A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE
DA MP 2.226*
António Álvares da Silva**
Conselho Federal da OAB propôs ação direta de inconstitucionalidade com pe­
dido liminar contra a MP 2.226/2001, alegando que houve violação a diversos
artigos da Constituição.
O
A ação direta de inconstitucionalidade é, por natureza, pública, já que pretende
resguardar a integridade da Constituição, bem jurídico de todo o povo. Portanto cum­
pre analisar seus fundamentos, já que a defesa da Constituição é um dever de todos e a
discussão de ação de inconstitucionalidade, qualquer que seja a sua natureza, põe em
jogo a maior garantia jurídica que todo cidadão tem.
Note-se que a defesa da Constituição não é apenas a de declarar a inconstitucio­
nalidade de um ato normativo que contra ela foi editado, mas também a de reafirmar
ato que com ela é compatível mas que se quer ver excluído do ordenamento jurídico
por alegação de contrariedade às suas normas.
Pensando no interesse público, cuja defesa todo jurista tem a obrigação ética de
exercer, analiso neste trabalho a Adin proposta que, no STF, recebeu o número 2.527-9,
tendo como relatora a Ministra Ellen Grace.
PRIMEIRO ARGUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 62 DA CF. FALTA DOS
PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA
Por esta via, dificilmente a Adin terá êxito.
Em se tratando de Medida Provisória, a primeira dificuldade consiste em saber
se os conceitos de relevância e urgência são atos que se localizam na esfera do poder
discricionário do Presidente da República ou se trata de conceitos jurídicos indetermi­
nados que, pela sua amplitude e imprecisão, são preenchidos pelos fatos da vida: falta
grave, falta, conduta desleal, boa-fé, bons costumes, moralidade pública, interesse so­
cial, etc.1
*
Texto extraído do livro “A Transcendência no Recurso de Revista”, do autor deste artigo, publicado
pela Ed. RTM, de Belo Horizonte, 2001, pp.67-85
**
P rofessor titular da Faculdade de Direito da UFMG. Juiz do Tribunal R egional do Trabalho dá 3°R e­
gião.
1.
SILVA, Almiro do Couto e. P oder discricionário no Direito Adm inistrativo brasileiro. V. 179-80,
Rio de Janeiro: RDA, jan.-jun./1990, p. 51-92.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, nB4, out/dez200l
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DOUTRINA
Se se tratar de poder discricionário, o controle judiciário não pode ir além dos
elementos formais do ato, jamais em seu mérito, ou seja, nos critérios de conveniencia
e oportunidade que levaram a autoridade administrativa a agir num ou noutro sentido.
O poder discricionário se liga ao poder de conseqüência ou de efeito jurídico Rechtsfolge - ao passo que os conceitos amplos se vinculam ao suporte fático da nor­
ma - Tabbestand - que são fornecidos e completados pela vida.
Porém, em se tratando da edição de normas, estes conceitos se relativizam por­
que a emissão da vontade aqui não é para a prática de um ato mas para a criação de urna
norma.
A criação das normas legais se submete a um processo legislativo comum e geral, com base na própria Constituição- Do Processo Legislativo, art. 59 e seguintes.
A própria Constituição houve por bem fixar um processo excepcional, previsto
no art.62, dando ao Presidente da República o poder de criar instantaneamente uma
norma jurídica, em caso de relevância e urgência.
Deverá então submetê-la ao Congresso Nacional para que seja convertida em
lei, legitimando-se desta forma a atividade excepcional. Se não forem convertidas em
lei no prazo de 30 dias, a partir da publicação, perderão eficácia desde a edição. O Con­
gresso regulará os efeitos das relações jurídicas que nelas se embasaram.
Se se tratar de poder discricionário, basta que, em nome da relevância e urgên­
cia, únicos requisitos impostos pela Constituição, se edite a MP. Como não há outros
requisitos formais, o Presidente usará livremente da discrição que a Constituição lhe
concede, naturalmente levando em conta, como é da obrigação de qualquer agente pú­
blico, os superiores interesses gerais.
Se se entender que se trata de conceitos indeterminados, para os quais é devido
em princípio controle pleno pelo Judiciário,2 caberia a este examinar o mérito da medi­
da provisória em função dos conceitos de relevância e urgência.
Acontece que esta tarefa, difícil e complicada quando se trata de ato administra­
tivo, toma-se praticamente impossível quando se trata de matéria legislativa, em razão
do princípio de que o legislador (função assumida contingencialmente pelo Presidente
da República) é livre para legislar.
A função legislativa pode envolver todos os setores da vida social. Saber se em
todos eles houve ou não relevância e urgência seria uma atividade impossível ao Judi­
ciário, que, se ousada, o levaria mais ao descrédito do que ao respeito do povo.
Por isso, afirmou Rodrigo Garcia da Fonseca que:
“Não vemos como conceitos tão fluidos possam ter sua apreciação feita
pelo Judiciário dentro da estrutura constitucional brasileira. A própria tradição
jurídica do país, como ressaltamos anteriormente, sempre determinou que tais
pressupostos, que também existiam quando do Decreto-Lei, devem se sujeitar
apenas ao senso de oportunidade do Executivo e a apreciação política do
2.
60
SILVA, Almiro do Couto e. Op. cit., p. 59.
jRev. TST, Brasília, vol. 67, ne4, out/dez200l
DOUTRINA
Congresso. Esta é uma questão eminentemente de política legislativa, que, ao
menos no Brasil, não é atribuição a ser exercida pelo Judiciário.”3
De fato, se a Constituição tivesse sido cumprida em sua inteireza, a questão te­
ria sido resolvida em seu nascedouro e o país não teria sofrido a enchente de medidas
provisórias que foram sendo editadas com o correr do tempo.
Se o STF tivesse considerado sem eficácia as medias provisórias que não tives­
sem sido convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, o Execu­
tivo não teria construído a duvidosa técnica da reedição. E estaria criado o freio neces­
sário à proliferação do problema.
Como se está diante da criação de norma e não da avaliação de conceitos gerais
tomados concretos por atos e atividades humanas, tudo giraria em tomo da opinião do
Judiciário, contrária à do Presidente, ambos vendo o mesmo fato sob avaliação axiológica diversa.
Além do mais, como salienta ainda Almiro do Couto e Silva, há uma fronteira
além da qual o controle judiciário é impossível - a impossibilidade cognitiva de decla­
rar se a aplicação (no caso, o uso do poder pelo Presidente) foi correto ou equivocado.
Neste caso, há de predominar a vontade do Executivo que, mais perto da reali­
dade e obrigado a enfrentar os fatos urgentes na defesa dos interesses públicos, usou da
medida provisória. Se assim não fosse, dividiria com o Judiciário a administração pú­
blica. Mas onde ficaria então o princípio da divisão de Poderes?
Haverá casos, entretanto, em que a evidência do afastamento dos requisitos é
tão flagrante que se justifica a intervenção do Judiciário pois sua omissão permitiria
um autêntico desvio de poder pelo Executivo e conseqüentemente uma violação explí­
cita da Constituição.
Hoje a jurisprudência do STF encontrou um justo meio em que se posicionou
com correção. Em princípio, não cabe o controle mas também não se há de dar ao Exe­
cutivo uma carta de total imunidade à jurisdição.
Se no caso concreto a ausência dos motivos de relevância e urgência são evi­
dentes e, com a medida se quebra o princípio da igualdade e “procedural due process of
law”, cabe a intervenção do Judiciário.
Cite-se, por todos, o voto do Min. Sepúlveda Pertence na Adin 1.753 - DF- me­
dida liminar - no qual afirma:
“O caso faz retornar à mesa do Tribunal a questão de sindicabilidade jurisdicional da concorrência dos pressupostos de relevância e urgencia para a
edição de medida provisória. Jamais lhe conferiu a Corte a carta de total imuni­
dade à jurisdição; pelo contrário, desde a primeira vez - malgrado lhes reconhe­
cendo o inegável coeficiente de discricionariedade - o Tribunal advertiu- invo­
cando Biscaretti di Ruffia - a possibilidade de controlar o abuso de poder, que
no ponto se manifestasse (ADInMC 162, 14.12.89, Moreira, e também...
3.
Apud RAMOS, Carlos Roberto, Da medida provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 146.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, n 94, out/dez2001
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DOUTRINA
(continua citando vários precedentes). Sem desafiar essa tendência auto-restritiva do Tribunal - que é de louvar- não tenho dúvida de que, na espécie, a afir­
mação da urgência à edição da medida provisória questionada raia pela irri­
são...”4
Se os alegados motivos exigidos de relevância e urgência “raiam pela irrisão”, a
sindicabilidade do Judiciário é devida porque se defronta com um desvio de poder que
normalmente acarreta prejuízo aos cidadãos, ferindo-se o princípio da igualdade, da
proporcionalidade, do direito adquirido, da subtração injustificada de direitos, etc.
De fato, a tendência auto-restritiva do STF é de louvar-se, como afirma Sepúlveda Pertence, pois ela não se identifica com a omissão, o que seria de criticar-se.
Porém é certo que aquela Corte não há de meter-se na aventura de julgar, em to­
das as MPs, se houve ou não relevância e urgência. A tarefa seria impossível, haveria
um confronto entre os poderes, o Supremo se transformaria em órgão político e se en­
fraqueceria perante o povo.
A posição atual é certa. Fora os casos de “irrisão”, a responsabilidade pela edi­
ção de MP é do Executivo. Hoje, felizmente, a questão já se encontra resolvida, pelo
menos parcialmente, com a EC 32, em virtude da determinação das matérias que po­
dem ser objeto de MP.
Analisando a MP 2.226/2001 sob o parâmetro estabelecido pelo STF, os moti­
vos de relevância e urgência são justos, ponderáveis, oportunos ( para não dizer neces­
sários) e satisfazem a uma exigência, hoje unânime da sociedade brasileira - a reforma
do Judiciário.
No último livro que escrevemos, foi traçado um perfil rápido do TST. Vamos
reproduzir aqui o que foi escrito:
“A média de julgamento dos juizes do trabalho hoje é a seguinte:
a) no TST a média foi de 4.448;
b) nos TRTs, 909;
c) nas Varas, 1.680.”
A média ponderada das três instâncias foi 886 processos.
Estes números, sem dúvida impressionantes, são utilizados com freqíiência
para justificar a existência da Justiça do Trabalho e o alto papel social que exerce. Na
realidade, servem para demonstrar sua falência e seu distanciamento da realidade so­
cial.
4.
62
A liminar versava sobre a MP 1.577-6/97, arts. 4o e parágrefo único: a)ampliação do prazo de
decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou
os Municípios, e suas respectivas autarquias e fundações públicas e b) criação, em favor das mesmas
entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças - indenizações expropriatórias ou similares flagrantemene superiores ao preço de mercado- art. 4°, § único. A liminar foi deferi­
da através de brilhante voto, considerando inconstitucionais os dispositivos citados. Para o texto inte­
gral do voto, v e r RTJ, v. 172. Brasilia, abr./2000, p. 32-40.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, n34, out/dez2001
DOUTRINA
Nenhum juiz consegue julgar 4.448 por ano. Esta média é justamente da instân­
cia máxima, em que o número de processos deveria ser menor, exatamente pela impor­
tância dos julgados e seu significado para as instâncias inferiores.
A instância máxima, onde se discutem a unificação da jurisprudência, a integri­
dade da lei federal trabalhista e a violação da Constituição, banalizou-se para se trans­
formar numa instância de fato, que recebe torrentes de processo, obrigando-a a praticar
mutirões inconstitucionais e julgamentos apressados e formais.
A verdadeira estatística do TST é feita por um de seus ministros, Ives Gandra da
Silva Martins Filho:5
a) Em 1999, o TST julgou 121.000 processos, numa média de 3.200 por minis­
tro, considerando os togados, os então classistas e mais 10 juizes convoca­
dos.
b) o ano de 1999, havia ainda 105.000 processos aguardando distribuição e
mais 5.000 aguardando autuação.
c) Destes processos, 90% são questões repetitivas, com recursos discutindo ma­
téria já pacificada.
d) Levando-se em conta o número de processos julgados em 1999, em 40 sema­
nas úteis de trabalho (descontadas as férias e recesso forense), observa-se
uma média de 80 processos examinados por ministro por semana e mais de
40 como revisor, num total de 120 processos semanais, 24 ao dia útil, em três
sessões semanais.
e) 121.000 processos foram julgados em 361 sessões, numa média de duração
de 4 horas, o que dá uma média de 42 segundos por processo, o que é “um ar­
remedo de julgamento”, conforme salienta.
í) Para determinados tipos de processo - a gravos de instrumento e embargos
declaratorios - ou para matérias repetitivas (planos econômicos), os proces­
sos são “julgados por lote”. Sobre este aspecto, vale a pena transcrever o que
disse o autor citado:6
“O secretário da seção ou turma enumera os processos e o relator limita­
se a dizer que, em relação a todos eles, está, ou não, conhecendo do recurso e
negando-lhe provimento. E, no final, o presidente da seção ou turma pergunta
aos membros do órgão: “há divergência?. Ora, como se pode divergir do que
não se conhece o teor? O julgamento acaba sendo feito monocrático.”
a) Mais adiante, conclui:
“Esse sistema massacrante da atividade judicante tem levado, também
em relação aos processos pioneiros, que mereceriam análise e debate acurado, a
5.
6.
A Justiça do Trabalho do ano 2000: as Leis n°s 9.756/98,9.957 e 9.958/2000, a Emenda Constitucional
n° 24/1999 e a reforma do Judiciário. V. 64, São Paulo: letter, fev./2000, p. 161-171.
Op. cit., p. 169.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, n94, out/dez200l
63
DOUTRINA
que o órgão judicante, no afã de dar vazão ao volume crescente de recursos, se
apresse em decidir sem maiores delongas: o importante são as estatísticas e não
o produto final de soluções justas para as questões.”7
Também outro ministro do TST, pronunciando-se sobre o mesmo tema, analisa-o com a mesma sinceridade e correção:
“De um lado, o TST, o STJ e o STF rejulgam (decidem!) controvérsias
iguais entre as partes distintas miríades de vezes. De outro lado, um mesmo pro­
cesso trazendo controvérsia igual à já decidida miríades de vezes pela Corte
tem espantosa capacidade de produzir outros processos ou recursos... E assim,
os processos transformam-se em verdadeiras caixas de Pandoras...”8
Portanto estas estatísticas, que muitos apontam com orgulho, mostram exatamente a falência do sistema e a inoperância de nossos tribunais superiores, que não são
mais órgãos de julgamento mas sim tribunais de repetição de casos já decididos. Esta
afirmação é mais grave principalmente para o TST pois, sendo uma instância especiali­
zada, era de se esperar que repetisse menos e contivesse o afluxo ilimitado de proces­
sos e recursos que correm para suas estantes.”
Este quadro, pintado por dois ministros do próprio TST, por si só, basta para
afastar qualquer “irrisão” e justificar a relevância e urgência da MP 2.226/2001.
Não é possível que estas deformações permaneçam, sacrificando os jurisdicionados, titulares de crédito alimentar, ainda não recebido, não obstante já haverem pres­
tado o trabalho respectivo, que foi transformado em riqueza e lucro pelo empregador.
A MP 2,226/2001 é, pois, oportuna e atual, já consta inclusive do projeto de re­
forma do Judiciário. Dada a premência da situação, o Presidente da República, usando
dos poderes que a Constituição lhe dá, adiantou-se no tempo para atender aos fins so­
ciais da Justiça do Trabalho, ramo em que a espera pela prestação jurisdicional traduz
clamorosa injustiça ao trabalhador e também ao empregador, principalmente ao pe­
queno.
O argumento de que “A competência do TST resta prevista na legislação pátria
há anos” não convence, A competência de fato existe mas, desde que foi criado, é cons­
tante o aumento do volume de serviço do TST até o absurdo atual de ter que “julgar”
130.000 processos por ano.
É pena que a MP 2.226/2001 não tenha abrangido todos os tribunais superiores,
inclusive o próprio STF, pois todos eles estão acumulados de processo e precisam de
urgente reforma.
7.
8.
64
Op.cit., p. 169.
DALAZEN, João Oreste. “A reforma do Poder Judiciário e a Justiça do Trabalho”, In Revista do TST.
Porto Alegre, jan.-mar./2001, v. 67, n° 1, p. 15-32.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, ne4, out/dez2001
DOUTRINA
SEGUNDO ARGUMENTO. OFENSA AO ART. 246
Este artigo dispõe que “É vedada a adoção de medida provisória na regulamen­
tação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda
promulgada a partir de 1995”.
O art. 111 teve sua redação alterada pela EC 24/99, não podendo mais ser objeto
de medida provisória. No entanto a MP 2.226/2001, ao tratar da competência do TST,
regulamentou seu § 3o que diz “a lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior
do Trabalho”.
O raciocinio é formalista e, no fundo, se constitui de um sofisma mal arranjado.
Que medida provisória não pode alterar o art. 111 da CF, é o óbvio pois uma MP
não pode modificar a Constituição.
Acontece que o § 3o delegou ao legislador ordinário a regulamentação da com­
petência do TST. Tudo que pode ser objeto de lei, salvo algumas restrições criadas pela
doutrina, pode ser objeto de medida provisória, desde que se apresentem os requisitos
do art. 62 da CF, a qual terá “força de lei”.
Com base nesta prerrogativa, o Presidente da República emitiu a MP
2.226/2001. Portanto a modificação do artigo 111 pela EC 24/99 nada trouxe de impe­
ditivo à atividade legiferante do chefe do governo, que a exerceu exatamente por força
do dispositivo constitucional citado.
Se a Emenda 24/99 tivesse revogado o § 3o do art. 1l l , aqui sim, o uso de medi­
da provisória seria impossível porque a delegação ao legislador ordinário de regular a
competência do TST não existiria mais. Porém o que se passou foi exatamente o con­
trário. A delegação foi mantida. O legislador ordinário continuou com a missão dele­
gada de exercê-la e o Presidente da República utilizou-a através de MP, julgando pre­
sentes os requisitos do art.62. Exatamente com base em permissivo constitucional é
que foi emitida a MP 2.226/2001.
Além do mais, se o art. 246 da CF fala em artigo, como foi argumentado, o ar­
gumento favorece exatamente a sustentação da constitucionalidade pois a MP
2.226/2001 não tocou (nem podia) no art. 111, mas tão-só em seu § 3o que, por ser pará­
grafo, não é artigo...
Fique ainda claro que questões processuais só foram excluídas do objeto de me­
dida provisória pela recente emenda constitucional 32, de 11.9.01. Ao tempo da emis­
são da MP 2.226, de 04.09.2001, tão restrição não havia.
Porém, ainda assim, a proibição da EC 32 refere-se a edição de medida provisó­
ria somente sobre direito processual penal e civil. Ficou, portanto, de fora o Direito
Processual do Trabalho.
E não se há de lamentar. É até bom que assim seja. O processo do trabalho pre­
cisa de urgentes reformas tópicas, através de regras especiais, que o legislador comum
não se dispõe a editar, O exemplo está na própria MP 2.226/2001, cujo conteúdo é ob­
jeto de projeto de lei que corre no Congresso e nunca foi aprovado.
Rev. T ST , Brasília, vol. 67, n94, out/dez200l
65
DOUTRINA
Se não fosse a iniciativa do Presidente da República, não teríamos esta provi­
dencial mudança no processo do trabalho. Também não se há de lamentar que o Execu­
tivo tome a iniciativa das leis. Numa época em que se exige rapidez e agilidade na solu­
ção dos problemas provenientes da globalização, as exigências sociais não podem es­
perar, sob pena de prejuízos ao país.
Não se pode admitir mais que projetos de lei rolem indefinidamente no Con­
gresso Nacional que, muitas vezes, se preocupa mais com a política do que com os in­
teresses populares.
Ninguém sairá com prejuízos pois agora, com a nova redaçâo dada ao art. 62 da
Constituição pela EC 32, a vigência das medidas provisórias só poderá prorrogar-se
uma vez (60 dias prorrogáveis por mais 60) - § 3o, sendo proibida a reedição, na mes­
ma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha per­
dido sua eficácia por decurso de prazo. § 10.
Bastará, portanto, que o Congresso Nacional cumpra o seu dever de legislar.
Volta-se a insistir que, fora algumas restrições, tudo que pudesse ser objeto de
lei podê-lo-ia também ser de medida provisória. Portanto a evocação de violação dos
arts. 2 2 ,1, e 24, IX (sic), não tem o mínimo fundamento.
TERCEIRO ARGUMENTO. OFENSA AOS ARTS. Io, 5o, II, E 37
A MP 2.226/2001 não indicou como a transcendência será apreciada - Pleno,
Turmas. Desprezam-se os requisitos normais de recorribilidade da revista, uma vez
aceita a transcendência? Quais os efeitos do recurso admitido com base nela?
Estas questões não podem ser resolvidas pelo regimento interno do TST, ao
qual se conferiu apenas a competência de processamento.
Falta assim densidade normativa, o que toma inviável a MP e sua aplicação
ofende a própria segurança jurídica.
Estes foram os argumentos brandidos. Vamos à resposta.
O art. 1o da CF não está violado pois a MP 2.226/2001 não ofende o Estado De­
mocrático de Direito. A expressão, pela sua largueza, sequer é apropriada para ajudar
na discussão dos aspectos técnicos sobre os quais se polemizam,
O art. 5o, II, também é invocado impropriamente. A MP foi emitida segundo os
parâmetros do art, 62 da CF. Está dentro do campo normativo previsto na Lei Maior e é
instrumento regulador da área jurídica que constitui seu objeto.
Também não pode ser acusada de não possuir “densidade normativa” suficiente
para se constituir em norma. Não lhe faltam os meios deônticos de todo dever-ser.
Embora também achemos que a MP pudesse ter sido mais detalhada em certos
aspectos, a omissão não a impede de ser norma.
O art. 896 da CLT não foi revogado. Foi acrescido, como já se viu.
66
Rev. T S T , Brasília, vol. 67, ng4, out/dez2001
DOUTRINA
Os efeitos de todo recurso de revista é o devolutivo- art. 896, § 1°. Se for admiti­
do com base na transcendência, este recurso de revista- espécie do género, seguirá a re­
gra geral, como não pode deixar de ser, já que nada foi excepcionado a respeito.
Também é verdade que, sob a expressão “processamento” não poderá o TST le­
gislar sobre a transcendência. Isso já foi anteriormente afirmado. Mas poderá sobre
processamento.
Se somente à lei é dado inovar originariamente na ordem jurídica,9para fixar a
norma de primeiro grau, ou seja, a conduta originária, cabe às entidades normativas in­
feriores criar distinções e subdistinções, mantida a fidelidade ao comando maior. Po­
rém nunca podem ir além da inovação originária, pois então se igualariam à lei.
A inovação fundamentação na ordem jurídica foi produzida com toda clareza
pela MP 2.226/2001. Criou o instituto da transcendência e o conceituou através de três
especificações. Determinou a seguir que o TST, no recurso de revista, analise previa­
mente se ela existe no caso concreto.
Toda norma tem que formular-se segundo os elementos deônticos do dever-ser:
o obrigatório, o proibido, o permitido. A MP 2.226/2001 é, sim, norma e nela atuou
preponderantemente o obrigatório: “O TST, no recurso de revista, examinará...”
Diz Lourival Vilanova: “Na proposição normativa ou deôntica, o dever-ser
(que se triparte nas modalidades O, P, V, obrigatório, permitido e proibido), é constitu­
tivo da estrutura formal, é o operador específico que conduz à proposição deôntica.
Faltando, desfaz-se a estrutura...”10 No mesmo sentido Kalinowski: “La norma è
invece una regola di condotta che non coincide né com l'imperativo né col giudizio di
valore. Essa impone un obbligo o concede un permesso (unilaterale o bilaterale) di fare
e/o di nonfare.”11
Portanto nada lhe falta para atuar no universo normativo.
Sua finalidade foi acrescentar mais um item às letras a), b) e c) do art. 896, sobre
o cabimento do recurso de revista.
Como a matéria é nova e pode exigir alguns complementos formais, determi­
nou-se que o TST lhe regule o processamento. Também aqui vinculou esta regulamen­
tação a três requisitos indispensáveis: sessão pública, sustentação oral do interessado e
fundamentação da decisão.
Como se pode falar em “falta de densidade” diante de uma situação tão explíci­
ta? Em verdade, o legislador poderia até mesmo ter-se omitido quanto à regulamenta­
ção por regimento interno. Esta pode ser feita a qualquer tempo, em relação a qualquer
recurso, na forma do permissivo constitucional do art. 9 6 , I.
9. CLÈVE, Clèmerson Merlin. M edidas provisórias. 2. ed., Rio de Janeiro: Max Limonad, 1999, p. 78.
10. VILANOVA, Lourival. A s estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: RT, 1997, p.
30.
11. KALINOWSKI, Georges. Introduzione alla lógica giuridica. Milano: Giuffrè, 1971, p. 120,
Rev. T S T , Brasília, vol. 67, ne4, out/dez 2001
67
DOUTRINA
Vista sob o plano da lógica jurídica, a MP 2.226/2001 foi até “lógica” demais:
permitiu o que estava implicitamente permitido.
O regimento interno de um tribunal existe para regular a competência de seus
órgãos jurisdicíonais e administrativos. Como não houve delegação legislativa, nem
isto seria possível, opôs a Constituição um limite: o regimento se fará obedecendo as
normas de processo e as garantias processuais das partes.
Processamento de um recurso é atividade ínsita de qualquer tribunal, pois é
mera atividade administrativa e não lei sobre recursos.
Em suma, acrescentou-se mais um item para o cabimento da revista no processo
do trabalho brasileiro. Este recurso já se acha exaustivamente regulado no art. 896 da
CLT. Alguma norma extra de processamento poderá ser ainda estabelecida pelo TST.
Eis tudo.
O art. 37 da CF foi ainda invocado. Porém não houve qualquer violação aos
princípios ali inseridos.
Pelo contrário, a MP reforçou a recomendação constitucional da eficiência, já
que a Administração Pública, em seu sentido lato, envolve toda a atividade estatal, nela
se incluindo também o Judiciário.
E todos sabem da necessidade de sua reforma, aliás em curso no Congresso Na­
cional. Se a Justiça é um pilar da democracia, conforme comumente se propaga, é pre­
ciso dotar este pilar dos meios necessários de sustentação adequada. Entre eles, está o
da eficiência e a própria OAB sabe muito bem disto.
Não se compreende que um crédito alimentar vague por varas e tribunais sem
resultado para quem dele precisa, através de procedimentos antiquados e perversos,
que mais servem para complicar e adiar a justa pretensão de quem já trabalhou e quer
receber seu crédito. Nem com os olhos fechados se deixa de ver este absurdo.
Já afirmamos em outro livro que
“Se o trabalho, é um valor fundante da República Federativa do Brasil art. Io, IV, se a ordem económica se baseia na valorização do trabalho humanoart. 170, caput, e se a ordem social tem como base o primado do trabalho - art.
193, é hora de o legislador dar concretitude a estes valores tão prezados pela
Constituição, dotando o trabalhador de meios rápidos de obter o crédito de seu
trabalho quando protelado por quem tem exatamente a obrigação de pagá-lo.”12
Logo, o art.37, foi reafirmado e não negado.
12. ÁLVARES DA SILVA, António. Justiça do Trabalho - os números e a verdade. Belo Horizonte:
RTM, 2001, p. 61.
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Rev. T ST , Brasília, vol. 67, nB4, out/dez 2001
DOUTRINA
FALTA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA O EXERCÍCIO DA
TRANSCENDÊNCIA
Alguns juristas entendem que o exame prévio da transcendência só pode ser in­
troduzido por via constitucional.
Como o projeto de reforma do Judiciário só o previu para o STF, é impossível
que, pela via do legislador infraconstitucional, seja estendido aos outros tribunais su­
periores.13
O mesmo argumento foi usado pela deputada Zulaiê Cobra para acoimar de in­
constitucional o projeto 3267 que, pela via legislativa, pretende introduzir o instituto
ao TST.
Não acolhemos este ponto de vista. Está havendo, data venia, mistura e confu­
são de conceitos.
Realmente, para que um tribunal superior possa desprezar, sem fundamentar a
decisão, um recurso com base em falta de transcendência, relevância ou outro nome se
dê ao problema, é preciso que de fato haja o permissivo constitucional pois, exigindo a
Constituição que toda decisão deva ser fundamentada, só ela mesma pode excepcionar
a si própria.
Se tal competência fosse dada ao legislador ordinário, estar-se-ia admitindo
que, por instrumento normativo hierarquicamente inferior, se reformasse a Constitui­
ção, o que seria um absurdo.
Porém não é este o caso da MP 2.226/2001. Ela prevê que a transcendência,
nela criada para o TST, seja discutida em sessão pública, com direito a sustentação oral
dos interessados e mediante fundamentação. Portanto não se há de temer que se des­
cambe para esoterismos, subjetivismos exagerados, opiniões pessoais extravagantes
ou ativismo político dos ministros.
A transcendência aqui é mais um requisito que se introduziu para a admissibili­
dade do recurso de revista trabalhista. Nada mais. Para isto, o legislador é plenamente
competente e pode praticar esta competência sem invadir qualquer área reservada à
Constituição.
Portanto é legítima a intervenção do legislador ordinário, através do meio ex­
cepcional de medida provisória, para introduzir instituto jurídico novo, em domínio
que não lhe é vedado por norma hierarquicamente superior.
Isto, aliás, foi feito recentemente com a nova redação do § 4o e 6o do art. 896 pe­
las Leis n°s 9.756/98 e 9.957/00, respectivamente.
13. Assim pensa, por exemplo, TEIXEIRA FILHO. Manoel António. A M edida Provisória n ° 2,226/01 Transcendência em recurso de revista: inconstilucionalidades e inconveniências. LTr, Suplemento
Trabalhista. V. 37, São Paulo: 2001, n“ 132, p. 619- 626.
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Como já afirmamos anteriormente, não cremos que a relevância seja apenas um
ato de “delibação”. É necessário fundamentação. E foi isto que a MP 2.226/2001 pre­
viu.
Portanto o legislador provisório não invadiu competência constitucional algu­
ma. Interveio legitimamente na ordem jurídica e criou mais um requisito de interposi­
ção do recurso de revista. Se agiu certo ou errado, não cabe ao intérprete dizê-lo, por­
que a missão do jurista é interpretar a lei positiva, a lex faceta e não os motivos que le­
varam o legislador a legislar. Esse setor compete soberanamente ao Poder Legislativo
ou ao Executivo, quando atue como legislador.
É claro que, depois de pronta, a lei se submete ao trabalho exegético e reconstrutivo. Mas a lei editada não pertence mais ao Poder que a criou, mas a todo o ordena­
mento jurídico.
Para sistemas jurídicos como o nosso, que possuem tribunais de terceira instân­
cia para julgar recursos extraordinários (termo que aqui se usa como categoria de re­
cursos especiais), todos estes tribunais devem dispor, e efetivamente já dispõem, de
mecanismos restritivos de recorribilidade. Caso contrário, se transformariam em tribu­
nais de apelação.
Por que então limitar a questão da transcendência ou da relevância apenas ao
STF se os motivos são os mesmos para estendê-la aos outros tribunais superiores? To­
dos são guardiães máximos das normas do direito positivo. Ao STF, cabe a proteção da
Constituição. Aos demais, a proteção da lei federal, na esfera de sua competência.14
A deputada Zulaiê errou e insiste em permanecer no erro (o que é o pior tipo de
errar). Cedeu a informações erradas e corporativismos inoportunos, fazendo reforma
apenas pela metade. Agora quer impedir que o legislador ordinário lhe corrija o erro.
Porém compara situações diversas para concluir equivocadamente.
CONCLUSÕES SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE
Diante destes argumentos, vê-se claramente que a MP 2.226/2001 nada tem de
inconstitucional. Não ofende qualquer dispositivo da Carta. Adapta-se perfeitamente a
seus mandamentos.
A insatisfação da OAB tem outras razões, que estão ligadas ao campo político.
Foi dada ao TST uma eficiente ferramenta processual para pôr termo a seu gi­
gantismo e ao seu crônico e permanente crescimento através do tempo. Com ela se re­
solverá, não só o problema do acúmulo mas também o do jurisdicionado, de ter uma
justiça mais rápida e efetiva.
14. Se esta prerrogativa deve ficar apenas com o STF ou com os outros tribunais superiores, ou com alguns
deles, tudo isto é questão de política legislativa. Mas, do ponto de vista do direito objetivo, não há qual­
quer impedimento em estender aos tribunais superiores, além do Supremo, a medida. A única diferença
é esta: se a introdução se der pelo legislador ordinário, não se pode dispensar a fundamentação. Se, por
emenda constitucional, a fundamentação pode ser relevada.
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A transcendência não prejudica as partes nem restringe acesso ao TST. Esta res­
trição já existe e é inerente a qualquer recurso extraordinário, que tem sempre condi­
ções de admissibilidade restrita. O acesso pode até ser ampliado, pois haverá casos em
que, mesmo não havendo divergência de jurisprudência ou violação de lei ou da Cons­
tituição, o recurso de revista poderá ser admitido em razão da importância do tema dis­
cutido.
Também não se há de ter o receio de que haverá impedimento à evolução da ju­
risprudência pois, se o tema for transcendente e relevante, o recurso será examinado.
A unificação dos assuntos quotidianos e menores é, hoje, competência dos
TRTs, na forma do art. 896, § 3o. A unificação nos estados-membros está, pois, garan­
tida. Quando houver divergência entre os próprios TRTs, é bem provável que ela moti­
ve a transcendência da questão, que o TST unificará para todo o país.
Trata-se de trabalho sucessivo e racional, das bases para a cúpula, com a partici­
pação e a contribuição de todas as instâncias num trabalho profícuo e construtivo da lei
com as necessidades concretas da sociedade. Convém lembrar aqui a famosa frase de
Portalis: “É necessário que o legislador vigie a jurisprudência... mas também é neces­
sário que tenha uma.”15
Como se falar em obstáculo à evolução da jurisprudência em situações como
esta?
É verdade que muitas questões não subirão ao TST, permanecendo nos Regio­
nais. Em alguns casos, até mesmo nas Varas. Mas isto é da natureza do sistema. É im­
possível unificar tudo. Será que haveremos de instituir o duplo grau obrigatório de ju­
risdição para o TST em todo processo trabalhista que houver este tipo de divergência?
O fato é que os casos principais terão acesso e resposta na mais alta corte traba­
lhista. E é isto que interessa ao empregado, ao empregador e à sociedade em geral.
Havendo parâmetros para a argtiição de transcendência - “reflexos gerais de
natureza econômica, política, social ou jurídica” - o TST não dirigirá nem escolherá a
matéria que vai julgar pois esta é determinada pelo critério previamente estabelecido
pelo legislador. Por isso, não se há também de temer arbitrariedade, autoritarismo e
facciosidade de qualquer espécie.
O subjetivismo neste contexto é inerente à atividade jurisdicional e não será em
nada menor do que aquele que se emprega para dizer que não houve interpretação mas
violação de uma norma legal ou quando, havendo duas correntes jurisprudenciais, se
opta por uma.
Aqui, o subjetivismo é, em nosso entender, maior ainda porque na verdade o tri­
bunal superior age como autêntico legislador, acrescendo à lei um “complemento de
normatividade”, que não tinha ao ser editada.
15. Citado por CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. 2. ed., Lisboa: Allaud e Bertrand,
s.d., p. 76.
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Pior ainda do que qualquer subjetivismo é julgar processos aos milhares, por
mãos de assessores, transportados em carrinhos, com um papel em cima, designando o
julgamento único e válido para todos.
É melhor ver a realidade como ela é, do que tratá-la com alienamento e abstração.
Também não se há de afirmar que, sendo irrecorrível a aceitação ou rejeição da
transcendência, a pouco ou nada servirá a sustentação oral.
Sustentar oralmente nos tribunais refere-se ao julgamento da causa e não à uma
possível recorribilidade. Nos processos de competência originária dos tribunais de
uma instância geralmente não há recurso. E , quando existe, é para o mesmo tribunal.
Há um instante em que o processo necessariamente será julgado pela última
vez. Neste caso, a sustentação assume importância fundamental, mesmo que não haja
mais recurso porque é a última oportunidade de que as partes dispõem para convencer
os juizes.
Finalmente, queremos ressaltar o lado altamente positivo da transcendência.
Permitirá ao TST julgar com rapidez, segurança e respeito às partes a avalanche de
processos acumulados e os que chegam às carradas a suas prateleiras.
Fará o que faz a Corte norte-americana, usando de um instrumento eficaz e mo­
derno que, garantindo o due process o f law, possibilita julgamentos rápidos e seguros.
Naturalmente, haverá uma drástica diminuição do volume de processos. E isto
poderá contrariar os interesses da classe de advogados que lá atuam. Porém não preju­
dicará a classe como um todo, pois a grande maioria, que advoga junto às bases, terá
evidente vantagens com a solução rápida dos processos, já que a recorribilidade irres­
ponsável, que hoje se pratica, será desincentivada.
Receberá, portanto, em pouco tempo os honorários profissionais como justa
contraprestação de seu trabalho.
Porém um raciocínio maior deve ser feito de imediato.
O Judiciário brasileiro, em razão de sua ineficiência, transformou-se num ins­
trumento de rolagem de obrigações e num modo de descumprir a lei com respaldo no
processo.
Por que pagar logo ao empregado se este pagamento pode ser feito 6 anos de­
pois, com juros muito menores do que os praticados no mercado, e sem nenhuma con­
sequência para o devedor?
Portanto, contestar e protelar é muito melhor do que cumprir e pagar.
Este fato fez da ineficiência do Judiciário uma fonte de muitos interesses, mani­
pulados pelos segmentos que nele atuam. Pensa-se em tudo, menos no interesse do jurisdicionado. Só em último lugar se levam em conta as necessidades dos empregados e
empregadores, que são os destinatários dos serviços da Justiça do Trabalho.
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Em primeiro lugar, está o interesse dos juizes, procuradores, servidores, advo­
gados. O das partes vem depois. Custa a crer que um processo, envolvendo crédito ali­
mentar, possa durar tanto tempo entre nós. 16
Por isso é que situações como esta só podem ser resolvidas pelo legislador,
como depositário dos interesses gerais e superior aos interesses de classes e de pessoas.
E isto é o que foi feito. Resta agora confiar no STF.
16. Pouco adianta aqui dizer que 50% terminam por acordo. Então por que não se criam órgãos extrajudi­
ciais de conciliação obrigatória para conciliar e arbitrar o conflito em primeiro plano e só depois permi­
tir o acesso ao Judiciário? Também deve ser perguntado: como são feitos estes “ acordos”, nas longas
pautas das Varas nos grandes centros, sem prova das alegações das partes e, normalmente, sem sequer
ler-se a inicial e a defesa? Evidentemente este “ acordo “ é renúncia pelo lado do empregado do crédito
a que faz jus e, em alguns casos, pressão sobre o empregador para “dar alguma coisa e não mais voltar
aqui”. Em ambos os casos, há deformação e não solução do conflito.
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