ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO
PAULO.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Flávio Tartuce
Doutor em Direito Civil e graduado pela Faculdade de Direito da USP.
Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP.
Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Civil, Direito
Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito.
Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura.
Advogado e Consultor Jurídico.
Autor de Obras pela Editora Método.
CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
SERIA VIÁVEL UMA CONTRATUALIZAÇÃO DO DIREITO DE
FAMÍLIA?
O tema foi abordado em painel realizado na XV Conferência
Mundial da ISFL, realizada em Recife, entre os dias 6 a 9
de agosto.
Part I Contratualização do Direito de Família
Frederik Swennen – Bélgica.
Part II Des-contratualização do Direito da Família
Elisabeth Alofs – Bélgica
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Questões apresentadas no painel:
•
Maior peso sobre a autonomia privada nas relações de família (desenho do
pêndulo).
•
Diferenças econômicas entre homens e mulheres.
•
Principiologia próxima? A boa-fé é aplicada nas relações familiares.
•
Possibilidade de aplicação da cláusula rebus sic stantibus para o regime de
bens.
•
Divisão patrimonial diferenciada para tutelar a parte mais fraca, mitigando a
autonomia privada: “a igualdade nem sempre é justiça” (Alofs). Seria
possível utilizar para o Direito de Família parâmetros de proteção que
existem nos contratos de consumo ou de trabalho (Alofs)?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
QUAL O CONCEITO DE CONTRATO?
CONCEITO MODERNO OU “CLÁSSICO”. DE CONTRATO. O contrato é um
negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, à
modificação ou à extinção de direitos e deveres com conteúdo
patrimonial. Noção retirada do art. 1.321 do Código Civil Italiano.
CONCEITO PÓS-MODERNO OU CONTEMPORÂNEO DE CONTRATO. O
contrato é uma relação intersubjetiva, baseada no solidarismo
constitucional, e que traz efeitos existenciais e patrimoniais não
somente em relação à partes contratantes, mas também em relação
a terceiros (Paulo Nalin. Contrato: conceito pós-moderno. Editora
Juruá).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O contrato contemporâneo também está atrelado a valores
existenciais?
Sim. Seria esse um sentido da eficácia interna do princípio da
função social do contrato (art. 421 do CC e Enunciado n. 360 da
IV Jornada de Direito Civil – Conselho da Justiça Federal).
Enunciado n. 23 I Jornada: “A função social do contrato, prevista no
art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse
princípio quando presentes interesses metaindividuais ou
interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Eficácia externa da função social do contrato (tutela externa do
crédito).
Teoria do terceiro cúmplice.
Aplicável para o casamento, para responsabilizar o amante?
Ver Art. 608 do CC.
No Brasil, o STJ entende que não.
No mesmo sentido, na doutrina: Otávio Luiz Rodrigues.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade
recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica.
Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para a configuração
da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um
dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos
deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos
no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02).
Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que,
deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos
filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte
na ignorância...
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos
gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do
cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados.
A procedência do pedido de indenização por danos materiais
exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não
ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos
e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta
via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no
art. 1.518 do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exigese que a conduta do ‘cúmplice’ seja ilícita, o que não se
caracteriza no processo examinado”. (STJ, REsp 742.137/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/08/2007, DJ 29/10/2007, p. 218)
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
O CASAMENTO É UM CONTRATO?
Teorias quanto ao casamento:
1ª) Teoria institucionalista (MHD).
2ª) Teoria contratualista (Sílvio Rodrigues).
3ª) Teoria mista ou eclética – negócio jurídico
especial (Eduardo de Oliveira Leite).
Qual a teoria que prevalece atualmente no Brasil?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE CASAMENTO. O PACTO ANTENUPCIAL.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo: “O pacto antenupcial é o negócio jurídico
bilateral de direito de família mediante o qual os nubentes têm
autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de
bens distinto da comunhão parcial” (Código Civil..., 2003, p. 270).
O PACTO ANTENUPCIAL É UM CONTRATO?
SE SIM, SERIA POSSÍVEL APLICAR OS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL
DO CONTRATO E DA BOA-FÉ OBJETIVA?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“Ação anulatória. Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do
pacto antenupcial firmado entre as partes. Manutenção.
Como qualquer negócio jurídico, está sujeito a requisitos de
validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios
da boa-fé objetiva e da função social. Não se alega coação e
nem vício de consentimento, mas nulidade por violação a
princípios cogentes que regem os contratos. Pressupõe o
regime da comunhão universal de bens a comunhão de
vidas, a justificar a construção de patrimônio comum, afora
as exceções legais” (...).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
“O litígio entre o casal, que desbordou para os autos do inventário da
genitora da autora, e a significativa mutação patrimonial fundada
em casamento de curtíssima duração, autorizam a suspensão dos
efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta sede acatar os
argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido,
ou a exercício regular de direito, pois o que por ora se discute é a
validade do negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos
patrimoniais. Decisão mantida. Recurso não provido” (Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento
569.461.4/8, Acórdão 2706323, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 10.07.2008, DJESP
29.07.2008).
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
A QUESTÃO DA OUTORGA CONJUGAL.
“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada”.
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art.
1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe
a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE CASAMENTO. A QUESTÃO DA OUTORGA CONJUGAL.
Mas qual seria esse regime da SEPARAÇÃO ABSOLUTA?
A QUESTÃO DEVE SER RESPONDIDA SOB O PRISMA DA SÚMULA 377 DO STF.
1ª Corrente: A súmula está cancelada (Sílvio Rodrigues, José Fernando Simão e
Francisco Cahali). Haverá separação absoluta tanto na separação legal quanto
na convencional de bens.
2ª Corrente: A súmula não está cancelada (Giselda Hironaka, Rolf Madaleno, Maria
Helena Diniz, Sílvio Venosa, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Cristiano Chaves
e Nelson Rosenvald, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho). Haverá separação
absoluta somente na separação convencional de bens.
A questão divide a doutrina, prevalecendo a segunda corrente
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
E A JURISPRUDÊNCIA? QUAL O ENTENDIMENTO QUANTO À
SÚMULA 377 DO STF?
PREVALECE HOJE NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA BRASILEIRO O ENTENDIMENTO DE
APLICAÇÃO DA SÚMULA, INDEPENDENTEMENTE DA
PROVA DO ESFORÇO COMUM (por todos: STJ, AgRg no
REsp 1008684/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe
02/05/2012).
O STJ transformou a separação obrigatória de bens em uma
comunhão parcial?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CONTRATOS DE UNIÃO ESTÁVEL. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA.
Conceito e viabilidade diante do art. 1.725 do CC. Há
diferenças entre o art. 1.725 do CC e o art. 5º da Lei n.
9.278/1996?
Como conciliar o contrato de convivência com o art. 1.724 do
CC? “Cláusula de férias”?
Formas de contratação.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
É possível converter um pacto antenupcial em contrato de
convivência?
O contrato de convivência pode criar um outro regime, além
daqueles que constam do Código Civil de 2002?
O art. 1.641 do Código Civil impõe o regime da separação
obrigatória para o contrato de convivência?
O art. 1.647 do CC tem aplicação à união estável?
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
CLÁUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA (FRANCISCO
CAHALI).
Participação em fração diferenciada sobre o patrimônio adquirido na
constância da união.
Participação diferenciada em certos e determinados bens ou direitos.
Pacto de outorga de usufruto ao companheiro.
Pacto de outorga de direito real de habitação ao companheiro.
Pacto que estabelece critérios para a partilha de bens.
Cláusula de indenização por rompimento da relação.
Cláusula que modifica a administração dos bens.
Cláusula de exclusão dos alimentos e cláusula de exclusão da herança.
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
AFIRMAÇÃO DO DESEMBARGADOR DO TJ/RS LUIZ FELIPE BRASIL
SANTOS A RESPEITO DO CONTRATO DE NAMORO.
Decisão da 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
Proc. 70006235287:
“Esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são nada mais
que o receio de que um namoro espontâneo, simples e singelo,
resultante de um afeto puro, acabe se transformando em uma
união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início”
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CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA.
MUITO OBRIGADO!
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