presente artigo, como a decisão do TPI estabelecendo os
princípios gerais para reparações às vítimas no caso
“Thomas Lubanga Dyilo”, serão abordadas de forma
tangencial.3
A relevância e a pertinência da análise de uma
instituição como o Fundo para modelos nacionais e
regionais de políticas de reparação se apoia em alguns
motivos centrais. Em primeiro lugar, a consagração de
uma justiça de transição do Brasil, particularmente, e
na América Latina, como um todo, certamente passará
pela questão da reparação devida às vítimas diretas e
indiretas de crimes internacionais como a tortura e o
desaparecimento forçado e de demais violações massivas de direitos humanos tão comuns aos períodos de
ditadura militar na região.4 E, em segundo lugar, dada
a dimensão e o alcance social desses crimes, reparações
individuais determinadas por ordem judicial, por
exemplo, não seriam a resposta institucional ideal. Os
danos diretos e os efeitos indiretos decorrentes dos
ilícitos cometidos sob a égide das ditaduras militares
latino-americanas poderiam ser melhor combatidos por
uma instituição que privilegiasse iniciativas coletivas
em benefício das vítimas desses crimes.5
3
Para a decisão do TPI, de 7 de agosto de 2012, acessar http://www.icccpi.int/Menus/Go?id=f491ef55-3612-4205-a195-d44a7b90ca0a&lan=en-GB
(Acesso em 09/04/2013). Para comentários sobre os efeitos potenciais dessa
decisão, ver http://www.vrwg.org/home/home/post/36-lubanga-case---q--aon-icc-landmark-decision-on-reparations-for-victims#_ftn1
(Acesso
em
09/04/2013) e http://www.lubangatrial.org/2012/08/10/icc-issues-guidanceon-reparations-for-victims-of-lubangas-crimes/ (Acesso em 09/04/2013).
4
PINTO, Mónica. L’Amérique latine et le traitment des violations
massives de droits de l’Homme – Institut des Hautes Etudes
Internationales de Paris, Cours e Travaux nº 7. Paris: A. Pedone, 2007,
pp. 24-34.
5 PINTO, op. cit., pp. 18-24.
420
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
2. A criação do Fundo Fiduciário em Benefício das
Vítimas e seus Familiares
Após a entrada em vigor do Estatuto de Roma
do TPI, em 1º de julho de 2002, foi criado o Tribunal e,
com ele, a Assembleia dos Estados-Parte do Tribunal
(ou “Assembleia”). E já na primeira sessão da Assembleia, de 3 a 10 de setembro de 2002, duas resoluções
foram aprovadas, sendo uma criando oficialmente o
Fundo6 e outra estabelecendo o processo de nomeação
e eleição dos membros do Conselho de Administração
do Fundo.7 Essas resoluções previam como seria a estrutura organizacional do Fundo, quais seriam as suas
fontes de recurso e, o mais importante, as suas funções
e atividades em benefício das vítimas.8
Além dessas duas resoluções, bem como outras
posteriores que serviram para complementar a estrutura organizacional do Fundo, atenção especial será dada
ao Regulamento do Fundo, aprovado pela Assembleia
em 3 de dezembro de 2005 e documento de fundamental importância, pois detalha e esclarece diversas questões quanto às atribuições do Fundo, notadamente o
que se optou por chamar de “cláusula do benefício”,
que diz respeito à possibilidade de ajuda emergencial
ser conferida pelo Fundo às vítimas de crimes sob a
jurisdição do Tribunal mesmo não havendo decisão
condenatória de alguma câmara do Tribunal contra um
réu.
6
Resolução ICC-ASP/1/Res.6, de 9 de setembro de 2002, disponível em
http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso 09/04/2013).
7
Resolução ICC-ASP/1/Res.7, de 9 de setembro de 2002, disponível em
http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013).
8
FERSTMAN, Carla. “The International Criminal Court’s Trust Fund
for Victims: Challenges and Opportunities”, Yearbook of International
Humanitarian Law, v. 6, 2003, pp. 425-426.
Um modelo para políticas de reparações
421
2.1 Estrutura organizacional do Fundo Fiduciário
Tendo sido previsto como uma instituição independente do TPI, com administração e recursos próprios, o Fundo é formado por um Conselho de Administração de cinco membros eleitos pela Assembleia a
partir de cinco grupos que buscam representar diferentes culturas e continentes: o Grupo dos Estados Africanos, o Grupo dos Estados da Europa Oriental, o Grupo
dos Estados da América Latina e Caribe, o Grupo de
Estados Asiáticos e o Grupo da Europa Ocidental e
Demais Estados.9
O Conselho de Administração, em que os membros possuem um mandato de três anos, trabalham de
forma voluntária e reúnem-se ao menos uma vez por
ano, é responsável pela administração do Fundo e dos
recursos a ele repassados segundo as regras constantes
no Estatuto de Roma e demais regulamentos, e deliberações feitas pela Assembleia. Em 2004, a Assembleia
decidiu pela criação de um Secretariado do Fundo para
auxiliar o Conselho de Administração no desenvolvimento de suas atividades, notadamente em atividades
e projetos relativos à implementação das reparações
ordenadas pelo TPI. Uma vez que as reuniões do Conselho são anuais e servem mais para traçar a estratégia
a ser aplicada pelo Fundo, um Secretariado presente e
participativo é uma ferramenta indispensável para tratar de questões envolvendo, em primeiro lugar, as vítimas dos crimes que estão sendo investigados pelo
Tribunal e também as vítimas de todos os crimes sob a
jurisdição do Tribunal,10 uma questão que diz respeito ao
9
A composição atual do Conselho de Administração do Fundo, eleito
pela Assembleia dos Estados-Parte em novembro de 2012, está
disponível em http://www.trustfundforvictims.org/board-directors
(Acesso em 07/04/2013)
10
DE BROUWER, Anne-Marie. “Reparation for Victims of Sexual
Violence: Possibilities at the International Criminal Court and at the
422
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
alcance das atribuições do Fundo e que será tratada a
seguir.
É importante perceber que a estrutura organizacional do Fundo permite que ele seja independente do
Tribunal, ainda que em algumas situações necessite da
colaboração do Secretariado do Tribunal, conforme já
decidido pela Assembleia. Aliás, foi o Secretariado do
Tribunal que possibilitou a realização da primeira reunião do Conselho de Administração do Fundo, em
2004, e também deu apoio na preparação do primeiro
relatório do Conselho à Assembleia, também em 2004,
o que demonstra que o trabalho conjunto realizado por
diferentes órgãos do Tribunal, todos agindo sob a tutela da Assembleia, pode ter impacto ainda maior na
área de reparações a vítimas, dada a complexa natureza dessa questão, interdisciplinar e interdepartamental
por natureza.11
2.2 Recursos do Fundo: apreensões de bens, reserva de valores
para reparações determinadas pelo Tribunal e doações voluntárias.
Conforme decidido pela Assembleia, os recursos do Fundo Fiduciário podem ser originados de quatro tipos de fonte: a) contribuições voluntárias de governos, organizações internacionais, indivíduos, corporações e outras entidades, de acordo com os critérios
relevantes a serem estabelecidos pela Assembleia; b)
somas e demais bens coletados por meio de multas ou
sequestros transferidos ao Fundo pelo Tribunal de
acordo com o disposto no Artigo 79, parágrafo 2, do
Estatuto; c) recursos coletados por meio de títulos de
reparação determinados pelo Tribunal, de acordo com
a Regra 98 das Regras de Processo e Provas; e d) recurTrust Fund for Victims and Their Families”, Leiden Journal of
International Law, n. 20, 2007, pp. 228-234.
11
FERSTMAN, op. cit., pp. 428-429.
Um modelo para políticas de reparações
423
sos, além dos já citados, que a Assembleia dos decida
alocar ao Fundo.12
Para solucionar as dúvidas existentes em relação ao funcionamento do Fundo, especialmente no tocante ao seu financiamento e à implementação das decisões do TPI em matéria de reparações, a Assembleia
adotou, em 3 de dezembro de 2005, o Regulamento do
Fundo Fiduciário em Benefício das Vítimas e seus Familiares (ou “Regulamento do Fundo”).13 O Regulamento do Fundo, além de tratar de questões de ordem
administrativa como a eleição dos membros do Conselho de Administração, a escolha do Secretariado e a
relação entre esses dois órgãos,14 dedica diversos artigos à obtenção de recursos15 e aos projetos e atividades
do Fundo.16 No presente artigo, atenção maior será dada neste momento às doações voluntárias ao Fundo, a
fonte que, nos primeiros estágio de funcionamento
dessa instituição, pode ser de maior importância para o
benefício das vítimas.17
No âmbito das doações voluntárias, o Conselho
de Administração será responsável por campanhas e
missões de arrecadação18 de recursos junto a governos,
12
Resolução de 9 de setembro de 2002, ICC-ASP/1/Res.6, parágrafo 2, disponível em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em
09/04/2013).
13
Resolução de 3 de dezembro de 2005, ICC-ASP/4/Res.3, disponível em
http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 07/04/2013).
14
Parágrafos 1 a 19 do Regulamento do Fundo, disponível em
http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013).
15
Parágrafos 20 a 41 do Regulamento do Fundo.
16
Parágrafos 42 a 75 do Regulamento do Fundo.
17
INGADOTTIR, Thordis, “The Trust Fund For Victims (Article 79 of the
Rome Statute)”, in INGADOTTIR, Thordis (ed.), The International Criminal
Court: Recommendations on Policy and Practice, Brill Academic Publishers,
2003, pp. 126-129.
18
FERSTMAN, op. cit., pp. 429-430.
424
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
organizações internacionais, corporações, indivíduos19
e demais entidades,20 sendo que é mencionado expressamente que o Conselho deverá adotar uma estratégia
específica sobre como obter contribuições financeiras
de instituições privadas,21 como bancos e empresas,
além de adotar mecanismos de verificação das fontes
desses mesmos recursos.22 Interessante notar que, inicialmente, as doações voluntárias de governos não podiam ser destinadas a um projeto ou atividade específica
do Fundo (“earmarked”), ou seja, não podia haver por
parte de um Estado a determinação prévia do destino
final dos recursos doados, pois isso poderia levar a
usos políticos do Fundo.23 Tal cenário se modificou com
a aprovação de uma resolução durante a Sexta Assembleia, quando foi decidido que doações de governos
nacionais e outras entidades poderiam ser destinadas a
fins específicos quando o processo de levantamento
recursos partisse do Conselho de Administração ou do
Diretor Executivo do Fundo.24
Já doações voluntárias de outras entidades podem ser destinadas a atividades ou projetos específicos
do Fundo até 1/3 do seu total, e desde que sejam comprovadamente em benefício das vítimas e não resultem
em discriminação do indivíduo ou grupo a que se destina.25 As doações voluntárias também podem ser recusadas por diferentes motivos pelo Fundo, como, por
exemplo, quando forem consideradas contrárias aos
19
REISMAN, William M.; ARSANJANI, Mahnoush H. “The Law-in-Action
of the International Criminal Court”, American Journal of International Law,
n. 99, 2005, pp. 401-403.
20
Parágrafo 23, Regulamento do Fundo.
21
Parágrafo 24, Regulamento do Fundo.
22
Parágrafo 26, Regulamento do Fundo.
23
Parágrafo 27, Regulamento do Fundo.
24
Resolução de 14 de dezembro de 2007, ICC-ASP/6/Res.3, disponível em
http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013).
25
Parágrafo 27 (a) e (b), Regulamento do Fundo.
Um modelo para políticas de reparações
425
objetivos e atividades do Fundo,26 quando puderem
afetar a independência do Fundo, ou quando sua destinação a um projeto ou atividade específica do Fundo
for considerada inadequada.27 É importante aqui mencionar que o Fundo manterá contas separadas dependendo da natureza da Fonte e de sua destinação, havendo, por exemplo, uma Conta Geral em benefício
das vítimas onde todas as doações não especificadas
são depositadas.28
Segundo dados divulgados pelo próprio Fundo,
ele dispõe apenas de recursos arrecadados a partir de
doações voluntárias de Estados, organizações e indivíduos, totalizando o montante de aproximadamente
€4.500.000,00 atualizado até novembro de 2009,29 sendo
que, desse montante, um total de €1.800.000,00 foram
alocados para reparações a serem determinadas pelo
TPI, conforme decisão do Conselho de Administração
do Fundo de 21 de março de 2013.30 Além disso, cerca
de €600.000,00 foram alocadas especialmente para implementação de projetos especificamente na República
Centro Africana, mas, em razão da instabilidade política recente no país e os riscos existentes em relação às
vítimas de crimes internacionais, o Fundo decidiu suspender suas atividades no local até um momento mais
propício para sua continuação.31
26
Nesse sentido, uma doação feita por um indivíduo acusado de crimes internacionais ou por Estado que é notório violador de direitos humanos poderiam
ser recusadas pelo Fundo. Cf. REISMAN; MARSANJANI, op. cit., pp. 397400.
27
Parágrafo 30, Regulamento do Fundo.
28
Parágrafo 28, Regulamento do Fundo.
29
Dados disponíveis em http://www.trustfundforvictims.org/financial-info
(Acesso em 09/04/2013).
30 Informações disponíveis em
http://www.trustfundforvictims.org/news/tfv-board-directorsraises-reparations-reserve-18-million-euros (Acesso em 09/04/2013).
31 Informações disponíveis em
426
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Mesmo que, em um primeiro momento, a quantia esteja muito aquém das necessidades pelas quais
passam as vítimas, as doações voluntárias são a melhor
forma de prover o Fundo com recursos.32 Em primeiro
lugar, elas são obtidas e administradas exclusivamente
pelo Fundo, possuindo ele um grau de independência
grande em relação ao TPI no tocante à utilização dos
recursos advindos de doações.33
Em segundo lugar, as doações voluntárias são
de mais fácil obtenção que as outras fontes de recursos
disponíveis ao Fundo.34 Por exemplo, como obter acesso e congelar os bens de condenados por crimes internacionais quando a maioria desses indivíduos não os
declara e inclusive alegam indigência perante tribunais
internacionais? Se dependesse muito desse tipo de fonte, o Fundo dificilmente teria condições de elaborar
projetos de atividades, porque estaria sempre na dependência do Tribunal conseguir ou não acesso a bens
ou valores dos indivíduos acusados e condenados pelos crimes sobre os quais tem jurisdição.35
Finalmente, doações voluntárias, quando existe
uma tendência política positiva, têm a possibilidade de
serem somas consideráveis, superando em muito o
valor de eventuais multas e apreensões de bens impostas pelo Tribunal. Contudo, as doações voluntárias são
extremamente voláteis, pois estão ligadas à vontade
política dos doadores, geralmente Estados que se sentem na “obrigação moral” de contribuir com vítimas
http://www.trustfundforvictims.org/news/trust-fund-victimssuspends-its-activities-central-african-republic (Acesso em
09/04/2013).
32 VILMER, Jean-Baptiste Jeangéne. Réparer l’irréparable: les réparations
aux victims devan la Cour Pénale Internationale. Paris: Presses Universitaires de France, 2009, pp. 144-152.
33
FERSTMAN, op. cit., pp. 430-431.
34
INGADOTTIR, op. cit., p. 126.
35
REISMAN; MARSANJANI, op. cit., pp. 402-403.
Um modelo para políticas de reparações
427
internacionais, e são muito condicionadas pelo cenário
político internacional, pela atenção que a mídia internacional oferece ao problema em questão e pelo seu
caráter emergencial. Logo, não se apresenta recomendável que uma instituição como o Fundo dependa em
demasia delas para financiar seus projetos e atividades.36
Quanto aos bens e valores apreendidos por ordem do TPI, quando uma Câmara do TPI decidir pela
aplicação de multas a um acusado ou ordenar a apreensão de seus bens, o Conselho de Administração deverá ser consultado pela Câmara para emitir opinião
oral ou escrita quanto à transferência desses bens e valores ao Fundo.37 Ademais, o Presidente do TPI deverá
requisitar ao Conselho de Administração opinião oral
ou escrita quanto à utilização e alocação dos bens e
valores apreendidos, sempre dando prioridade para a
reparação às vítimas do crime em questão.38 Esse mecanismo, contudo, não impede que um indivíduo sob a
jurisdição do TPI declare indigência e impeça o acesso
a quaisquer bens e valores seus que não tenha declarado.
Nesse sentido, a cooperação com os Estadosparte é fundamental, pois muitas vezes as organizações
policiais e judiciárias dos países podem obter acesso a
bens valores registrados sobre o nome de outras pessoas relacionadas ao acusado, ou então a dinheiro depositado em contas no exterior, como é frequentemente
tentado nos casos envolvendo traficantes de drogas
que agem internacionalmente. O Regulamento também
trata dos recursos advindos de reparações individuais
determinadas pelo Tribunal e que devem ser mantidas
36
INGADOTTIR, op. cit., pp. 127-129.
Regra 148, Regras de Processo e Provas, e Parágrafo 31, Regulamento do
Fundo.
38
Regra 221, Regras de Processo e Provas, e Parágrafo 32, Regulamento do
Fundo.
37
428
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
separadas dos demais valores depositados39 e recursos
alocados pela Assembleia mediante requisição feita
pelo Conselho de Administração,40 devendo tais recursos, quando a Assembleia não se pronunciar sobre sua
destinação, serem depositados na Conta Geral do Fundo para benefício das vítimas e seus familiares, quando
for o caso.41
Além disso, o Regulamento prevê um constante
rastreamento dos recursos do Fundo para efetivar sua
implementação em benefício das vítimas,42 como, por
exemplo, o recebimento por parte dos beneficiários de
todos os recursos atribuídos, constando a data da decisão do TPI ordenando a reparação, a data de recebimento do beneficiário e, quando possível, a data de
pagamento da entidade doadora.43 Esse procedimento
de certificação das doações e demais recursos se justifica pelo fato do processo de benefício às vítimas dever
ser o mais transparente possível para evitar fraudes e
enriquecimento ilícito com os recursos destinados às
vítimas, prevendo inclusive a elaboração de relatórios
anuais detalhadas Conselho de Administração para
apresentação na Assembleia,44 além de ser feita uma
análise das contas do Fundo por um auditor externo
indicado pela Comissão de Finanças e Orçamento da
própria Assembleia.45
39
Parágrafo 34, Regulamento do Fundo.
Parágrafo 35, Regulamento do Fundo.
41
Parágrafo 36, Regulamento do Fundo.
42
Parágrafo 39, Regulamento do Fundo.
43
Parágrafo 39(f), Regulamento do Fundo.
44
Parágrafo 76, Regulamento do Fundo.
45
Parágrafo 77, Regulamento do Fundo.
40
Um modelo para políticas de reparações
429
2.3 As atribuições do Fundo: o caráter subsidiário ao TPI em
matéria de reparações e a “cláusula do benefício”.
O Fundo, ao ser criado com a intenção de salvaguardar os interesses e o bem-estar das vítimas e seus
familiares, tem o potencial de se tornar uma instituição
modelo no que diz respeito à reparação das vítimas46 e,
nesse sentido, ultrapassar o ímpeto meramente punitivo dos tribunais penais internacionais anteriores, sedimentando-se como uma instituição de efetiva proteção internacional dos direitos humanos, ligada a um
tribunal independente, permanente e de jurisdição reconhecida por seus Estados-parte, que hoje já somam
mais de 122.47 Ou seja, por intermédio do Fundo, o Tribunal poderia trabalhar para a restauração da paz ao
aplicar a justiça retributiva aos criminosos e a justiça
restaurativa às vítimas.48 Para tanto, é necessário que
seus poderes sejam interpretados da forma mais ampla
possível,49 pois assim será mais provável que as vítimas
vejam atendidas suas necessidades mais prementes ao
mesmo tempo em que os responsáveis pelos danos a
elas causados sejam levados à justiça.50
Em primeiro lugar, ao analisar os poderes do
Fundo, é muito importante ressaltar que ele só pode
agir em situações que estejam sob a jurisdição do TPI,
ou seja, apenas situações ligadas aos seguintes delitos:
46
FISCHER, Peter G. “The Victims’ Trust Fund of the International Criminal
Court – Formation of a Functional Reparations Scheme”, Emory Journal of
International Law, v. 17, 2003, pp. 236-239.
47
A Costa do Marfim tornou-se o 122o Estado-parte do Estatuto de Roma em
15 de fevereiro de 2013. Para maiores informações sobre os Estados-parte do
Estatuto,
ver
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVI
II-10&chapter=18&lang=en (Acesso em 09/04/2013)
48
INGADOTTIR, op. cit., p. 113.
49
FERSTMAN, op. cit., pp. 433-434.
50
DE BROUWER, op. cit., p. 218.
430
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
crime de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra.51 Ademais, os crimes sob a jurisdição do
TPI deverão ser posteriores à data de entrada em vigor
do Estatuto, 1º de julho de 2002 (ou depois, caso o Estado em questão tenha ratificado o Estatuto após essa
data).52 Por fim, para haver jurisdição, o crime deve
ocorrer no território de um Estado-parte ou deve ser
cometido pelo nacional de um Estado-parte.53 Não há,
contudo, a exigência de que o Fundo aja apenas nas
situações específicas que estejam sendo investigadas e
julgadas pelo TPI,54 podendo eventualmente atuar em
demais situações relacionadas a crimes que ainda não
foram investigados e julgados pelo TPI, dessa forma
atendendo ao clamor de diversas ONGs que veem o
51
Artigos 5 a 8 do Estatuto de Roma. A Fundo também poderia agir em situações ligadas ao crime de agressão, previsto no Artigo 5(d), mas a sua tipificação ainda não consta no Estatuto, pois a definição do crime de agressão,
adotada na Conferência de Revisão do Estatuto de Roma, realizada em Kampala, Uganda, ocorrida de 31 de maio a 11 de junho de 2010, necessita de um
mínimo de 30 ratificações para entrar em vigor. Até o momento, 5 Estados
ratificaram, sendo o mais recente a Estônia, em 27 de março de 2013, conforme
informações
disponíveis
em
http://www.icccpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/pr893.
aspx (Acesso em 09/04/2013). Para maiores informações sobre as emendas
quanto ao crime de agressão, consultar
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVI
II-10-b&chapter=18&lang=en (Acesso em 09/04/13).
52
Artigo 11 (1)(2).
53
Artigo 12 (2)(a)(b).
54
Até o presente momento o TPI está investigando e julgando 18 casos ocorridos em 8 situações ocorridos nos seguintes Estados e territórios de Estados:
Uganda, República Democrática do Congo, República Centro-Africana,
Líbia, Mali, Quênia, Costa do Marfim e Darfur, no Sudão. Dessas situações,
Líbia e Darfur foram levado ao TPI por recomendação do Conselho de Segurança da ONU e Quênia e Costa do Marfim foram por iniciativa proprio motu
do Procurador, enquanto os outros quatro foram levados pelos respectivos
países. Para maiores informações sobre as situações e casos atualmente sendo
investigados pela Promotoria e julgados pelo TPI, acessar http://www.icccpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/Pages/situations%20and%2
0cases.aspx (Acesso em 09/04/2013).
Um modelo para políticas de reparações
431
Fundo como uma instituição capaz de dedicar-se a todas as questões envolvendo vítimas de crimes internacionais.55
A ausência de uma limitação expressa ao campo
de ação de Fundo pode servir de instrumento para que
seus projetos e atividades atinjam um número muito
maior de vítimas, como, por exemplo, no caso de vítimas de crimes sexuais que não estão sendo investigados no momento pelo Tribunal, mas que estão sob sua
jurisdição.56 Esse desenho institucional permitindo um
amplo raio de ação ao Fundo é um de seus aspectos
mais inovadores, mas não se tem exata noção até que
ponto ele será exercido na sua plenitude.57
No momento, as atenções devem ser voltadas
aos poderes do Fundo de acordo com o Estatuto, as
Regras de Processo e Provas e, principalmente, o recentemente aprovado Regulamento. Como visto anteriormente, segundo o artigo 75 do Estatuto de Roma, o TPI
poderá determinar em sua sentença, mediante requerimento ou, excepcionalmente, de ofício, o alcance e a
magnitude dos danos, perdas ou prejuízos causados às
vítimas e qual a melhor forma de determinar a reparação devida.58 Ainda, quando for apropriado, o TPI poderá ordenar que a indenização outorgada a título de
reparação seja paga através do Fundo.59
Aqui, o Fundo assume o papel de um intermediário entre o condenado e as vítimas, especialmente naquelas situações em que o Tribunal determinar que a
melhor forma de reparação é uma indenização, pois em
se tratando de restituição de bens, por exemplo, a Câ55
TOMUSCHAT, Christian, “Reparation for Victims of Grave Human Rights
Violations”, Tulane Journal of International and Comparative Law, n. 10,
2002, pp. 183-184.
56
DE BROUWER, op. cit., p. 229.
57
Ibidem, pp. 230-231.
58
Artigo 75(1), Estatuto de Roma.
59
Artigo 75(2), Estatuto de Roma.
432
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
mara específica do TPI encarregada do caso pode fazer
a transferência direta do bem, sem necessitar da ajuda
do Fundo.60 Essa é uma função cujo desempenho faz o
Fundo subsidiário do Tribunal, não podendo agir segundo suas próprias convicções e devendo ser acionado antes por alguma ordem do TPI.61
O artigo 79 do Estatuto também prevê que somas e bens recebidos pelo TPI a título de multa ou sequestro sejam transferidos ao Fundo,62 devendo ser
mantidos separadamente dos montantes destinados às
vítimas mencionados no artigo 75. Ou seja, uma das
outras atribuições do Fundo seria a de um depositário
encarregado de armazenar bens e valores apreendidos
dos acusados e, posteriormente, repassar às vítimas as
reparações individuais que lhe são devidas, a partir de
um pedido do próprio TPI.
No desempenho dessa segunda função, o Fundo
também ocupa uma posição subsidiária à do Tribunal,
pois será uma Câmara do Tribunal que decidirá a respeito das reparações às vítimas e será também uma
Câmara que exigirá multas ou sequestro dos bens do
condenado pelo crime em questão, posteriormente repassando o valor para o Fundo. Logo, a função ora
analisada não difere em muito daquela já desempenhada por outros fundos e demais entidades encarregadas de repassar recursos a vítimas de violações de
direitos humanos por parte de Estados, por exemplo,
sempre cumprindo a determinação prévia de um tribunal ou corte.63
No que diz respeito às reparações coletivas, de
acordo com a Regra 98 das Regras de Processo e Evidência, quando o número de vítimas e a natureza do
dano fazem com que uma reparação coletiva seja mais
60
INGADOTTIR, op. cit., pp. 154-155.
FERSTMAN, op. cit., pp. 432-433.
62
Art. 79(2), Estatuto de Roma.
63
INGADOTTIR, op. cit., pp. 111-113.
61
Um modelo para políticas de reparações
433
adequada, o TPI pode exigir que tal reparação coletiva
seja feita através do Fundo.64 Ademais, o TPI, mediante
consulta com os Estados interessados e o próprio Fundo, pode decidir que um montante aferido a título de
reparação seja repassado pelo Fundo a uma organização intergovernamental, internacional ou nacional
aprovada pelo Fundo65, a fim de que a reparação de
fato sirva de benefício às vítimas ou familiares das
mesmas em determinada localidade.
Logo, uma terceira atribuição do Fundo, de extrema importância para este estudo, diz respeito ao
pagamento de reparações coletivas e à avaliação dos melhores métodos disponíveis para que tais reparações se
tornem efetivas, o que inclui a participação de organizações internacionais no processo.66 No caso específico
das reparações coletivas, alguns argumentos calcados
em eficiência e efetividade levam a crer que, quando
possível, é melhor prestar auxilio às vítimas coletiva e
não individualmente.
Em primeiro lugar, como o Fundo provavelmente contará com recursos escassos, o investimento
desses recursos no maior número possível de pessoas
será muito mais proveitoso do que em alguns casos
individuais. Em segundo lugar, o auxílio meramente
individual, quando atendendo a diversas demandas,
pode levar ao esgotamento dos recursos do Fundo inclusive em razão dos gastos excessivos com operações
administrativas de transferência de valores. Finalmente, o auxílio coletivo tem a vantagem de poder atingir
vítimas que não foram identificadas e que, muitas vezes em razão da sua própria condição e de eventual
preconceito das comunidades das quais fazem parte,
64
Regra 98(3), Regras de Processo e Provas.
Regra 98(4), Regras de Processo e Provas.
66
Parágrafos 69 e 70 do Regulamento do Fundo.
65
434
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
não têm condições de exigir seu direito a reparações
por meio de procedimentos formais.67
Muitas vezes, quando o Fundo não tiver condições ele mesmo de implementar uma reparação coletiva, pode fazer uso do disposto na Regra 98 e pedir a
colaboração de alguma organização que tenha experiência na proposta em questão, como, por exemplo, a
construção de uma escola na língua nativa da população local ou a construção de um hospital dirigido às
doenças mais comuns naquela determinada área.68
Mas talvez o ponto mais importante e inovador
do Regulamento seja aquele tocante aos projetos e atividades do Fundo e às situações em que ele pode agir
por iniciativa própria, sem necessitar de uma decisão
final de uma Câmara do TPI. Em princípio, a única exigência imposta às reparações é que elas sejam sempre
em benefício das vítimas, conforme definidas na Regra
85 das Regras de Processo e Prova, consistindo nas
pessoas físicas que tenham sofrido dano como resultado de um crime sob a jurisdição do TPI, incluindo suas
famílias, e eventualmente também podem ser consideradas vítimas organizações ou instituições dedicadas a
fins religiosos, educacionais, artísticos, científicos ou
assistenciais que tenham sofrido dano a sua propriedade ou a seus monumentos históricos, hospitais e
demais lugares e objetos de propósito humanitário.69
Esse conceito abrangente de “vítima” pode, por exemplo, permitir que um vilarejo diretamente afetado por
um conflito sob investigação do TPI seja auxiliado pelo
Fundo, quando não houver água potável ou faltarem
medicamentos essenciais às vítimas no posto de saúde
local, duas possibilidades muito frequentes no âmbito
67
INGADOTTIR, op. cit., pp. 133-134.
DE BROUWER, op. cit., pp. 226-228.
69
Regra 85, Regras de Processo e Provas, e Parágrafo 42, Regulamento do
Fundo.
68
Um modelo para políticas de reparações
435
dos conflitos africanos que geraram os primeiros casos
do TPI.
Segundo o Regulamento, quando os recursos
são advindos de uma decisão do TPI no tocante a reparações, eles devem ser implementados unicamente em
benefício das vítimas dos crimes pelos quais o réu foi
condenado.70 Contudo, como é possível que o procedimento perante o TPI seja prolongado e muito complexo, dada a natureza e gravidade dos crimes cometidos,
a dificuldade na obtenção de documentos e na identificação de testemunhas e vítimas, as vítimas podem nem
chegar a ver uma sentença condenatória do indivíduo
acusado. Logo, existe uma necessidade grande de ação
imediata de auxílio às vítimas, antes mesmo de uma
sentença condenatória proferida pelo TPI.
É nesse momento que entra em ação o disposto
nos parágrafos 47 e 48 do Fundo, nos quais os recursos
advindos de outras fontes que não decisões do TPI sobre reparação, multas ou apreensão de bens e valores
podem ser implementados em benefício das vítimas de
danos físicos, psicológicos e materiais resultantes dos
crimes cometidos, bem como seus familiares.71 Além
disso, o parágrafo 50(a)(i) define que o Fundo estará
ocupado com certa questão quando o Conselho de
Administração considerar que é necessário providenciar reabilitação física ou psicológica ou apoio material
em benefício das vítimas e suas famílias.72
Esses artigos evidenciam a natureza dupla do
Fundo: por um lado, o Fundo deve implementar as
reparações determinadas pelo TPI, devendo esperar
por uma sentença final desse tribunal para poder agir,
tendo, nesses casos, natureza subsidiária ao Tribunal;
por outro, os demais recursos disponíveis ao Fundo
podem ser implementados “em benefício das vítimas e
70
Parágrafo 46, Regulamento do Fundo.
Parágrafos 47 e 48, Regulamento do Fundo.
72
FERSTMAN, op. cit., pp. 432-433.
71
436
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
seus familiares” sem depender de uma decisão final do
TPI quanto à responsabilidade penal individual do
acusado pelo crime em questão.73 Essa “cláusula do benefício”, advinda de uma leitura conjunta dos parágrafos
47, 48 e 50 do Regulamento, expande o âmbito de atuação do Fundo e demonstra ser ele, de fato, uma instituição independente do TPI e que tem real condição de
agir segundo sua própria convicção quando entender
ser necessário e emergencial adotar determinada conduta e implementar algum projeto específico.74
Ademais, o Regulamento estabelece os princípios gerais para a ação do Fundo, afirmando que o
Conselho de Administração pode e deve reunir-se com
as vítimas, seus familiares, seus representantes legais e
demais especialistas e organizações para identificar
quais as melhores formas de conduzir suas atividades e
projetos.75 Assim, sempre que o Conselho de Administração considerar necessário providenciar às vítimas e
seus familiares reabilitação física ou psicológica ou alguma outra forma de auxílio material, o TPI deverá ser
informado dessa decisão e a Câmara que analisa o caso
específico deverá se pronunciar sobre o projeto proposto pelo Conselho.
Caso a Câmara entenda que as atividades propostas não afetam a jurisdição ou a admissibilidade do
caso em questão, a presunção de inocência do acusado
e seu direito a um julgamento justo e imparcial, o Conselho pode implementar o referido projeto em benefício
das vítimas.76 Logo, ainda que possa agir por iniciativa
própria, esse mecanismo do parágrafo 50 existe para
impedir que determinadas atividades do Fundo invadam a esfera processual e causem algum prejuízo à
defesa do réu, o que, segundo a Anistia Internacional, é
73
FERSTMAN, op. cit., p. 426.
DE BROUWER, op. cit., pp. 230-231.
75
Parágrafo 49, Regulamento do Fundo.
76
Parágrafo 50, Regulamento do Fundo.
74
Um modelo para políticas de reparações
437
uma decisão perfeitamente de acordo com os princípios do Tribunal, tanto no que diz respeito aos direitos
das vítimas quanto aos direitos do acusado, apesar da
ONG considerar que os projetos e atividades propostos
pelo Fundo dificilmente serão ameaças aos direitos do
acusado.77
Por fim, o Regulamento prevê a conduta específica do Fundo no tocante à implementação de reparações individuais78, de acordo com a Regra 98(2), reparações coletivas79, de acordo com a Regra 98(3), e reparações a serem implementadas por intermédio de uma
organização intergovernamental, internacional ou nacional80, de acordo com a Regra 98(4). Contudo, uma
vez que ainda não houve decisão condenatória do TPI
e, consequentemente, não há ordem para pagamento
de reparações individuais ou coletivas, o único mecanismo existente para auxiliar as vítimas dos crimes sob
jurisdição do TPI é a “cláusula do benefício”, como
anteriormente demonstrado, pois a mesma depende
apenas da vontade e iniciativa do Conselho de Administração do Fundo e do diálogo entre o mesmo e o TPI
para que não haja qualquer desrespeito aos direitos e
garantias do acusado em questão.
3. Desafios e Possibilidades para o Fundo: relações
com o TPI e implementação de reparações.
Alguns problemas já podem ser percebidos
quanto ao trabalho do Fundo, notadamente na questão
de coordenação das atividades juntamente com o TPI,
77
AMNESTY INTERNATIONAL, International Criminal Court: Comments
and recommendations following the fourth session of the Assembly of States
Parties. Londres: Amnesty International, 2006, pp. 7-8.
78
Parágrafos 59 a 68, Regulamento do Fundo.
79
Parágrafos 69 a 72, Regulamento do Fundo.
80
Parágrafos 73 a 75, Regulamento do Fundo.
438
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
na questão de identificação de vítimas e determinação
de reparações coletivas e na questão do levantamento
de recursos para financiar as atividades do Fundo.
Além disso, há ainda a dificuldade adicional de não
haver qualquer precedente no direito internacional de
um fundo fiduciário com tantos poderes e atribuições
como o do Estatuto de Roma, sendo, portanto, difícil
encontrar modelos que possam servir de inspiração e
de guia para as atividades futuras a serem desempenhadas pelo Fundo.
3.1 O Fundo Fiduciário frente ao Tribunal Penal Internacional.
Um dos primeiros obstáculos que o Fundo deverá superar, contando com a colaboração do próprio
Tribunal, é a ideia de que reparações civis não devem
ser tratadas em um mesmo ambiente que sanções penais.81 Em primeiro lugar, o TPI, por definição, é uma
instituição direcionada ao processo criminal e à responsabilização do indivíduo, enquanto que o Fundo se
preocupará exclusivamente com as vítimas, pois foi em
virtude delas que ele foi criado. Além disso, a formação
dos profissionais que trabalham para o Fundo é principalmente nas áreas de direitos humanos e ajuda humanitária, enquanto que os funcionários do Tribunal
são predominantemente de formação criminal.82
81
Há autores que sugerem a criação de um Tribunal Internacional de Responsabilidade Civil para tratar das reparações separadamente do processo criminal, ou até mesmo de uma Comissão Internacional de Reparação. Cf. SAN
JOSÉ, Daniel Garcia, “El Derecho a La Justicia de Las Víctimas de Los
Crímenes Más Graves de Transcendência Para La Comunidad Internacional”,
Revista Española de Derecho Internacional, n. I, v. LVIII, 2006, pp. 139-142
82
HENZELIN, Marc; HEISKANEN, Veijo; METTRAUX, Guénaël,
“Reparations to Victims Before The International Criminal Court: Lessons
From International Mass Claims Processes”, Criminal Law Forum, n. 17,
2006, pp. 327-341.
Um modelo para políticas de reparações
439
Portanto, há a possibilidade de falhas de comunicação entre o Fundo e o Tribunal dificultarem, por
exemplo, a determinação de uma reparação coletiva em
favor de um determinado grupo de vítimas, pois a reparação será aferida por pessoas que, em princípio,
estão menos a par dos problemas das vítimas que os
funcionários do Fundo.83 Ademais, eventuais problemas de comunicação na determinação de reparações
podem ser ainda mais comuns uma vez que o Estatuto
e as Regras de Processo e Provas não mencionam o
Fundo como uma das partes a serem consultadas pelo
Tribunal, nem mesmo no caso de reparações coletivas.84
Uma eventual solução para esse primeiro impasse entre o Fundo e o TPI pode ser encontrada no
próprio Estatuto de Roma, em seu artigo 21, parágrafo
3º, o qual afirma:
Artigo 21. Direito Aplicável.
(...)
3. A aplicação e a interpretação do direito previsto
no presente artigo deverá ser compatível com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem distinção alguma baseada em motivos
como o gênero, definido no artigo 7º, parágrafo 3º,
a idade, a raça, a cor, a religião ou o credo, a opinião política ou de outra natureza, a origem nacional, étnica ou social, a posição econômica, o nascimento ou qualquer outra condição.85
83
Houve críticas de ONGs ao TPI, como a Women’s Initiatives for Gender
Justice, pelo fato da maioria da população de Uganda não ter conhecimento
do caso frente ao Tribunal, em virtude, principalmente, de uma falta de comunicação do Tribunal com a população e as vítimas locais. Em contrapartida, o Diretor-Executivo do Fundo já realizou viagens para Uganda e para a
República Democrática do Congo para Consultar com vítimas. Cf. DE
BROUWER, op. cit., pp. 222-224.
84
Artigo 75(3), Estatuto de Roma e Regra 97(2), Regras de Processo e Prova.
Cf. FERSTMAN, , op. cit., pp. 675-677.
85
Art. 21(3), Estatuto de Roma.
440
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Ou seja, o Tribunal sempre deverá levar em conta o Direito Internacional dos Direitos Humanos e, no
caso específico das reparações, documentos internacionais, como os Princípios Básicos e a jurisprudência de
tribunais de direitos humanos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos (ou “CIDH”).86 Além disso, não havendo precedentes de tribunais penais internacionais outorgando reparação a vítimas, é natural
que o TPI busque subsídios para o desempenho de sua
função reparatória em instituições voltadas à salvaguarda dos direitos humanos e, consequentemente, dos
interesses das vítimas.87
Ainda, a existência de uma Unidade de Vítimas
e Testemunhas no próprio TPI tornará necessária a utilização ainda maior de especialistas em direitos humanos e questões relativas a vítimas, sanando, dessa forma, uma eventual falha de comunicação entre os funcionários do Fundo e do TPI. Por fim, o fato de não haver
menção expressa ao Fundo no artigo 75(3) do Estatuto
e na Regra 97(2) não chega a ser um obstáculo intransponível para a cooperação entre o TPI e o Fundo, mas,
de qualquer maneira, essa lacuna poderia ser preenchida com uma eventual emenda aos dois instrumentos legais no sentido de mencionarem expressamente o
Fundo como entidade a ser consultada antes da determinação de reparações por parte de uma câmara do
Tribunal.
Outra dificuldade que pode ser enfrentada pelo
Fundo diz respeito a um eventual conflito de compe86
BITTI, Gilbert; RIVAS, Gabriela González, “The Reparations
Provisions for Victims Under the Roma Statute of the International
Criminal Court”, Redressing Injustices Through Mass Claims Processes:
Innovative Responses to Unique Challenges, Oxford University Press,
2006, pp. 302-306.
87
SHELTON, Dinah. “Reparations for Victims of International Crimes”, in
SHELTON, Dinah (ed.), International Crimes, Peace, and Human Rights:
The Role of the International Criminal Court. New York: Transnational
Publishers Inc., 2000, pp. 139-143.
Um modelo para políticas de reparações
441
tências entre essa instituição e a Unidade de Vítimas e
Testemunhas do TPI, anteriormente mencionada. A
Unidade de Vítimas e Testemunhas, prevista pelo Estatuto, foi criada para implementar medidas de proteção,
segurança e assistência para testemunhas, vítimas que
compareçam perante o Tribunal e outras pessoas que
possam estar em risco em razão do depoimento prestado pelas testemunhas.88 Por ser um órgão incorporado ao orçamento do TPI, diferentemente do Fundo, há
quem considere a Unidade de Vítimas e Testemunhas a
melhor opção para tratar dos interesses das vítimas
quando elas se encontrarem em situações de emergência, devendo o Fundo agir em relação a essas vítimas
apenas quando a Unidade tiver desempenhado o seu
papel, 89 para, dessa forma, evitar um conflito de competências que poderia ser prejudicial às próprias vítimas.
Entretanto, esse conflito é apenas aparente, pois
diferentemente do Fundo, a Unidade de Vítimas e Testemunhas está encarregada de auxiliar apenas as vítimas
que comparecerem perante o Tribunal, ou seja, apenas a
vítima na sua dimensão processual,90 enquanto que o
Fundo, em princípio, deve tratar de todas as vítimas de
crimes sob a jurisdição do Tribunal, independentemente
do seu caso ser levado ao TPI ou não. Logo, quando for
o caso de o Fundo prestar auxílio emergencial a vítimas, tal assistência pode e deve ser feita em coordenação com a Unidade de Vítimas e Testemunhas,91 pois as
funções desempenhadas por esses dois órgãos são, na
verdade, complementares, abarcando tanto as vítimas
que participam do processo criminal quanto aquelas
que não têm essa possibilidade.
88
Artigo 43(6), Estatuto de Roma.
INGADOTTIR, op. cit., pp. 131-132.
90
SAN JOSÉ, op. cit., pp. 133-134.
91
DE BROUWER, op. cit., 233-234.
89
442
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Por fim, outro obstáculo possível ao Fundo diz
respeito, justamente, à possibilidade de prestar auxílio
emergencial às vítimas, pois, como visto, a implementação de um projeto do Fundo segundo o Parágrafo 50
do Regulamento depende de uma decisão prévia do
TPI autorizando o início dessa atividade. Ocorre que
essa exigência de uma decisão prévia do TPI foi considerada um retrocesso na independência do Fundo. Durante a quarta sessão da Assembleia, em 2005, houve
uma discordância entre os Estados presentes sobre
qual deveria ser o grau de independência do Fundo na
prestação de auxílio emergencial.92
De um lado, países como Bélgica, República
Democrática do Congo, Chipre, França, Quênia, Serra
Leoa, Tanzânia e Uganda achavam que o Fundo deveria ser o mais independente possível do Tribunal e deveria agir o quanto antes necessário para ajudar as vítimas em situações de emergência; de outro lado, países como a Austrália, Canadá, Nova Zelândia, Noruega, Peru, Suécia e Reino Unido eram da opinião que o
Fundo deveria ser controlado pelo Tribunal para não
comprometer o processo criminal. A solução encontrada foi a que consta no Parágrafo 50 do Regulamento,
condicionando a uma decisão prévia do TPI a ação do
Fundo de providenciar reabilitação física ou psicológica ou auxílio material às vítimas, sendo que o prazo de
45 dias que a Câmara do TPI tem para se pronunciar
sobre o projeto do Fundo pode ser estendido em até 30
dias.
Dessa forma, vítimas em situações de emergência podem esperar mais de dois meses antes de receber
alguma espécie de auxílio por parte do Fundo. Por
exemplo, em um caso envolvendo vítimas de crimes
sexuais, em que o acesso imediato à saúde é muitas
vezes fundamental para evitar maiores danos às víti92
BITTI & RIVAS, op. cit., pp. 318-319.
Um modelo para políticas de reparações
443
mas, o prejuízo causado por um tempo de espera prolongado pode ser irreversível.93
Nesse sentido, Simone Veil, antiga Chefe do
Conselho de Administração do Fundo, em um pronunciamento à Assembleia, criticou essa solução encontrada, pois ela ainda limitaria o papel do Fundo, e segundo a resolução ICC ASP/3/Res.7, o Fundo deveria ser
um órgão complementar ao e independente do Tribunal, o que estaria sendo contrariado pela solução encontrada para a aprovar o Regulamento do Fundo.94
Esse episódio evidencia a existência de uma tensão
entre o Fundo e a Assembleia. O problema maior será
se essa tensão se estender aos momentos em que o
Fundo e o TPI deverão entrar em acordo sobre um
eventual auxílio emergencial a vítimas e isso prejudicar
a implementação de um projeto do Fundo.95
3.2 A implementação das reparações e o Fundo Fiduciário.
Os princípios sobre reparações e as formas de
implementação das mesmas devem ser considerados
pelo Tribunal ainda que não tenha se deparado com
requerimentos das vítimas, até mesmo porque o Fundo
pode muito bem iniciar suas atividades uma vez que
encontrar vítimas que estejam em situação emergencial
e necessitando de ajuda. 96
93
INGADOTTIR, op. cit., p. 131.
Pronunciamento de Simone Veil à Quarta Sessão da Assembleia dos Estados-Parte, de 28 de novembro de 2005, disponível no seguinte endereço:
http://www.icc-cpi.int/library/vtf/SpeechMme_Veil_2005_EN.pdf
(Acesso
em 16.11.07)
95 VILMER, op. cit., pp. 166-173.
96
DE GREIFF, Pablo e WIERDA, Marieke, “The Trust Fund For
Victims of the International Criminal Court: Between Possibilities and
Constraints”. DE FEYTER, K.; PERMENTIER, S.; BOSSUYT, M.;
LEMMENS, P. (eds.). Out of The Ashes: Reparation for Victims of Gross
94
444
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Nesse sentido, o TPI desenvolveu seus princípios sobre reparação, não só quanto às modalidades
possíveis a serem exigidas de um condenado por crimes internacionais, mas principalmente quanto ao seu
alcance individual ou coletivo.97 Do ponto de vista conceitual, reparações só podem ser determinadas por
uma sentença de um tribunal condenando um réu a
pagar determinado valor ou a cumprir certas obrigações de fazer, sendo que no direito internacional esse
réu pode ser um Estado, como no caso da CIDH, ou
pode ser um indivíduo, como no caso do TPI. Logo,
quando o Fundo agisse em benefício das vítimas sem a
condenação anterior de um indivíduo sob a jurisdição
do TPI, sua ação não seria propriamente dita de reparação, mas, segundo alguns autores, uma forma de
ajuda humanitária que, em princípio, busca muito mais
auxiliar um grupo de pessoas do que cada vítima individualmente.
Em contrapartida, quando uma Câmara do TPI
for exigir de um indivíduo a implementação de reparações pelos crimes cometidos, é de se esperar que,
quando não conseguir alegar indigência, o condenado
tenha condições apenas de arcar com as reparações
para as vítimas apenas na esfera individual. Portanto,
casos de restituição de posse ou de propriedade de algum bem apreendido por ocasião de um crime internacional ou do pagamento de uma indenização específica
para um indivíduo poderiam ser analisados pelo TPI e
ter sua implementação exigida contra um condenado, o
que não seria possível no caso de reparações coletivas,
envolvendo, por exemplo, a criação de um posto médico para atender as vítimas de um crime ou a reabertura
de uma escola fechada por ocasião de um ataque armado a um vilarejo. Para essas reparações de natureza
and Systematic Human Rights Violations. Antuérpia: Intersentia, 2005, pp.
225-231.
97 VILMER, op. cit. pp. 162-165.
Um modelo para políticas de reparações
445
coletiva seria recomendado que o Fundo agisse, pois,
em princípio, terá condições materiais e institucionais
mais adequadas para atender às necessidades de um
número maior de vítimas.98
Esse entendimento também é compartilhado
por membros do TPI e de ONGs, entre outros. Em um
evento organizado pela REDRESS em março de 2007,
voltado à discussão dos regimes de reparações para
vítimas de crimes internacionais, especialmente o do
TPI, a Juíza Elizabeth Odio-Benito tratou sobre a questão das reparações individuais e coletivas que podem
ser determinadas pelo Tribunal, salientado que, quando se trata de reparações coletivas, o Fundo será um
instrumento essencial para sua implementação, ponto
também defendido por Fabrício Guariglia, da Promotoria do TPI, defendendo que o Fundo deveria ter mais
atribuições na implementação de reparações às vítimas.99
Sobre os pontos positivos da implementação de
reparações coletivas, uma representante da REDRESS
elogiou o programa do Fundo nessa área, identificando
na jurisprudência da CIDH diversas modalidades dessa forma de reparação, incluindo aquela de caráter nãofinanceiro, o que é de extrema relevância uma vez que
os recursos do Fundo serão limitados.100 Logo, pelos
diversos motivos expostos, talvez seja mais adequado
deixar a implementação de reparações coletivas a cargo
do Fundo, pela possibilidade de alcançar um número
maior de vítimas e por ser mais fácil o Fundo ter recursos de arcar com um programa em benefício de um
vilarejo do que um indivíduo condenado pelo TPI.101
98
DE BROUWER, op. cit., pp. 226-227 e 233-234.
REDRESS. Reparations for victims of genocide, crimes against humanity
and war crimes: systems in place and systems in the making. Londres:
REDRESS, setembro de 2007, pp. 14-16.
100
REDRESS, op. cit, pp. 48-52.
101
HENZENLIN; HEISKANEN; METTRAUX, op. cit., pp. 335-338.
99
446
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Um outro ponto interessante diz respeito à identificação e tratamento destinado às vítimas pelo Fundo.
Uma das metas das reparações é procurar restaurar a
dignidade das vítimas, reforçando, dessa forma, seu
caráter de cidadãos que querem tentar contribuir para
a sociedade, e não apenas pessoas que necessitam de
ajuda e não procuram de alguma forma reconstruir
suas próprias vidas e o mundo do qual fazem parte.102
Ainda na questão das vítimas e do Fundo, outro ponto
interessante diz respeito ao reconhecimento de quem
são as vítimas dos crimes internacionais.
No âmbito do TPI, para que uma pessoa seja
identificada como vítima e, portanto, possa participar
das diversas etapas do processo de investigação e julgamento de um acusado e, mais importante ainda, possa apresentar um pedido individual de reparação por
danos sofridos em virtude de um crime cometido pelo
indivíduo acusado, a Câmara de Questões Preliminares
do Tribunal deve reconhecer o status de vítima depois
de a pessoa preencher um formulário disponível no
próprio site do TPI e apresentar diversas informações e
evidências que comprovem suas alegações, entendimento mantido pelo Tribunal em sua decisão sobre a
participação de vítimas durante a etapa de investigação
do caso da República Democrática do Congo.103 Logo,
do entendimento adotado pela Câmara de Questões
Preliminares, pressupõe-se que as vítimas que forem
reconhecidas como tal terão o direito a requerer reparações, havendo, inicialmente, um silêncio em relação
àquelas vítimas que porventura não tenham acesso à
estrutura do Tribunal.104
102
DE GREIFF; WIERDA, op. cit., pp. 233-236.
Câmara de Questões Preliminares I, Situation in the Democratic Republic
of the Congo: Public Redaction Version, Decision on the Applications for
Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS
5 and VPRS 6, ICC-01/04, de 17 de janeiro de 2006, parágrafos 63 e 72.
104
DE BROUWER, op. cit., pp. 218-224.
103
Um modelo para políticas de reparações
447
Tal silêncio foi finalmente interrompido com a
decisão do TPI sobre princípios orientadores para reparações a vítimas de crimes internacionais no caso Procurador v. Thomas Lubanga Dyilo, de 7 de agosto de
2012. Nessa decisão, a Câmara do TPI afirmou que seria injusto limitar as reparações apenas ao limitado
número de vítimas que efetivamente participou das
sessões do julgamento e que apresentou pedidos formais de reparação.
Segundo a decisão, os possíveis destinatários
das reparações as vítimas diretas dos crime atribuídos a
Lubanga Dyilo, ou seja, aqueles que sofreram danos
resultantes dos crimes de alistamento e utilização de
crianças menores 15 anos na província de Ituri, na República Democrática do Congo, de 1 de setembro de
2002 a 13 de agosto de 2003; as vítimas indiretas desses
crimes, incluindo membros da família de vítimas diretas, juntamente com indivíduos que tenham intervindo
para ajudar as vítimas ou para prevenir a ocorrência de
tais crimes, sendo que as vítimas indiretas devem demonstrar um relacionamento pessoal próximo entre
elas e a vítima direta, como, por exemplo, o relacionamento entre uma criança-soldado e seus pais; e, finalmente, pessoas jurídicas, como hospitais e ONGs de auxílio às vítimas desses crimes. Em razão do estado de
indigência alegado por Lubanga Dyilo, todas essas reparações serão, portanto, implementadas por meio do
Fundo, que usará os critérios analisados ao longo do
presente artigo para sua efetivação em benefício das
vítimas desses crimes.105
o
105
Informações disponíveis em
http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=f491ef55-3612-4205-a195d44a7b90ca0a&lan=en-GB (Acesso em 09/04/2013).
448
Thomaz F. Silveira de Araújo Santos
Considerações Finais.
O presente artigo procurou, acima de tudo,
apresentar a estrutura do Fundo e explicar o funcionamento do seu regime de reparações, especialmente a
previsão da “cláusula de benefício” em seu Regulamento. Em razão da existência de apenas uma sentença
condenatória do TPI até o presente momento, não há
dados estatísticos ou uma projeção segura com base na
qual afirmar a eventual “taxa de sucesso” da política
de reparações levada a cabo pelo TPI.
No entanto, a existência de uma instituição nesses moldes no âmbito da justiça criminal internacional pode servir como motivação para a criação de
órgãos semelhantes em países em continentes que estão passando por momentos de reconstrução da sua
história e da sua memória social, como é o caso do Brasil e a tentativa de justiça para as vítimas de crimes
cometidos na época da ditadura militar. Por mais que o
tempo tenha passado e diversas vítimas diretas dos
crimes de tortura e desaparecimento forçado não possam gozar das possibilidades de uma justiça restaurativa, familiares e pessoas diretamente envolvidas com o
sofrimento causado por esses crimes poderiam ter
atendido o seu clamor por justiça.
Nesse sentido, reitera-se mais uma vez que o
presente artigo só tem o objetivo de apresentar um
dentre diversos modelos possíveis para servir de inspiração a política nacionais e regionais de reparações a
vítimas de graves violações de direitos humanos e crimes internacionais. O exame da pertinência do modelo
aqui sugerido compete à sociedade e aos governantes
dos países interessados em prover às vítimas desses
atos abomináveis o que por muitos anos lhes foi negado: justiça, na sua acepção mais clara e universal possível.
Um modelo para políticas de reparações
449
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Responsabilização civiladministrativa dos agentes
públicos na ditadura militar
Diego Oliveira Murça1
Janaína Santos Curi2
Lucas Costa de Oliveira3
Resumo: O presente artigo visa estudar a possibilidade
da responsabilização civil-administrativa dos agentes
públicos por crimes cometidos durante o regime militar, entre 1964 e 1985. Para atingir este fim, realiza-se
uma análise das ações civis públicas propostas pelo
Ministério Público Federal da 3º região, bem como da
Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, do ordenamento jurídico brasileiro e do Direito
Internacional.
Palavras-chave: Agentes públicos. Responsabilização
civil-administrativa. Ditadura Militar.
Abstract: This paper aims to study the possibility of
holding public officials accountable, civilly and administratively, for crimes committed during the military
1
Aluno do 5º período de Direito da Universidade Federal de Ouro
Preto. Membro do grupo de estudos de Justiça de Transição.
2
Aluna do 4º período de Direito da Universidade Federal de Ouro
Preto. Membro do grupo de estudos de Justiça de Transição.
3
Aluno do 7º período de Direito da Universidade Federal de Ouro
Preto. Membro do grupo de estudos de Justiça de Transição.
452
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
regime between 1964 and 1985. To this end, public civil
actions proposed by Federal Prosecutors of the 3rd region are analyzed, as well as the 1998 Constitution of
the Federative Republic of Brazil, the Brazilian legal
system and International Law.
Keywords: Public agents. Civil and administrative accountability. Military Dictatorship.
1. Introdução
O presente trabalho busca expor o andamento
da responsabilização civil-administrativa dos agentes
públicos da ditadura brasileira por graves violações de
direitos humanos e avaliar a possibilidade de concretização dessa responsabilização, utilizando-se de seis
ações civis públicas propostas pelo Ministério Público
Federal da 3ª região como instrumento de análise. A
saber: Caso Policiais Civis no DOI-CODI/SP; Caso Ossadas de Perus; Caso DOI/CODI/SP; Caso Manoel Fiel Filho;
Caso Desaparecidos Políticos - IML -DOPS - Prefeitura SP;
e, por fim, Caso OBAN.
A União figura como ré em todas as ações, uma
vez que o Estado, através dos seus agentes, é responsável pelas violações ocorridas no período ditatorial no
Estado de São Paulo. Naquelas em que pode ser responsabilizado, o estado de São Paulo também é citado
como réu.
No Caso Desaparecidos Políticos - IML -DOPS Prefeitura SP, o Município de São Paulo também foi
citado, juntamente com Romeu Tuma, chefe do Departamento Estadual de Ordem Política e Social durante o
regime militar, Harry Shibata, médico legista do IML
na década de 70, Paulo Maluf, prefeito de São Paulo
entre 1969 e 1971, Miguel Colasuonno, prefeito de São
Paulo de 1973 a 1975, e Fábio Pereira Bueno, responsável pelo Serviço Funerário do Município de São Paulo
entre 1970 e 1974. Nesta ação, os réus são acusados de
haverem enterrado inúmeros militantes políticos como
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 453
indigentes no Cemitério Dom Bosco e no Cemitério
Vila Formosa. O Cemitério de Dom Bosco teria sido
construído para esse fim, durante a gestão de Paulo
Maluf e os corpos dos "indigentes" lá chegavam após
ter sido lavrada uma certidão de óbito falsa pelo DOPS,
que era confirmada pelo IML e trazia um nome - geralmente aquele utilizado na militância - e relato falso
sobre a causa da morte. Assim, essas pessoas eram dadas como desaparecidas, enterradas em valas de indigentes e a família permanecia sem nenhuma informação.
Homero Cezar Machado, Innocencio Fabrício de
Mattos Beltrão e Mauricio Lopes Lima são, hoje, militares reformados e João Thomaz é capitão reformado da
Polícia Militar de São Paulo, todos fizeram parte da
Operação Bandeirantes e são réus do Caso OBAN. A
OBAN foi o primeiro órgão de repressão militar que
obteve sucesso e acabou dando origem aos DOI/CODI
espalhados pelo país. Todos os quatro teriam conduzido sessões de tortura em seus respectivos destacamentos. Da mesma forma, os réus do Caso DOI/CODI, Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, executaram diversas sessões de tortura enquanto comandantes do órgão que dá nome à ação.
O Caso Manoel Filho responsabiliza inúmeros
agentes públicos pela morte de Manoel Fiel Filho, metalúrgico que foi detido no dia 16 de janeiro de 1976,
levado ao DOI/CODI e morto no dia seguinte. Entre os
réus citados encontram-se militares, carcereiros, policiais civis, delegados, um perito e um legista e todos teriam colaborado, direta ou indiretamente, para a morte
da vítima.
Em 1991, a Universidade de Campinas, juntamente com a Universidade Federal de Minas Gerais, se
responsabilizou pela identificação das ossadas existentes no Cemitério Dom Bosco, conhecido como Cemitério de Perus, mas não conduziu o trabalho até o fim,
demonstrando descaso e irresponsabilidade. Posteriormente, a responsabilidade foi assumida pela Univer-
454
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
sidade e pelo Estado de São Paulo, mas também não
obtiveram resultados significativos. Assim, além da
responsabilização objetiva destes réus pessoas públicas, o Caso Ossadas de Perus busca a responsabilização
subjetiva dos servidores públicos cuja negligência fez
com que diversas ossadas permaneçam sem identificação até hoje.
No caso Policiais Civis no DOI-CODI/SP, os réus
Aparecido Laertes Calandra, David dos Santos Araújo
e Dirceu Gravina - o último ainda na ativa - eram delegados da Polícia Civil durante a ditadura e, lotados no
DOI/CODI, também foram responsáveis por sessões
de tortura.
Apesar das particularidades de cada caso citado, não detalharemos as ações no desenvolvimento do
trabalho, já que todas possuem um tema comum e isso
é evidente tanto nos pedidos quanto nos argumentos
utilizados para sustentá-los. Nosso objeto de estudo se
encontra nos pedidos de cada uma das petições iniciais
e os argumentos para defender nosso posicionamento
estão presentes em todos os documentos que compõem
cada caso.
Na análise dessas ações, atentamos aos pedidos
feitos pelos representantes do órgão, sendo eles: i) o
pedido de responsabilização civil dos acusados, ii) veto
ao exercício ou acesso a cargos de função pública, iii)
cassação de proventos de aposentadoria, iv) publicização dos fatos ocorridos durante a ditadura e pelos
quais os réus eram julgados.
Os pedidos feitos pelo Ministério Público são
fundamentados em investigações cujos resultados
permitiriam que os réus fossem responsabilizados pelos ilícitos descobertos, conforme citado no parágrafo
acima. Como constam das ações usadas como fonte de
pesquisa e fundamentação, existem elementos que
permitem a prova prática das graves violações enumeradas em suas páginas, violações estas, em sua maioria,
contra os direitos humanos.
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 455
Deve ser ressaltado que os presentes pedidos
possuem por base apenas a responsabilização civil e
administrativa, de modo que não se confundem com a
responsabilização criminal, conforme apontado pelo
art. 935 do nosso Código Civil vigente. Sendo assim,
apontaremos o porquê do pedido de responsabilização
civil-administrativa dos réus.
Trataremos dos argumentos oriundos da legislação ordinária, utilizados pelo Ministério Público, bem
como da limitação da lei de anistia ao âmbito criminal,
dando
margem
à
responsabilização
civiladministrativa dos agentes públicos beneficiados por
ela. Logo em seguida, discutiremos acerca dos princípios constitucionais relevantes, com ênfase no princípio da dignidade da pessoa humana, considerando
também as normas de direito internacional.
O pedido de responsabilização civil dos réus
pode ser justificado, inicialmente, pelos danos causados ao patrimônio público, baseados no art. 37, §5º de
nossa Constituição Federal, que aponta que são imprescritíveis as ações de ressarcimento pela prática de
atos ilícitos que ocasionaram prejuízos ao erário, cabendo assim aos réus suportarem o ônus das obrigações advindas do ilícito cometido.
Prosseguindo, temos os argumentos do Ministério Público para a imprescritibilidade dos crimes contra
a humanidade. Apesar da divisão das instâncias do
direito brasileiro em civis, criminais e administrativas,
a prática de um ilícito que se reconhece como crime de
lesa-humanidade impõe-se a todo o sistema de justiça.
O resultado será a aplicação de princípios gerais de
responsabilização e reparação de danos condizente
com a gravidade do ato.
No tocante ao veto ao exercício de cargos ou
funções públicas, a razão está na contradição entre os
ilícitos cometidos e os princípios da administração pública, que exigem, entre outros requisitos, a higidez
moral. A cassação de qualquer tipo de proventos de
aposentadoria fundamenta-se no mesmo argumento.
456
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
Acerca da publicização dos crimes cometidos
pelos réus contras as vítimas e toda a sociedade brasileira vêm à tona o direito de a sociedade brasileira conhecer a verdade e construir uma memória sobre a sua
história – ou seja, um direito a memória e à verdade4.
Quanto à proteção constitucional dos direitos
humanos, conforme apresentado no interior das ações
civis públicas, considera-se que a pauta de valores de
nossa Constituição Federal impede que as graves violações aos direitos humanos sejam excluídas de apreciação judicial em função do decurso do tempo.
Antes de prosseguirmos com a discussão dos
argumentos a favor dos pedidos, há a necessidade de
justificar a legitimidade do Ministério Público na propositura de tais ações civis públicas.
2. Legitimidade do Ministério Público Federal e a
possibilidade da propositura de ação civil pública
Na medida em que o presente artigo visa estudar a possibilidade da responsabilização pessoal, civil e
administrativa, dos agentes públicos por decorrências
dos crimes cometidos durante a ditadura militar, e partindo da análise das ações civis públicas propostas pelo
Ministério Público Federal, faz-se necessária a análise
de dois pontos cruciais: o Ministério Público Federal
possui legitimidade para a tutela desses interesses? A
ação civil pública é o meio adequado para atingir os
objetivos pretendidos?
Comecemos com a primeira indagação. A Constituição prevê, no art. 127, caput, que cabe ao Ministério
Público a defesa da ordem jurídica, do regime demo4 PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Direito à memória como
exigência ética – Uma investigação a partir da hermenêutica filosófica
de Hans-Georg Gadamer. Revista Anistia – Política e Justiça de
Transição, nº 1, p 250. 2009.
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 457
crático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, e ainda dispõe, no art. 129, IX, que é atribuição
ministerial o exercício de outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatível com sua finalidade.
A nosso ver, a responsabilização pessoal dos
agentes, na atual situação da justiça de transição brasileira, é de interesse difuso, que correspondem aos direitos cujo titular não é uma pessoa, mas sim, uma coletividade de pessoas que não podem ser identificadas
ou determinadas5.
É difuso, uma vez que com a entrada em vigor
de leis reconhecendo a responsabilidade civil do Estado pelos crimes praticados por agentes públicos, ocorreu um dano de extensa dimensão ao erário. Este é
composto pelo trabalho e contribuição tributária de
toda sociedade brasileira, não podendo ser devastado
por atos individuais, em que se sabe o autor.
A respeito do sistema de reparação das vítimas
pelo Estado se esclarece:
O sistema reparatório para os atos dos regimes de
exceção do século XX no Brasil é integrado por
duas comissões de reparação: a Comissão Especial
para Mortos e Desaparecidos Políticos (doravante
CEMP) e a Comissão de Anistia.
A CEMP, criada pela Lei nº 9.140/1995, alterada
pelas leis 10.536/2002 e 10.875/2004, foi instalada
no Ministério da Justiça e, em 2004, deslocada para
a Secretaria Especial de Direitos Humanos. A legislação instituidora da Comissão já veio acompanhada de um anexo com um reconhecimento automático de 136 casos relacionados que deveriam
ser indenizados. O objeto de trabalho da Comissão
Especial focou-se primeiro na apreciação das cir5
MOYSÉS, Helena Carvalho. Legitimidade do Ministério
Público para propor ação coletiva na defesa de direitos
Individuais Homogêneos. De Jure – Revista Jurídica do
Ministério Público de Minas Gerais. V, 10, nº 17. Belo
Horizonte: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, 2011.
458
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
cunstâncias das mortes, para examinar exclusivamente se as pessoas foram ou não mortas pelos
agentes do Estado no período de 2 de setembro de
1961 a 5 de outubro de 1988 e como isso aconteceu,
afastando-se da apreciação dos atos dos envolvidos na atividade de repressão política. É também
responsabilidade da Comissão a localização dos
restos mortais dos desaparecidos. Em 2007, a
CEMP publicou o mais importante documento oficial sobre o período ditatorial, o já referido livrorelatório denominado Direito à Verdade e à Memória”, que detalha pormenorizadamente a promoção de 357 reparações24. O prazo final para a
entrada com requerimentos perante a CEMP foi
prorrogado duas vezes, tendo sido encerrado em
2004.
(...)
Por sua vez, a Comissão de Anistia instalada no
Ministério da Justiça foi criada em 2001 por meio
de Medida Provisória do Presidente da República26, posteriormente convertida na lei no
10.559/2002, em atenção à necessidade de regulamentação do artigo 8o do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República de 1988.
(...)
Os familiares dos mortos e desaparecidos também
podem pleitear junto à Comissão de Anistia pelas
perseguições sofridas por seus entes em vida. Até
dezembro de 2009, a Comissão recepcionou aproximadamente 65 mil requerimentos, dos quais 58
mil já foram apreciados, tendo indeferido integralmente um terço deles, e deferido os outros
dois terços com ou sem cumulação de reparação
econômica. (ABRÃO, TORELLY, 2010, p. 121-123).
Ainda na esfera dos direitos difusos, destacamse os danos morais coletivos gerados, que são entendidos pelo STJ como a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico.
Podem tratar de dano ambiental, desrespeito aos direitos do consumidor, danos ao patrimônio histórico e
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 459
artístico e violação à honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena) . Vale ressaltar
que a concepção de danos morais coletivos vem se ampliando, assim como a sua aplicação, como bem explica
a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy
Andrighi:
6
Nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um
interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver
tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite,
em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos. (SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2013)
No caso em questão, apontam, conforme relatos
históricos, os danos causados não só às vitimas, mas
também à sociedade brasileira em toda sua dignidade e
honra, bem como aos valores democráticos de verdade
e reparação.
O art. 129, III, da CF/88, por sua vez, estabelece
que o Ministério Público tem legitimidade para propor
ação civil pública para proteção do patrimônio público
e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos
e coletivos. Ora, não trata o dano ao erário de um efetivo dano ao patrimônio público?
Todavia, conforme de depreende das ações civis
públicas estudadas, o judiciário vem defendendo os
direitos de reparação e responsabilização pessoal dos
agentes como direitos individuais homogêneos e disponíveis, por serem de caráter patrimonial. Ainda alegam, em virtude disso, que o Ministério Público não
6
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Dano moral coletivo
avança
e
inova
na
jurisprudência
do
STJ.
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tm
p.area=398&tmp.texto=106083> Acesso em: 21/03/2013.
460
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
teria legitimidade para a tutela dos interesses individuais homogêneos7.
Não obstante, com a entrada em vigor do Código de Defesa ao Consumidor, o Ministério Público passou a ter ainda a função de defesa dos direitos individuais homogêneos, que tem como titulares mais de um
sujeito e estes sempre são determinados, possuindo a
origem da causa de pedir em comum. Assim, ficou
acertado, em que pese toda discussão acerca deste tema, que a atuação na defesa destes direitos, ainda que
disponíveis, cabe ao Parquet, na forma de ação civil
pública, desde que haja relevante interesse social. A
respeito do objeto da ação civil pública ensina Hugo
Mazzilli:
Embora a ação civil pública de que cuida a Lei n.
7.347/85 objetive apenas adefesa de interesses
civis públicas,
transindividuais, na verdade, as
sob o aspecto doutrinário, podem ter objeto mais
amplo. Como bem ensinou Calamandrei, sob o aspecto doutrinário, ação civil pública é a ação de
objeto não penal, movida pelo Ministério Público.
Neste sentido, podemos referir-nos, por exemplo,
às ações civis públicas para defesa de interesse público (como as de nulidade de casamento, movidas
pelo Ministério Público), para a defesa de interesse
individual indisponível (como as ações de alimentos em defesa de crianças e adolescentes), para a
defesa do patrimônio público e social (CF, art. 129,
III; Lein. 8.429/92, art. 17; LONMP, art. 25, IV, c.c.
LOMPU, art. 6º, VII). (MAZZILLI, 2005, p. 5-6)
ações
Nesse mesmo sentido entendem o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal:
7Ação Civil Pública caso DOI-CODI/SP. Sentença. Disponível em
<http://www.prr3.mpf.gov.br/
component/remository/?func=fileinfo&id=2441/>
Acesso
em:19/03/2013.
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 461
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
VESTIBULAR. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE
CONCESSÕES DE ISENÇÃO DE TAXAS PARA
EXAME EM UNIVERSIDADES FEDERAIS.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO.
1. A jurisprudência desta Corte vem se sedimentando em favor da legitimidade ministerial para
promover ação civil pública visando a defesa de
direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando na presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado (a
dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação, apenas para citar alguns
exemplos) ou diante da massificação do conflito
em si considerado.
Precedentes.
2. Oportuno notar que é evidente que a Constituição da República não poderia aludir, no art. 129,
inc. II, à categoria dos interesses individuais homogêneos, que só foi criada pela lei consumerista.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou
o tema e, adotando a dicção constitucional em sentido mais amplo, posicionou-se a favor da legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública para proteção dos mencionados direitos.
3. No presente caso, pelo objeto litigioso deduzido
pelo Ministério Público (causa de pedir e pedido),
o que se tem é pretensão de tutela de um bem divisível de um grupo: a suposta invalidade da limitação do número de concessões de isenção de taxas
para exame vestibular de universidades federais
em Pernambuco. Assim, atua o Ministério Público
em defesa de típico direito individual homogêneo,
por meio da ação civil pública, em contraposição à
técnica tradicional de solução atomizada, a qual se
justifica não só por dizer respeito à educação, interesse social relevante, mas sobretudo para evitar as
inumeráveis demandas judiciais (economia processual), que sobrecarregam o Judiciário, e evitar
decisões incongruentes sobre idênticas questões
jurídicas.
462
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
4. Nesse sentido, é patente a legitimidade ministerial, seja em razão da proteção contra eventual lesão ao interesse social relevante de um grupo de
consumidores ou da massificação do conflito.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1225010/PE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 01/03/2011, REPDJe 02/09/2011, DJe
15/03/2011)
Postos estes argumentos, entendemos ser legítima a atuação do Ministério Público Federal, através
de ação civil pública, para tutelar a responsabilidade
dos agentes públicos na forma de regresso pelo que já
foi pago pela União em termos de direito à reparação.
Novamente, embasamos nossa afirmação no sentido da
Justiça de Transição abarcar o direito à reparação e este
ter sido efetuado exclusivamente pelo Estado, através
da Comissão de Anistia e Comissão Especial para Mortos e Desaparecidos Políticos, causando graves danos
aos cofres, devendo assim, ser ressarcido pelos agentes
que causaram efetivamente o dano8.
3. Legislação brasileira
Para se chegar a um entendimento completo sobre a possibilidade ou não da responsabilização civil e
administrativa dos agentes públicos por crimes cometidos durante a ditadura militar, faz-se mister a análise
do ordenamento jurídico como um todo.
Para tanto, far-se-á um estudo das normas que
versam sobre este assunto, partindo da Constituição
Federal de 1988, passando pela legislação ordinária e
finalizando com as normas de direito internacional.
8
Para mais detalhes sobre o tema conferir: GREIFF, Paulo de. Dossiê
Reparação: Justiça e Reparações. Revista Anistia - Política e Justiça de
Transição nº 3. P. 42.
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 463
Desta sorte, após a análise destes pontos, poderá se
chegar à resposta pretendida.
No ápice do rol de dispositivos do direito material que servirão de justificação e argumentação para os
pedidos de responsabilização se encontram os artigos
da Constituição Federal de 1988. Dentre os mais relevantes nessa perspectiva de responsabilização, podemos citar os artigos 1º, II e III; 5º, XIV e XXXIII; 14; 220;
e 215 e 216, que tratam da garantia ao direito ao patrimônio histórico e cultural. Todos incidem veementemente como argumento para a publicização dos fatos,
trazendo à tona o direito de a sociedade brasileira conhecer a verdade sobre a sua história e de construir a
memória em respeito a esta.
Atento ao art. 1º da Constituição, devemos considerar os incisos II e III, que protegem a cidadania e a
Dignidade da Pessoa Humana como fundamentos da
República Federativa do Brasil, preceitos desrespeitados durante a vigência do período ditatorial com a prática de torturas e ocultação de cadáveres. O parágrafo
único deste artigo também é importante , pois a repressão ocorrida durante a ditadura impossibilitou o exercício do poder estatal, que emana do povo.
Quanto aos detentores de cargos da função pública, o art.14, §9º aponta a inelegibilidade em função
da imoralidade configurada durante o exercício da
função.
O artigo 220 garante a livre manifestação do
pensamento, mas faz ressalva que proíbe o anonimato.
Apesar disso, o anonimato - e a não responsabilização
- daqueles que fizeram mais do que um cercear a liberdade de expressão ainda é mantido, violando também
o disposto nos artigos 215 e 216, impedindo a construção de um patrimônio histórico e cultural, para as vítimas de tortura e para todo o país.
Entretanto, ainda que citemos inúmeros outros
dispositivos legais do direito material brasileiro que
justificam a responsabilização, nenhum deles se assemelhará ao art. 5º de nossa Constituição. O presente
464
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
dispositivo apresenta um rol de inúmeros direitos e
garantias do cidadão brasileiro que, como sabemos,
foram violados durante o período ditatorial. Direitos
como aqueles que protegem a liberdade, a vida, a segurança, a não submissão à tortura ou a um tratamento
desumano e a não inviolabilidade da intimidade e da
vida privada, ao livre exercício de trabalho, ofício ou
profissão, além de outros tantos, foram por diversas
vezes deixados de lado.
De forma estrita, e diretamente ligada ao tema
de nosso trabalho, podemos citar as violações ocorridas
aos direitos contidos nos incisos XIV e XXXIII do art. 5º
da Constituição, pois tratam do acesso à informação
enquanto direito dos cidadãos, seja em função de interesse particular, geral ou mesmo profissional, direito
este reprimido de forma incisiva durante o período
abordado.
Estabelecendo uma ponte de ligação entre Constituições, deve ser frisado que todos os atos que violaram os direitos, preceitos e princípios já apontados com
referência em nossa Constituição atual foram praticados na vigência da Constituição de 1967, que também
assegurava a proteção dos mesmos, o que reafirma a
inconstitucionalidade dos atos cometidos, pois toda a
gama de pressupostos já citados não era estranha à
época.
A legislação ordinária possui inúmeros dispositivos acerca do tema, mas ressaltaremos somente aqueles mais relevantes e essenciais para o estudo. A começar pela Comissão de Anistia, criada pela lei
10.559/2002, que se incumbiu de analisar os requerimentos de indenização daqueles que foram impedidos
de exercer atividade econômica, no período de 18 de
setembro de 1946 até cinco de outubro de 1988, por
motivação exclusivamente política. As indenizações se
limitam a uma parcela única correspondente a até 30
salários mínimos por ano de perseguição política até o
valor máximo de 100 mil reais ou prestação mensal que
corresponderá ao posto que o anistiado ocuparia, se na
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 465
ativa estivesse. Esse valor ė devido aos anistiados políticos que puderem comprovar vínculos com a atividade laboral.
Outro dispositivo legal importante ė o artigo
134 da lei 8.112/90 que disciplina sobre a perda de
aposentadoria para os autores dos atos que são foco em
nosso trabalho. Deve ser ressaltado ainda o fato da higidez moral ser discriminada como requisito para a
ocupação de cargos públicos, e conforme consta nas
ações, seria incompatível a permanência em cargos
públicos dos responsáveis por atos que agridem uma
série de pressupostos legais e atentam contra o ser humano, visto que o requisito da higidez moral não seria
cumprido por tais servidores públicos.
Além de atentar contra a atual lei do servidor
público, a série de atos perpetrados por agentes públicos no período ditatorial também afrontava os dispositivos da lei 1.711/52, o Estatuto dos Funcionários Públicos civis da União, em vigor na época em que ocorreram os fatos referidos em nosso trabalho. Especialmente no tocante aos artigos 198, 199 e 201, que se referem à responsabilização civil e administrativa dos servidores públicos pelo exercício irregular de suas atribuições, bem como às penas cabíveis diante da prática
de tais atos.
Aqui também se evidencia uma forma de responsabilização administrativa em função dos atos citados, na qual os agentes executores de atos ilícitos e
abusivos durante o período que compreende a ditadura militar têm como sanção a perda da aposentadoria
ou proventos de qualquer espécie em função da prática, durante o exercício do cargo, de falta administrativa
que, conforme regulamentação cabível, seria punível
com a demissão do cargo ou posto ocupado.
A Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, mais conhecida como Lei de Anistia, foi promulgada no fim da
ditadura militar brasileira, sob um regime de governo
autoritário e omisso. Ainda assim, representou um
enorme avanço ao estabelecer um diálogo com a oposi-
466
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
ção no momento de transição para um país efetivamente democrático.
No primeiro artigo da referida lei, a anistia é
concedida nos seguintes termos:
É concedida anistia a todos quantos, no período
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15
de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou
conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e
Complementares. (BRASIL, 2013)
A grande discussão acerca desta lei se deve aos
crimes conexos. A definição do termo vem no primeiro
parágrafo do mesmo artigo, mas é demasiado imprecisa ao dizer que crimes conexos são "os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou
praticados por motivação política". Esta imprecisão
levou à impunidade dos agentes públicos defensores
da ditadura militar, ainda que o Estado venha tomando
medidas para se responsabilizar pelos atos cometidos
entre 1961 e 1979, período que compreende os atos anteriores a lei da Anistia.
A Lei de Anistia acabou por adquirir um caráter
bilateral, anistiando militantes e presos políticos, mas
também conciliando os agentes públicos responsáveis
pela opressão à democracia futura. Essa interpretação,
mantida pelo STF na ADPF 153, é por nós, contudo,
rechaçada. Não há que se falar, no contexto da Constituição de 1988, bem como em vista das decisões da corte interamericana de direitos humanos, em anistia bilateral. Sob este aspecto relata Lúcia Bastos:
Algumas anistias em branco já foram analisadas
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
como pela Comissão Interamericana de Direitos
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 467
Humanos. Essas verificações ocorreram porque
muitas dessas anistias, que foram promulgadas
durante os anos 70, 80 e 90 originaram-se de Estados Latino-americanos, e, conforme visto anteriormente, essas duas instituições interamericanas
são as responsáveis na condução das investigações
judiciais nesses casos. O que Serpa possível observar, é que, na grande maioria das vezes, não foi
verificada a validade da Lei de Anistia propriamente dita, mas, sim, o direito das vítimas às indenizações pelas graves violações dos direitos
humanos.
Mesmo assim, nos processo relacionados ao tema,
a Corte Interamericana julgou essas leis de anistia
em branco inválidas e inaplicáveis, condenou os
Estados que as tinham emitido e declarou ser a
anistia uma violação fundamental ao direito internacional. (BASTOS, 2007, p.220)
É importante ressaltar que a referida lei não faz
menção alguma à anistia civil. Quanto à anistia no âmbito administrativo, ela restringe somente aos perseguidos políticos. Uma vez que as instâncias penal, civil
e administrativa são autônomas, fica claro que a anistia
ampla e geral no âmbito penal não surte efeitos nas
duas últimas esferas jurídicas.
Na tentativa de reverter o caráter conciliatório
da anistia concedida no Brasil, a OAB propôs, em 2010,
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, requerendo que a lei fosse interpretada
de acordo com os preceitos fundamentais estabelecidos
na Constituição da República de 1988. A ADPF em
questão foi julgada improcedente, mas os votos dos
ministros do Supremo Tribunal Federal são bastante
claros quanto à restrição da anistia ao âmbito penal.
O Ministério Público recorre, nas petições iniciais, ao teor do voto da Ministra Carmem Lúcia, que
ressalta a importância de investigar e esclarecer os
desmandos cometidos no período ditatorial, para opor
o significado de anistia ao esquecimento.
468
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
A Ministra é categórica ao afirmar que não se
anistiou a responsabilidade do Estado, que responderá
de acordo com os princípios jurídicos do sistema vigente, estes previstos na Constituição Federal de 1988, e
que este "deverá voltar-se contra os que lhe atingiram os
deveres de lealdade aos limites de ação respeitosa das pessoas
políticas com os homens e as mulheres cujos direitos fundamentais foram cruamente atingidos9".
4. Normas de direito internacional
Nas ações propostas pelo Ministério Público Federal nas quais uma sentença já foi proferida, o que se
pode perceber é um total descaso e até mesmo desconhecimento sobre o Direito Internacional. Observa-se
uma fundamentação rigorosa e extensa por parte ministerial em suas iniciais, porém, quando proferida a
sentença, todos os fundamentos são refutados como se
não possuíssem nenhuma aplicabilidade, isto quando
são mencionados. Tendo isto em mente, faz-se necessária a realização de uma breve análise sobre a aplicação
e posicionamento destas normas no ordenamento brasileiro.
Durante um longo período discutiu-se sobre a
existência, validade e eficácia das normas de direito
internacional dentro do ordenamento interno de cada
Estado. Nestes debates, sobressaíram duas correntes
para explicar esta relação de Direito Internacional e
Direito Interno: a corrente monista e a dualista. Em
linhas bastante simples, entende-se a corrente dualista
como aquela que entende o Direito Internacional e Interno como dois sistemas distintos e independentes,
9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental n° 153. Voto da Ministra Carmem Lúcia, p. 2.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia
NoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf>.
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 469
sendo necessária a conversão das normas de Direito
Internacional para o Direito Interno para a aplicação
deste no ordenamento interno de cada Estado. Já a corrente monista, sustenta a existência de uma única ordem jurídica onde prevalece o do Direito Internacional,
estando hierarquicamente superior as ordens internas1011.
Não obstante, não há um consenso entre os países, cabendo a cada um destes dispor sobre a aplicação
destas normas. No caso do Brasil não há menção expressa sobre qual a posição dos tratados de direito internacional, havendo apenas dois dispositivos constitucionais tratando sobre o assunto.
O primeiro é o parágrafo segundo do art. 5° da
Constituição Federal, que dispõe que os direitos e garantias previstos na Constituição não excluem os tratados de que a República Federativa do Brasil faça parte.
Este dispositivo levou muitos estudiosos a entenderem
que estes tratados estariam no mesmo nível da Constituição, entendimento que foi refutado pelo Supremo
Tribunal Federal, que entendeu que os tratados internacionais entram no ordenamento jurídico brasileiro
como normas infraconstitucionais, no mesmo nível das
leis federais.
O parágrafo terceiro do artigo 5º, por sua vez,
determina que:
10
SOARES, Carina de Oliveira. Os tratados internacionais no ordenamento
jurídico brasileiro: análise das relações entre o Direito Internacional Público e
o Direito Interno Estatal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88,
maio
2011.
Disponível
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=943
1>. Acesso em abr 2013.
11 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Supremo Tribunal Federal e os
tratados
internacionais. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
6, n.
52, 1 nov. 2001 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2460>.
Acesso em: 16 abr. 2013.
470
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes à emenda constitucional. (BRASIL,
2013)
Desta forma, caso seja aprovado na forma expressa no dispositivo, o tratado ou convenção sobre
direitos humanos ganha status de emenda constitucional. Mas e se estes tratados não forem aprovados desta
maneira? Entendeu o Supremo Tribunal Federal, no
Recurso Extraordinário 466.343- SP,que nestes casos
terão o caráter supra-legal, ou seja, superior a lei federal, mas inferior à Constituição.
Ainda acho necessário evidenciar quando os tratados e convenções de Direito Internacional passam a
existir no nosso ordenamento. Cabe ao Presidente da
República celebrar o tratado, devendo este ser aprovado pelo Congresso Nacional, através de decreto legislativo. Com a devida aprovação do Congresso Nacional,
o tratado retorna ao Poder Executivo para que este venha a ser ratificado. Tendo sido ratificado, o tratado
internacional deverá ser promulgado internamente
através de um decreto de execução presidencial. Isto
ocorrido, o tratado passa a existir no ordenamento brasileiro.
Ainda que de maneira sucinta, uma vez não ser
tema principal do trabalho, resta claramente demonstrado que os tratados e convenções integram o ordenamento jurídico brasileiro.
Mas em que isto interfere na responsabilização
pessoal dos agentes? Interfere na medida em que o
Brasil adota o conceito de crimes contra a humanidade,
ou lesa-humanidade, desde 1907, com a Convenção de
Haia sobre guerra terrestre, tendo sido ratificado e
promulgado pelo Brasil em 1914. Salienta-se que este
foi apenas o primeiro documento ratificado e promulgado pelo país, que mais adiante celebrou diversos
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 471
outros tratados e convenções sobre o assunto, com destaque à Carta das Nações Unidas, em 1945.
Crime lesa-humanidade segundo a ONU é
qualquer ato desumano cometido contra a população
civil, no bojo de uma perseguição por motivos políticos, raciais ou religiosos, estando os crimes praticados
no período ditatorial, portanto, dentro deste conceito.
A principal decorrência desta conceituação, é que os
crimes praticados neste contexto são insuscetíveis de
anistia e imprescritíveis.
Já que o Brasil ratificou tais tratados, não há de
se falar em anistia e prescrição dos ilícitos cometidos
durante a ditadura, haja vista a aplicação das normas
de Direito Internacional no ordenamento jurídico brasileiro já exposta neste artigo.
5. Andamento dos processos
Apesar da argumentação desenvolvida pelo
Ministério Público Federal - a qual procuramos esclarecer neste artigo, nenhum dos processos estudados teve
sentença proferida no sentido da responsabilização
civil-administrativa dos agentes públicos. Nos casos já
julgados em primeira instância, o Ministério Público
tem entrado com recursos e apelações na tentativa de
rever ou invalidar as decisões.
O caso "Desaparecidos Políticos IML-DOPSPrefeitura de São Paulo" se encontra suspenso, aguardando a regularização dos sucessores de réus que vieram a óbito depois do início do processo.
A ocorrência da prescrição foi fundamento contra a procedência dos pedidos em dois processos. No
caso "OBAN", apesar do requerimento dos réus de não
cabimento da ação ter sido rejeitado, a ação foi extinta
com base no argumento da prescrição. O juiz do caso
"DOI-CODI/SP", por sua vez, extinguiu processo sem
resolução de mérito e declarou, também se utilizando
da ocorrência de prescrição, a improcedência dos pedi-
472
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
dos (I) de condenação dos réus a repararem os danos
apontados, (II) de perda de função pública e (III) de
não serem investidos em qualquer nova função pública. Segundo ele, os agentes públicos praticaram danos
a particulares e, portanto, a imprescritibilidade de prejuízos ao erário não se aplicaria. Este juiz, entretanto,
parece ignorar que as indenizações cabíveis aos particulares vêm sendo pagas pelo Estado, deixando claro o
prejuízo causado pelos atos destes agentes. Em ambos
os casos, o Ministério Público leva o processo adiante.
A primeira decisão proferida no caso "Manoel
Filho" extinguiu o processo sem resolução de mérito,
sob o argumento da carência de interesse processual
pelo MPF, de acordo com o artigo 295 inciso III do Código do Processo Civil, diante da inadequação da via
escolhida. O recurso interposto pelo Ministério acabou
por remeter os autos Tribunal Regional Federal da 3ª
região, que decidiu pelo provimento da ação. Este processo se encontra na fase de citação dos réus.
No caso "Ossadas de Perus" o Ministério requereu uma liminar para permitir o início mais breve da
busca e identificação dos corpos enterrados como indigentes no Cemitério de Perus na cidade de São Paulo.
A liminar foi concedida em primeira instância, mas o
TRF a suspendeu devido à potencialidade lesiva à ordem econômica pública de tal ação de busca sem um
planejamento orçamentário mais elaborado. Hoje, o
processo está na fase de produção de provas.
Por fim, no caso "Policiais Civis no DOICODI/SP" a liminar que requeria o afastamento imediato dos réus, pessoa física, de cargos públicos foi indeferida. Ainda que o MPF não tenha explicitado quais
são os cargos públicos ocupados pelos réus, o principal
argumento utilizado para o indeferimento da liminar
foi o julgamento da ADPF 153, na qual, como já foi exposto no presente artigo, os Ministros do STF afirmam
explicitamente a necessidade de responsabilizar agentes que tenham cometido desmandos em nome do Estado Brasileiro. Já na sentença, o juiz decide pela extin-
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 473
ção do processo, acolhendo os argumentos que estendem a Lei de Anistia ao âmbito civil e administrativo e
a prescrição aos atos cometidos pelos agentes públicos.
O Ministério Público opôs embargos de declaração e
entrou com recurso requerendo a remissão do processo
ao Tribunal Regional Federal da 3ª região.
Conclusão
O ponto de partida do presente trabalho se deu
na análise das ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal. Tendo sido dada uma visão
geral de cada caso, passou-se aos pontos mais específicos.
O primeiro destes foi o estudo da legitimidade
do Ministério Público Federal em porpor tais ações e
análise da ação civil pública como meio adequado para
se atingir o objetivo pretendido. Assim, concluímos
que a atuação ministerial é cabível, principalmente na
medida de obter o regresso dos agentes que foram
identificados, pelas indenizações prestadas pela União
às vítimas através da comissões de anistia. Da mesma
forma, entendemos ser a a ação civil pública o meio
correto, uma vez ser a ação proposta para proteger o
patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Em continuidade ao nosso trabalho, perpassamos por todo o ordenamento jurídico brasileiro cabível, atuais e passadas, que de forma direta ou indireta
poderia influenciar nos processos de responsabilização
civil–administrativa. Apesar da utilização da legislação
ordinária de forma relevante, podemos dizer que a
Constituição Federal de 1988, foi a principal fonte para
a justificação dos pedidos de responsabilidade dos
agentes.
Quanto à recorrente alegação da Lei de Anistia
ser aplicável à responsabilização civil e administrativa,
474
Diego Murça, Janaína Curi & Lucas de Oliveira
demonstramos, baseados nas ações que fundamentaram grande parte de nosso estudo, que a mesma não se
aplicaria a estas esferas, sendo cabível apenas em âmbito criminal, e restringida aos perseguidos políticos na
esfera administrativa.
Da mesma forma, passamos brevemente pelas
normas de Direito Internacional e vimos que estas integram o ordenamento brasileiro. Assim, à época dos
crimes já existiam convenções e tratados em que o Brasil era signatário, como a Convenção de Haia e a Carta
das Nações Unidas, tornando ilegal a auto-anistia e
gerando a imprescritibilidade de tais crimes, por tratarem de crimes lesa-humanidade.
Logo, entendemos ser possível a responsabilização pessoal dos agentes por ilícitos civis cometidos durante o período ditatorial brasileiro. Há argumentos
sólidos suficientes para que medidas de responsabilização sejam tomadas. Isso é importante tanto para a
construção da memória das vítimas e do povo brasileiro quanto para a consolidação do Estado Democrático
de Direito brasileiro defendido pelo artigo 1° da Constituição da República.
Entretanto, nenhum dos julgamentos proferiu
sentença final responsabilizando os agentes públicos. O
processo "Desaparecidos Políticos" está suspenso, em
fase de citação dos réus. Já o caso "Ossadas de Perus"
está em fase de produção de provas e, embora a liminar para acelerar o processo de identificação das ossadas tenha sido concedida em primeira instância, o TRF
a suspendeu sob a justificativa de proteger a ordem
econômica. Os demais processos analisados foram extintos por causas diversas: ocorrência de prescrição,
ampliação dos efeitos da Lei de Anistia à esfera civil e
carência de interesse processual e inadequação da via
escolhida pelo MPF. Isso demonstra que os juízes não
tem aceito os argumentos utilizados pelo Ministério
Público e que há um descompasso visível entre os argumentos doutrinários e aqueles acolhidos pelos tribu-
Responsabilização civil-admnistrativa dos agentes públicos... 475
nais. Apesar disso, o Ministério tem entrado com recurso em todas as ações.
Por fim se destaca que a oportunidade de observar a responsabilização civil e administrativa em nosso
país mostrou sua precariedade e limitação, pelo congestionamento e despreparo do judiciário, pelo tempo decorrido
da prática dos atos, pelo falecimento das vítimas, além do
desconhecimento de fatos que ainda se encontram enterrados no passado
Essas e outas tantas situações ainda impedem
uma responsabilização civil e administrativa mais imponente e geradora de frutos em nosso país, restando aos
estudiosos do Direito apontar a direção a ser seguida.
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A formação da norma global de
responsabilidade individual
Mobilização política transnacional,
desenvolvimento principiológico e estruturação
em regras internacionais e domésticas
Marcelo D. Torelly1
Resumo: O presente trabalho investiga o processo de
formação da ‘norma global de responsabilidade individual’ especialmente desde a perspectiva da justiça de
transição. Para tanto, combina a leitura de teses sobre o
‘ciclo da vida’ das normas globais (Finemore & Sikkink) com as leituras divergentes sobre as regras e
princípios em Alexy, Dworkin e Neves. Conclui que a
diferenciação entre regras e princípios no direito mundial é de natureza funcional, e não qualitativa, apontando, desde o exemplo da norma global em questão, que
1 Pesquisador visitante no Institute for Global Law and Policy,
Harvard Law School (Estados Unidos). Mestre e doutorando em
Direito pela Universidade de Brasília. Foi coordenador-geral de
memória histórica da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça
(2007-2013), tendo também dirigido o programa de cooperação
internacional e desenvolvimento de políticas de justiça de transição
mantido pelo Governo Federal em parceria com o Programa das
Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Autor do livro
Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito, publicado pela
coleção Fórum Justiça e Democracia (Belo Horizonte: Fórum, 2012),
além de diversos artigos e capítulos sobre justiça transicional,
constitucionalismo e direitos humanos disponíveis em português,
espanhol, inglês e alemão.
480
Marcelo D. Torelly
tal diferenciação se dá por meio do desenvolvimento
do conteúdo da própria norma em seu processo de
formação. Ao operarem os instrumentos jurídicos de
maneira persuasiva, demonstrativa ou mecânica, os atores
estratégicos gradualmente criam e reduzem complexidades. Neste processo, a capacidade de mobilização
social em torno dos atores estratégicos gradualmente
altera a percepção de adequação do direito, produzindo
mudanças interpretativas e formações de consensos
parciais que alteram as decisões, gerando novas formas
de consistência, que alteram o modo como dispositivos
legais são interpretados no direito internacional e doméstico, transformando expectativas políticas em princípios, dos quais derivam decisões redutoras de complexidade que, finalmente, estabilizam regras capazes
de operar de forma consistente no novo contexto social.
Palavras-chave: 1. Norma Global de Responsabilidade
Individual; 2. Princípios; 3. Regras; 4. Justiça de Transição; 5. Constitucionalismo; 6. Direito Internacional.
Abstract: This article analyzes the formation of the
‘global norm of individual accountability’ from the
transitional justice perspective. It combines thesis on
the norms ‘cycle of life’ (Finemore & Sikkink) with divergent readings on norms nature from Alexy,
Dworkin, and Neves. It concludes that the differentiation of rules and principles in global law is functional,
not qualitative, pointing that this differentiation happens on the development of the norm itself. Operating
legal tools for persuasion, demonstration, or mechanical
application, law field players gradually create and reduce complexity. In the process, the capacity of social
mobilization around strategic actors of the legal field
changes the perception of Law’s adequacy, leading to
new interpretations and consensus and, finally, to new
forms of Law consistency, reshaping the way legal tools
are interpreted and applied domestically and internationally. In the process, political expectations are consolidated into legal principles; principles are applied in
A formação da normal global de responsabilidade individual
481
decisions that reduce social complexity and, finally;
generate stable rules that consistently operates in the
new social context.
Keywords: 1. Global Norm of Individual Accountability; 2. Principles; 3. Rules; 4. Transitional Justice; 5.
Constitutionalism; 6. International Law.
1. Introdução
Uma crescente literatura especializada vem
apontando o surgimento de uma chamada “norma
global de responsabilidade individual” em resposta as
graves violações praticadas conta os direitos humanos.2
Os direitos humanos, de muito, são considerados um
dos pilares do constitucionalismo moderno, entendidos
como uma resposta contra majoritária à vontade da
popular, e, neste sentido, a insurgência de tal norma
global caracteriza-se por excelência como matéria constitucional em uma perspectiva não necessariamente
doméstica ou internacional, mas sim transconstitucional, atravessando tanto o chamado “direito internacional”, quando o “direito doméstico”.3
Os principais debates em teoria constitucional
doméstica desde os anos 1970 estruturam-se desde
uma perspectiva principiológica, com um vasto conjunto de autores redimensionando a teoria jurídica para
comportar não apenas regras estruturadoras de condutas,
mas também princípios matizadores que permitem a extração de normas de decisão em casos onde a situação
fática submetida à apreciação judicial não se encontra
coberta por uma regra, demandando processos de so2 Payne, Leigh A.; Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. “A Anistia na Era
da Responsabilização: contexto global, comparativo e introdução ao
caso brasileiro”. In: Payne, Leigh A.; Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D.
(orgs.). A Anistia na Era da Responsabilização. Brasília/Oxford:
Ministério da Justiça/Universidade de Oxford, 2011, pp. 18-31.
3 Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF, 2011.
482
Marcelo D. Torelly
pesamento de valores para a obtenção de uma decisão
“correta”. Tal processo apresenta uma tendência de
matematização da realidade, objetivando apresentar
problemas constitucionais como questões onde a decisão (seja ela lida como ato político, jurídico ou híbrido)
não mais faz do que equacionar interesses para solucionar conflitos dentro de um contexto normativo aprioristicamente pré-determinado.4
A insurgência da norma global de responsabilização torna o processo de sopesamento ainda mais
complexo, uma vez que adiciona à suposta equação um
novo elemento. Construída originalmente a partir de
pressupostos do direito internacional, que se internalizam em distintas medidas (no próprio direito internacional, mas também nos direitos domésticos), a norma
global se apresenta como um elemento de interação
externo aos ordenamentos quando estes abrem janelas
de possibilidade para diálogos transconstitucionais
entre direito doméstico, regional e internacional. Diferentes respostas foram dadas nestes processos de interação, constituindo, no âmbito padrões de convergência,
articulação ou mesmo resistência.5
Esses padrões de relação permitem questionar,
em diversos níveis, a estruturação de processos de governança global que, segundo Kennedy, são cada vez
mais presentes, mesmo que não plenamente compreendidos.6 Uma primeira questão bastante simples diz
mesmo respeito à legitimidade destes processos, abso4
Síntese bem feita desta pretensão, acompanhada de crítica, encontrase disponível em Aleinikoff, Alexander. “Constitutional Law in the
Age of Balancing”. In: Yale Law Journal. Vol. 96, nº 05, 1987, pp.9431005.
5 Jackson, Vicky. Constitutional Engagement in a Transnational Era. Nova
Iorque: Oxford University Press, 2009.
6 Kennedy, David. “The mystery of Global Governance”. In: Ruling the
World – Constitutionalism, International Law, and Global Governance. New
York: Cambridge University Press, 2009, pp. 37-67.
A formação da normal global de responsabilidade individual
483
lutamente descolados dos pressupostos clássicos estruturadores de vertentes soberanistas do direito constitucional.7
Um segundo grande questionamento possível,
desde uma perspectiva internacionalista, aponta para o
próprio papel do direito internacional, a ser lido por
alguns como um reflexo de relações de poder e interesses nacionais, com permanentes tendências hegemonizantes,8 por outros como uma forma mais aprimorada
do direito, destinada a uma regulação similar àquela
proposta pelo direito constitucional doméstico, porém
em escala global,9 ou, ainda, numa terceira via, como
um conjunto de fragmentos constitucionais amalgamados, cujas interações não são de pleno previsíveis, mas
conformam padrões que se aglutinam não mais no
próprio binômio doméstico/internacional que estruturou boa parte da disciplina, mas sim por meio de regimes especializados capazes de auto se regularem independente do Estado nacional, num modelo que abandona a ideia de um direito de natureza material em
prol de uma ideia de direito procedimentalmente construído.10
Deixando de lado o primeiro conjunto de problemas, da legitimidade dos atuais processos globais, e
adotando uma perspectiva empirista, aliando análise
concreta com teorias que explicam os processos, não
seus fundamentos de legitimação, este estudo propõe a
7
No exemplo europeu, veja-se, por exemplo: Möllers, Christoph.
“Multi-Level Democracy”. In” Ratio Juris. Vol. 24, nº 3, Setembro de
2011, pp. 247-266.
8 Koskenniemi, Martii. The Politics of International Law. Oxford: Hart
Publishing, 2011.
9 Piovesan, Flavia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo:
Saraiva, 2011.
10 Teubner, Gunther. Constitutional Fragments – societal constitutionalism
and globalization. Oxford: Oxford Univeristy Press, 2012.
484
Marcelo D. Torelly
análise do processo de insurgência de normas globais,
especialmente conforme lido fora do direito, pela ciência política e pelas relações internacionais (seção 02); o
modo como se apresenta atualmente o debate sobre a
distinção entre regras e princípios, desde os modelos
teóricos de Dworkin, Alexy, bem como sua crítica por
Neves (seção 03); descrever o processo de consolidação
da norma global de responsabilidade individual e, em
menor medida, da norma global alusiva à responsabilidade do Estado, traduzida nos direitos à reparação à
verdade, e, finalmente (seção 04); explorar como o processo de estruturação da norma global de responsabilidade individual pode ser lido desde a perspectiva da
distinção entre regras e princípios, esboçando propostas de superação para as leituras dogmáticas desenvolvidas pela teoria do direito, especialmente nas décadas
de 1970 e 1980, tendentes a identificar regras e princípios por meio de distinções qualitativas, e apontado
para uma perspectiva de diferenciação pela funcionalidade estrutural das normas vinculada a seu momento de
desenvolvimento, em um processo que apresenta a
distinção entre regras e princípios como, também, parte
de tal desenvolvimento (seção 05).
2. Como surgem as normas globais?
Como surgem as normas globais? Uma resposta
clássica, desde a teoria institucionalista, aponta para a
ideia de que tais normas são apenas e tão somente o
produto da vontade soberana dos Estados. Desde esta
perspectiva o surgimento de uma norma desta natureza ocorreria quando a vontade política de suficientes
(e/ou relevantes) Estados se alinhasse, produzindo um
instrumento legal, geralmente um tratado, ou um costume consolidado pela repetição e não questionamento, regulando uma determinada questão.
Sem deixar de ser verdadeira, essa abordagem
ilumina apenas uma parte do problema. No direito
A formação da normal global de responsabilidade individual
485
doméstico o surgimento de novos instrumentos legais
encontra-se articulado desde a perspectiva democrática, sendo os poderes constituídos que, em resposta à
vontade popular ou na interpretação do sistema jurídico emanado desta vontade, produzem texto e transformam texto em norma. Muitos autores, não obstante,
tem refletido sobre este processo no âmbito internacional, apontando tanto para uma especial legitimidade
derivada da delegação estatal para que agências e organizações internacionais produzam direito11 (tema
que, como antes dito, não é o objeto central do presente
estudo), quanto, e mais especialmente, para o papel
que a esfera pública internacional tem em articular pretensões políticas de afirmação de direitos.12 Alguns
exemplos deste processo são a ideia de “litígio estratégico” junto ao sistema interamericano de direitos humanos,13 ou mesmo a de mobilização próinstitucionalização de novas cortes e agências reguladoras, como pôde ser visto no processo de mobilização
internacional para a criação do Tribunal Penal Internacional (TPI).14
No primeiro exemplo, temos organizações não
governamentais representando interesses de vítimas de
violações aos direitos humanos não com o fito exclusivo de proteger direitos singulares, mas de produzir
11
12
Mollers, op.cit.
Veja-se, por exemplo: Santos, Cecilia MacDowell Santos. “Questões
de Direitos Humanos: a mobilização dos direitos humanos e a
memória da ditadura no Brasil”. In: Santos, Boaventura; Santos, Cecilia
MacDowell; Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). Repressão e
Memória Política no Contexto Ibero-Americano. Brasília/Coimbra:
Ministério da Justiça/Universidade de Coimbra, 2010, pp. 124-151.
13
Cardoso, Evora Lusci Costa. Litígio Estratégico e Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. Coleção Fórum Direitos Humanos,
vol.04. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
14 Cf.: Zilli, Marcos (Org.). “Especial 10 Anos do Tribunal Penal
Internacional”. In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília:
Ministério da Justiça, vol. 08, Jul./Dez 2012.
486
Marcelo D. Torelly
processos onde a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, por meio da interpretação da Convenção
Americana, derive normas protetivas de caráter universal entre os signatários do instrumento internacional em questão. Esse processo de definição de standards pela Corte, batizado como processo de “controle
de convencionalidade”15, permite que a pressão social
em escala internacional, em alguma medida, emule no
plano internacional as lutas domésticas pela efetivação
de direitos. Ou seja, emule o uso do exercício da política para a produção de texto a ser interpretado pelo sistema jurídico.
Essa questão pode, sempre, gerar a ressalva de
que se estaria aqui apenas interpretando a Convenção
Americana, e não propriamente produzindo novos
direitos, mas os processos em que a Corte julgou casos
que podem ser colocados sob o guarda-chuva da norma global de responsabilização individual em alguma
medida relativizam este argumento. No mais recente
caso em que a questão foi apreciada pela Corte, Julia
Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte derivou a obrigação de investigar e punir graves violações contra os
direitos humanos de um conjunto de outros direitos,
estes sim previstos, tais como o direito à vida,16 à integridade17 e à liberdade pessoal, 18 e às garantias e a proteção judicial.19 Nas leituras mais correntes na dogmática tradicional, tais instrumentos poderiam caracterizar
tanto regras de aplicação impositiva, quanto princípios
a serem otimizados.
15 Bazán, Víctor; Nash, Claudio (orgs.). Justicia Constitucional y derechos
fundamentales – el control de convencionalidade. Santiago/Bogotá:
Universidad de Chile/Konrad Adenauer Stiftung, 2011.
16 Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 4º.
17
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 5º.
18
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 6º.
19
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 25º.
A formação da normal global de responsabilidade individual
487
O caso da mobilização social pela instituição do
Tribunal Penal Internacional é, não obstante, ainda
mais explícito em demonstrar a utilização da política
internacional para produzir o substrato à formação e
efetivação de novas normas globais. Antes da criação
do TPI construiu-se a Coalizão Internacional para o Tribunal Penal Internacional, associação ainda ativa integrada por mais de 2.500 organizações civis em 150 países, com uma clara agenda orientada a pressionar os
estados nacionais para aderirem ao Estatuto de Roma,
que constitui a Corte.
Observando processos como estes (e poderiam
ser citados muitos outros, como o de luta pelo direito
de sufrágio feminino, ou dos direitos dos portadores de
deficiências físicas, ou mesmo do movimento LGBT),
os pesquisadores da ciência política passaram a localizar o primeiro estágio da formação de normas globais
não na institucionalização propriamente dita de direitos
por meio de tratados, convenções ou costumes (portanto, não na positivação de pretensões políticas que passam a integrar, em dado momento, o sistema jurídico),
mas na própria agenda de mobilização por esses direitos. O objeto de estudo desta disciplina é, portanto,
anterior àquele a que classicamente dedicam-se os juristas.
Por essa razão autores como Finemore e Sikkink
se propõem a estudar a influência das normas globais
desde seu “ciclo de vida”, iniciando suas considerações
não pelo momento em que se institucionaliza o dispositivo legal em forma de texto a ser explorado pelos juristas, mas sim numa fase (de um total de três) que denominam como a “emergência” da norma no contexto
social: “[...] o primeiro estágio é a “emergência da norma”; o
segundo estágio envolve a ampla aceitação da norma, ao qual
488
Marcelo D. Torelly
chamamos, seguindo Cass Sunstein, de “cascata da norma”;
e o terceiro estágio envolve a internalização”. 20
A ideia aqui presente é que o processo de produção de normas globais depende não apenas da vontade dos Estados, mas de um conjunto mais ampliado
de fatores que inclui, especialmente, os processos de
convencimento dos agentes que interpretam e aplicam
textos legais sobre a existência ou não de dadas prescrições normativas. Assim, processos sociais de reivindicação e luta por direitos, ao tencionarem o sistema
político, não impactam apenas a “efetivação” pelos
responsáveis por implementar as normas (geralmente
atores executivos mais explicitamente sujeitos à pressão política), mas também a formação e interpretação
do Direito pelos tribunais e instituições em geral. Sumarizando o argumento, o ciclo da vida de uma norma
apresenta-se como segue21.
Primeiro estágio – emergência da norma: após mobilização social, os interpretes do direito, por meio de
suas plataformas institucionais disponíveis (procuradorias, cortes, escritórios, ongs), motivados por altruísmo com a luta dos interessados, empatia, identidade
ou compromisso, procuram persuadir a comunidade
legal da existência de uma dada norma, derivada do
escopo legal da própria plataforma que ocupam, ou do
direito geral.
Segundo estágio – cascata normativa: Estados, instituições internacionais e transnacionais, organizações e
redes internacionais assumem a existência da norma.
Legitimidade e reputação são seus principais móveis
20 Tradução livre, no original: “[…] the first stage is ‘‘norm emergence’’;
the second stage involves broad norm acceptance, which we term, following
Cass Sunstein, a ‘‘norm cascade’’; and the third stage involves internalization”. Finnemore, Martha; Sikkink, Kathryn. “International Norm
Dynamics and Political Change,” International Organization 52, vol. 4,
Autumm 1988, p.895.
21 Para o argumento completo: Finnemore, Martha; Sikkink, Kathryn.
Op.cit.
A formação da normal global de responsabilidade individual
489
de ação. Aqui, passam não mais a buscar persuadir sobre a existência da norma, mas sim a demonstrar sua
existência desde exemplos fáticos de concretização tidos na etapa anterior, socializando e institucionalizando seu conteúdo, formando uma “cascata normativa”22
que ganha volume e irradia para os demais atores dos
processos institucionais.
Terceiro estágio - internalização: Atores jurídicos
gerais, especialmente no plano interno e nas burocracias, assumem a existência interna da norma global, que
se positiva ou é judicialmente recebida por meio de
decisões. Seu principal motivo para aplicar a norma é a
conformidade. O hábito se segue à institucionalização.
Originalmente, na teoria de Finemore & Sikkink, a internalização diz respeito à migração da norma
internacional ao plano doméstico, mas como se pretende aqui demonstrar, igualmente as normas internacionais “puras” passam por um processo de internalização, desde a perspectiva do regime do direito internacional. Portanto, o processo de internalização pode
ocorrer anteriormente no direito internacional, mas
também de modo simultâneo ou mesmo antecipado
nos distintos regimes de direito doméstico. Para fins
deste estudo, portanto, a ideia de internalização diz respeito não apenas ao processo de fertilização cruzada entre direito internacional e direitos domésticos, 23 mas
22
O conceito de “justice cascade” foi depois aprofundado por Sikkink
em: Sikkink, Kathryn. The Justice Cascade. Nova Iorque: W. W. Norton
and Company, 2011.
23 Slaughter define tal processo de fertilização cruzada como aquele
no qual “Cortes constitucionais [...] citam precedentes umas das outras
em temas que variam da liberdade de expressão aos direitos à
privacidade e a pena de morte. [...] Elas citam-se reciprocamente não
como precedentes, mas como autoridade persuasiva. Elas também
podem distinguir sua visão daquela de outras cortes que consideraram
a problemas similares. Como resultado, ao menos em algumas áreas
como a pena de morte e os direitos à privacidade, é a emergência de
uma jurisprudência global”. Tradução livre, no original: “Constitutional courts are citing each other’s precedents on issues ranging from
490
Marcelo D. Torelly
sim ao processo de recepção de uma pretensão política
por direitos enquanto norma em um determinado regime jurídico (nacional, regional, transnacional ou internacional).24
Desde essa perspectiva a mudança social altera
a percepção geral sobre a adequação do direito e, assim,
produz a tensão que gera a alteração legal que se inicia
focalmente (emergência), se espalha transversalmente
(cascata) e, por fim, se institucionaliza em regimes jurídicos distintos daqueles em que surgiu.
Nesta teoria sobre o surgimento das normas
globais fica patente tanto a relação de tensão existente
entre mudança social e mudança legal, quanto a relação
entre direito doméstico e direito internacional. Mas
resta a dúvida: tal conceito de “norma”, desenvolvido
pela ciência política e as relações internacionais, é coerente com aquele de uso comum entre os juristas? Para
responder a essa questão passamos a análise do debate
sobre princípios e regras e, posteriormente, a sua aplicação à norma global de responsabilidade individual.
3. Antes das normas, princípios e regras
A abordagem de Finemome e Sikkink aponta
para a existência de um conjunto de conceitos para o
que seja uma “norma”, destacando, não obstante, os
dois mais comuns: “Acadêmicos de distintas disciplinas
reconhecem diferentes tipos ou categorias de normas. A disfree speech to privacy rights to the death penalty. […] They cite each
other not as precedent, but as persuasive authority. They may also
distinguish their views from views of other courts that have considered similar problems. The result, at least in some areas such as the
death penalty and privacy rights, is an emerging global jurisprudence”. Slaughter, Anne-Marie. “A Global Community of Courts”. In:
Harvard International Law Journal, vol. 44, no. 01, 2003, pp. 193.
24 Agradeço ao Professor Marcelo Neves por chamar minha atenção e
insistir na necessidade deste esclarecimento para o bom entendimento
do argumento em desenvolvimento.
A formação da normal global de responsabilidade individual
491
tinção mais comum é entre normas reguladoras, que ordenam ou constrangem comportamentos, e normas constitutivas, que criam novos atores, interesses e categorias de
ação”.25
Para os fins deste estudo o que interessa desta
perspectiva da ciência política é, portanto, que a ideia
de “norma reguladora” desenvolvida quando tratamos
da “norma global”, pode tratar tanto de um princípio,
quanto de uma regra, quanto da combinação entre ambos. Assim, torna-se profícuo explorar como a teoria
jurídica tem enfrentado, primeiramente, a própria distinção entre regras e princípios para, então, escrutinar
como se desenvolveu a norma global em questão (seção 04) e, em um momento final, buscar-se compreender como tais distinções aplicam-se e reconfiguram-se
no caso concreto da norma global de responsabilidade
individual (seção 05).
Duas abordagens vêm sendo recorrentemente
aduzidas quando se discute a diferença entre regras e
princípios na teoria jurídica, procurando estabelecer
uma distinção qualitativa, vale resgatá-las brevemente:
Robert Alexy propõe, em sua teoria dos direitos
fundamentais, que tanto regras quanto princípios são
espécies de normas, já que constituem “expressões
deônticas básicas do dever”.26 Diferencia-os, posteriormente, ao apontar que:
“O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam
que algo seja realizado na maior medida possível
dentro das possibilidades jurídicas e fáticas exis25 Tradução livre, no original: “Scholars across disciplines have recognized
different types or categories of norms. The most common distinction is between regulative norms, which order and constrain behavior, and constitutive
norms, which create new actors, interests, or categories of action”.
Finnemore; Sikkink. Op.cit., p 891.
26 Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,
2008, p.87.
492
Marcelo D. Torelly
tentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.”27
Por sua vez, as regras:
“[...] são normas que sempre são ou satisfeitas ou
não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se
fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais,
nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente
possível.”28
Concluindo que “[...] isso significa que a distinção
entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não
uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um
princípio.”29 Assim, os princípios detêm mandamentos
prima facie, ou seja, “representam razões que podem ser
afastadas por razões antagônicas”,30 enquanto as regras
possuem um comando que, se válido, determina exatamente aquilo que deve ocorrer. Alexy define que
princípios são sempre razões prima facie, enquanto regras são sempre razões definitivas. O autor entende, de
forma parcialmente coincidente com Joseph Raz, que
princípios e regras são razões para normas, mas que, ao
sê-lo, igualmente tornam-se razões para ações. Discorda, não obstante, daqueles que entendem que os princípios são apenas razões para regras, vez que “regras po-
27
Alexy. Op.cit., p 90.
28
Alexy. Op.cit., p 91.
29
Alexy. Op.cit., p 91.
30
Alexy. Op.cit., p.104.
A formação da normal global de responsabilidade individual
493
dem ser também razões para outras regras e princípios podem ser razões para decisões concretas”.31
Ronald Dworkin, por sua vez, aponta que as regras possuem uma natureza de “tudo ou nada” em sua
aplicação, não sendo possível afirmar que uma dada
regra “é mais importante que outra”,32 enquanto os princípios “possuem uma dimensão que as regras não têm – a
dimensão do peso ou importância”.33 É assim que:
“Quando princípios se entrecruzam [...] aquele que
vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou política é mais importante que outra frequentemente será objeto de
controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma
parte integrante do conceito de um princípio, de
modo que faz sentido perguntar que peso ele tem
ou quão importante é.”34
Na teoria de Dworkin “depois que um caso é decido podemos dizer que ele ilustra uma regra particular [...]
mas a regra não existe antes de o caso ser decidido; o tribunal
usa princípios para justificar a adoção e aplicação de uma
nova regra”35. Nessa perspectiva os juristas, quando resolvem casos complexos, abandonam o modelo de regras e passam a se guiar por outros padrões. Entre estes padrões estão as políticas e os princípios. As primeiras são entendidas como “objetivos a serem alcançados”, e
os últimos como um “padrão que deve ser observado [...]
31
Alexy. Op.cit., p.104.
32
Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: WMF, 2010,
p.43.
33 Dworkin. Op.cit., p.42.
34
Dworkin. Op.cit., pp.42.-43
35
Dworkin. Op.cit., p.46.
494
Marcelo D. Torelly
porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma
outra dimensão da moralidade”.36
Desta feita o aplicador do direito pode “criar”
direito ou alterar as regras em vigor desde uma perspectiva da moralidade comum a dada comunidade
quando satisfeitos dois pressupostos: primeiramente, a
mudança em questão deve favorecer a um princípio;
em segundo lugar, a mudança só pode ocorrer após o
aplicador considerar todos os padrões contrários a alteração doutrinaria e, ainda assim, constatar a vantagem
em prol do princípio em questão.
Neves criticará a ambas as teorias. Quanto à teoria de Alexy, sobre a otimização, apontará que:
“[...] passa por cima do fato de se tratar de uma sociedade complexa, com diversos pontos de observação conforme a esfera social que se parte [...] e
de um sistema jurídico que traduz internamente,
conforme seus próprios critérios, essa pluralidade
de ângulos. O que é otimizante em uma perspectiva não é otimizante em outra.”37
Quanto à tese de Dworkin aponta, primeiramente, que embora os princípios constitucionais sirvam para possibilitar uma maior abertura da argumentação jurídica à complexidade social, não se deve desconhecer que as regras “reduzem a complexidade dos princípios, possibilitando a passagem de um estado de incerteza
inicial para a certeza no final do procedimento de solução do
caso”.38
Neves propõe uma abordagem distinta, desenvolvida a partir de leituras da teoria dos sistemas, onde
lê as regras como produto de uma observação de pri36
37
Dworkin. Op.cit., p 36.
Neves, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. São Paulo: WMF, 2013, p 83.
A crítica, evidentemente, é mais ampla e complexa, recortando-se aqui
apenas aquilo que interessa ao argumento em construção.
38 Neves. Ibidem, p 58.
A formação da normal global de responsabilidade individual
495
meira ordem, no nível da estrutura de expectativas,
enquanto os princípios seriam produtos de uma observação de segunda ordem, não oferecendo critérios definitivos para a solução do caso. Assim, regras e princípios passam a funcionar como elementos de equilíbrio
entre a consistência interna e a adequação social do direito:
“Não há norma pronta e previamente acabada, a
ser aplicada de maneira diversa como regra ou
princípio. Isso pressuporia uma externalização da
justificação da norma para uma ordem moral com
pretensão de validade pragmática universal. O que
se passa é que, na observação de primeira ordem, a
diferença entre regras e princípios ainda é irrelevante. Quando, na observação de segunda ordem,
instaura-se a controvérsia argumentativa em torno
do sentido, da validade e das condições de aplicação das respectivas normas, a diferença entre princípios e regras ganha um significado imprescindível para o desenvolvimento consistente e adequado do direito.”39
No plano da consistência, as regras cumprem a
função de estabilizar expectativas, determinando de
forma regular e coerente a conduta; no plano da adequação, os princípios permitem a atualização do direito
com os desenvolvimentos sociais. Assim, para Neves, o
que tratamos ao distinguir regras de princípios é, grosso modo, equilibrar um tipo de argumentação formal
(baseada em regras), com um tipo de argumentação
substancial (baseada em princípios), ambas necessárias
para que o direito seja, a um só tempo, internamente
consistente e externamente adequado.40 Tal paradoxo,
entre conservação e mudança, encontra-se especialmente presente no direito constitucional, vez que, para
Neves, funcionando como acoplamento entre Direito e
39
Neves. Ibidem, p.100.
40
Neves. Ibidem, p.170.
496
Marcelo D. Torelly
Política, a Constituição “sempre tem duas dimensões:
“Constituição como politização do direito” e “Constituição
como juridificação da política”.”41
Temos, assim, um panorama dos principais desenvolvimentos e críticas em torno da distinção entre
princípios e regras, restando a questão: como tais teorias
dialogam com a emergência da norma global de responsabilidade individual?
4. A consolidação da norma global de
responsabilidade individual
4.1. A Emergência da Norma
A norma global de responsabilidade individual
não se encontra expressa de maneira objetiva em nenhum texto legal. Estrutura-se, basicamente, a partir da
premissa de que agentes responsáveis por graves violações contra os direitos humanos devem ser responsabilizados por suas condutas, estas sim, tipificadas no
direito penal internacional. Tal premissa encontra dois
fortes campos de resistência, o primeiro, no âmbito do
direito doméstico, o segundo no âmbito do direito internacional.
No direito doméstico, a resistência remonta a
tensão dentre a vontade da maioria (seja ela fática ou
pressuposta) e a garantia dos direitos fundamentais
das vítimas. O grande exemplo de tal obstáculo são as
leis de anistia, amplamente utilizadas enquanto mecanismos transicionais ao longo do Século XX.42 Tais leis,
em prol da ideia de pacificação nacional, perdoam crimes, inclusive graves violações aos direitos humanos.
41
42
Neves. Ibidem, p.195.
Torelly, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de
Direito. Coleção Fórum Justiça e Democracia, vol. 02. Belo Horizonte:
Fórum, 2012, pp. 84-90.
A formação da normal global de responsabilidade individual
497
No direito internacional, as doutrinas da soberania e da imunidade representam, sem nenhuma dúvida, o maior obstáculo à premissa da necessidade de
responsabilização individual. Segundo tais doutrinas
os Estados estrangeiros não podem, exceto em situações absolutamente excepcionais, processar e punir
agentes públicos envolvidos em graves violações contra os direitos humanos. A própria pressão internacional por julgamentos domésticos, no plano diplomático,
pode ser lida como uma intromissão em assuntos internos.
A primeira grande quebra de paradigma rumo à
afirmação da premissa contida na norma global data
dos anos 1940. Mais especificamente, remonta os julgamentos de Nuremberg e Tóquio, após a Segunda
Grande Guerra.43 Embora críticos apontem tais julgamentos como “tribunais de vencedores”,44 é relativamente pacífico o entendimento de que tais tribunais
não apenas cumpriram um papel efetivamente jurídico
no processamento dos crimes dos nazistas e seus aliados, como que igualmente estabeleceram uma série de
standards para julgamentos futuros.
A partir dos padrões estabelecidos nos julgamentos do pós-guerra, especialmente aqueles alusivos
a categoria de delitos contra a humanidade, uma ampla
doutrina constituiu-se. Como aponta Teitel, que classifica esta fase do pós-guerra como uma primeira fase da
genealogia da ideia de justiça de transição, o período
seguinte, portanto, a segunda fase, foi caracterizada menos por julgamentos, e mais por alternativas domésticas, como o estabelecimento de comissões da verdade,
43
Neste sentido: Teitel, Ruti. “Genealogia da Justiça Transicional”. In:
Reategui, Felix (org.). Justiça de Transição – Manual para a América
Latina. Brasília/Nova Iorque: Ministério da Justiça/ICTJ, 2011, pp. 135170. Bem como: Sikkink. Op.cit., introduction.
44 e.g. Elster, Jon. Closing the Books – transitional justice in historical
perspective. New York: Cambridge University Press, 2004.
498
Marcelo D. Torelly
diagnosticando tal movimento como um resultado direto do encrudescimento da Guerra Fria, produtor de
severa redução na capacidade dos estados em alinharem-se de forma homogênea para o estabelecimento de
tratados e tribunais de escala efetivamente global.45
Não obstante, seguindo com a categorização de
Finemore e Sikkink, fica claro que a mobilização transnacional por responsabilização individual tem, aqui,
seu início, sendo o exemplo mais evidente aquele do
esforço de agentes da comunidade judaica pelo processamento de criminosos de guerra, entre os quais o caso
Eichmann tornou-se o célebre.46 As plataformas disponíveis, no caso, eram os próprios estados nacionais (no
caso Eichmann, o estado de Israel), mas também as
organizações internacionais, vez que nesta época, tanto
no âmbito da Organização das Nações Unidas quanto,
localmente, da Organização dos Estados Americanos,
diversos tratados internacionais sobre direitos humanos foram estabelecidos, demonstrando o esforço de
mobilização transnacional para, num primeiro momento, persuadir a comunidade internacional e os estados
nacionais sobre a existência de uma obrigação de investigar e punir as graves violações contra os direitos humanos.
4.2. A Cascata da Norma
Seguindo com Sikkink, a cascata da norma inicia nos anos 1970 e 1980, quando são julgados os altos
agentes de estado envolvidos em graves violações contra os direitos humanos na Grécia, Portugal e Argenti45 Teitel, Ruti. “Genealogia da Justiça Transicional”. In: Reategui, Felix
(org.). Justiça de Transição – Manual para a América Latina. Brasília/Nova
Iorque: Ministério da Justiça/ICTJ, 2011, pp. 135-170.
46 Para uma análise: Arendt, Hannah. Eichmann em Jerusalém. São
Paulo: Companhia das Letras, 1999.
A formação da normal global de responsabilidade individual
499
na, seguindo-se, nos anos 1990, um boom de julgamentos por crimes análogos em todas as regiões do mundo.47 No interlúdio entre a Era de Nuremberg e a cascata, não obstante, uma mudança-chave ocorre na genealogia da justiça transição. No período que Teitel identifica como a segunda fase desta genealogia, as alternativas internacionalistas estavam bloqueadas pelo conflito
bipolar, produzindo como efeito a necessidade de que
os estados nacionais pós-conflito tivessem de lidar domesticamente com seus legados autoritários (naquilo
que, metaforicamente, Elster definiu como a necessidade de reconstruir um barco em alto mar)48.
Esse processo fortaleceu a ideia de que, mesmo
que anistias fossem válidas, bloqueando a responsabilidade individual, era cogente e imperativa a necessidade de alguma forma de responsabilização, mesmo
que abstrata, emergindo um novo paradigma, fulcrado
no princípio responsabilidade do Estado. Os modelos de
responsabilização estatal deram azo a um conjunto de
medidas, consolidadas na literatura sobre justiça transicional nos campos da verdade e da reparação.
As primeiras comissões da verdade (na acepção
odierna), na Argentina (1983) e na África do Sul (1995)
trabalharam, em sentidos distintos, para garantir que
alguma forma de reconhecimento e responsabilização
fosse possível. Na Argentina, partindo de uma plataforma muito mais social que institucional, mesmo com
as idas e vindas na luta por responsabilização criminal,49 os atores envolvidos no processo de acerto de
contas com o passado foram capazes de reunir um
47
48
Sikkink. Op.cit., p 21; pp 96-127.
Elster, Jon. Rendición de Cuentas – La Justicia Transicional en Perspectiva
Histórica. Tradutor: Ezequiel Zaidenwerg, Buenos Aires: Katz, 2006,
pp.94-95.
49 Para uma visão geral deste processo, veja-se: Filippini, Leonardo. La
persecución penal en la busqueda por la justicia. In: Hacer Justicia.
Buenos Aires: Siglo XXI/CELS/ICTJ, 2011, pp. 19-48.
500
Marcelo D. Torelly
enorme volume de informações capazes de demonstrar
não apenas a responsabilidade do Estado, mas também as
responsabilidades individuais de diversos agentes públicos e privados nos crimes da ditadura militar (demonstrações estas que, posteriormente, na fase de internalização doméstica da norma, foram – e seguem sendo –
úteis aos processos criminais de responsabilização).
Já a Comissão de Verdade e Reconciliação sul
africana, que igualmente avançou na assunção de responsabilidade estatal, robusteceu uma norma de anistia, consignando o perdão à revelação da verdade,50
dando origem a uma ampla literatura sobre o dilema
jurídico-moral entre a busca pela verdade ou pela justiça,51 e sobre o cabimento de anistias no direito internacional.52
É na mesma época que se consolidam os grandes programas de reparações às vítimas. O processo de
reparação, por sua natureza mesma, depende do reconhecimento dos crimes. Na América Latina, Argentina,
Brasil e Chile foram pioneiros neste processo.53 Aqui,
seja partindo do trabalho prévio de comissões da verdade que identificaram fatos e agentes, como na Argentina,54 seja partindo do trabalho de comissões que
não individualizaram responsabilidades, como no Chi50
Du Bois-Pedain, Antje. Transitional Amnesty in South Africa. Nova
Iorque: Cambridge University Press, 2007.
51 Por exemplo: Rotberg, Robert; Thompson, Dennis (orgs.). Truth v.
Justice. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2000.
52 Pensky, Max. “O status das anistias no direito penal internacional”.
In: Payne, Leigh A.; Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). A Anistia
na Era da Responsabilização. Brasília/Oxford: Ministério da
Justiça/Universidade de Oxford, 2011, pp.76-101.
53 Para um marco teórico e estudos de caso, confira-se: Abrão, Paulo;
Torelly, Marcelo D. (orgs.). Dossiê: Reparação. In: Revista Anistia
Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, vol. 03,
Jan./Jun. 2010, pp.40-172.
54 CONADEP. Nunca Mais – informe de la Comisión Nacional Sobre la
Desaparición de Personas. Buenos Aires: EUDEBA, 8ª edição, 2006.
A formação da normal global de responsabilidade individual
501
le,55 ou, ainda, sendo os trabalhos das comissões de
reparação anterior ao estabelecimento de uma comissão da verdade, como Brasil,56 o fato central é que se
consolidou a norma do direito internacional, originalmente identificada como a “obrigação de reparar” que,
gradualmente, completando o ciclo de formação das
normas globais, internalizou-se como “direito à reparação” das vítimas dos abusos.57
A internalização da norma de responsabilidade
estatal alusiva às reparações, terceira etapa da formação
de uma norma global (quando os operadores do sistema jurídico passam a aplicar, sem mais questionar),
impactará diretamente no processo de desenvolvimento da norma de responsabilidade individual, pois permitirá que aqueles atores que antes procuravam persuadir
a obrigação de responsabilizar individualmente os violadores possam, com base no amplo reconhecimento
dos fatos, migrar para uma nova estratégia, onde as
violações já estão reconhecidas, cabendo instigar o senso de inadequação social quanto ao estado de impunidade individual ante a estas violações.
Somando-se a isso a existência de casos prévios
isolados de aplicação da norma ao espólio de violações
legado da II Grande Guerra, fortaleceu-se o processo
55
Zalaquett, José. “Verdade e Justiça em perspectiva comparada – José
Zalaquett responde Marcelo D. Torelly”. In: Revista Anistia Política e
Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, vol. 04,Jul./Dez.
2010, pp.12-29.
56 Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. “O programa de reparações como
eixo estruturador da Justiça de Transição no Brasil”. In: Reategui, Felix
(org.). Justiça de Transição – Manual para a América Latina. Brasília/Nova
Iorque: Ministério da Justiça/ICTJ, 2011, pp. 473-515.
57 Sobre estre processo de transformação da “obrigação de reparar”
dos Estados no direito à reparação das vítimas, veja-se: Parmentier,
Stephan. “Out of the Ashes: reparations for victims of gross and
systematic human rights violations”. In: Feyter, Koen; Parmentier,
Stephan; Bossuyt, Marc; Lemmens, Paul (orgs). The right to reparation
for victims of serious human rights violations location. Antuérpia: Intersentia, Antwerpen, 2005.
502
Marcelo D. Torelly
de demonstração da existência da norma de responsabilidade individual nos planos do direito internacional e
comparado. Os fatos estavam reconhecidos e existiam
precedentes disponíveis para demonstrar a existência
de uma norma sobre eles incidente.
A combinação da cascata da norma individual
com o contexto de internalização da norma responsabilidade estatal em regras fortalece, assim, o processo
social de luta por justiça, na medida em produz (e é
produzido por) uma mudança social radical no enfrentamento da questão da violência de estado. De um lado, o conteúdo determinado das regras alusivas à reparação e a busca da verdade estabelece direitos claros às
vítimas e estabiliza expectativas quanto à natureza ilícita de fatos vitimadores. De outro, o início do processo
de cascata da norma global de responsabilidade individual permite que a se estabilize ainda, não uma regra,
mas pelo menos um princípio norteador para a necessidade de diferenciação entre formas abstratas e individuais de responsabilidade, estabelecendo um novo horizonte reflexivo dentro do direito “global”.
Dialogando com essa realidade, no contexto latino-americano, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos passa a cumprir um papel essencial, tanto na
formação de ambas as cascatas (reparações e verdade;
responsabilização individual) no âmbito regional,
quanto na afirmação de princípios diretores e na internacionalização de regras estáveis no plano internacional. Fez ainda mais ao pressionar, por via de seus mecanismos de monitoramento de implementação de sentenças, pela internalização das normas internacionais
no âmbito doméstico dos estados-parte, seja enquanto
regras de aplicação direta, seja enquanto princípios
orientadores de políticas.58 É a Corte quem, convencida
58
Cf.: Caso Almonacid Arellano e outros VS. Chile; Caso Chumbipuma
Aguirre e outros VS. Peru (Barrios Altos); Caso Goiburú e outros vs.
Paraguai; Caso Gutierréz Soller vs. Colômbia; Caso La Cantuda vs. Perú;
A formação da normal global de responsabilidade individual
503
da existência de dadas regras e princípios, passa a adotar uma estratégia de demonstração da sua existência no
âmbito interpretativo da Convenção Americana – cuja
redação é bastante geral – apontando regras de cumprimento obrigatórios pelos estados (internalização de
regras no regime internacional), e auxilia no processo
de convencimento e demonstração, nos planos domésticos, da existência de regras e princípios atinentes à
norma global.
4.3. Internalização doméstica da norma
É claro que a norma de responsabilidade individual encontra-se internalizada enquanto regra no
direito regional dos direitos humanos na América Latina, mas é hoje a norma global uma norma efetivamente
internalizada nos demais regimes, especialmente nos
domésticos? A resposta pode ser obtida tanto da análise sobre a ratificação de outros tratados internacionais
que preveem tal norma, quanto de sua absorção, por
mecanismos ordinários, nos sistemas de direito doméstico.
Na perspectiva internacional, a aprovação em
1998 do Estatuto de Roma, que estabelece o Tribunal
Penal Internacional (TPI) na Haia, pode ser tomada
como ponto de referencia. O TPI iniciou suas atividades em 1º de julho de 2002, com poderes para investigar e punir graves violações contra os direitos humanos, e atualmente 122 estados já aderiram à jurisdição
da Corte, o que demonstra um substancial nível de internalização por meio de ratificação (mesmo que Estados estratégicos na geopolítica mundial, como Estados
Unidos e China, não reconheçam a jurisdição do TPI).
Ainda, por meio do direito internacional, dois presidentes no exercício de suas atribuições foram processados por graves violações contra os direitos humanos
Caso Masacre de La Rochela vs. Colômbia; Caso Molina Teissen vs.
Guatemala; Caso Tibi vs. Equador, Caso Velásquez-Rodríguez vs.
Honduras.
504
Marcelo D. Torelly
(Slobodan Milosevic, da Iugoslávia, e Charles Taylor,
da Libéria), demonstrando a capacidade da norma global de insurgir-se contra, e vencer, as doutrinas soberanistas da imunidade.
Na perspectiva doméstica, a internalização pode
dar-se por dois distintos caminhos: a implementação
de sentenças internacionais e a alteração de legislações
domésticas. Nos dois casos, os principais obstáculos à
internalização da norma global são as anistias domésticas, baseada nas normas e doutrinas de proteção da
soberania, e a questão da “retroatividade” penal.
Usando, novamente, a América Latina como
exemplo, as sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos59 auxiliaram na internalização da norma global. Chile e Uruguai processaram graves violações sob influência direta de decisões emanadas do
tribunal sediado em San José da Costa Rica.60 Ainda, o
Brasil debate formas de implementação da sentença do
caso Julia Gomes Lund e outros,61 e a Argentina, mesmo
sem ter sido condenada, passou a utilizar, nas cortes
ordinárias e na Corte Suprema de Justiça da Nação, os
julgados da Corte Interamericana para fundamentar
suas decisões.62
59
60
Valendo ainda o exemplo dos referidos na nota anterior.
Para um debate comparado entre a influência não da Corte, mas do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, nas jurisprudências
domésticas de Brasil e Argentina veja-se nosso: Torelly, Marcelo D.
“Transconstitucionalização do Direito e Justiça de Transição:
elementos para a análise de insurgências constitucionais por interações
institucionais na Argentina e Brasil”. In: Neves, Marcelo (org.). Fugas e
Variações sobre o Transconstitucionalismo. (no prelo)
61 Veja-se, por exemplo, o documento que consolida a mudança de
posição do Ministério Público Federal sobre este tema: MPF. 2ª
Câmara de Coordenação Criminal. “Documento nº 02/2011”. In:
Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da
Justiça, vol. 07, Jan./Jul. 2012, pp 358-371.
62 Parenti, Pablo. “A aplicação do Direito Internacional no julgamento
do terrorismo de Estado na Argentina”. In: Revista Anistia Política e
A formação da normal global de responsabilidade individual
505
A maioria dos países, no período pós-cascata,
estabeleceu mecanismos domésticos que tornam a
norma global aplicável, entre eles a tipificação dos crimes contra a humanidade, a vedação e imprescritibilidade da tortura, a tipificação e imprescritibilidade do
genocídio, entre outros. O grande debate corrente, não
obstante, é quanto à aplicação destes dispositivos para
os crimes do passado. A doutrina (assim como a prática judicial) divide-se entre aqueles que entendem que,
sopesado o direito internacional, tais normativas não
podem ser aplicadas ao passado, sob pena de caracterização de retroatividade penal;63 e aqueles que entendem que, seja por meio da aplicação direta do direito
internacional,64 seja por uma aplicação não retroativa,
mas sim retrospectiva, do próprio direito constitucional doméstico,65 é possível a aplicação da norma global
a fatos que ocorreram antes mesmo do próprio reconhecimento da norma global no regime doméstico.
Ou seja, não se discute mais a própria existência
da regra, mas sim, primeiramente, seu momento de
institucionalização (se aquele do direito internacional, ou
aqueles dos direitos domésticos) e, em segundo lugar,
debate-se a natureza jurídica da norma durante o período entre a institucionalização das regras internacional
Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, vol. 04, Jul./Dez.
2010, pp 32-55.
63 Dimoulis, Dimitri; Martins, Antonio; Swensson Jr., Lauro Joppert
(orgs). Justiça de Transição no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2010.
64 Ventura, Deisy. “A interpretação judicial da Lei de Anistia no
Brasil”. In: Payne, Leigh A.; Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs). A
Anistia na Era da Responsabilização. Brasília/Oxford: Ministério da
Justiça/Universidade de Oxford, 2011, pp.308-343. Piovesan, Flávia.
“Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Lei de Anistia: o caso
brasileiro”. In: Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília:
Ministério da Justiça, vol. 02, Jul./Dez. 2009, pp.176-189.
65 Torelly, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de
Direito. Coleção Fórum Justiça e Democracia, vol. 02. Belo Horizonte:
Fórum, 2012, pp 210-217.
506
Marcelo D. Torelly
e domésticas. Deve ser aplicada enquanto regra de direito internacional que colide com regra de direito interno, conforme o fez o Supremo Tribunal Federal brasileiro no julgamento da ADPF n.º 153/2008, priorizando uma argumentação soberanista que conduziu ao
afastamento do dispositivo internacional, num modelo
de resistência. Como regra de direito internacional que
se impõe ante a regra doméstica posterior, num modelo de convergência, como no caso Argentino e seus julgados na Suprema Corte de Justiça da Nação? Ou deve
ser aplicada enquanto princípio internacional matizador
da leitura do direito doméstico, sendo sopesado com
seus dispositivos, num modelo de articulação, como fez
a Suprema Corte Chilena em diversos casos alusivos ao
regime Pinochet?
Apesar deste debate aceso sobre a extensão
temporal e as formas de interação entre direito doméstico e internacional, restam claras, hoje, portanto, as
evidências da internalização da norma global de responsabilidade individual, mesmo que seus efeitos ainda sejam objetos de disputa política e social. Pende,
portanto, no campo da dogmática jurídicoconstitucional, a questão de ser tal norma uma regra ou
um princípio. Como exposto, tal questão tem, justamente, implicações quanto ao tipo de aplicabilidade da
norma. A tese aqui defendida é que a própria evolução
da norma global oferece respostas, relacionadas a desenvolvimento de seu ciclo vital.
A formação da normal global de responsabilidade individual
507
5. Conclusões tentativas: a internalização da norma
global e o processo de diferenciação funcional das
normas em princípios e regras na sociedade
mundial
5.1. Superando as abordagens tradicionais da dogmática
constitucional
A distinção entre regras e princípios foi formulada para pensar a aplicação das normas. Independente
de qualquer teorização, tem, portanto, um fito prático.
Como se pretendeu demonstrar, especialmente na
quarta seção deste estudo, resta inequívoca a existência, hodiernamente, que uma norma global de responsabilidade individual quanto as graves violações contra
os direitos humanos. Cabe, portanto, o questionamento: tal norma deriva de uma regra ou de um princípio?
Antes de responder, não obstante, não é demais reforçar porque se entende que tal debate figure como um
debate de direito constitucional, e não exclusivamente
de direito penal internacional, ou de direito penal doméstico.
É razoavelmente consensual que questões de direitos humanos são questões constitucionais para qualquer comunidade. Igualmente, é fácil identificar no
debate sobre a responsabilização o tratar-se de um debate sobre garantias fundamentais (sejam elas substantivas como o direito a integridade física, sejam processuais, como o direito de recorrer à justiça ante a uma
violação). Deste modo, é claro que o problema em
questão é um problema constitucional. A indagação
pendente é, justamente, a qual comunidade se refere tal
problema. Às comunidades nacionais singulares? Aos
blocos geopolíticos que se organizam por tratados e
estabelecem mecanismos protetivos de direitos fundamentais? À sociedade mundial, implicada na ideia de
universalidade dos direitos humanos?
508
Marcelo D. Torelly
Na perspectiva que aqui se entende construir, o
problema se apresenta como um problema global, atrelado a um direito da sociedade mundial, heterárquico e
organizado em fragmentos constitucionais (para usar o
vocabulário de Gunther Teubner,66 ou em “regimes”,67
como mais ao gosto do direito internacional). Trata-se,
portanto, daquilo que Neves define como um problema
transconstitucional:
“Um problema transconstitucional implica uma
questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como instituições jurídicas locais nativas, na busca de uma solução”.68
Assim, a norma global de responsabilidade individual, entendida como uma norma transconstitucional, reintroduz no debate a questão da hipercomplexidade da sociedade mundial, pontuada na crítica de
Neves as teorias de Dworkin e Alexy. Como tais teorias
nos auxiliam a entender a natureza da norma global
em questão?
As primeiras formulações sobre a norma global,
mais especificamente focadas na obrigação internacional dos Estados em investigar e punir as violações graves contra os direitos humanos tendiam a apontar que
tal obrigação deriva de uma regra. A então futura relatora especial das Nações Unidas para o combate à impunidade, Diane Orentlicher, em 1991, defendia que o
conjunto de textos legais então existentes (os legados
de Nuremberg, a Convenção contra a Tortura, a Convenção contra o Genocídio, o Direito Internacional
Consuetudinário, as convenções de Direitos Humanos
66
67
Teubner, Gunther. Op.cit.
Young, Margaret A. (org.). Regime Interaction in International Law.
Nova Iorque: Cambridge University Press, 2012.
68 Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martis
Fontes, 2009, p 22.
A formação da normal global de responsabilidade individual
509
e, ainda, o Direito Comparado), apontava para a existência de uma norma cuja natureza, para usar a categoria de Alexy, conteria uma determinação.69 Ante a dados
crimes, não caberia escolha que não a responsabilização individual. Tal posição não se alterou quando
Orentlicher atualizou o Conjunto de Princípios para o
Combate à Impunidade, das Nações Unidas.70
Com o passar do tempo – e sem abandonar a
perspectiva pró-norma global – Orentlicher reorientou
seu pensamento, passando a considerar que o contexto
político local (uma dimensão fática, portanto, externa
ao sistema do direito), afetaria a própria percepção da
adequação da aplicação doméstica da norma global enquanto regra de direito internacional, pontuando, em
2007, que:
“Enquanto essas tendências [novos desenvolvimentos da Justiça de Transição] significam uma
poderosa afirmação da norma global em favor da
responsabilização criminal pro crimes atrozes, os
profissionais praticantes da justiça de transição estão mais conscientes do que em qualquer momento anterior de que não pode existir um abordagem
do tipo one-size-fits-all para a justiça de transição.
Assim também estão os oficiais das Nações Unidas
que afirmaram com robustecida convicção ‘a posição de que anistias não podem ser concedidas em
relação a crimes internacionais’. Dada a extraordinária extensão das experiências e culturas nacionais, como pode alguém imaginar que exista uma
69 Orentlicher, Diane F. “Settling Accounts: The Duty to Prosecute
Human Rights Violations of a Prior Regime”. In: The Yale Law Journal,
Vol. 100, No. 8, Jun.1991, pp. 2537-2615.
70 Orentlicher, Diane F. Report of the Independent Expert to Update the Set
of Principles to Combat Impunity. UN Doc. E/CN.4/2005/102 Feb. 18,
2005.
510
Marcelo D. Torelly
formula universal relevante para a justiça de transição?” 71
Tal posição foi revista após uma série de experiências concretas. Primeiro, o êxito (mesmo que não
absoluto) da Comissão Nacional da Verdade Sul Africana. Depois, o fracasso de alguns tribunais ad hoc, como o para Ruanda, em estabelecer processos duradouros de paz, não pela desnecessidade da justiça criminal,
mas por sua incompletude. Nesta segunda interpretação dada por Orenlitcher, os textos internacionais que
sustentam a norma global poderiam ser lidos como
regras internacionais, mas também como base funcional
para princípios domésticos, que, na linguagem de Alexy,
deveriam ser otimizados na medida do possível. Porém
tal abordagem segue sendo insatisfatória. “A medida
do possível”, em muitos contextos pós-conflito (quando não na maioria), significaria nenhuma justiça.
Uma abordagem desde a teoria de Dworkin,
considerando a norma global enquanto regra, esbarraria diretamente no problema das anistias, que também
teriam natureza de regras. Ter-se-ia, portanto, uma
situação de colisão de uma regra nacional com outra
internacional e, na impossibilidade de escolher “a melhor”, o único recurso possível seria o de buscar um
princípio ponderador. Portanto, aqui também, a norma
71
Tradução livre, no original: “But while these trends [new developments in Transitional Justice] signify powerful affirmation of a global
norm in support of criminal accountability for atrocious crimes, professional practitioners of transitional justice are more aware than ever
before that there cannot be a one-size-fits-all approach to transitional
justice. So, too, are officials of the same United Nations that has affirmed with ever-strengthening conviction ‘the position that amnesties
cannot be granted in respect of international crimes.’ Given the extraordinary range of national experiences and cultures, how could
anyone imagine there to be a universally relevant formula for transitional justice?”. Orentlicher, Diane F. “‘Settling Accounts’ Revisited:
Reconciling Global Normas with Local Agency”. In: The International
Journal of Transitional Justice, vol. 01, 2007, p.18.
A formação da normal global de responsabilidade individual
511
global teria uma natureza principiológica, vez que sua
prevalência se basearia em uma “exigência de justiça ou
equidade”.
A perspectiva de Dworkin, portanto, melhor soluciona a questão do que aquela de Alexy, porém incide diretamente naquilo que Elster crítica: ao resolver o
problema do conflito desde uma perspectiva da moralidade pública, ignora imperativos formais do direito.72
Ao gerar adequação, prejudica fortemente a consistência.
Neste sentido, o direito constitucional não funcionaria
como mediador entre direito e política. Ele seria política
pura e simples.
Mais ainda, experiências concretas apontam que
a moralidade comunitária poderia não entender a responsabilidade individual como “justiça e equidade”. No
caso sul-africano, não ocorreram sequer questionamentos em foro judicial quanto a anistia ofertada em troca
da verdade, nem nas cortes domésticas, nem no sistema regional de direitos humanos. Se tivesse ocorrido
(ou venha a ocorrer – o que não parece possível, passados quase 20 anos), muito provavelmente o resultado
seria a manutenção da anistia. O caso brasileiro, mesmo que ainda em desenvolvimento, aponta na mesma
direção. Pesquisas de opinião indicam uma tendência
geral da moralidade pública em denegar uma alteração
da lei de anistia de 1979,73 e no mesmo sentido manifestou-se (a meu ver equivocadamente)74 o Supremo Tri-
72
Elster, Jon. Rendición de Cuentas – La Justicia Transicional en Perspectiva
Histórica. Tradutor: Ezequiel Zaidenwerg, Buenos Aires: Katz, 2006,
p.108.
73 “Datafolha: 45% são contra punição a torturadores da ditadura”.
Disponível em: http://noticias.terra.com.br/brasil/datafolha-45-saocontra-punicao-a-torturadores-daditadura,915a4bc92690b310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html.
A
mesma pesquisa indica que 40% seriam favoráveis.
74 Uma abrangente crítica a esta decisão encontra-se disponível em:
Torelly, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito.
512
Marcelo D. Torelly
bunal Federal na Ação de Descumprimento Fundamental n.º 153/2008, que questionava a anistia a graves
violações contra os direitos humanos alegadamente
cobertas pela anistia.
5.2. Entre consistência e adequação – a consolidação
da norma global e o problema da mudança de expectativas
sociais
Enfrentando o problema da hipercomplexidade social, Neves aponta para a constante tensão
entre a “justiça interna”, relacionada à consistência do
sistema do direito, e a “justiça externa”, relacionada à
adequação social do direito:
“Não se pode imaginar um equilíbrio perfeito entre consistência jurídica e adequação social do direito, a saber, entre justiça constitucional interna e
externa. A justiça do sistema jurídico como fórmula de contingência importa sempre uma orientação
motivadora de comportamentos e expectativas que
buscam esse equilíbrio, que sempre é imperfeito e
se define em cada caso concreto. Por um lado, um
modelo de mera consistência constitucional conduz a um formalismo socialmente inadequado. [...]
Por outro lado, um modelo de mera adequação social leva a um realismo juridicamente inconsistente.”75
Neste sentido, partindo da formulação de Neves, que aponta para “o paradoxo da relação entre consistência jurídica, associada primariamente à argumentação
formal com base em regras, e adequação social do direito,
vinculada primariamente à argumentação substantiva com
base em princípios”,76 bem como da teoria sobre as fases
da formação das normas globais apresentada por Finemore e Sikkink, que demonstra como a mobilização
Coleção Fórum Justiça e Democracia, vol.02, Belo Horizonte: Fórum,
2012, pp 299-360.
75 Neves, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. São Paulo: WMF, 2013, p 225.
76
Neves. Ibidem, p.170.
A formação da normal global de responsabilidade individual
513
social produz alterações na percepção da adequação do
direito, que, depois, tendem a gerar novas regras que
redundam em novas formas de consistência, torna-se
especialmente interessante refletir sobre essas mudanças sociais, e sua capacidade de alterar o direito, estabelecendo novos padrões de decisão que, por sua vez,
estabilizam novas formas de consistência. A combinação destas leituras permite escapar da armadilha de
procurar, aprioristicamente, nos textos legais, por regras ou princípios. Na interpretação que aqui se propõe, a norma se faz na prática dos atores do sistema do
direito, e sua aplicação, condicionada ao contexto social, é funcionalmente determina por seu estágio de desenvolvimento, ou seja, por seu ciclo de vida, funcionando
primeiro como princípio, na fase de persuasão, depois
como princípio (passando a ganhar contornos de regra)
na fase de demonstração e, finalmente, como regra, doméstica ou internacional, após a internalização definitiva
pelos regimes jurídicos, passando a ser aplicada ordinariamente.
Após a fase de persuasão sobre a existência das
normas globais, com sua gradual institucionalização
em diferentes planos (doméstico, regional, internacional) os atores jurídicos determinantes no processo de
consolidação atuam em sentido demonstrativo, sendo
essa mudança aquela que viabiliza a cascata. Após a
cascata, a norma pode ou não se internalizar. Os exemplos apresentados na seção quatro demonstram que a
cascata normativa consolidou ao menos dois princípios
complementares incorporados pela justiça transicional:
o da responsabilidade estatal e o da responsabilidade individual. Esses princípios passaram a integrar a estrutura
reflexiva do sistema jurídico em escala mundial, incidindo em conflitos normativos plurais e complexos
cujas regras prévias geravam expectativas antagônicas,
como aqueles que determinam punir, e aquelas que
determinam anistiar. A mobilização social local e
transnacional, não obstante, é que permitiu a transformação (ou não) da leitura dos dispositivos legais atre-
514
Marcelo D. Torelly
lados à norma global enquanto princípios reflexivos, que
matizam a interpretação judicial e as políticas públicas
(caso das políticas de responsabilização abstratas, características da segunda fase da justiça transicional), ou
regras de aplicação simples nos sistemas jurídicos domésticos (caso dos processos de responsabilização pósatrocidade em inúmeros países), transmutando-os de
estrutura normativamente reflexiva à estrutura normativamente determinante.
Por que, na Argentina, o princípio da responsabilidade individual foi internalizado, encerrando naquele contexto o ciclo de consolidação da norma,77 e
permitindo a solução padronizada em regras daquilo
que antes era conflitivo, enquanto, no Brasil, a norma
global enfrenta resistência por parte do sistema doméstico?78 Uma possível resposta diz respeito às diferentes
formas, tempos e intensidades da mobilização social
em torno do tema.79
Foi o processo de mobilização transnacional que
permitiu a construção de um senso de inadequação das
medidas de impunidade atreladas aos princípios soberanistas e aos princípios democráticos, viabilizando, no
plano internacional, a emergência de normas globais
que, primeiro, se estabilizaram enquanto princípios,
funcionando como mecanismos reflexivos de segunda
ordem que forçaram a reinterpretação das regras de
impunidade nos planos doméstico e internacional, alterando a própria dinâmica de consistência do direito. A
77
78
Sikkink. Op.cit., pp 87-95.
Sobre esta resistência, veja-se: Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D.
“Resistance to change: Brazil’s persistente amnesty and its alternatives
for Truth and Justice”. In: Lessa, Francesca; Payne, Leigh A. (orgs).
Amnesty in the Age of Human Rights Accountability. Nova Iorque:
Cambridge University Press, 2012, pp.152-180.
79 Abrão, Paulo; Torelly, Marcelo D. “Mutações no conceito de anistia
na Justiça de Transição brasileira: a terceira fase da luta pela anistia”.
In: Revista de Direito Brasileira. São Paulo: Conpedi/Thonson Reuters,
Ano 02, vol. 03, Jul./Dez. 2012, pp.375-380.
A formação da normal global de responsabilidade individual
515
percepção inadequada força uma mudança no padrão
decisório que, por sua vez, estabiliza um novo referencial, reconstituindo a consistência formal em um patamar socialmente mais adequado.
Um direito internacional socialmente adequado,
na chamada Era dos Direitos Humanos, necessariamente
é incompatível com a impunidade. Assim, os princípios
antiimpunidade constituíram-se em plataforma para a
mudança do sistema jurídico, tanto para a constituição
de novas políticas de assunção de responsabilidade abstratas, baseadas no princípio da responsabilidade estatal,
quanto de regras antiimpunidade individual derivadas
do princípio da responsabilidade individual. Na cascata da
justiça, primeiro persuade-se sobre a existência dos princípios que, na medida em convencem os atores relevantes sobre sua adequação, institucionalizam-se, e passam
a então permitir a demonstração da existência da norma.
Os desenvolvimentos peculiares a cada contexto local
simplificam, de distintas maneiras e por distintos processos, o conteúdo, ainda complexo e abstrato, dos
princípios, passando a constituir regras determinadas.
No processo doméstico, para internalização das
normas globais, a mesma mobilização é demandada.
Focando-se apenas na dimensão da consistência do Direito, a tendência dos tribunais (como de qualquer outra instituição) é contrária à mudança. A mudança próresponsabilização só ocorre se, pelo tencionamento na
esfera política, o direito constitucional é pressionado
pela mudança social. Novamente, é necessário persuadir
sobre a inadequação social das regras de impunidade
para que estas possam abrir espaço para a cascata
normativa e a afirmação da norma global.
Mesmo que não seja perfeita, essa abordagem,
que abandona a predeterminação da natureza das regras e princípios, permite maior abertura da teoria do
direito para o entendimento do fenômeno da insurgência normativa em escala global, e de suas relações com
o direito doméstico. O processo de consolidação das
normas globais é, em grande medida, um processo de
516
Marcelo D. Torelly
irradiação do direito comparado, do direito internacional e do direito regional, que contagia o direito doméstico, e igualmente dele se alimenta. Daí Orentlicher
estabelecer o necessário link entre o processo de desenvolvimento das normas globais e seu impacto nas estratégias de mobilização (primeiro persuasivas, depois
demonstrativas) no plano doméstico, afirmando que
“crucialmente, as normas legais internacionais atinentes ao
processamento de crimes atrozes desempenharam um papel
importante permitindo [...] aos países superar barreiras de
outras maneiras instransponíveis para a persecução”·.
Abandonando uma perspectiva estritamente
doméstica do direito, ou uma perspectiva binomial que
antagoniza direito doméstico e direito internacional, é
possível entender as normas globais como produto de
complexos processos sociais de tencionamento de estruturas jurídicas que, embora fragmentárias, comunicam-se constante e permanentemente, de formas harmoniosas e conflitivas. Os princípios e as regras deste
direito global, que produz tanto normas constitucionais, quanto normas ordinárias afasta-se completamente de uma leitura hierarquizante que percebe os princípios enquanto estruturas superiores as regras (a soberania nacional, inclusive, é um princípio); quanto de
uma leitura de otimização, vez que os valores da própria sociedade mundial não são homogêneos (punir é
melhor investimento que desenvolver a economia, em
um contexto de recursos escassos?). No contexto do
surgimento de normas globais – que não dizem respeito apenas a direitos humanos – explicita-se a tensão
entre a necessidade de adequação e de consistência do
direito não apenas no plano doméstico, mas também
no de uma sociedade mundial, de normatividades entrecruzadas. Neste sentido, uma abordagem de contingência talvez seja mais apropriada que aquelas que
objetivam uma maximização arquimediana, ou uma
única decisão correta.
A formação da normal global de responsabilidade individual
517
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El rol de la constitución en la
transición democrática argentina
Los argumentos que posibilitaron
el proceso de juzgamiento1
Julia A. Cerdeiro2
Introducción
El presente trabajo tiene dos objetivos. El primero, describir los puntos más salientes de la transición
democrática argentina; el segundo, reseñar los artículos
de la Constitución Nacional que mayor influencia tuvieron en el proceso de juzgamiento de violaciones masivas y sistemáticas que tuvieron lugar durante la última
dictadura militar en la Argentina.
1
El presente artículo fue expuesto en el panel de Constitucionalización y
responsabilidad penal y civil en América latina del Congreso Internacional
Justicia de Transición a los 25 años de la Constitución de 1988, que
tuvo lugar los días 23, 24 y 25 de mayo de 2013 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Minas Gerais, Belo Horizonte, Brasil.
Agradezco la invitación a la Comisión organizadora del Congreso, a la
Universidad de Minas Gerais y especialmente a los Profesores Emilio
Peluso Neder Meyer y Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira.
2 Abogada de la Universidad de Buenos Aires, secretaria de la
Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad de la Procuración
General de la Nación de la Argentina.
524
Juliana A. Cerdeiro
La transición democrática hasta el día de hoy
El tratamiento de violaciones masivas y sistemáticas ocurridas en el pasado reciente representa uno de
los mayores desafíos para las transiciones democráticas. Este problema no sólo se presentó en América Latina, sino también en el resto mundo. En los años 70, la
Argentina, como muchos otros países del cono sur,
estuvo sometida una dictadura militar. Luego de ella,
nuestro país enfrentó una transición democrática que
puede dividirse en tres etapas.3 La primera comenzó en
el año 1983 y se extendió hasta el inicio de la década
del '90; la segunda se desarrolló durante esa década; y
la última comenzó, aunque tímidamente, con la década
siguiente y empezó a consolidarse a partir del año
2003.
La primera etapa, que puede denominarse la
justicia retroactiva limitada, se caracterizó por el juzgamiento a las cúpulas militares. El 10 de diciembre de
1983 asumió la presidencia Raúl Alfonsín. Tres días
después mandó a perseguir, primero, a los principales
miembros de las organizaciones armadas4, y, segundo,
3
Tomo en parte esta división en tres etapas, aunque con algunas
diferencias, de Marcelo Raffin, La experiencia del horror: subjetividad y
derechos humanos en las dictaduras y postdictaduras del Cono Sur (Buenos
Aires, Del Puerto, 2006), p. 171.
4 El art. 1 del decreto 157/83 disponía: “Declárase la necesidad de
promover la persecución penal, con relación a los hechos cometidos
con posterioridad al 25 de mayo de 1973, contra Mario Eduardo
Firmenich (L.E. 7.794.388); Fernando Vaca Narvaja (L.E. 7.997.198);
Ricardo Armando Obregón Cano (L.E. 2 954.758); Rodolfo Gabriel
Galimberti (C.I. 5 942.050); Roberto Cirilo Perdía (L.E, 4.399.488);
Héctor Pedro Pardo (L.E. 7.797.669); y Enrique Heraldo Gorriarán
Merlo (LE. 4 865.510) por los delitos de homicidio, asociación ilícita,
instigación pública a cometer delitos, apología del crimen y otros
atentados contra el orden público, sin perjuicio de los demás delitos de
los que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o
cómplices.” Todos miembros de la agrupación Montoneros, salvo por
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 525
a los miembros de las tres primeras juntas militares que
ejercieron el poder durante la dictadura.5 Paralelamente, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de
reforma del Código de Justicia Militar, que luego se
convertiría en la ley 23.049.6 La reforma se basaba en
Gorriarán Merlo que había sido fundador del ERP (Ejército
Revolucionario del Pueblo).
5 El art. 1 del decreto 158/83 establecía: “Sométase a juicio sumario
ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de
la Junta Militar que usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de
1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes,
Teniente General Jorge R. Videla, Brigadier General Orlando R. Agosti,
Almirante Emilio A. Massera, Teniente General Roberto E. Viola,
Brigadier General Omar D. R. Graffigna, Almirante Armando J.
Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier
General Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya.”
6 El art. 10 de la 23.049 determinaba: “El Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas conocerá mediante el procedimiento sumario en
tiempo de paz establecido por los artículos 502 al 504 y concordantes
del Código de Justicia Militar, de los delitos cometidos con
anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: 1º) Resulten
imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal
de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo control
operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo
de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las operaciones
emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y 2º)
estuviesen previstos en el Código Penal y las leyes complementarias
comprendidas en los inciso. 2, 3, 4 b 5 del artículo 108 del Código de
Justicia Militar en su anterior redacción. Para estos casos no será
necesaria la orden de proceder a la instrucción del sumario y las
actuaciones correspondientes se iniciarán por denuncia o prevención.
El fiscal general ejercerá en estas causas la acción pública en forma
autónoma, salvo que reciba instrucción en contrario del Presidente de
la Nación o del ministro de Defensa. Procederá en estos casos un
recurso ante la Cámara Federal de Apelaciones que corresponda, con
los mismos requisitos, partes y procedimientos del establecido en el
artículo 445 bis. Cumplidos seis meses de la iniciación de las
actuaciones, el Consejo Supremo dentro de los cinco días siguientes
informará a la Cámara Federal los motivos que hayan impedido su
conclusión. Dicho informe será notificado a las partes para que en el
término de tres días formulen las observaciones y peticiones que
consideren pertinentes, las que se elevarán con aquél. La Cámara
Federal podrá ordenar la remisión de proceso y fijar un plazo para la
terminación del juicio; si éste fuera excesivamente voluminoso o
526
Juliana A. Cerdeiro
una idea de autodepuración de las Fuerzas Armadas.7
Para ello, establecía una primera instancia castrense, a
cargo del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
(CONSUFA). La justicia civil sólo conocería las causas
mediante un recurso de apelación o por avocación en
aquellos casos que sufriesen demoras injustificadas o
negligencia en la tramitación.
El 15 de diciembre se creó la Comisión Nacional
sobre Desaparición de Personas (CONADEP). Funcionaría durante 9 meses (el período inicial había sido
fijado en 180 días y luego fue prorrogado por 3 meses
más8), en los que recibiría denuncias y pruebas y emitiría un informe detallado de los hechos investigados,
que luego se titularía “Nunca más”.9
complejo, la Cámara señalará un término para que se informe
nuevamente con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior. Si la
Cámara advirtiese una demora injustificada o negligencia en la
tramitación del juicio asumirá el conocimiento del proceso cualquiera
sea el estado en que se encuentren los autos.”
7 Carlos Santiago Nino, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y las
historia del juicio a las juntas del Proceso (Buenos Aires, Emecé, 1997), p.
117.
8 Ídem, p. 129.
9 La CONADEP fue creada por el decreto 187/83: “Art. 1: Constituir
una Comisión Nacional que tendrá por objeto esclarecer los hechos
relacionados con la desaparición de personas ocurridos en el país. Art.
2: Serán funciones específicas y taxativas de la Comisión las siguientes:
a) recibir denuncias y pruebas sobre aquellos hechos y remitirlas
inmediatamente a la justicia si ellas están relacionadas con la presunta
comisión de delitos; b) averiguar el destino o paradero de las personas
desaparecidas, como así también toda otra circunstancia relacionada
con su localización; c) determinar la ubicación de niños sustraídos a la
tutela de sus padres o guardadores a raíz de acciones emprendidas con
el motivo alegado de reprimir al terrorismo, y dar intervención en su
caso a los organismos y tribunales de protección de menores; d)
denunciar a la justicia cualquier intento de ocultamiento, sustracción o
destrucción de elementos probatorios relacionados con los hechos que
se pretende esclarecer; e) emitir un informe final, con una explicación
detallada de los hechos investigados, a los ciento ochenta (180) días a
partir de su constitución. La Comisión no podrá emitir juicio sobre
hechos y circunstancias que constituyen materia exc1usiva del Poder
Judicial. Art. 3: La Comisión podrá requerir a todos los funcionarios
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 527
En marzo de 1984, el Congreso aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054),
ratificada ese mismo año por el Poder Ejecutivo10, y en
agosto sancionó la ley de defensa de la democracia
(23.077), que modificaba algunos artículos del Código
Penal. El delito de rebelión pasó a ser denominado
atentado al orden constitucional y a la vida democrática,
algunas penas fueron agravadas y, por último, se criminalizaron conductas nuevas (como la de “aceptar
colaborar con las autoridades de facto continuando en
funciones o asumiéndolas en alguno de los tres poderes del Estado”11). Sorprendentemente mientras el Poder Legislativo sancionaba esta ley para el futuro, en el
juicio a las cúpulas militares no se utilizó el tipo penal
de rebelión.12
En octubre de 1984, luego de que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas informara que debía
investigar con mayor profundidad, la Cámara Federal
de Apelaciones de la Capital Federal se avocó el conocimiento de la causa contra los ex miembros de las tres
primeras juntas, marcando así el fracaso de la estratedel Poder Ejecutivo nacional, de sus organismos dependientes, de
entidades autárquicas y de las fuerzas armadas y de seguridad que le
brinden informes, datos y documentos, como asimismo que le
permitan el acceso a los lugares que la Comisión disponga visitar a los
fines de su cometido. Los funcionarios y organismos están obligados a
proveer esos informes, datos y documentos y a facilitar el acceso
pedido.”
10 En agosto de 1984.
11
Marcelo A. Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial (Buenos Aires, Lerner, 1988), p. 19.
12 Sobre esto llama la atención Sancinetti: “La agravación de la pena de
un delito para su eventual comisión del mañana, cuando el mismo
hecho ya cometido no es perseguido hoy, produce en la sociedad, lejos
de una mayor confianza en la norma como modelo orientador del
contacto social (Jakobs), precisamente el efecto inverso: una profunda
desconfianza motivada en la percepción de un obrar fraudulento por
parte del Estado, que proclama rigor para el futuro, al tiempo en que
demuestra no tener interés alguno en reprimir en el presente el mismo
hecho ya cometido.” La cursiva es del original. Ídem, p. 20.
528
Juliana A. Cerdeiro
gia de autodepuración. En febrero de 1985 comenzó el
“juicio a las juntas” por 670 casos, seleccionados del
trabajo de la CONADEP. La causa sería conocida −por
su número− como la 13/84. El 9 de diciembre de 1985,
la Cámara dió a conocer su decisión: condenó a Videla,
Massera, Agosti, Viola y Lambruschini y absolvió a
Graffigna, Galtieri, Anaya y Lami Dozo (el Comandante en jefe de la Fuerza Aérea de la segunda junta y los
integrantes de la tercera junta militar).13 Las absoluciones se fundaron en que los hechos habían transcurrido
fuera del periodo en el que los imputados se desempeñaron como comandantes en jefe de las fuerzas correspondientes. Por otra parte, en algunos casos -como
el de Agosti- las penas fueron leves. Esto se debió, por
un lado, a que la acción penal referida a algunos hechos fue considerada prescripta14 y, por el otro, a que se
utilizó un criterio comparativo para la determinación
de la pena. Este criterio sería similar a una regla de tres
simple: si Videla había sido condenado a reclusión
perpetua por una determinada cantidad de crímenes,
Massera, quien había sido responsabilizado por una
cantidad más pequeña, debía ser condenado a prisión
perpetua.
En el punto dispositivo 30 de la parte resolutiva
de la sentencia, el tribunal ponía en conocimiento del
CONSUFA el contenido de esta última y de las piezas
de la causa con el fin de que juzgue a los oficiales superiores que ocuparon los comandos de zona y subzona y
de todos aquellos que tuvieron responsabilidad opera13 Videla, Massera y Agosti fueron los miembros de la primera junta,
encabezaban el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,
respectivamente. Viola, Lambruschini y Graffigna, la segunda, y
Galtieri, Anaya y Lami Dozo, la tercera.
14 El obstáculo de la prescripción se podría haber superado de varias
maneras, como, por ejemplo, con la utilización del delito de rebelión,
que concursaría de manera ideal con los demás delitos e impediría el
comienzo del plazo de prescripción.
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 529
tiva en las acciones. Meses después la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (CSJN) confirmó la sentencia.
Paralelamente a la tramitación de esta causa, se
instruyó la nº 44/85, conocida como “Causa incoada en
virtud del decreto 280/84”. Las confesiones del General Camps dadas en el marco de una entrevista a finales de 1983 habían dado lugar a un decreto que ordenó
su detención y enjuiciamiento. En el año 1986, fue condenado por la Cámara Federal.
Este primer momento de desarrollo de justicia
retroactiva fue seguido por uno de contención del proceso punitivo.15 En un contexto de fuerte tensión generado por las fuerzas armadas se sancionaron dos leyes.
La primera fue la ley de punto final (23.492), que estableció una fecha límite para la citación a indagatoria de
quienes aún no se encontraban imputados. Cumplidos
los 60 días que disponía la ley, no se podrían citar a
indagatoria a nuevos imputados, la acción penal quedaría extinguida.16 La única excepción contemplada en
la ley eran los casos de apropiación de menores.17 La
ley fue sancionada el 23 de diciembre de 1986. Ello determinó a las cámaras federales a habilitar la feria de
verano −que se prolonga durante todo el mes de enero− para alcanzar a citar a todos los imputados.
15
16
Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 143.
El artículo 1 de la ley disponía: “Se extinguirá la acción penal
respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier
grado, en los delitos del artículo 10 de la Ley Nº 23.049, que no
estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido
ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal
competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de
promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se
extinguirá la acción penal contra toda persona que hubiere cometido
delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción
política hasta el 10 de diciembre de 1983.”
17 El artículo 5 de la ley establecía: “La presente ley no extingue las
acciones penales en los casos de delitos de sustitución de estado civil y
de sustracción y ocultación de menores.” Esta excepción no había
estado contemplada en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo.
530
Juliana A. Cerdeiro
Las presiones militares se mantuvieron y dieron
lugar a una segunda ley que buscó limitar aún más el
proceso de enjuiciamiento, la ley de obediencia debida
(23.521). Ésta determinaba que a partir de cierto grado
los miembros de las fuerzas habían actuado siguiendo
órdenes de sus superiores y, como consecuencia de
ello, no podían ser responsabilizados por los crímenes
cometidos.18 Esta presunción no regía en relación con
algunos delitos: los de violación, apropiación de menores y apropiación extorsiva de inmuebles.19
Esta segunda etapa finalizó con los indultos de
los años 1989 y 1990, que abarcaron tanto a los condenados en el juicio a las juntas como a otros miembros
de las fuerzas armadas.20
18
Artículo 1: “Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes
a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes,
oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas
Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles
por los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley Nº 23.049
por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma
presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran
revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe
de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve
judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley,
que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de
las órdenes. En tales casos se considerará de pleno derecho que las
personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo
subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes,
sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas
en cuanto a su oportunidad y legitimidad.”
19 Artículo 2: “La presunción establecida en el artículo anterior no será
aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación
de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de
inmuebles.”
20 El 6 de octubre de 1989 el Poder Ejecutivo sancionó tres decretos que
indultaron a casi 400 personas que se hallaban bajo proceso. Estos
indultos eran de dudosa constitucionalidad, teniendo en cuenta que el
art. 86 de la CN prevé la facultad del presidente de indultar sólo en la
medida en que sea coherente con el 95 que le prohíbe interferir en
juicios aún pendientes. El 29 de diciembre de 1990 Menem firmó otro
grupo de indultos, en favor de quienes ya estaban condenados. Carlos
Santiago Nino, ob. cit., p. 162.
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 531
Tanto las leyes como los indultos fueron convalidados por la CSJN. El proceso de juzgamiento quedó
paralizado casi por completo y la determinación de
responsabilidad por los hechos cometidos en el pasado
reciente, inconclusa.
La segunda etapa puede ser denominada una alternativa a la justicia retroactiva. En 1995, el periodista
Horacio Verbistky entrevistó al capitán de corbeta
Adolfo Scilingo. La entrevista fue posteriormente
plasmada en el libro El vuelo.21 Fue la primera vez que
un miembro de las fuerzas armadas reveló el destino
de muchos detenidos desaparecidos: eran subidos inconscientes a aviones y lanzados al río. Este fue el puntapié para ubicar nuevamente al tema en el centro del
debate público. Ante la imposibilidad de impulsar acciones penales, se buscó, en vez, la determinación de lo
ocurrido. Carmen Aguiar de Lapacó y Emilio Mignone,
fundadores del Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS)22, se presentaron ante la Cámara Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, el tribunal
que había llevado adelante el juicio a las juntas, exigiendo la determinación de lo ocurrido con sus hijos.
Este fue el inicio de los Juicios por la verdad, tanto los
familiares y como la sociedad en su conjunto tenían
derecho a la verdad, a conocer lo que había pasado
21
22
(Buenos Aires, Editorial Planeta, 1995).
El CELS fue una de las organizaciones no gubernamentales
fundadas por padres con hijos desaparecidos, que se unieron con el fin
de reclamar justicia.
532
Juliana A. Cerdeiro
durante esos años.23 Los juicios se llevaron adelante en
varios puntos del país y aún hoy muchos continúan.24
La tercera etapa comenzó cerca del año 2000 y se
prolonga hasta la actualidad; ésta puede llamarse la
justicia retroactiva ampliada. Por aquellos años, algunos
tribunales declararon la inconstitucionalidad de las
leyes de punto final y de obediencia debida y, de esta
manera, reabrieron algunas investigaciones. Como
ejemplos de ello podemos mencionar los casos Simón
en Capital Federal y la Masacre de Margarita Belén en la
ciudad de Resistencia.
En 2003 durante la presidencia de Néstor Kirchner, el Poder Legislativo anuló las leyes (25.779)25,
que habían sido derogadas en 1998 por el Congreso en
un acto simbólico. A partir de ahí, las Cámaras Federales, donde habían quedado paralizadas las causas de
los años 80, mandaron a reabrirlas. La anulación fue
confirmada por la CSJN y fue seguida de la anulación
de los indultos. El proceso de juzgamiento se puso
nuevamente en marcha, esta vez, con un alcance mucho más amplio.
Actualmente ya se han juzgado a más de 400
imputados. De ellos, sólo unos pocos son ajenos a las
fuerzas armadas o de seguridad. Éste es el gran desafío
que actualmente presenta el último tramo de esta etapa: la determinación de la responsabilidad de los civiles.
23 Si bien la primera respuesta de los tribunales fue sólo pedir informes
a las fuerzas armadas sobre las víctimas y ante la respuesta negativa
de ellas no hacer nada más, el reclamo fue llevado ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que determinó -en el
marco de una solución amistosa- al Estado a reconocer el derecho a la
verdad y a implementar una política que acompañara este reclamo.
24 Como, por ejemplo, el de la Plata.
25
Artículo 1: “Declárense insanablemente nulas las Leyes 23.492 y
23 521.”
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 533
Al momento se están llevando adelante 10 juicios orales en todo el país, estos involucran a más de 200
imputados y los casos de más de 1700 víctimas.26 Teniendo en cuenta que ya han pasado 10 años desde la
reapertura de las causas, estos números podrían no
resultar satisfactorios. Sin embargo, no se debe perder
de vista que, aun en el contexto político actual, el avance de estas causas requiere un inmenso esfuerzo por
parte de varios actores. Este avance aún se encuentra
repleto de obstáculos. Entre ellos, se puede mencionar
la complejidad de las causas, no sólo por la cantidad de
casos que hay que llevar adelante y la problemática
que ellos encierran, sino también porque las imputaciones requieren el manejo de herramientas técnicas específicas y más elaboradas.
Los argumentos constitucionales
Hay dos artículos de la Constitución Nacional
que tuvieron un rol determinante en la tercera parte
del proceso de juzgamiento, posibilitaron una justicia
retroactiva ampliada. Estos son el artículo 118 y el 29.
El primero fue señalado por los tribunales desde el
comienzo de la tercera etapa como aquel que receptaba
el Derecho Penal Internacional en el orden interno. Por
su parte, el artículo 29 fue utilizado tanto por los primeros jueces que declararon la inconstitucionalidad de
las leyes como por los legisladores a la hora de sancionar la ley que anuló las leyes.
26 Esta información corresponde a agosto de 2013 y se toma del
informe de la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad de la
Procuración
General
de
la
Nación,
disponible
en:
http://fiscales.gob.ar/lesa-humanidad/wpcontent/uploads/sites/4/2013/08/Cuadro-juicios-en-curso-29agosto-2013.pdf.
534
Juliana A. Cerdeiro
El artículo 118 de la Constitución Nacional
El artículo 118 de la Constitución Nacional establece: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no
se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego
que se establezca en la República esta institución. La
actuación de estos juicios se hará en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste
se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes, el Congreso determinará por una
ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.”
A primera vista, el artículo fija tan sólo reglas de
competencia, una territorial (los juicios se realizarán en
la provincia donde haya sido cometido el delito) y otra
extraterritorial (los delitos cometidos contra el derecho
de gentes serán juzgados conforme una ley especial).
Sin embargo, esta cláusula constitucional fue entendida
como la puerta de entrada para el Derecho Internacional. Tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen,
sobre la base de este artículo, que nuestro derecho interno recepta el derecho internacional consuetudinario.
Como antecedente de una aplicación similar a la
que se hizo desde el comienzo de la tercera etapa de la
transición del 118 se debe citar el caso Priebke.27 Allí, la
CSJN hizo lugar a la extradición solicitada por Italia del
criminal de guerra Erich Priebke. Para resolver de esta
manera, sostuvo que los principios de ius cogens del
Derecho Internacional formaban parte del orden interno, dado que la aplicación del derecho de gentes se
encontraba reconocida por el ordenamiento jurídico
argentino. En resumidas cuentas la CSJN resolvió: “3º)
Que, frente a la índole de tal calificación, resulta obvio
que el país requirente haya procedido a solicitar la ex27
CSJN, Priebke, Erich s/ solicitud de extradición — causa Nº 16.063/94,
del 2/11/1995, Fallos: 318:2148.
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 535
tradición sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del
lugar en donde se ha cometido (arts. 75 incs. 22 y 118
de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de
la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio). 4º) Que la calificación de los delitos
contra la humanidad no depende de la voluntad de los
estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho
Internacional. 5º) Que, en tales condiciones, no hay
prescripción de los delitos de esa laya y corresponde
hacer lugar sin más a la extradición solicitada.”
En los casos de que aquí nos interesan el artículo
118 fue utilizado −como señalé− desde el comienzo de
la tercera etapa. Cuando algunos jueces de distintos
puntos del país declararon la inconstitucionalidad de
las leyes de punto final y obediencia debida se fundaron no sólo en el artículo 29 de la Constitución, sino
también en el artículo 118. Como ejemplo podemos
citar la decisión del ex−juez Cavallo en el caso Simón.28
Siguiendo la línea de la CSJN en Priebke, Cavallo afirmó
que, de acuerdo al artículo 118, el ordenamiento jurídico interno receptaba el derecho internacional. Ello implicaba que los delitos contra el derecho de gentes formaban parte de nuestro ordenamiento jurídico. Entre
ellos se encontraban −evidentemente− los crímenes
contra la humanidad, de los que, de acuerdo al derecho
consuetudinario internacional, surgían acciones imprescriptibles.
En el debate legislativo por la nulidad de las leyes varios legisladores también hicieron referencia a
este artículo.29
28
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, causa
Nº 8686/2000, Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de
menores de 10 años, del registro de la Secretaría Nº 7, del 6/03/2001.
29 A modo de ejemplo menciono a la diputada Elisa Carrió, entre
muchos. Ver: Diarios de sesiones de la Cámara de Diputados de la
536
Juliana A. Cerdeiro
Esta línea fue seguida por la CSJN30: el artículo
118 de la Constitución receptaba el ius cogens, que al
momento de los hechos ya establecía la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Es por ello
que, si bien la prescripción para nuestro sistema forma
parte de lo que llamamos “tipo garantía” (es decir, las
reglas de prescripción se encuentran abarcadas por el
principio de legalidad, a diferencia de lo que ocurre en
otros sistemas jurídicos)31, la aplicación de la consecuencia jurídica de la imprescriptibilidad para las acciones que surgen de los crímenes contra la humanidad
cometidos en los '70 no viola el principio de legalidad
(nullum crimen sine lege).
El artículo 29 de la Constitución Nacional
El artículo 29 de la Constitución Nacional argentina señala: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los goNación, 12ª reunión, 4° sesión ordinaria (especial) del 12 de agosto de
2003, y de la Cámara de Senadores de la Nación, 17ª reunión, 11º
sesión ordinaria, del 20 y 21 de agosto de 2003.
30 Entre otros, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociación ilícita y otros, causa Nº 259, del 24/08/2004, Fallos: 327:3312;
Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc., causa
Nº 17.768, del 14/06/2005, Fallos: 328:2056; Mazzeo, Julio Lilo y otros s/
rec. de casación e inconstitucionalidad — Riveros, del 13/07/2007, Fallos:
330:3248.
31 A modo de ejemplo se puede citar el caso alemán. Para ese sistema
el principio de legalidad no comprende las reglas de prescripción. Así,
pudieron ser modificadas ex post facto en varias oportunidades. Esto
ocurrió no sólo con los crímenes del nazismo (los plazos de
prescripción de las acciones fueron modificados en varias ocasiones
hasta ser declaradas imprescriptibles), sino también con los crímenes
de la Alemania oriental. Pastor, Daniel R., El plazo razonable en el proceso
del estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva
duración del proceso penal y sus posibles soluciones (Buenos Aires, Ad Hoc,
2002), p. 453; y Knut Amelung, Die strafrechtliche Bewältigung des DDRUnrechts durch die deutsche Justiz, Dresdner Juristische Beiträge (I),
(Dresden, Dresden University Press, 1996).
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 537
bernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo
una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria.”
Este artículo prohíbe al Congreso conceder facultades extraordinarias o la suma del poder público,
ya que hacerlo (esto es, consentirlo o firmarlo) implica
la comisión de un delito constitucional. Como señalé
arriba, este artículo fue también utilizado por la doctrina y la jurisprudencia para invalidar las leyes de punto
final y obediencia debida.
Si bien a primera vista el mandato parece estar
dirigido sólo al Poder Legislativo, la prohibición también abarca la asunción de la suma del poder público.32
En este sentido se pronunció, entre otros, la CSJN en
causa 13.33 Allí la CSJN afirmó: “... el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable
aquellos actos que constituyan una concentración de
funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela,
por otro.”
En relación con este artículo el el Prof. Sancinetti
en “Derechos humanos en la Argentina postdictatorial” sostenía: “En apariencia, la amnistía posterior de esa misma conducta, por parte de los legisladores -por ejemplo, por los mismos que hubieran concedido las facultades, o por otros- no está conceptualmente incluida en el art. 29 de la Constitución. Desde el
punto de vista estrictamente lógico, la prohibición de
32
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, Simón,
ya citado (v. nota 26).
33 Fallos: 309:1689.
538
Juliana A. Cerdeiro
realizar cierta conducta no implica necesariamente la
falta de facultades para amnistiarla, una vez ya cometida. Sin embargo […] la Corte Suprema, en su integración de facto de 1955, afirmó −al fallar la causa 'Juan
Carlos García y otros, in re Juan Domingo Perón y
otros', que se registra en 'Fallos C.S.', t. 234, p. 16− lo
siguiente: 'Que los términos enfáticos en que está concebida, los antecedentes históricos que la determinaron
y la circunstancia de habérsela incorporado a la ley
fundamental de la República, revelan sin lugar a dudas
que la disposición citada constituye un límite no susceptible de franquear por los poderes legislativos comunes, […]
en consecuencia, la amnistía que expresamente comprendiera en sus disposiciones el delito definido por dicho precepto
constitucional, carecería enteramente de validez como contraria a la voluntad superior de la Constitución'...”34 Siguiendo esta línea dada por la CSJN, Sancinetti concluía: “Si, en verdad, conceder un poder que esté más allá
del bien y del mal es no amnistiable, el ejercicio del
poder tampoco puede serlo. Creer lo contrario implicaría afirmar que los legisladores, responsables por otorgar el poder -y, por tanto, partícipes de él- son inamnistiables, pero que no lo son los autores mismos de los
hechos que impliquen el ejercicio de un poder que
ponga bajo merced de persona alguna la vida de los
argentinos.”35
La línea anteriormente fijada por la CSJN en
causa 13 fue seguida al comienzo de la tercera etapa de
la transición36, en contraposición a lo que había ocurrido luego de que se sancionaron las leyes de punto final
y obediencia debida.37
34
Marcelo A. Sancinetti, ob. cit., pp. 82 y 83. La cursiva es del original.
35
Ídem, p. 83. La cursiva es del original.
36
Arancibia Clavel, ya citado (v. nota 28); y Simón, ya citado (v. nota 28).
37
Al analizar la constitucionalidad de la ley de obediencia debida, en
el marco de la causa Camps, la mayoría se pronunció en favor de la
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 539
También durante la discusión parlamentaria
previa a la sanción de la ley 25-779 se recurrió a este
artículo. Elisa Carrió fue una de las diputadas que lo
utilizó en su exposición. Tradicionalmente se entiende
que el control de constitucionalidad de nuestro sistema
es difuso, es decir que puede ser ejercido por cualquier
juez en el caso concreto y que sólo tendrá efectos para
las partes. Sin embargo, ello no quiere decir que
−siguiendo la exposición de Carrió− los otros poderes
no ejerzan un control de constitucionalidad. El Poder
Legislativo, por ejemplo, revisa la constitucionalidad
de un proyecto de ley al momento de discutir su sanción. Ahora bien, ello no implica sin más que el Poder
Legislativo tenga atribuciones para declarar la nulidad
de las leyes sólo porque violen la Constitución: “En
principio no lo puede hacer, es cierto, salvo que la
norma con la cual se confronta sancione bajo pena de
nulidad. Si la violación constitucional de las normas
que está analizando el Congreso, en este caso, las leyes
de punto final y de obediencia debida, se refiere al artículo 29 de la Constitución, y es el propio artículo 29 el
que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos
los actos que se opongan […] la nulidad corresponde.”
El Poder Legislativo de ese momento no tenía facultades para sancionar este tipo de leyes por ser violatorias
del artículo 29 de la Constitución y, por esa razón, el
Legislativo que lo precedió podía tomar a su cargo la
declaración de nulidad de aquellas leyes.
Finalmente, al margen de si el Congreso efectivamente tenía facultades para anular o no las leyes en
cuestión, lo cierto es que la ratificación por parte del
Poder Judicial de la nulidad de las leyes tornaba abstracta la discusión. Las leyes fueron siempre nulas, in-
constitucionalidad de la ley. Petracchi y Bacqué votaron en disidencia.
Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional.
Camps, Ramón Juan Alberto y otros; del 22/06/1987, Fallos: 310:1162.
540
Juliana A. Cerdeiro
dependientemente de cuál fuese el poder del Estado
que así lo afirme.
A modo de conclusión
Durante estos minutos repasamos brevemente
la transición democrática argentina, que fue desde una
justicia retroactiva limitada hasta llegar a una ampliada, en la que hoy vivimos: en la que existen una gran
cantidad de procesos que, a grandes rasgos, avanzan a
pesar de numerosas dificultades. En este camino se ha
utilizado la Constitución Nacional en varias ocasiones:
para fundar la imprescriptibilidad de las acciones que
surgen de los crímenes contra la humanidad que tuvieron lugar en los '70 y la imposibilidad de oponer frente
a estas acciones cualquier otro tipo de obstáculo, como
amnistías o indultos. El proceso vivido hasta el día de
hoy en la Argentina parecería mostrar, en primer lugar,
que la justicia retroactiva requiere de una voluntad
política clara y decidida, que ubique en el centro de la
agenda la necesidad de llevar adelante la persecución
penal por las violaciones masivas y sistemáticas a los
derechos humanos. Afrontar este tipo de procesos implica enormes esfuerzos por parte de los poderes del
Estado. Por eso, es necesario que la persecución penal
se encuadre en una verdadera política estatal. Puedo
mencionar algunos sucesos, además de los ya referidos
en el apartado sobre la última etapa de la transición
democrática, que dan cuenta de esta política. En el
marco del Ministerio Público Fiscal (MPF), se creó en
2007 la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento
de causas por violaciones a los Derechos Humanos,
hoy denominada Procuraduría de Crímenes contra la
Humanidad, que se encuentra abocada a revisar los
obstáculos existentes en cada jurisdicción para superarlos y a diseñar la política criminal en estas causas.
También, dentro del MPF, se han destinado nuevos
recursos humanos para llevar adelante las causas en
El rol de la Constitución en la transición democrática argentina 541
varios puntos del país. Otros esfuerzos han ocurrido en
el marco del Poder Judicial, que también ha provisto de
personal nuevo a los distintos tribunales. Además,
desde el Poder Legislativo, se ha reformado el proceso
penal en las instancias recursivas, para imprimir celeridad e impedir que los procesos se paralicen en virtud
de recursos pendientes de resolución.
En segundo lugar, parecería evidente que frente
a violaciones masivas y sistemáticas a los derechos
humanos el Estado no puede permanecer inconmovible. Frente a estas violaciones varios son los caminos
posibles: comisiones por la verdad, reparaciones pecuniarias, simbólicas (como, por ejemplo, la indicación de
un sitio como centro clandestino de detención, la admisión de responsabilidad por parte de las fuerzas armadas, la realización de documentales o películas, etc.),
enjuiciamientos penales. En la Argentina actual la justicia retroactiva es la que prevalece.
A cumplicidade em violações aos
direitos humanos durante a
ditadura civil-militar brasileira
Maria Carolina Bissoto1
Resumo: O artigo trata da questão da cumplicidade em
violações aos direitos humanos por parte de empresários durante a ditadura civil-militar brasileira. Para
isso, discute-se a construção internacional acerca da
responsabilização de empresas como cúmplices em
violações a direitos humanos desde o Tribunal de Nuremberg, bem como os estudos feitos na Comissão de
Direitos Humanos da ONU e na Comissão Internacional de Juristas, utilizando-se deste último estudo para
verificar se há a presença dos critérios causalidade,
conhecimento e proximidade no caso concreto da Operação Bandeirantes (OBAN).
Palavras-chaves: cumplicidade em violações a direitos
humanos – ditadura militar - OBAN
Abstract: The article discusses the question of complicity in human rights violations by businessmen during
the Brazilian civil-military dictatorship. For that, it approaches the international construction about the ac1
Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade
Católica de Campinas, Consultora PNUD - Comissão de Anistia do
Ministério da Justiça.
544
Maria Carolina Bissoto
countability of companies as accomplices in human
rights violations since the Nuremberg Tribunal, as well
as works done by the Human Rights Commission of
the United Nations (UN) and the International Commission of Jurists , using the latest study to check for
the presence of causality criterion, knowledge and
proximity in case of the Bandeirantes Operation
(OBAN).
Keywords: complicity in human rights violations - military dictatorship - OBAN
Introdução
Ao tratar do relacionamento de empresas com
os sistemas repressivos é possível se remeter a duas
facetas. A primeira é a contribuição de empresários e
empresas a órgãos repressivos contribuindo para seu
funcionamento; a segunda remete a empresas e empresários que foram perseguidos pelo regime ditatorial,
causando algumas vezes o seu fechamento, como o
caso da companhia áerea PANAIR2 que perdeu sua
licença de voo em 10 de fevereiro de 1965 e foi extinta
pelo regime militar somente tendo sua reabilitação em
1995, recentemente discutido em uma audiência pública pela Comissão Nacional da Verdade.
2
Em reportagem sobre a audiência pública da Comissão Nacional da
Verdade que foi realizada em 23 de março de 2013 no Rio de Janeiro:
“O jornalista e escritor Daniel Leb Sasaki, autor do livro Pouso
Forçado, sobre a história da Panair, lembra que a empresa era a maior
companhia aérea do Brasil na época, concessionária da maior parte
dos voos internacionais e uma rede nacional muito grande, além de ter
uma estrutura em terra que nenhuma companhia alcançou até hoje,
com
aeroportos
e
uma
área
de
telecomunicações
aeronáuticas privada”. In: NITAHARA, Akemi. Caso Panair abre
debate sobre perseguição a empresas durante o regime militar.
Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-03-23caso-panair-abre-debate-sobre-perseguicao-empresas-durante-regimemilitar-0>. Acesso em 13 de abril de 2013.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
545
Este artigo foca-se na primeira faceta, ou seja,
procuraremos discutir a respeito da contribuição feita
por empresas e empresários a órgãos repressivos e suas
implicações jurídicas e possíveis formas de responsabilização.
1. A questão da cumplicidade em violações a
direitos humanos
Como aponta Marlon Weichert desde o final da
Segunda Guerra Mundial se discute a responsabilidade
de empresas pela colaboração com agentes estatais à
violações dos direitos humanos, focando neste primeiro período as contribuições realizadas por empresas
alemãs, que utilizavam-se de prisioneiros de campos
de concentração como mão de obra e sobre as relações
comerciais mantidas por bancos dos países neutros
com o governo nazista3.
Após o Tribunal de Nuremberg a ONU aprovou
uma série de princípios relacionados a crimes de guerra e crimes contra a humanidade, sendo que em um
deles foi declarado expressamente que “a cumplicidade no cometimento de crimes contra a paz, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade conforme o estabelecido no princípio VI é um crime perante o direito
internacional4”. Esse princípio foi reafirmado nos estatutos dos Tribunais Internacionais para a ex-Iuguslávia
3
WEICHERT, Marlon Alberto. O financiamento de atos de violação de
direitos humanos por empresas durante a ditadura brasileira. Acervo:
revista do Arquivo Nacional. —v. 21 n. 2(jul./dez. 2008). — Rio de
Janeiro:Arquivo Nacional, 2008, p. 183 e 184.
4 VII Principles of the Nuremberg Tribunal. Principles of International
Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the
Judgment of the Tribunal. Adopted by the International Law
Commission of the United Nations, 1950. Disponível em:
<http://deoxy.org/wc/wc-nurem.htm>. Acesso em 13 de abril de
2013. Tradução da autora.
546
Maria Carolina Bissoto
e de Ruanda e no Estatuto de Roma que instituiu o Tribunal Penal Internacional.
Em 2003 a Comissão de Direitos Humanos da
ONU elaborou um estudo sobre o tema, sendo importante destacar duas recomendações: 1. que as empresas
devem sempre procurar não desenvolver atividades
que apoiem, solicitem ou encorajam aos Estados ou
qualquer outra entidade a abusar dos direitos humanos, e devem procurar garantir que seus bens ou serviços fornecidos não sejam utilizados para o abuso dos
direitos humanos. 2. outra recomendação é que as empresas não devem se envolver e nem se beneficiar de
crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídio, tortura, desaparecimento forçado e outras violações dos direitos humanos5.
Em 2006 foi realizado um painel pela Comissão
Internacional de Juristas publicado em 2008. Segundo a
Comissão para verificar se uma empresa ou seus gerentes e diretores possuem responsabilidade civil e penal
por cumplicidade em violações a direitos humanos há
três critérios a serem observados.
O primeiro critério é o da causalidade. É necessário verificar se a empresa contribuiu para a prática de
violações dos direitos humanos por meio de atitudes
práticas que tornaram essa violação possível. Essa contribuição pode ser material, por exemplo empréstimo
de carros, combustível, armas ou pode ser feita por
meio de delação de empregados que tenham posições
políticas contrárias ao regime vigente. Nos casos em
que a empresa contribuiu por meio dessas práticas é
possível a sua responsabilização como cúmplice em
violações dos direitos humanos.
5
Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other
Business Enterprises with Regard to Human Rights, U.N. Doc.
E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2
(2003).
Disponível
em:
<
http://www1.umn.edu/humanrts/links/norms-Aug2003.html>.
Acesso em 13 de abril de 2013. Tradução da autora.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
547
O segundo critério é o conhecimento. O que deve-se verificar é se a empresa possuia conhecimento ou
tinha como saber sobre as violações dos direitos humanos praticadas. Se ela assumiu o risco de estar contribuindo com essas violações sua responsabilidade pode
ser caracterizada.
O terceiro critério é a proximidade da empresa
aos agentes da repressão, qual era a influência da empresa sobre estes, sendo que quanto maior proximidade maior responsabilidade é possível de ser caracterizada.
Passaremos a analisar a seguir o caso brasileiro
no órgão repressivo onde esta cumplicidade em violações dos direitos humanos é mais destacada: a Operação Bandeirantes (OBAN) em São Paulo.
2. A participação de empresários na OBAN
Devido a preocupação com o aumento das ações
armadas, e visando maior repressão e combate às organizações, foi oficializada em 01 de julho de 19696 em
São Paulo a Operação Bandeirantes (OBAN). Era composta por elementos vindos das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), da Polícia Federal e da
Polícia Estadual. Antônio Carlos Fon descreve o lançamento do órgão:
“escondida nas páginas internas dos jornais editados na cidade de São Paulo no dia dois de julho de
1969, a notícia passou quase despercebida. No dia
anterior, com a presença do governador do Estado,
Roberto Costa de Abreu Sodré, do secretário de
Segurança Pública paulista – professor Hely Lopes
Meirelles – e dos comandantes do VI Naval e da 4ª
Zona Aérea, o general José Canavarro Pereira, co6
Carlos Alberto Brilhante Ustra, comandante do DOI-CODI menciona
em seu livro que a data de instalação da OBAN teria sido 27 de junho
de 1969.
548
Maria Carolina Bissoto
mandante do II Exército, havia lançado oficialmente uma certa ‘Operação Bandeirantes’. Sem maiores detalhes, os jornais informaram apenas que o
novo organismo teria como função coordenar as
atividades dos diversos órgãos encarregados da
repressão à subversão e ao terrorismo. O general
Canavarro Pereira não disse – em seu discurso ele
limitou-se a falar da necessidade de que todos os
setores da sociedade se unissem às forças armadas
no esforço pela defesa da segurança interna – mas
aquele era um momento histórico”7.
A ideia da união de esforços no combate a repressão das Forças Armadas com policiais civis surgiu
bem antes. Hely Lopes Meirelles, secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo de abril de 1968 a
agosto de 1969, afirmou que o entrosamento entre as
Forças Armadas e a Secretaria de Segurança Pública
aumentou nos fins de 1968, e que este entrosamento
resultou na formação da Operação Bandeirantes8.
Mariana Joffily relata que em fevereiro de 1969
realizou-se em Brasília o I Seminário de Segurança Interna, reunindo todos os secretários de Segurança Pública, os comandantes das Polícias Militares e os superintendentes regionais da Polícia Federal, com a orientação do ministro da Justiça Gama e Silva e do chefe da
Inspetoria Geral das Polícias Militares, general Carlos
de Meira Mattos9.
Manoel Rodrigues de Carvalho Lisboa,
comandante do II Exército no início de 1969, era contrário a instalação de um órgão como a OBAN, já que
7
FON, Antonio Carlos. . Tortura – a história da repressão política no
Brasil. São Paulo: Global Editora e Distribuidora Ltda., 1979, p. 15.
8
Idem, p. 25.
9
JOFFILY, Mariana. No centro da engrenagem. Os interrogatórios na
Operação Bandeirantes e no DOI de São Paulo (1969 – 1975). Tese
apresentada ao Programa de Pós-Graduação em História Social da
Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH) da
Universidade de São Paulo (USP), 2008, p. 32.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
549
alegava que o contato com os bens e dinheiros apreendidos nas operações poderia facilitar a corrupção, o
que futuramente veio a se comprovar10. Entretanto,
com a posse do general José Canavarro Pereira como
comandante do II Exército, este obstáculo estava superado.
Em maio de 1969, no seu discurso de posse, o
general José Canavarro Pereira afirmou crer num entendimento maior entre civis e militares e que para ele
esta união não seria imposta e sim decorreria da percepção de que a Pátria não poderia viver sem a garantia da manutenção da paz e da segurança11.
No Jornal da Tarde de 28 de junho de 1969 há
uma nota afirmando que estaria em execução um plano
sigiloso de uma ação conjunta das Forças Armadas e
da polícia para o combate ao terrorismo. Conforme o
jornal a proposta teria sido apresentada pelo secretário
de Segurança Pública, Hely Lopes Meirelles, aos comandos do Exército, da Marinha e da Aeronáutica do
Estado de São Paulo12. Dois dias depois, no mesmo jornal é mencionada que na reunião do Conselho de Segurança Nacional (CSN), marcada para o dia seguinte,
seria discutido o esquema de segurança que uniria as
Forças Armadas à polícia no combate ao terrorismo13.
10
A informação de que Manoel Rodrigues de Carvalho Lisboa era
contra a instalação da OBAN está em: FICO, Carlos. Como eles agiam: os
subterrâneos da ditadura militar: espionagem e polícia política. Rio de
Janeiro: Record, 2001, p. 115. Ver também sobre o mesmo tema o
depoimento de Adyr Fiúza de Castro in D’ARAUJO, Maria Celina,
SOARES, Glaucio Ary Dillon e CASTRO, Celso (org.). Os anos de
chumbo: a memória miitar sobre a repressão. Rio de Janeiro: RelumeDumará, 1994, p. 154.
11
Diário Oficial do Estado de São Paulo de 03 de maio de 1969, p. 1 e 2.
“Creio num entendimento ainda maior entre civis e militares”.
12
Jornal da Tarde de 28 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de
São Paulo.
13
Jornal da Tarde de 30 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de
São Paulo. Apesar de estar disponível no site do Arquivo Nacional,
não consegui localizar nenhuma referência a OBAN na pauta da
550
Maria Carolina Bissoto
O motivo da instalação da OBAN na cidade de
São Paulo, segundo Ottoni Fernandes Júnior foi o fato
dos suportes políticos das organizações de luta armada
se encontrarem nas cidades, tendo São Paulo como sua
base mais importante. A OBAN, em sua opinião, teria
sido uma experiência piloto e tornou a tortura uma
prática sistemática. Em 1970, os militares já reuniam
informações que possibilitavam a catalogação de todas
as organizações de luta armada14.
Para Carlos Alberto Brilhante Ustra, este órgão é
chamado de forma errônea por Operação Bandeirantes,
pois esta era, na verdade, um Centro de Coordenação,
subordinado ao comandante do II Exército, composta
pela Central de Informações e pela Central de Operações, com a missão específica de combater a subversão
e o terrorismo, havendo internamente divisões de funções, sendo que o entrosamento desses órgãos que levou ao sucesso da OBAN e a uma série de prisões de
militantes15.
A OBAN não era um órgão institucionalizado,
assim não havia previsão orçamentária para seu funcionamento. Mas ao contrário do que se pode pensar o
governo paulista assumiu a sua existência. Uma prova
disso está no Diário Oficial do Estado de São Paulo do
dia 08 de novembro de 1969. Nele há menção a uma
fala do governador Roberto Costa de Abreu Sodré em
uma palestra realizada no Palácio Bandeirantes no dia
anterior. Ele afirma que naquele momento havia em
São Paulo um perfeito entrosamento entre a polícia
civil e militar e as Forças Armadas, o que garantia uma
unidade de ação, de informação e contrainformação,
reunião do Conselho de Segurança Nacional do dia primeiro de julho
de 1969.
14
FERNANDES JÚNIOR, Ottoni. O Baú do Guerrilheiro. Rio de Janeiro:
Record, 2004, p. 129.
15
USTRA, Carlos Alberto Brilhante. A verdade sufocada: a história que a
esquerda não quer que o Brasil conheça. 4ª edição. Brasília: Editora Ser,
2007, p. 224.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
551
visando a defesa e segurança internas. Exemplificando
essa união de esforços ele citou o sucesso da Operação
Bandeirantes, idealizada pelo General Canavarro Pereira, que em poucos dias teria eliminado vários focos
de subversão16.
2.1 Os motivos alegados para a instalação e os
funcionários
A Operação Bandeirantes surgiu com o intuito
de destruir ou ao menos neutralizar as organizações de
esquerda, principalmente aquelas que se dedicavam a
uma oposição armada à ditadura. Havia duas novidades nesse órgão: a primeira era conjugar atividades de
segurança ou repressão com operações de informações;
a segunda era reunir em suas fileiras agentes de diversas forças policiais e das forças armadas. Muitos desses
agentes vinham da Divisão Estadual de Investigação
Criminal (DEIC), esta era famosa por seus métodos de
atuação, que envolvia a tortura como meio de obtenção
de informação.
Antonio Carlos Fon afirma que:
“Inexperientes em investigações de caráter policial, os oficiais destacados para a ‘Operação Bandeirantes’ tiveram, em seus primeiros tempos, de valer-se quase exclusivamente da experiência de delegados e investigadores da Polícia Civil. Quase
sem o público tomar conhecimento, por se tratar
de medida administrativa interna da Secretaria de
Segurança Pública, um grande contingente de policiais da Divisão de Crimes contra o Patrimônio,
foi transferido, em meados de 1969, para o DOPS
16
Diário Oficial do Estado de São Paulo de 8 de novembro de 1969, p.
1 e 2. “Estamos governando com os olhos voltados para o
desenvolvimento do país”.
552
Maria Carolina Bissoto
paulista17 e, em seguida, uma parte deles, para a
‘Operação Bandeirantes’18”.
Entre esses agentes, o mais célebre foi o delegado Sergio Paranhos Fleury. Conhecido por ser acusado
de participar do Esquadrão da Morte, o delegado passou a história como um dos maiores torturadores da
ditadura brasileira.
2.2 A colaboração dos empresários
Quando se lê sobre a OBAN, na maioria das vezes é dito que, como este órgão não possuia verbas orçamentárias previstas, os empresários brasileiros e de
multinacionais foram chamados a contribuir para seu
aparelhamento. Teria sido realizada uma reunião com
vários empresários na qual foi dito que o governo não
possuía recursos e equipamentos para o combate aos
opositores e que os empresários teriam assumido o
compromisso de financiar o órgão.
Elio Gaspari, em seu livro “A Ditadura Escancarada” cita que o governador Abreu Sodré cedeu o terreno da 36ª Delegacia de Polícia localizada na Rua Tutoia na Vila Mariana para instalação da OBAN e que o
prefeito Paulo Maluf mandou que fossem instalados
postes de iluminação e que se asfaltasse a área19. Cita
ainda que o ministro Antonio Delfim Netto e um grupo
de empresários teriam se reunido no palacete do Clube
São Paulo. O ministro apresentou o problema aos em17
No Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOE) de 17 de setembro
de 1969 encontrei as portarias de transferência de vários delegados
para o DOPS. Entre esses estão: Sergio Paranhos Fleury, Edsel
Magnotti, Celso Telles, Silvio Moraes Bartoletti, Edson Venicio
Charnilot, Antonio Fasoli e Firmino Pacheco Netto. DOE, p. 10 e 11.
18
FON, Antonio Carlos. Obra citada, p. 20.
19
GASPARI, ELIO. A Ditadura Escancarada. São Paulo: Companhia das
Letras, 2002, p. 61.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
553
presários e estes assumiram o compromisso de pagar
esses gastos. As reuniões para a coleta das verbas ocorriam na Federação das Indústrias de São Paulo (FIESP),
sendo que ao final dessas reuniões era passado o quepe. A Ford e a Volkswagen forneceriam os carros, a
Ultragás emprestaria caminhões e a Supergel forneceria refeições congeladas20.
O difícil é encontrar empresários que não colaboraram materialmente com a OBAN. Todas as empresas automobilísticas forneceram carros que eram usados na captura dos militantes. Entre essas podem ser
citadas: General Motors, Ford, Willys, Mercedes Benz,
Volkswagen, Toyota e Chrysler. Nas páginas do Diário
Oficial do Estado de São Paulo do ano de 1969 é frequente ver listas e mais listas de carros sendo fornecidos à polícia paulista, sendo constante a troca de veículos.
A ajuda em espécie também era frequente, mas
apesar disso em muitos processos da Auditoria Militar
os militantes alegaram que quantias que estavam em
seu poder foram apreendidas pela OBAN.
Derlei Catarina de Luca narra que durante sua
prisão na OBAN lhe foi servida comida congelada,
sendo que esta era fornecida gratuitamente ao órgão.
Ela afirma ainda que na OBAN lhe foi dito que a empresa de cigarros Souza Cruz fornecia cigarros aos funcionários21.
Assim como é difícil encontrar empresários que
de alguma forma não colaboraram com a OBAN, provas escritas dessa colaboração não são encontradas facilmente. Entretanto, as muitas fotografias e notas do
caderno social da Folha de São Paulo, registrando as
homenagens, coquetéis e banquetes oferecidos por empresários e banqueiros aos militares demonstra que
20
GASPARI, Elio. A ditadura escancarada, p. 62.
LUCA, Derlei Catarina. No corpo e na alma. Criciúma: Editora do
Autor, 2002, p. 99.
21
554
Maria Carolina Bissoto
havia um vínculo entre eles. Também não é difícil encontrar empresários condecorados com medalhas pelo
Exército. Instituída em 1953, após 1955 a Medalha do
Pacificador passou a ser oferecida a militares e a civis
que tivessem prestado um relevante serviço ao Exército.
Em 1973, Geraldo Alonso (presidente da Northon Publicidade) e José Papa Junior (presidente da
Federação do Comércio de São Paulo) foram agraciados com a Medalha do Pacificador. Qual seria o motivo
para um empresário receber uma medalha pelos bons
serviços prestados à Nação? E que bons serviços seriam
esses? Mas eles não foram os únicos condecorados.
Em 1987, o então tenente-coronel Erasmo Dias,
comandante da invasão da PUC de São Paulo em 1977,
foi condecorado com esta Medalha em virtude dos serviços prestados ao Exército22.
Muitos militares acusados de serem torturadores foram condecorados com a Medalha do Pacificador.
Entre esses pode-se citar: Carlos Alberto Brilhante Ustra (condecorado em 1972); Alberto dos Santos Lima
Fajardo, comandante do DOI-CODI do Rio de Janeiro
em 1975 (condecorado em 1973); Amilton Nonato Borges, que atuou no DOI-CODI de Salvador (condecorado em 1972); Freddie Perdigão Pereira, Major da Cavalaria do Exército no DOI-CODI do Rio de Janeiro (19691971), conhecido como Doutor Nagib e Doutor e que
também atuou na Casa da Morte, em Petrópolis (condecorado em 1970); José Canavarro Pereira, comandante do II Exército em 1969, condecorado em 1954; Maurício Lopes Lima, um dos torturadores da OBAN, recebeu a medalha em 1981.
22
As informações sobre os condecorados com a Medalha do
Pacificador estão disponíveis no site da Secretaria Geral do Exército.
Disponível
em:
<http:www.sgex.eb.mil.br/sistemas/almanaque_med_mdp/
resposta.php>. Acesso em 17 de abril de 2013.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
555
Dalmo Lúcio Muniz Cyrillo, que também integrava a equipe de torturadores da OBAN, recebeu a
Medalha do Pacificador duas vezes (1969 e 1972).
Outro que recebeu a comenda foi o juiz da 2ª
Circunscrição Militar, Nelson Machado Guimarães
(condecorado em 1972), acusado de participar de torturas dos presos, suas sentenças eram pródigas nas acusações, sendo muitas vezes conivente com a repressão
militar ao não permitir a menção às torturas alegadas
pelos presos.
Além da Medalha do Pacificador, havia também
outras condecorações que poderiam ser concedidas
àqueles que se distinguissem por relevantes serviços
prestados ao país, ou seja, que colaborassem com a ditadura. No estado de São Paulo, o governador Abreu
Sodré instituiu a Ordem do Ipiranga, visando premiar
os que auxiliassem a repressão, as condecorações eram
publicadas no Diário Oficial do Estado que sempre
exaltava os serviços prestados por aqueles cidadãos.
Há ainda casos de empresários que teriam colaborado com a tortura. O mais famoso é o de Henning
Albert Boilesen, dono do Grupo Ultragás, que seria o
responsável pela arrecadação dos fundos que manteriam o funcionamento da OBAN e, segundo denúncias
de ex-presos políticos participaria de sessões de tortura. Por sua participação no financiamento da repressão,
Boilesen foi morto por militantes que lutavam contra a
ditadura no dia 15 de abril de 1971. No manifesto deixado junto ao seu corpo estava escrito:
“HENNING ALBERT BOILESEN, foi justiçado,
não pode mais fiscalizar PESSOALMENTE as torturas e assassinatos na OBAN, nem oferecer banquetes aos altos oficiais das forças armadas brasileiras, que comandam o terror e a opressão de que
é vítima o povo brasileiro desde abril de 1964. Boilesen era apenas um dos responsáveis por este terror e opressão. Como ele existem muitos outros e
sabemos quem são. Todos terão o mesmo fim, não
importa o quanto demore; o que importa é que to-
556
Maria Carolina Bissoto
dos eles sentirão o
REVOLUCIONÁRIA23”.
peso
da
JUSTIÇA
Como se percebe do manifesto outros havia
além de Boilesen.
Recentemente a Comissão da Verdade de São
Paulo localizou seis livros de registros de visitantes do
DOPS de SP no Arquivo Público do Estado de São Paulo, sendo que neles constava a assinatura de Geraldo
Resende Matos (ou Mattos), identificado como FIESP,
algumas vezes indicando a permanência no local por
mais de 12 horas ou registros sem horário de saída ou
saída somente no dia seguinte. Constatou-se também
que no ano de 1971, Matos teria realizado aproximadamente 50 visitas ao DOPS24. Todos que fossem ao
local em determinado horário poderiam saber da prática de torturas no prédio. Como alguém que visitava
tanto não saberia disso? E por qual motivo um representante da FIESP frequentaria tanto o prédio? Que
ligações isso pode indicar?
Há também denúncias da existência de listas
negras em determinadas empresas. Segundo o jornalista José Casado “grandes empresas recrutaram pessoal
nas Forças Armadas e na polícia, mantiveram aparatos
de expionagem dos empregados dentro das fábricas e
nos sindicatos. A Volks e a Chrysler, por exemplo, repassaram listas de funcionários aos órgãos de segurança, às vezes com as respectivas fichas funcionais. (...)25”.
23
Manifesto “Ao povo brasileiro”. Documento nº 5483 do Inventário
de Anexos do Brasil: Nunca Mais. Arquivo Edgar Leuenroth (AEL),
UNICAMP. Grifos do original.
24
SADA, Juliana. Indícios mostram ligação dos EUA e FIESP com
tortura. Disponível em: <http://www.rodrigovianna.com.br/plenospoderes/novos-indicios-mostram-ligacao-dos-eua-e-da-fiesp-comtortura.html>. Acesso em 16 de abril de 2013.
25
CASADO, José. Repressão no pátio da fábrica. Disponível em:
<http://www2.igmetall.de/homepages/brasil/file_uploads/cnm2005-19.pdf>. Acesso em 17 de abril de 2013.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
557
É importante frisar também que nem todos os
empresários contribuiam voluntariamente com os órgãos da repressão, sendo que a maior disposição de
colaborar vinha da parte das multinacionais, já que em
caso de perigo estes empresários poderiam ser transferidos para outro país, entretanto, os empresários brasileiros que se recusavam a colaborar eram vítimas de
extorsão segundo relato de Kurt Mirow, diretor da Codima – Máquinas e Acessórios S/A26.
José Mindlin, que na época dirigia a empresa
Metal Leve narra ter sido procurado por uma pessoa
que lhe pediu uma contribuição financeira para a
OBAN pois o órgão estaria se organizando para combater o terrorismo e precisava de equipamentos técnicos. Narra ainda que respondeu que achava que a
OBAN tinha ações violentas e que não poderia contribuir sem conhecer exatamente o seu modo de funcionamento27. A empresa de Mindlin sofreu muitas perseguições durante o período ditatorial.
Mas poucos tiveram a atitude de Mindlin se recusando a colaborar. Entretanto, é necessário frisar que
na verdade, a instalação da OBAN não se deu exclusivamente devido a participação dos empresários. Que
eles forneceram ajuda material para este órgão é verdadeiro, mas que a instalação da OBAN tenha sido
possível única e exclusivamente porque eles financiaram não é verdade.
Os carros usados na OBAN eram sim de empresas automobilísticas como a Ford, GM e Volkswagen,
mas tinham sido fornecidos ao governo para o aparelhamento de suas tropas. Havia sim contribuição em
26
“Quem deu dinheiro para a tortura – Assessor de Delfim no
esquema do dinheiro que financiou as torturas”. O Movimento, edição
192, 5 a 11/03/1979, p.11. Acervo de Periódicos do Arquivo Edgar
Leuenroth (AEL), UNICAMP.
27
Transcrição da entrevista de José Mindlin ao documentário Cidadão
Boilesen de Chaim Litewski.
558
Maria Carolina Bissoto
espécie de empresários, mas a finalidade do dinheiro
antes de ser a manutenção do órgão, era para premiar a
captura dos militantes.
Com isso não se quer negar que houve financiamento de empresários, que estes deram dinheiro, forneceram carros, mantimentos. Quer se dizer que mesmo que este dinheiro não tivesse sido dado, a OBAN
teria existido da mesma forma. O que se deseja afirmar
é que a criação deste órgão ocorreu num panorama de
aumentar a repressão para combater principalmente a
luta armada, já que órgãos como o DOPS não sabiam
como reprimir esses movimentos. Com a união de esforços dos civis e militares, com o uso de informações,
logo as organizações de luta armada foram atingidas
fortemente.
3. A caracterização da cumplicidade por parte dos
empresários na OBAN
Como dissemos acima para caracterização da
cumplicidade segundo o painel realizado pela Comissão Internacional de Juristas é possível a utilização de
três critérios.
O primeiro é o da causalidade. Portanto, é necessário verificar se a empresa contribuiu por meio de
atitudes práticas para que violações a direitos humanos
pudessem ser praticadas. No caso de várias empresas
há suspeitas que indicam que carros teriam sido emprestados a OBAN, ex-presos narram que teriam sido
conduzidos em carros de empresas para o órgão. Há
também denúncias de fornecimentos de outros materias como cigarros, marmitex. Há ainda denúncias de
listas negras nas empresas que eram fornecidas aos
órgãos da repressão que causavam a prisão de empregados do local contrários ao regime militar. Portanto,
este critério da causalidade é totalmente verificável no
caso da OBAN, podendo assim haver uma responsabilização dos empresários.
A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
559
O segundo critério como vimos é o conhecimento. O que deve-se verificar é se a empresa possui
conhecimento ou tinha como saber sobre as violações
aos direitos humanos praticadas. Ora, era impossível
que alguém que frequentasse um local como o DOPS
não soubesse das torturas praticadas no local. É impossível de se imaginar que o dono do Sítio 31 de março, o
empresário Joaquim Rodrigues Fagundes, dono da
Transportes Rimet Ltda na Móoca – que por sinal só
tinha um cliente: a TELESP – não soubesse que seu sítio
era utilizado como centro clandestino de tortura. Ele
que foi um dos condecorados com a Medalha do Pacificador e também com uma comenda do Exército, tornando-se oficialmente comendador, e que reunia em
churrascos Erasmo Dias (comandante da invasão da
PUC-SP em 1977), Carlos Alberto Brilhante Ustra, Sérgio Paranhos Fleury28, como não saberia o que era feito
em seu sítio e o que faziam os seus “amigos” no trabalho?
Era totalmente possível ter o conhecimento das
torturas que eram praticadas nos órgãos repressivos e
nos centros clandestinos de torturas, assim, é totalmente viável caracterizar a responsabilidade desses empresários que colaboraram nesses órgãos. Até porque as
palavras de José Mindlin provam que no meio isso era
conhecido.
O terceiro critério é a proximidade da empresa
aos agentes da repressão e como foi visto esta proximidade era existente. Seja nas colunas sociais, seja na existência de fotos de empresários em companhia de militares, seja pelas medalhas de Pacificador que muitos
empresários receberam, na presença de empresários
participando da tortura como é o caso de Boilesen. Tu28
VIANA, Natalia Viana, CHASTINET, Tony e MALAVOLTA, Luiz.
O sítio da tortura. Disponível em:
<http://www.apublica.org/2011/08/o-sitio-da-tortura/>. Acesso em
17 de abril de 2013.
560
Maria Carolina Bissoto
do isto comprova a proximidade empresas – órgãos da
repressão e caracteriza perfeitamente a responsabilidade dos empresários como cúmplices em violações aos
direitos humanos.
Em vista do discutido no presente artigo acreditamos que é possível a responsabilização dos empresários por cumplicidade em violações aos direitos humanos, sendo necessário, assim, que esta faceta do regime
seja discutida de maneira mais abrangente para que
esta responsabilidade possa ser devidamente reconhecida.
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em:
<http://www2.igmetall.de/homepages/brasil/file_uplo
ads/cnm-2005-19.pdf>. Acesso em 17 de abril de 2013.
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Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOE) de 17 de
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Diário Oficial do Estado de São Paulo de 03 de maio de
1969. “Creio num entendimento ainda maior entre civis e
militares”, p. 1 e 2.
Diário Oficial do Estado de São Paulo de 8 de novembro
de 1969. “Estamos governando com os olhos voltados
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A cumplicidade em violações aos direitos humanos...
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—v. 21 n. 2(jul./dez. 2008). — Rio de Janeiro:Arquivo
Nacional, 2008.
Proteção penal contra violações
aos direitos humanos
1
Marlon Alberto Weichert2
1 Este artigo se originou da conferência "Visão Crítica dos Óbices à
Promoção da Justiça no Brasil", proferida no Seminário "Justiça de
Transição: análises comparadas Brasil Alemanha“ (“Transitional
Justice": Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse aus Brasilien
und Deutschland"), na Universidade Goethe, em Frankfurt, Alemanha,
no dia 17/7/2012, realizado sob os auspícios da Comissão de Anistia
do Ministério da Justiça do Brasil e da Universidade Goethe de
Frankfurt. O texto não é reprodução exata do apresentado na
conferência, pois alguns argumentos foram aprofundados neste artigo.
Foram aproveitados elementos de trabalhos anteriores do autor,
sobretudo Suprema impunidade no julgamento da ADPF 153. In
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais
no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 955-979, e A Obrigação constitucional de punir graves
violações aos direitos humanos. In: Direito à verdade e à justiça.
SOARES, Inês Virgínia Prado; PIOVESAN, Flávia (coord.), Editora
Fórum, prelo.
2 Procurador Regional da República. Mestre em Direito do Estado pela
PUC/SP. Perito em justiça de transição ind