A AMPLIAÇÃO QUALITATIVA E QUANTITATIVA
DO ACESSO À JUSTIÇA
Luiz Felipe Otharan
1 AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA
No Estado Liberal, o acesso à Justiça era reflexo da filosofia individualista
vigorante, significando apenas um direito formal, em que o Estado assumia uma
postura passiva no reconhecimento e defesa adequada dos direitos 1.
Nos últimos anos, o acesso efetivo à Justiça vem sendo progressivamente
ampliado. Trata-se do acesso efetivo e não simplesmente ao formal, conforme a
concepção de Mauro Cappelletti e Bryant Garth 2.
A expressão "acesso à Justiça", como bem destacam Mauro Cappelletti e
Bryant Garth, é de difícil definição, […] mas serve para determinar duas finalidades
básicas do sistema jurídico - o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema
deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos. 3
No Estado Liberal, somente podia obter-se prestação jurisdicional mediante o
enfrentamentos dos seus custos, existindo, assim, um acesso somente formal à
Justiça, mas não efetivo, correspondendo a uma igualdade também existente
somente no plano formal 4.
1
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sérgio Fabris, 1998. p. 9.
2
Idem, ibidem.
3
Idem, p. 8.
4
Idem, p. 9.
1
Mauro Cappelletti e Bryant Garth classificam a ampliação do acesso à Justiça
nos países do mundo ocidental em três ondas que ocorreram em ordem cronológica,
a saber: a assistência judiciária, a representação jurídica para os interesses "difusos"
e o "enfoque de acesso à Justiça".
A primeira onda citada pelos mencionados autores é a assistência judiciária
aos pobres 5, que foi instituída em vários países do mundo ocidental 6. O acesso a
uma prestação jurisdicional apenas formal, promovida pelo Estado Liberal,
impossibilitava o acesso efetivo por parte dos pobres, tendo em vista o alto custo
existente para se propor uma demanda e pagar os honorários advocatícios. Assim,
foram criados sistemas nos quais o Estado passou a pagar os honorários dos
advogados particulares
7
remunerados pelo Estado
, bem como sistemas em que os advogados são
8
de forma semelhante a um funcionário público. Há,
ainda, sistemas mistos adotados por alguns países como a Suécia 9.
O segundo grande movimento para ampliar o acesso à prestação
jurisdicional, ou segunda onda, é classificado como a representação jurídica para os
interesses "difusos"
10
. O processo civil tradicional de viés individualista, dado a
resolver o caso concreto entre duas partes, não se adequava à resolução de
conflitos envolvendo interesses difusos. Por conseguinte, "a visão individualista do
devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se
fundindo com uma concepção social, coletiva"
11
. Essa segunda onda, portanto,
permitiu a atuação de indivíduos ou grupos na representação de interesses difusos.
5
Idem, p. 31.
Os autores citam Alemanha, Inglaterra, Estados Unidos, França, Áustria, Holanda, Austrália, Itália e
Suécia como países que adotaram algum sistema de assistência judiciária aos pobres. (Idem, p. 3235)
7
Esse sistema é chamado por sistema judicare, adotado, entre outros, pela França e Inglaterra.
(Idem, p. 35-37)
8
Esse sistema é adotado pelos Estados Unidos. (Idem, p. 39 e 40)
9
Idem, p. 43.
10
Idem, p. 49.
11
Idem, p. 51.
6
2
Mauro Cappelletti e Bryant Garth denominam a terceira onda de acesso à
Justiça como "o enfoque do acesso à Justiça", sendo um movimento mais amplo,
que "centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e
procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades
modernas"
12
. É, portanto, um movimento posterior e mais abrangente, destinado a
evitar demandas ou facilitar a sua solução 13.
Pretende-se tratar, nos capítulos subsequentes do presente trabalho, de uma
ampliação do acesso à Justiça sob uma outra perspectiva, sem, de forma alguma,
desconsiderar a doutrina de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que servirá, em
muitos momentos, de fundamento para o que será abordado. Trata-se de uma
ampliação ocorrida no Brasil nos últimos anos tanto em relação ao volume de
demandas quanto em relação à variedade de demandas. O primeiro fenômeno, que
será denominado "ampliação quantitativa do acesso à Justiça", trata do aumento
vertiginoso de lides ocorrido nos últimos anos, principalmente em razão das
demandas de massa. O segundo fenômeno, que será denominado "ampliação
qualitativa do acesso à Justiça", trata do aumento de importância do Poder
Judiciário, que, na atualidade, vem atuando em uma variedade de matérias que
outrora eram solucionadas por outros mecanismos.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth trataram do acesso à Justiça no sentido de
necessidade de ampliação, a proporcionar uma prestação jurisdicional mais
abrangente e igualitária:
A finalidade não é fazer uma Justiça "mais pobre", mas torná-la acessível a
todos, inclusive aos pobres. E, se é verdade que a igualdade de todos perante a lei,
igualdade efetiva - não apenas formal - é o ideal básico de nossa época, o enfoque
de acesso à Justiça só poderá conduzir a um produto jurídico de muito maior
"beleza" - ou melhor qualidade - do que aquele de que dispomos atualmente. 14
12
Idem, p. 67 e 68.
Idem, p. 71.
14
Idem, p. 165.
13
3
No Brasil atual, o panorama parece ser outro, pois o acesso à Justiça
encontra-se em parte consolidado. As ampliações quantitativa e qualitativa do
acesso à Justiça trouxeram consequências, tais como a impossibilidade de
prestação jurisdicional célere e a eliminação da certeza e previsibilidade das
decisões.
2 O AUMENTO DA IMPORTÂNCIA DO JUDICIÁRIO E A CRISE DO PODER
LEGISLATIVO
Com o Estado Liberal, o Poder Legislativo ocupou um lugar de grande
destaque, tendo a lei assumido uma posição soberana como a mais importante fonte
do direito. Com intenção de conter os abusos do ancien régime, foram dados amplos
poderes ao Legislativo, lançando-se as "sementes da tirania do legislativo"
15
. Como
refere Luiz Guilherme Marinoni, "[...] a common law confiou e apostou no Judiciário,
enquanto o civil law escravizou os juízes ao Parlamento [...]"16. Houve, assim, uma
glorificação do legislador em detrimento de uma diminuição do Judiciário, de acordo
com as razões trazidas por John Merryman e Rogelio Pérez-Perdomo:
O positivismo legislativo, o dogma da separação de poderes, a ideologia da
codificação, a atitude em relação à interpretação das normas legais, a ênfase
peculiar na certeza jurídica, a negativa em admitir poderes de eqüidade ao juiz, e a
rejeição à doutrina do stare decisis - tudo isso tende a diminuir o juiz e a glorificar o
legislador.
Somado aos conflitos com o Judiciário, o racionalismo e a matematização da
sociedade criaram a ideia de que seria suficiente um sistema legal para atender às
necessidades da sociedade, sendo possível, e mesmo desejável, esquecer o
passado e a cultura jurídica anterior. Um código seria capaz de satisfazer todos os
conflitos jurídicos. Nesses termos, destacam John Merryman e Rogelio PérezPerdomo:
15
Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 29.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.
51.
4
Por muitas décadas depois da aprovação do Código Napoleão (o Código Civil
francês de 1804), um amplo grupo de juristas franceses manteve firmemente a
ficção de que a história era irrelevante para a interpretação e aplicação do código.
Este ponto é ilustrado pela tão frequente citada afirmação de um advogado francês
do período: "eu não sei nada sobre direito civil; só conheço o Código Napoleão". 17
Procurou-se um sistema simples e claro, "[...] no qual fossem evitados o
profissionalismo e a tendência às tecnicalidades e complicações normalmente
atribuídas aos advogados" 18. Tinha-se a ideia de que os cidadãos poderiam resolver
seus conflitos sem a necessidade constante dos advogados e dos tribunais,
bastando a leitura do Código Civil 19. Imaginava-se ser "possível a criação de leis tão
completas, coerentes e claras a ponto de tornar supérflua a própria interpretação" 20.
Ocorre que "the life of law has not been logic: it has been experience"
21
.
Assim, mostra-se difícil a existência de um sistema matemático no qual a
supremacia da lei seja suficiente para resolver todos os problemas, pois o direito
incorpora o desenvolvimento de uma nação por meio de muitos séculos, conforme
as palavras de Oliver Holmes: "The law embodies the story of a nation's
development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained
only the axioms and corollaries of a book of mathematics" 22.
17
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradição da civil law: uma introdução aos
sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Trad. Cássio Casagrande. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2009. p. 56.
18
Idem, ibidem.
19
Idem, ibidem.
20
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Constituição, jurisdição e
processo: estudos em homenagem aos 55 anos da Revista Jurídica. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007.
p. 304.
21
HOLMES JR., Oliver Wendell. The common law. Harvard University Press, 2009. p. 3. Tradução
livre: "A vida do direito não tem sido lógica; tem sido experiência".
22
Idem, ibidem. Tradução livre: "O Direito incorpora a história do desenvolvimento de uma nação
através de muitos séculos e não pode ser tratado como se contivesse somente os axiomas e
corolários de um livro de matemática.
5
Apenas o Legislativo tinha a atribuição de elaborar leis, as quais deveriam ser
claras e coerentes. A ideia é de que não poderia haver conflitos ou lacunas na
legislação, pois "[...] se houvesse disposições contraditórias no código, os juízes
iriam produzir o direito ao escolher um dispositivo em detrimento de outro para
aplicar a determinado caso"
23
. Esse ato por parte dos Magistrados significaria uma
afronta ao sistema de separação de poderes. Por isso, "a legislação deve ser clara,
completa e coerente no interesse da certeza"
24
, de forma a compor a coerência do
sistema liberal.
A tentativa de criação de um sistema em que todas as situações possíveis
fossem previstas, provocou um fenômeno de inflação legislativa
25
. Buscando um
código completo e detalhado, a Prússia, já no final do século XVIII, no período de
Frederico, o Grande, adotou um código com mais de 17.000 artigos 26.
Um exagerado número de normas acaba por resultar em um grande número
de antinomias e contradições no ordenamento
27
a provocar a necessidade de
interpretação da legislação. Essas antinomias e contradições inevitavelmente
acabaram ocorrendo, sendo esta uma das grandes razões para o deslocamento dos
poderes ao Judiciário 28.
A solução encontrada na França para resolver os conflitos e lacunas da
legislação sem entregar a interpretação ao Judiciário, o que representaria uma
afronta ao sistema de separação de poderes, foi a criação de um tribunal de
cassação. Este tribunal era ligado ao Poder Legislativo e tinha a incumbência de
somente "[...] cassar as decisões judiciais baseadas em interpretação incorreta das
normas legais" 29, retornando os processos ao Judiciário para reconsideração.
23
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit.,, p. 57.
Idem, p. 81.
25
PICARDI, Nicola. A vocação do nosso tempo para a Jurisdição. In: ______. Jurisdição e processo.
Organizador e revisor técnico da tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 5.
26
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 69.
27
PICARDI, Nicola. A vocação do nosso tempo para a Jurisdição. In: ______. Op. cit., p. 6.
28
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 71.
29
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 71.
24
6
Com o passar do tempo, a Corte de Cassação deixou de simplesmente
cassar a decisão do órgão inferior, mas também passou a definir a interpretação
correta
30
. Segundo relata Luiz Guilherme Marinoni, "[...] tornou-se inquestionável
que o ato de compreender a lei era de incumbência do judiciário e não do legislativo"
31
. Por conseguinte, a Corte de Cassação passou por uma mutação, de órgão
legislativo de controle destinado a garantir a supremacia da lei a órgão jurisdicional
com a incumbência de afirmar e zelar por uma única interpretação da lei 32.
Ocorre que os juízes não estavam vinculados às decisões proferidas pela
Suprema Corte de Cassação, tendo aqueles, à época, o dever de fundamentar suas
decisões na lei. A decisão da Corte de Cassação, "[...] na melhor das hipóteses,
poderia ser considerada persuasiva pela sua fundamentação e eminência da
origem"
33
, não existindo, todavia, qualquer obrigatoriedade em adotar o
entendimento da Corte. Assim, se o Magistrado "[...] cuja decisão foi cassada estava
convencido de que a lei tem outro significado, devia sustentá-lo"
34
. Verifica-se,
destarte, que no sistema da civil law não há uma tradição de respeito às decisões
proferidas pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, John Merryman e Rogelio
Pérez-Perdomo:
A visão ortodoxa, consequentemente, é a de que nenhum juiz está vinculado
pela decisão de qualquer outro órgão judicial na jurisdição da civil law. Em teoria, ao
menos, mesmo se a mais alta corte já pacificou um determinado entendimento em
uma matéria, ainda assim as instâncias inferiores podem decidir de forma diversa. 35
A incumbência de legislar, dada exclusivamente no sistema da civil law ao
Poder Legislativo, provocou uma crise, tendo em vista que nos últimos anos "[...] o
legislador não vem sabendo desempenhar suas clássicas funções com a eficácia
30
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 61.
Idem, ibidem.
32
Idem, p. 62.
33
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 72.
31
34
35
Idem, ibidem.
Idem, p. 78.
7
necessária"
36
. O sistema idealizado pelo Estado Liberal acabou por não se
sustentar.
O Poder Legislativo não conseguiu proporcionar a necessária evolução do
direito de acordo com a evolução da sociedade, de modo que o Judiciário acabou
assumindo essa função. O legislador não pode trazer uma resposta clara e precisa
para todos os problemas que possam aparecer, ficando demasiadamente distante
do principal objetivo parlamentar 37. Em grande parte das lides, a legislação aplicável
é obscura e contraditória ou geral demais para ser útil ao caso concreto
ou os códigos forem antigos
38
. Se a lei
39
, muitas vezes não são aplicados em razão da
evolução da sociedade. Assim, Judith Martins-Costa:
No universo craquelé da pós-modernidade não tem sentido, nem função, o
código total, totalizador e totalitário, aquele que, pela interligação sistemática de
regras casuísticas, teve a pretensão de cobrir a plenitude dos atos possíveis e dos
comportamentos devidos na esfera privada, prevendo soluções às variadas
questões da vida civil em um mesmo e único corpus legislativo, harmônico e perfeito
em sua abstrata arquitetura. 40
A sobrecarga de demanda legislativa foi impossível de ser atendida pelo
Poder Legislativo, de forma que o Judiciário passou a desempenhar uma função
que, de acordo com o paradigma liberal, não lhe era dado fazer.
A evolução da sociedade ocorreu de maneira muito rápida, de forma que
cresceu a necessidade de regulamentação de diversas questões por parte dos
órgãos legislativos, os quais, todavia, não conseguiram acompanhar essa
transformação da sociedade. Como destaca Eugênio Facchini Neto, "a máquina
36
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 302.
37
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 122.
38
Idem, ibidem.
39
Na França, por exemplo, o Código de Napoleão ainda se encontra em vigência.
40
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFGRS, Porto Alegre:
Síntese, v. 15, p. 131, 1998.
8
legislativa é pesada; frequentemente é demasiadamente lenta para satisfazer
tempestivamente as novas e urgentes necessidades da sociedade" 41.
Sabe-se também que a lei não é produto da verdadeira vontade popular,
editada pelos representantes do povo no parlamento, como supostamente o Estado
Liberal supôs ser. O que ocorre nas casas legislativas, de fato, é um jogo de
interesses, sendo o direito positivo resultado de escolhas políticas. A lei como
expressão da vontade geral manifestada pelo povo por meio de seus representantes
reunidos em assembleia restou por não existir inteiramente na prática legislativa. No
Estado Liberal, vigorava uma visão ideológica de liberdade e propriedade; após, a
legislação passou a ser resultado de acordos e interesses, como demonstra Eugênio
Facchini Neto:
Dos códigos liberais se esperava que tutelassem a propriedade, os contratos,
a família, de acordo com uma coerente ideologia liberal burguesa, o que propiciava a
manutenção da unidade sistemática de todo o sistema. O problema é que com a
decodificação toda essa coerência sistemática foi varrida. A legislação, fruto de
acordos setoriais, não mais expressa uma única visão ideológica. 42
Owen
Fiss
corrobora,
salientando
que
ao
contrário
do
Judiciário,
comprometido com os valores constitucionais, o Legislativo representa as
preferências da população:
As legislaturas são de ordem completamente diferente, não estando
ideologicamente comprometidas ou institucionalmente adequadas à busca do
significado de valores constitucionais, mas, ao contrário, consideram o registro das
preferências reais da população - o que ela quer e acredita que deve ser feito - sua
função primária. 43
41
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 303.
42
Idem, p. 306.
43
FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e
sociedade. Coordenação da tradução Carlos Alberto de Salles. Trad. Daniel Porto Godinho da Silva e
Melina de Medeiros Rós. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 37.
9
Assim, recentemente, a legislação tão característica do sistema da civil law
44
vem perdendo importância para a jurisprudência. O legalismo positivista, que
colocava o legislador como a locomotiva do direito, foi superado, de modo que "a
crise da teoria das fontes acabou repercutindo enormemente na jurisdição,
percebendo-se
a
inafastável
criatividade
interpretação e aplicação da lei"
do
momento
jurisprudencial
da
45
. Percebeu-se que o Poder Legislativo não
conseguia agir com eficiência a prever todas a situações possíveis, assim como
acompanhar a evolução do direito. Essa tarefa de criação do direito vem sendo
desempenhada, cada vez mais, pelo Poder Judiciário. Dessa forma, a crise do
Legislativo trouxe um aumento de importância do Judiciário no Brasil das últimas
décadas. Nas palavras de Eugênio Facchini Neto, os juízes "[...] são os garantes da
complexidade estrutural do Direito no moderno Estado constitucional, isto é, da
necessária e branda coexistência de leis, Direito e justiça" 46.
Interessante verificar que, atualmente, busca-se no Judiciário a afirmação dos
valores constitucionais, exatamente o oposto do que ocorreu na Revolução
Francesa, quando os membros do Judiciário não possuíam qualquer compromisso
com os valores da igualdade, da liberdade e da fraternidade
47
. Mantinham, sim,
compromisso com a aristocracia feudal e interpretavam as novas leis de modo a
manter um status quo, não permitindo que as intenções dos progressistas
atingissem os interesses aristocráticos 48.
44
Em que pese a legislação seja uma característica da civil law, John Merryman e Rogelio PérezPerdomo destacam que "a quantidade de legislação e o seu grau de autoridade não são critérios
úteis para distinguir os sistemas da common law e da civil law". O mencionado autor estadunidense
afirma ainda que "é provável que haja em um Estado norte-americano típico pelo menos tanta
legislação quanto aquela encontrada em um país europeu ou latino-americano" (MERRYMAN, John
Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 53). No que diz respeito à existência de códigos, o
autor também refere que este não é um traço distintivo entre os dois sistemas, citando o fato de o
Estado da Califórnia, que possui o sistema da common law, ter em vigor mais códigos que muitos
países da civil law. Nesse sentido: Idem, p. 53 e 54.
45
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 297.
46
Idem, p. 303 a 304.
47
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 52.
48
Idem, p. 53.
10
Com base nessa mudança de paradigma, os códigos contemporâneos não
procuram mais um desenho geométrico e fechado como os almejados pelos
iluministas na codificação oitocentista
49
. Atualmente, a ideia, do ponto de vista de
técnica legislativa, vem da Constituição, que possui uma infinidade de modelos
50
jurídicos abertos
, permitindo uma maior atuação do juiz no caso concreto. Nesse
panorama, ensina Judith Martins-Costa:
Um código não-totalitário tem janelas abertas para a mobilidade da vida,
pontes que o ligam a outros corpos normativos - mesmo os extra-jurídicos - e
avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras
constitucionais. 51
As cláusulas gerais presentes nos códigos contemporâneos permitem uma
atuação mais livre do Magistrado, de forma que permitem, de modo hábil, o ingresso
no ordenamento de questões ainda não previstas legislativamente, contribuindo para
a evolução do Direito. A aplicação da lei - de acordo com a ideia positivista, em que
os códigos previam um repertório preciso de figuras e disciplinas típicas - mediante a
subsunção quase automática do fato é apontada como um dos fatores de rigidez e
envelhecimento dos códigos
52
. As cláusulas gerais, ao contrário, tem "[...] a
vantagem da mobilidade, proporcionada pela intencional imprecisão dos termos da
fattispecie [...]"53. Como as cláusulas gerais não trazem resposta prévia a todas as
situações
da
jurisprudência
realidade,
essas
seriam
progressivamente
construídas
pela
54
.
Com a evolução da civil law, em razão também do impacto do
constitucionalismo, o juiz brasileiro passou a ter uma atuação semelhante aos
colegas da common law, agindo de forma muito mais ampla do que um Magistrado
típico do ideal liberal (bouche de la lois). Assim, elucidativa abordagem de Luiz
Guilherme Marinoni:
49
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Op. cit., p. 131.
50
Idem, ibidem.
51
Idem, ibidem.
52
Idem, ibidem.
53
Idem, ibidem.
54
Idem, ibidem.
11
No instante em que a lei perde supremacia, submetendo-se à Constituição,
transforma-se não apenas o conceito de direito, mas igualmente o significado de
jurisdição. O juiz deixa de ser um servo da lei e assume o dever de dimensioná-la na
medida dos direitos positivados na Constituição. Se o juiz pode negar a validade da
lei em face da Constituição ou mesmo instituir regra imprescindível à realização de
direito fundamental, o seu papel não é mais aquele concebido por juristas e
processualistas de épocas distantes. 55
Todavia, verificamos no panorama brasileiro atual uma situação de certa
desordem. O sistema jurídico brasileiro ainda traz a tradição liberal positivista, na
qual a lei deveria proporcionar certeza e segurança jurídica. Por outro lado, o poder
interpretativo dos Magistrados foi ampliado, havendo a inserção de cláusulas gerais
na legislação, sem que fosse adotado o sistema do stare decisis. Ademais,
permanece corriqueiro o desrespeito às decisões dos Tribunais Superiores, de
acordo com a tradição da civil law já mencionada na doutrina de John Merryman e
Rogelio Pérez-Perdomo
56
. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni salienta que o
juiz brasileiro atual "[...] tem poder criativo maior do que o juiz do common law, uma
vez que, ao contrário deste, não presta o adequado respeito aos precedentes" 57.
Judith Martins-Costa reconhece que um dos problemas das cláusulas gerais é
o estabelecimento dos seus limites, dizendo que por essa razão "[...] nenhum código
pode ser formulado apenas e tão somente com base em cláusulas gerais, por que,
assim, o grau de certeza jurídica seria mínimo" 58.
Em que pese o sistema liberal de obediência à lei clara e precisa tenha sido
elaborado no interesse da certeza, vivemos atualmente um panorama de total
insegurança jurídica. Não existe respeito à lei, conforme abordado, em razão da
impossibilidade de previsão de todas as situações jurídicas, bem como da
55
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 40.
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 72.
57
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 40 e 41.
58
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Op. cit., p. 135.
56
12
insuficiência do Poder Legislativo no desempenho de suas funções. Não há,
também, vinculação aos precedentes, como supramencionado, em razão da tradição
da civil law.
No sistema da common law, buscou-se a certeza jurídica por meio de um
sistema de precedentes. No sistema da civil law, pelo contrário, procurava-se a
segurança jurídica com o repúdio à interpretação da lei. Assim, nas palavras de John
Merryman e Rogelio Pérez-Perdomo, "[...] a busca pela certeza é um argumento em
favor do stare decisis na tradição da common law, enquanto que na tradição da civil
law ela se constitui em argumento contra o stare decisis" 59. Luiz Guilherme Marinoni
refere uma aproximação do juiz brasileiro ao juiz da common law, salientando,
todavia, que somente estes tem uma tradição de maior respeito ao precedente:
Não há dúvida que o papel do atual juiz do civil law e, principalmente, o do
juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da
lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do common
law, especialmente a da realizada pelo juiz americano. Acontece que, apesar da
aproximação dos papéis dos Magistrados de ambos os sistemas, apenas o common
law devota respeito aos precedentes - o que se afigura altamente nocivo aos sistema
de distribuição de justiça, à afirmação do Poder e à estabilidade do direito no Brasil.
60
A busca pela certeza normalmente traz rigidez ao sistema, de tal forma que
impossibilita a adaptação do direito necessária em decorrência das evolução da
sociedade. Diferentemente, no sistema da common law a flexibilidade e a certeza
são valores concorrentes, devendo-se balancear os dois proporcionalmente, como
destacam John Merryman e Rogelio Pérez-Perdomo:
59
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 82. Assim também em:
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 19. "[...] é curioso perceber que a certeza
jurídica adquiriu feições antagônicas no civil law e no common law, já que no último fundamentou o
stare decisis, enquanto no civil law foi utilizada para negar a importância dos tribunais e das suas
decisões."
60
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 19.
13
Na common law, certeza e flexibilidade são vistos como valores concorrentes,
cada qual pesando para contrabalançar o outro. No mundo da civil law, o valor
supremo é a certeza, e a necessidade de flexibilidade é vista como a fonte de uma
série de "problemas" que complicam o progresso rumo ao ideal da norma "à-provade-juiz". 61
Ocorre que se "[...] os juízes não forem cuidadosamente controlados na forma
como eles interpretam a legislação, o direito se tornará mais incerto" 62. É justamente
esse o panorama atual no Brasil: não há respeito à lei, tampouco existe o stare
decisis.
Destarte, "[...] a civil law optou por sacrificar a flexibilidade em favor da
certeza" 63.
Por essa razão, a ciência jurídica da civil law tem sido alvo de ataque
64
. Ao
contrário dos juízes da common law, que são solucionadores de problemas e não
teóricos, "[...] a ênfase da civil law no cientificismo, na sistematização, no formalismo
e em coisas do gênero acaba por obstruir a solução de problemas" 65.
Existe uma tendência em se culpar o modelo tradicional pelos fracassos da
Justiça e pela insatisfação popular com o sistema jurídico
66
. Assim, "o dogma da
infalibilidade legislativa já foi fundamentalmente abalado" 67. Verifica-se o exagero da
doutrina liberal ao impor limites ao Judiciário; todavia, o amplo poder atualmente
existente no panorama brasileiro - e que não tem proporcionado uma previsibilidade
de decisões - deve ser debatido.
61
62
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 82.
Idem, ibidem.
63
Idem, p. 103.
Idem, p. 103.
65
Idem, ibidem.
66
Idem, p. 123.
67
Idem, p. 124.
64
14
3 A AMPLIAÇÃO QUALITATIVA DO ACESSO À JUSTIÇA: A INTERFERÊNCIA
DO JUDICIÁRIO EM QUAISQUER CONTROVÉRSIAS
A ampliação do acesso à Justiça ocorreu, na verdade, de duas formas: houve
tanto a ampliação da atuação do Judiciário em questões (matérias) em que antes tal
Poder não interferia, quanto existiu a ampliação do julgamento do número de
processos com o maior acesso a uma grande quantidade de pessoas (julgamento de
causas repetitivas) em questões nas quais o Judiciário já atuava, embora em uma
pequena quantidade de lides.
Houve, portanto, uma ampliação tanto da quantidade quanto da variedade de
casos que são resolvidos atualmente pelo Poder Judiciário. Como já mencionado, o
Judiciário, gradativamente, foi assumindo maior importância no cenário nacional, de
forma que, na atualidade, esse poder interfere praticamente em quaisquer
controvérsias. Assim, será feita, neste item, uma análise sobre essa ampliação
qualitativa do acesso à Justiça, na qual o Poder Judiciário passa a interferir em
diversas questões que em outros tempos não lhe era dado intervir.
Eugênio Facchini Neto destaca que "um fenômeno comum a todas as
democracias avançadas é a expansão crescente do papel da jurisdição"
68
. Nicola
Picardi também é claro nesse sentido ao dizer que "a verdade é que hoje o juiz é
chamado a desenvolver funções que, ontem, pareciam reservadas a outras
instituições" 69.
A nossa Constituição prevê, em seu art. 5º, inciso XXXV, que "a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O Princípio
da Inafastabilidade do Poder Judiciário bem reflete esse novo paradigma que coloca
o mencionado Poder em lugar de destaque em relação ao que ocupava no Estado
Liberal.
68
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 297.
69
PICARDI, Nicola. A vocação do nosso tempo para a Jurisdição. In: ______. Op. cit., p. 5.
15
Dessa forma, como destaca Guilherme Botelho, "a expansão da própria
atividade jurisdicional, com sua intervenção em atos antes não imagináveis, é assim
um dos fatores culturais mais marcantes da contemporaneidade" 70.
O Estado Liberal mantinha na sua estrutura de direitos do cidadão as
liberdades tradicionais, mais precisamente os direitos de primeira geração. Era um
estado sustentado pelos ideais de liberdade e propriedade resultante das aspirações
burguesas. Assim, a interferência estatal ocorria no âmbito das liberdades individuais
71
, de tal forma que ao Poder Judiciário era dada a possibilidade de agir quando
provocado para tutelar repressivamente a violação aos direitos individuais.
Por essa razão, as demandas que tramitavam no Poder Judiciário tinham
basicamente como objeto assuntos de família, sucessões, contratos e propriedade,
bem como a jurisdição penal. Tratava-se de uma Justiça destinada a amparar os
direitos e garantias individuais, resolvendo os conflitos individuais caso a caso. Era
um modelo de solução de controvérsias, tendo as demandas judiciais por escopo o
reestabelecimento do status quo.
Com o advento do Estado Social e do Estado Constitucional, ocorreu uma
interferência cada vez maior em diversos setores da sociedade:
A filosofia política do Estado social traduziu-se no crescimento da legislação
socioeconômica, correspondente as intervenções do Estado em setores cada vez
mais numerosos, até então largamente deixados à iniciativa e à autonomia privada:
trabalho, produção, comércio, educação, habitação, saneamento, consumo, meio
ambiente, etc. As tarefas do Estado social ampliaram-se enormemente. 72
O Estado, portanto, deixou de ter uma postura passiva como a que ocorria no
modelo liberal, no qual havia um dever negativo de não fazer, ou seja, de não
interferir na liberdade individual, e passou a ter uma conduta ativa na realização dos
70
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado
constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 42.
71
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 308.
72
Idem, ibidem.
16
direitos previstos, havendo uma obrigação de agir, conforme esclarece Eugênio
Facchini Neto:
[...] eles não acarretam, para o Estado, como acontece com as liberdades
políticas, um mero dever negativo de não fazer, de deixar fazer, mas sim uma
obrigação positiva de agir, - uma obrigação, além disso, que tem o caráter de
permanência, que tem a necessidade de ser adimplida em caráter continuo, porque
não é daqueles que se cumprem e se exaurem uma vez para sempre. 73
Como consequência, o Poder Judiciário, que era destinado a amparar os
direitos e garantias individuais, também passou a interferir nessas matérias que
passaram a ser reguladas pelo Estado, de tal forma que, atualmente, "[...] pouco ou
nada escapa ao exame jurisdicional" 74.
As mudanças de um mundo estável no período do Estado Liberal, com
divisão nítida de classes sociais, com pouca mobilidade e acesso restrito à Justiça,
para uma sociedade mais complexa, em que as alterações ocorrem rapidamente,
momento em que o acesso à Justiça se tornou uma realidade, houve um aumento
da complexidade dos casos trazidos ao Judiciário
75
. Com isso, segundo Teresa
Arruda Alvim Wambier, "para muitos pensadores, o texto da lei tinha se tornado um
instrumento insuficiente para resolver todos os problemas e percebeu-se que tinha
de haver mais flexibilidade" 76.
Essa atuação mais abrangente do Estado, somada à crise do Legislativo, que
não conseguiu acompanhar a evolução da sociedade, provocou a judicialização da
sociedade, como aponta Eugênio Facchini Neto:
De fato, a época contemporânea é caracterizada por uma crescente
expansão de direitos que, pela sua própria natureza, são destinados a encontrar no
73
Idem, ibidem.
BOTELHO, Guilherme. Op. cit., p. 43.
75
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de
direito civil law e common law. Revista Jurídica NotaDez, Porto Alegre, v. 57, n. 384, p. 3, out. 2009.
76
Idem, ibidem.
74
17
juiz o seu garante institucional. A judicialização da vida social é, em suma, uma
tendência que se encontra em todos os ordenamentos. 77
Hoje, cada vez mais, o Poder Judiciário é usado como instrumento de
democracia participativa, fazendo-se valer pretensões que não encontraram
respostas em outras sedes institucionais
78
. De acordo com Eugenio Facchini Neto,
"[...] os interesses econômicos da classe mais avantajada encontram proteção
suficiente no processo político ordinário, junto ao legislativo e ao executivo, onde
ordinariamente se encontram muito bem representados"
79
. Assim, o Judiciário
acaba por exercer proteção às pretensões das classes menos favorecidas que, na
via do processo legislativo ordinário, não obtinham êxito em razão de sua
insuficiente representatividade.
O sistema representativo liberal acolhia as pretensões da maioria dos
cidadãos por meio da Assembleia Legislativa. Prevalecia a vontade geral, sendo
esta resultado político de acordos setoriais. Os direitos políticos eram conferidos
exclusivamente aos cidadãos, de forma que as minorias não tinham ou não
possuíam representação suficiente para fazer valer suas aspirações.
Nesse panorama, o Judiciário passou a atuar amparando o pleito dos
desfavorecidos. Por conseguinte, a jurisdição passou a ser um canal de
reivindicação das pretensões "[...] de minorias excluídas do circuito político e, como
tal, como instrumento essencial ao reforço da taxa de participação e de
representatividade do inteiro sistema democrático" 80. As palavras de Owen Fiss, em
comentário ao direito estadunidense, corroboram o mencionado pelo doutrinador
brasileiro:
A função do juiz não é falar pela minoria ou aumentar sua expressividade,
mas dotar os valores constitucionais de significado, o que é feito por meio do
trabalho com o texto constitucional, história e ideais sociais. Ele procura o que é
77
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 308.
78
Idem, p. 316.
79
Idem, ibidem.
80
Idem, p. 318 a 319.
18
verdadeiro, correto ou justo, não se tornando um participante nos interesses das
políticas de grupo. 81
Verifica-se, nesse cenário, um deslocamento de poder do Legislativo para o
Judiciário. Assim, o Poder Judiciário passa a decidir questões que, em outros
tempos, não lhe era dado intervir. Como decorrência disso, a jurisprudência passa a
assumir uma importância maior como fonte do direito, em que pese ainda não exista
no Brasil uma tradição de respeito à jurisprudência, como ocorre nos países da
common law.
A expansão do conteúdo dos direitos fundamentais acaba trazendo como
consequência o aumento da intervenção judiciária
82
. A afirmação dos direitos
fundamentais em litígios de natureza constitucional ocorre por meio do Poder
Judiciário, o que significa clara transferência de poder aos juízes.
O juiz brasileiro não é mais o bouche de la lois, tampouco o intérprete só da
lei, mas quem resolve conflitos por meio da interpretação do direito, muitas vezes,
criando direito, semelhante ao papel desempenhando pelos Magistrados da common
law 83.
Não é possível saber ainda se a "hipertrofia" do Poder Judiciário no Brasil
chegará a atingir o mesmo nível da common law estadunidense, onde, de fato, há
uma política judiciária de forte atuação.
Nos países da common law, o Judiciário ocupa um lugar de grande destaque.
Owen Fiss
84
ilustra a reforma estrutural promovida pelo Judiciário nos Estados
Unidos entre os anos 1950 e 1970 para colocar em prática a decisão proferida no
caso Brown vs. Board of Education 85, que tinha por objeto a segregação racial entre
81
FISS, Owen. Op. cit., p. 36.
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 321.
83
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 19.
84
FISS, Owen. Op. cit., p. 26 a 31.
85
347 U.S. 483 (1954), 349 U.S. 294 (1955). Nota de rodapé: FISS, Owen. Op. cit., p. 27.
82
19
negros e brancos em escolas. Havia uma postura ativa do Judiciário para que seus
objetivos sejam atingidos:
O processo judicial de caráter estrutural é aquele no qual um juiz, enfrentando
uma burocracia estatal no que tange aos valores de âmbito constitucional, incumbese de reestruturar a organização para eliminar a ameaça imposta a tais valores pelos
arranjos institucionais existentes. Essa injunction é o meio pelo qual essas diretivas
de reconstrução são transmitidas. 86
A mencionada reforma estrutural do Direito estadunidense encontra
semelhanças com a ampliação qualitativa do acesso à Justiça ocorrida no Brasil, no
sentido de haver uma ideia de transformação, em que se abandona, pelo menos
parcialmente, um modelo de solução de controvérsias para a adoção de um modelo
que dá ao Judiciário a legitimidade para conferir significado aos valores públicos de
acordo com a Constituição.
O modelo de solução de controvérsias tinha o juiz como um terceiro imparcial,
dado a resolver os conflitos de acordo com o paradigma liberal individualista,
havendo a prevalência do majoritarismo. O Magistrado tinha como tarefa
"simplesmente declarar qual das partes está certa"
87
, adotando uma postura
passiva. Assim, Owen Fiss:
O padrão usual de comparação, o modelo de solução de controvérsias, é
tríade e altamente individualista: uma ação judicial é visualizada - com a ajuda do
ícone da Justiça segurando sua balança - como um conflito entre dois indivíduos, o
autor da ação e o réu, e um terceiro situado entre as duas partes, como um árbitro
imparcial, para observar e decidir quem está certo e declarar o que deve ser feito. 88
No processo estrutural estadunidense, o juiz abandonou a passividade do
modelo de solução de controvérsias em razão da desigualdade na distribuição de
86
FISS, Owen. Op. cit., p. 27.
Idem, p. 58.
88
Idem, p. 48.
87
20
recursos 89, passando a atuar de forma mais ativa para dar um significado adequado
aos valores públicos de acordo com a Constituição.
A interferência do Poder Judiciário em diversos setores e a necessidade de
criação do direito por parte de juízes trouxe como consequência a redução de
importância da certeza do direito em detrimento da flexibilidade. Eugênio Facchini
Neto entende que "[...] o valor da certeza do direito tem sua importância reduzida e
não deve ser uma grande preocupação do juiz"
90
. O autor entende que o Judiciário
deve buscar reformulações e retificações dos equilíbrios sociais, o que significa
aplicar e interpretar a lei não no sentido de manutenção da situação presente, mas
no sentido de mudança 91. Nesses termos, o valor certeza, tão almejado pelo Estado
Liberal, perde importância em detrimento da flexibilidade do direito.
Dessa forma, o juiz que decidia os litígios individuais de forma retrospectiva
passou a agir de um modo prospectivo
92
, escolhendo a melhor das alternativas
possíveis a amparar o direito pleiteado.
Não se pretende, aqui, questionar a mencionada interferência do Poder
Judiciário em diversas questões que, anteriormente, não lhe era dado atuar, mas tão
somente verificar esse fenômeno que vem ocorrendo cada vez com maior
intensidade no sistema jurídico pátrio.
Poder-se-ia questionar a ampliação dos poderes do Judiciário no âmbito da
legitimidade, de acordo com a ideia contratualista.
De acordo com o sistema liberal, o poder de criar o direito era dado somente
ao legislativo, mediante o sistema representativo, pois a vontade geral, isto é, a
vontade majoritária deveria prevalecer. O Poder Judiciário não representava o povo
e, por isso, não possuía legitimidade para atuar de modo que ultrapassasse a estrita
aplicação da lei. A legitimidade era, portanto, da assembleia legislativa, ficando a
89
Idem, p. 58.
FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. In: MOLINARO, Carlos Alberto;
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Op. cit., p. 323.
91
Idem, p. 323-324.
92
Idem, p. 324.
90
21
cargo do Judiciário a solução de controvérsias para o reestabelecimento do status
quo. A criação e interpretação do direito era refutada em razão da falta de
legitimidade.
A atuação do Judiciário contemporâneo pode ser questionada por falta de
legitimidade de acordo com a concepção liberal. Todavia, deve-se analisar a
questão sobre o momento em que essa legitimidade é conferida. Como explica
Owen
Fiss,
"não
é
necessário
que
a
aprovação
do
povo
seja
dada
prospectivamente, da forma que poderia ser sugerida pela teoria do contrato social"
93
. A legitimidade pode ser conferida a uma determinada instituição em um momento
histórico
94
. A legitimidade dá-se a partir da escolha por um sistema no qual o Poder
Judiciário assume uma função de dar significado apropriado aos valores públicos de
acordo com a Constituição. Ademais, o consentimento da população, que se dava
por meio do sistema representativo majoritário, de acordo com o Estado Liberal, não
precisa ocorrer em todos os atos, seja do Judiciário ou do Executivo. Assim, a
legitimidade das instituições não depende do consentimento direto da população,
como esclarece Owen Fiss:
A legitimidade depende da capacidade da instituição de desempenhar uma
função dentro do sistema político e da sua vontade de respeitar os limites dessa
função. Portanto, ela não depende da aprovação popular do desempenho da
instituição e, menos ainda, de tal aprovação no que tange aos processos pelos quais
ela executa suas funções. Contudo, a legitimidade do sistema político como um todo
depende da aprovação da população e essa é a fonte do seu caráter democrático. 95
O mencionado autor afirma, ainda, que o povo pode expressar o seu
descontentamento com a aprovação de leis e emendas constitucionais para
restringir as inovações ou inverter resultados específicos dados pelo Poder Judiciário
em determinada questão
96
. Salienta, também, que as falhas no exercício desse
poder de alteração das inovações representa uma aprovação presumida da ação
93
FISS, Owen. Op. cit., p. 76.
Idem, ibidem.
95
Idem, p. 77.
96
Idem, ibidem.
94
22
das Cortes
97
. Aqui, cabe referir que as alterações ocorreriam em processos de
maior repercussão, com decisões pacificadas proferidas pelos Tribunais Superiores
em um sistema em que existe respeito ao precedente. Parece um pouco difícil a
aplicação em um país com jurisprudência oscilante.
Outro argumento que poderia corroborar com a ideia da legitimidade das
Cortes é a de que os Poderes Executivo e Legislativo, eleitos democraticamente
pelo sistema representativo, não necessitam de constante aprovação prévia de
todos os atos de governança, de forma que o consentimento - aprovação ou
desaprovação - da população acaba por ocorrer somente no pleito eleitoral seguinte.
A atuação do Poder Judiciário, dessa forma, foi ampliado nos últimos anos, o
que gerou consequências que serão abordadas no último capítulo do presente
trabalho. A rigidez do sistemas de civil law que buscava a segurança na lei foi
substituída por um sistema em que "[...] juízes podem decidir de acordo com suas
próprias opiniões sobre o sentido da lei"
98
. Hoje, temos um sistema que não
encontra limites nem na lei, tampouco na jurisprudência.
4 A AMPLIAÇÃO QUANTITATIVA DO ACESSO À JUSTIÇA: A MASSIFICAÇÃO
DAS LIDES
Paralelamente a esse fenômeno de ampliação qualitativa do acesso à Justiça,
ocorreu também uma ampliação quantitativa. Em razão da maior mercantilização
dos tempos atuais, ocorreu uma massificação da sociedade e as individualidades
cederam lugar a pleitos comuns, de forma que diversas lides passaram a ter a
mesma causa de pedir e pedido. Muitas controvérsias, que antes ocorriam em
pequeno número e de modo particular, intensificaram-se, surgindo as denominadas
"demandas de massa". A massificação da sociedade, a ampliação efetiva do acesso
à Justiça - por meio, entre outros, do baixo custo de litigância - e mesmo a própria
ampliação qualitativa acabaram por promover uma ampliação quantitativa do acesso
97
Idem, ibidem.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de
direito civil law e common law. Op. cit., p. 5.
98
23
à Justiça, de forma que o número de demandas que tramitam no Judiciário são
assustadores se comparado a outros tempos. A ampliação quantitativa e qualitativa
do acesso à Justiça estimulam-se mutuamente, proporcionando um crescimento
cada vez maior da importância do Poder Judiciário no cenário nacional.
Juntamente
com
essa
massificação
da
sociedade,
o
Princípio
da
Inafastabilidade do Poder Judiciário foi elevado a nível constitucional, promovendo
uma ampliação ainda maior do acesso à Justiça, como destacam Sérgio Porto e
Daniel Ustárroz:
[…] no Brasil, especialmente a partir da Constituição de 1988, pelo
protagonismo de milhares de cidadãos, pela soma de esforços de voluntários,
promotores, advogados, juízes, professores, defensores, políticos, servidores
estagiários e demais pessoas que lidam com o Direito, é que o acesso foi
paulatinamente ampliado e democratizado para as camadas menos favorecidas. 99
Portanto, o acesso à Justiça foi extremamente ampliado ao longo do século
XX em razão da "[...] constatação de que é da essência da cidadania a garantia de
que a todos será assegurado o mais amplo acesso à Justiça [...]"100.
Essa mudança é bem retratada por Teresa Arruda Alvim Wambier:
As mudanças da sociedade moderna impuseram uma visão diferente do
direito. O mundo estável, com divisão nítida de classes sociais, com pouca
mobilidade e em que o acesso à Justiça era restrito, passou a dar lugar a uma
sociedade mais complexa, em que as alterações ocorrem rapidamente; que
abrange, possibilita e incentiva a mobilidade social, o que acaba gerando
modificação na esfera dos valores sociais. Por outro lado, o acesso à Justiça, sonho
dos juristas de civil law, se tornou uma realidade. 101
99
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o
conteúdo processual da constituição federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 40 e 41.
100
100 Idem, p. 41.
101
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de
direito civil law e common law. Op. cit., p. 3.
24
Vivemos uma era de massificação. O mundo gira em torno de questões
comuns, havendo uma coletivização de praticamente tudo. A globalização provocou
uma homogeneização na sociedade, com o estabelecimento do modelo de consumo
estadunidense. Jaques Chevallier demonstra o panorama:
A internacionalização não teve apenas uma dimensão econômica. De um
lado, assistiu-se a uma homogeneização progressiva dos estilos de vida, dos
modelos de consumo, dos padrões culturais: subproduto do desenvolvimento dos
meios de comunicação e de troca (transportes aéreos, mídias de massa), esse
movimento traduzia a imposição progressiva do modelo cultural americano no
mundo ocidental. 102
Assim, as lides acabam por ter efeito multiplicador, tendo em vista a
semelhança das situações vivenciadas pelas pessoas em geral. A prestação
jurisdicional, consequentemente, não escapa dessa massificação. José Maria Rosa
Tesheiner ilustra com excelência o panorama atual:
O mundo, hoje, é o das grandes corporações, que satisfazem, entre outras,
às necessidades de energia, de comunicações e de entretenimento. Milhões de
consumidores adquirem produtos de uma mesma empresa, às vezes com sede no
exterior, às vezes até mesmo sem sede física, como possível em contratos
celebrados pela Internet. Multiplicam-se as ações judiciais e, como, muitas vezes, os
contratos têm igual teor e, em outras, há danos causados por produtos de uma
mesma empresa, surgem as ações repetitivas. 103
A sociedade de informação em que vivemos, na qual rapidamente os meios
de comunicação trazem notícias e dados
104
, também coopera para a intensificação
de demandas de massa. Em uma rápida busca à Internet, é possível verificar uma
102
CHEVALLIER, Jaques. O estado pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum,
2009. p. 33. Título original: L'état post-moderne.
103
TESHEINER, José Maria Rosa. Tecnologia, direito e economia: o incidente de resolução de
demandas repetitivas como decorrência de alterações do sistema econômico. Processos Coletivos.
Disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/ve_ponto.asp?id=174>. Acesso em: 17 mar. 2011.
104
Jaques Chevallier fala da sociedade da informação. (CHEVALLIER, Jaques. Op. cit., p. 35)
25
infinidade de sites informando sobre os direitos do consumidor, tais como clientes de
companhias telefônicas e de bancos, bem como sobre os direitos dos segurados da
Previdência Social.
Em razão desse modo de pensar de acordo com o paradigma liberal, o
Supremo Tribunal Federal, antes da reforma que instituiu a obrigatoriedade da
demonstração da repercussão geral, recebia um imenso número de processos sob a
alegação de qualquer espécie de violação à Constituição Federal. A repercussão
geral foi incorporada ao nosso sistema justamente para combater o excesso de
demandas que tramitavam no Supremo Tribunal Federal, pois "o incontrolável afluxo
recursal vinha desnaturando o caráter extraordinário da jurisdição prestada pela
Corte, transformando-a em um novo tribunal de revisão de decisões judiciais" 105.
Com base no que foi dito, ao Judiciário liberal era dado resolver fatos isolados
e concretos. Na jurisdição contemporânea, além da apreciação das demandas
individuais, são conhecidas demandas de massa, o que altera a postura do
Magistrado em relação ao que fazia outrora. Mauro Cappelletti e Bryant Garth bem
ilustram esse panorama:
A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada
vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas
necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas
"declarações de direitos" típicas dos séculos dezoito e dezenove. 106
Essas transformações trouxeram um juiz atual diferente do ligado ao
paradigma liberal, de tal forma que se revela necessário que "[...] o direito
processual se dê conta disso e proponha um conceito de jurisdição que seja capaz
de abarcar a nova realidade que se criou" 107.
105
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Repercussão geral da questão constitucional no recurso
extraordinário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 28.
106
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 10.
107
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, p. 24.
26
Como já mencionado, a ampliação do acesso à Justiça ocorreu, na verdade,
de duas formas: houve tanto o aumento da atuação do Judiciário em questões
(matérias) nas quais antes esse Poder não interferia quanto existiu a ampliação do
julgamento do número de processos com o maior acesso a uma grande quantidade
de pessoas (julgamento de causas repetitivas) em questões em que o Judiciário já
atuava, embora em uma pequena quantidade de lides.
Como já abordado neste trabalho, a primeira onda de ampliação do acesso à
Justiça citada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth é a assistência judiciária aos
pobres
108
, que foi instituída em vários países do mundo ocidental
109
. O acesso
apenas formal à Justiça promovido pelo Estado Liberal impossibilitava o acesso
efetivo por parte dos pobres, tendo em vista o alto custo existente para se propor
uma demanda e pagar os honorários advocatícios. Assim, foram criados sistemas
nos quais o Estado passou a pagar os honorários dos advogados particulares
bem como sistemas em que os advogados são remunerados pelo Estado
111
110
,
de
forma semelhante a um funcionário público.
Um dos fatores que proporcionaram a ampliação do número de demandas no
Brasil é o baixo custo de litigância. A assistência judiciária gratuita tem por objetivo
proporcionar justiça aos que não poderiam arcar com as despesas processuais,
ideia que se encontra de acordo com o espírito constitucional, conforme Sérgio Porto
e Daniel Ustárroz:
Sobre o problema das custas judiciais e de sua intrínseca relação com o
acesso à Justiça, o sistema constitucional considera lícita a determinação que a
parte arque com os custos da máquina judiciária, desde que esse pagamento não
seja empecilho para a demanda ou mesmo prive o jurisdicionado dos meios
108
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 31.
Os autores citam Alemanha, Inglaterra, Estados Unidos, França, Áustria, Holanda, Austrália, Itália
e Suécia como países que adotaram algum sistema de assistência judiciária aos pobres. (Idem, p. 3235)
110
Esse sistema é chamado por sistema judicare, adotado, entre outros, pela França e Inglaterra.
(Idem, p. 35-37)
111
Esse sistema é adotado pelos Estados Unidos. (Idem, p. 39 e 40)
109
27
necessários para uma vida digna. Esse é o espírito constitucional da Lei nº
1.060/1950, cuja atualidade na realidade forense é inquestionável. 112
Apesar de ter proporcionado um acesso mais amplo aos necessitados, a
assistência judiciária gratuita acabou por causar também um acesso irrestrito e,
muitas vezes, até irresponsável. Ao contrário dos Estados Unidos, por exemplo,
onde há um alto custo para que as partes litiguem
113
, a Justiça brasileira
proporciona ao litigante um custo muito baixo ou, muitas vezes, nenhum, como nos
casos em que o demandante possui direito à gratuidade judiciária. Com isso, ocorreu
a massificação de demandas, tendo em vista que claramente "[...] a jurisprudência
vem contornando a rigidez de exigências legais, para garantir o acesso universal ao
direito" 114.
A ampliação do acesso à Justiça nos últimos anos significou, de certa forma,
uma mercantilização da Justiça. Sabe-se que em grande parte dos processos de
massa não se busca efetivamente a justiça, mas sim a vantagem financeira auferida
pelas partes e seus advogados. Muitas pessoas comemoram um dano provocado
por uma entidade governamental ou uma grande empresa para que possam ajuizar
uma demanda com o escopo de obter uma indenização. Muitos advogados não
esperam os clientes chegar a seus escritórios, mas promovem uma busca feroz por
clientes prometendo não uma justiça, mas sim o lucro que podem obter com uma
demanda judicial. Queremos um Poder Judiciário para a pacificação de conflitos e
para a promoção de efetiva justiça ou um poder que alimenta a ganância de
advogados e partes?
O Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário promoveu um aumento
tanto qualitativo quanto quantitativo do acesso à Justiça. Ambos fenômenos
estimulam-se mutuamente, proporcionando um crescimento cada ver maior da
importância do Poder Judiciário no cenário nacional.
112
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Op. cit., p. 43.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 16.
114
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Op. cit., p. 43.
113
28
A ampliação quantitativa trouxe consigo ampliação das ações de caráter
coletivo (ACP, ações coletivas, MS coletivo, etc.), bem como a Justiça gratuita e o
aparelhamento das Defensorias Públicas. Assim, um número gigantesco de pessoas
em todo o Brasil passou a litigar tanto diretamente, por meio das repetitivas ações
individuais, quanto indiretamente, por meio de ações coletivas em substituição
processual.
O referido crescimento vertiginoso das demandas trouxe consigo a
impossibilidade do Judiciário efetuar uma prestação jurisdicional adequada, tanto do
ponto de vista de celeridade quanto da qualidade dos julgados. Esse fenômeno
desencadeou discussões a respeito da necessidade de criação de mecanismos para
dar conta das diversas demandas repetitivas. Entre esses mecanismos, encontramse as súmulas vinculantes, recursos repetitivos e, mais recentemente, no projeto do
novo Código de Processo Civil, o incidente de resolução de demandas repetitivas.
Com uma Justiça tão pouco onerosa aos litigantes, parece não ser possível
oferecer um tratamento diferenciado (individualizado) em um caso repetitivo e de
pouca repercussão. Se assim fosse, a despesa com a manutenção do Poder
Judiciário seria ainda maior. Cabe refletir se é produtivo para uma nação ter uma
quantidade imensa de demandas judiciais cujo objeto é igual, desviando-se recursos
que seriam aplicados em outros fins (saúde, educação e infraestrutura, por exemplo)
para a manutenção do Poder Judiciário e das funções essenciais à Justiça. Parece
que em razão da ampliação do acesso à Justiça é necessário abandonar a
prestação jurisdicional sob a ótica liberal, ou seja, sob o prisma individual, caso a
caso. Agir de modo diferente certamente implicará na impossibilidade de prestação
jurisdicional adequada e efetiva aos litigantes.
Ainda parecemos presos ao ideal liberal de cunho individualista a influenciar o
processo e a comunidade jurídica. O pensamento liberal, em consonância com o
rígido sistema de separação de poderes, busca um julgamento individualizado no
caso concreto. Com esse modo de pensar, todavia, mostra-se difícil a prestação
jurisdicional efetiva em razão da ampliação do acesso à Justiça ocorrido nos últimos
anos. Com o acesso formal à Justiça promovido pelo Estado Liberal, o volume de
29
demandas não era tão grande como o de hoje, de forma que o Poder Judiciário tinha
a possibilidade de analisar as lides de modo individualizado.
Além de não ser possível promover uma prestação jurisdicional efetiva para
uma quantidade imensa de processos repetitivos, tal tentativa acaba por prejudicar
uma prestação adequada aos casos que realmente merecem uma atenção
individualizada. Isso porque, obviamente, os processos relevantes acabam não
recebendo a atenção devida em razão do gigantesco volume de processos que cada
juiz tem sob sua responsabilidade. Assim, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:
A meu ver, uma das questões fundamentais de tal pauta deverá ser
constituída da necessidade de ser preservado o Poder Judiciário para a solução das
controvérsias realmente importantes e, do mesmo passo, estimuladas soluções à
margem do sistema estatal, de modo a desafogá-lo e permitir o exercício adequado
de suas altas funções. 115
A preocupação com a rápida solução dos conflitos não é recente. Todavia,
com a ampliação do acesso à jurisdição e aumento expressivo das demandas de
massa
116
, intensificou-se o debate sobre o assunto e, por conseguinte, houve
reflexos na legislação processual que, como se sabe, tem sido objeto de diversas
reformas recentes
117
. As alterações em busca de celeridade na resolução de
demandas foi elevada a nível constitucional, com a inclusão na Constituição da
República da garantia da duração razoável do processo 118.4
115
ALVARO DE OLIVEIRA. Carlos Alberto. Efetividade e processo de conhecimento. Revista de
Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, p. 59-69, 1999.
116
Por todos: idem, ibidem.
117
Algumas das Leis recentes que reformaram o Código de Processo Civil são as de nºs
11.232/2005, 11.187/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.382/2006, 11.417/2006,
11.418/2007, 11.419/2006, 11.441/2007, 11.672/2008, 11.694/2008.
118
Brasil, Constituição Federal, art. 5º, LXXXVIII: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação".
30
Na França de Louis XIV, já se discutia a morosidade na resolução das lides
119
. A edição do Code Louis representou na época "uma notável contribuição para a
aceleração do processo" 120.
Mostra-se notório que as demandas repetitivas de massa, decorrentes da
ampliação quantitativa do acesso à Justiça, representam a maioria das ações que
tramitam na Justiça atualmente no Brasil e que estas seriam uma das grandes
responsáveis pela morosidade na prestação jurisdicional.
Parece, portanto, que qualquer tentativa de imprimir uma marcha mais
acelerada no trâmite de ações (tanto as de massa quanto as demais) deverá passar,
necessariamente, pela criação ou reforma de mecanismos que possibilitem a
resolução ágil dos conflitos repetitivos.
Uma das possibilidades é uma maior utilização de lides coletivas ou
representativas, que possuem algumas vantagens sobre as demandas individuais.
Eficiência seria, segundo Neil Andrews
121
, uma das vantagens das ações
representativas. O procedimento representativo resolve a questão para todos sem a
necessidade de identificação ou notificação inicial. As demandas representativas
promovem também um melhor acesso à Justiça, pois não necessitam de uma
postura ativa de todos sujeitos lesados. Além disso, permitem a realização de justiça
em casos nos quais o processo individual encontraria dificuldades
122
. Ainda, a ação
coletiva é uma forma de corrigir a desigualdade processual entre pequenos
demandantes e grandes réus. Neil Andrews ainda refere a igualdade de tratamento,
pois as ações coletivas abraçam toda uma classe de pessoas interessadas e, assim,
119
PICARDI, Nicola. Introdução ao Code Louis (Ordonnance Civile, 1667). Trad. Débora Holenbach.
In: ______. Jurisdição e processo. Organizador e revisor técnico da tradução Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 101. Assim descreve: "As partes acabavam, assim, por
colecionar longos adiantamentos e os advogados deviam estudar de novo a causa, com inevitável
aumento também das despesas e honorários pelas partes. De adiamento em adiamento,
frequentemente, passavam muitos anos, antes da conclusão do processo".
120
Idem, p. 106.
121
ANDREWS, Neil. Multi-party proceedins in England: representative and group actions. Duke
Journal of Comparative & International Law, p. 249-267, 2001.
122
Exemplificativamente, podemos citar demandas nas quais o reflexo financeiro individual é ínfimo,
mas de forma coletiva é bastante considerável.
31
garantem uma repartição justa e equânime das atribuições de direitos e encargos
123
.
Há, entretanto, algumas dificuldades encontradas no manejo das ações
coletivas, conforme refere Neil Andrews. Uma dessas seria a falha na
particularização de distinções relevantes
124
, que consiste no perigo de um
julgamento superficial, sem que sejam asseguradas as particularidades de cada
indivíduo. Haveria também, segundo o mencionado jurista, uma contraprodutiva
rapidez
125
no julgamento da causa coletiva, uma vez que o processo representativo
não poderia resolver o litígio integralmente. Como já abordado, algumas decisões
acabam por não resguardar as particularidades individuais. Assim, seria necessário,
em muitos casos, o ajuizamento de uma lide individual para atingir a precisão dos
casos concretos, o que causaria maior demora na prestação jurisdicional.
As ações representativas podem não ser, em alguns casos, o meio mais
adequado para resolver o excesso de demandas de massa que abarrotam o Poder
Judiciário. As ações coletivas são importantes para a realização do direito dos
demandantes, mas, conforme já abordado, em razão de algumas dificuldades, pode
não ser o mecanismo ideal.
Por essa razão, buscam-se também novos institutos para a resolução das
demandas de massa, como o incidente de resolução de demandas repetitivas,
previsto no projeto do novo Código de Processo Civil, cuja inspiração parece vir da
Alemanha.
A Alemanha não possui class actions em seu ordenamento
126
. Para resolver
as ações de massa, há um incidente de resolução de demandas repetitivas
denominado musterverfahren, no qual não existe a substituição processual típica
das ações coletivas. Assim, mostra-se inexistente a dificuldade da legitimação (que
123
ANDREWS, Neil. Multi-party proceedins in England: representative and group actions. Op. cit., p.
249-267.
124
"Failure to Particularize Relevant Distinctions", segundo Neil Andrews. (Idem, ibidem)
125
"Counterproductive Speed", segundo Neil Andrews. (Idem, ibidem)
126
Nesse sentido, Gerhard Walter (Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. Duke Journal of
Comparative & International Law, p. 369-379, 2001): "[...] class actions do not exist in Germany,
Switzerland, and most other countries of the civil law system".
32
ocorre nas lides representativas), uma vez que "o escopo do procedimento-modelo é
estabelecer uma esfera de decisão coletiva de questões comuns a litígios
individuais, sem esbarrar nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina das
ações coletivas de tipo representativo" 127.
Nesse incidente, um único caso é submetido a julgamento, como uma ação
teste, para então se adotar a decisão a todas as outras lides em situação
semelhante. Na Alemanha, essa tem sido uma ferramenta adotada para combater o
excesso de ações de massa 128. Os processos de origem que dependam da decisão
a ser proferida no musterverfahren ficam suspensos após a publicação da
instauração do incidente, independentemente de requerimento nos respectivos
processos 129. Uma vez resolvido o musterverfahren pelo Tribunal, a decisão passa a
ser aplicada aos processos que se encontravam suspensos.
O problema das ações de massa decorrente da ampliação quantitativa do
acesso à Justiça parece também atingir diversos países europeus. Na Suíça,
atualmente, debate-se bastante acerca de mecanismos que deem conta das
demandas de massa, mesmo porque a União Europeia estimula a resolução coletiva
. Alguns refutam a adoção das class actions norte-americanas
131
preferindo a adoção de modelos próprios para resolver as demandas de massa
132
de conflitos
130
,
.
Nesse sentido, são claras as palavras de Gerhard Walter: "Mass torts occur in
127
CABRAL, Antônio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma
alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, p. 123-146, maio 2007.
128
Assim, Gerhard Walter (Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. Op. cit., p. 369-379):
"Model suits, in which the parties agree to bring the case of a single plaintiff or group of plaintiffs to
judgment and then accept that judgment for all cases equally situated, have become a useful tool in
dealing with mass torts in Germany and Switzerland".
129
CABRAL, Antônio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma
alternativa às ações coletivas. Op. cit., p. 123-146.
130
Conforme Harald Koch (Non-class Group Litigation under EU and German Law. Duke Journal of
Comparative & International Law, p. 355-367, 2001): "The European Injunction Directive alternatively
provides for one of two different models of collective interest representation practiced in member
states. The first is the vindication of non-individual, diffuse, or public interests that can be distinguished
from the accumulated interests and rights of individuals".
131
De acordo com Gerhard Walter (Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. Op. cit., p. 369379): "I could also answer the question 'Why do we not use class actions?' just by saying, 'Why should
we?
132
Nesses termos, Gerhard Walter (idem, ibidem): "[...] we do not have class actions in our legal
system and that we think we can solve the problems without adopting class action systems".
33
Germany and Switzerland as well as in other countries. German and Swiss courts
have found ways to deal with them in an adequate way" 133.
Assim, na Suíça, há sugestões de adoção de um sistema de ação piloto, em
que as partes acordariam em levar o caso de um único litigante ou de um grupo de
litigantes a julgamento e, após, aplicar a todas as outras lides semelhantes 134, o que
traria efetividade e uniformidade nos resultados 135. Seria um sistema semelhante ao
alemão, que possui também dispositivos parecidos com o projeto brasileiro.
Questão interessante é a da cultura existente nos países germânicos, cujos
governos preferem adotar 136 as decisões proferidas nas ações de massa e estender
os julgados administrativamente ou mesmo via legislativa
137
para todas as questões
iguais. No Brasil, ao contrário, o Estado, que deveria, de fato, promover a paz social,
prefere, via de regra, continuar os litígios judiciais em demandas com jurisprudência
consolidada.
Em Portugal também encontramos um sistema de ações teste (test claims)
para a resolução do problema das ações de massa, semelhantemente ao que vem
ocorrendo em outros países como uma alternativa às lides representativas.
Conforme Henrique Sousa Antunes
138
, no processo civil português, quando
mais de vinte ações sobre a mesma relação jurídica material são iniciadas ou
133
133 Idem, ibidem.
Idem, ibidem: "Model suits, in which the parties agree to bring the case of a single plaintiff or group
of plaintiffs to judgment and then accept that judgment for all cases equally situated, have become a
useful tool in dealing with mass torts in Germany and Switzerland".
135
Conforme Samuel P. Switzerland Baumgartner (The Annals of the American Academy of Political
and Social Science, March 2009, v. 622, p. 185): "One way in which litigants and courts in Switzerland
have attempted to achieve efficiency gains an uniformity of result recently is through the use of test
cases".
136
Assim, Gerhard Walter (Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. Op. cit.,p. 369-379):
"Especially in cases against the Swiss government, the government ordinarily considers itself bound
by the result of a model case". No mesmo sentido, Samuel P. Switzerland Baumgartner (Op. cit., p.
185): "Apparently, the federal government is sufficiently likely to abide by the agreement in case of a
judgment against it for the claimants to accept the risk of trying".
137
WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. Op. cit., p. 369-379: "[...]
most of our mass tort problems are primarily dealt with by the legislature or by administrative agencies
[...]".
138
ANTUNES, Henrique Sousa. Portugal. The Annals of the American Academy of Political and Social
Science, March 2009, v. 622. p. 162: "Portuguese law provides also for a test claims under
administrative procedure law. Where more than twenty actions have been commenced regarding the
same material legal relationship, or that number of actions may be decided by application of the same
134
34
quando essas demandas devem ser decididas pela aplicação das mesmas normas a
idênticas situações de fato, o presidente do Tribunal deve determinar que apenas
uma ou algumas dessas prosseguirão. As demais ficam suspensas até o resultado
final da ação piloto 139.
Assim, quando a decisão de mérito na ação teste forma coisa julgada, os
litigantes que se encontravam com os processos suspensos podem requerer ao
tribunal que sejam estendidos os efeitos da decisão da ação teste para os processos
em que são partes 140.
O julgamento da ação paradigma, em semelhança ao instituto constante no
projeto nacional, dá-se pelo Tribunal
141
, cujo presidente determinará a suspensão
das demais demandas que versem sobre a mesma questão 142.
A extensão dos efeitos da decisão proferida na ação teste aos processos
suspensos também é similar ao anteprojeto do novo Código de Processo Civil
brasileiro, cuja redação dispõe que "julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada
a todos os processos que versem idêntica questão de direito" 143.
A Inglaterra é país que também passa por um momento de reformas
processuais
144
em face da grande preocupação em torno da efetividade na
prestação jurisdicional
145
. O Código de Processo Civil da Inglaterra, país no qual
norms to identical situations of fact, the president of the court may determine, once the parties, have
been heard, that only one or some of these will be pursued and consideration of the others will be
suspended".
139
Idem, ibidem: "Where more than twenty actions have been commenced regarding the same
material legal relationship, or that number of actions may be decided by application of the same norms
to identical situations of fact, the president of the court mau determine, once the parties, have been
heard, that only one or some of these will be pursued and consideration of the others will be
suspended".
140
Idem, p. 162 e 163: "Once the decision in the test claim has become res judicata (matter decided),
the plaintiffs in the suspended claims may apply to the court for the effects of that decision to be
extended to the case in which they are parties".
141
Projeto novo CPC, art. 895, § 1º.
142
Projeto novo CPC, art. 899.
143
Projeto novo CPC, art. 903.
144
Na Inglaterra vem ocorrendo uma valorização da lei, tendo sido editado recentemente um código
de processo civil. Nesse sentido, René David (O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p.
11): "O Direito inglês, que até o século XX era um direito essencialmente jurisprudencial, atribui hoje
uma importância cada vez maior à lei".
145
Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira (Uma novidade: o código de processo civil inglês.
Temas de Direito Processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 180): "Foi dado o passo
35
surgiram os processos coletivos
146
, além de dispor sobre as demandas
representativas, também passou a prever uma espécie de ação teste. Esse país tem
longa história ligada às ações representativas, nas quais uma parte, em substituição
processual, pode ajuizar demanda não só para reivindicar seu próprio interesse, mas
também os direitos de quem é igualmente afetado 147.
Sem abdicar de sua tradição de ações representativas, o Código de Processo
Civil inglês, buscando efetividade, criou um tipo de ação teste
148
, que é um tipo de
incidente não representativo.
Segundo Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, "um caso pode receber o
tratamento de litígio coletivo - Group Litigation Order (GLO) - sempre que houver
pretensões fundadas ou que contenham questões, de fato ou de direito, comuns ou
relacionadas (GLO issues)" 149.
O Direito estrangeiro, também preocupado com a celeridade na resolução das
lides, principalmente as de massa, vem criando novos institutos. Em alguns países,
como demonstrado ao longo deste texto, as ações teste igualmente são uma
novidade, de forma que é necessário algum tempo para verificar se, de fato, servirão
ou não para solucionar o inconveniente retardamento na resolução de demandas de
massa.
decisivo em 1994, quando o então Lord Chancellor incumbiu eminente magistrado, Lord Woolf of
Barnes, de empreender pesquisa relativa à situação da Justiça civil inglesa e de oferecer sugestões
para melhorar-lhe o desempenho, ao qual se irrogavam defeitos do gênero lamentado mundo afora,
em tantos outros sistemas judiciais: excessiva lentidão, custo exorbitante, desnecessária
complexidade e conseqüentes incertezas".
146
Sobre o surgimento e desenvolvimento das ações coletivas na Inglaterra: MENDES, Aluísio
Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Temas Atuais de Direito
Processual Civil. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, p. 43-48,
2002.
147
Nesse sentido, Neil Andrews (Multi-party proceedins in England: representative and group actions.
Op. cit.): "In England, a party representing others can sue to vindicate not only his personal interest
but also the rigths of those who are similarly affect by a defendant's breach of duty. This is the
representative action, which has a long history".
148
HODGES, Christopher. England and Wales. The Annals of the American Academy of Political and
Social Science, March 2009, v. 622, p. 109: "A mechanism for managing multiple similar claims, the
GLO was introduced in 1999".
149
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. cit.,
p. 57.
36
Os bons institutos do direito comparado devem servir de inspiração ao
legislador nacional. Entretanto, a simples importação de institutos estrangeiros não
deve servir cegamente ao Direito brasileiro, que deve buscar, com base na sua
própria identidade, a criação de mecanismos que melhor se encaixem no panorama
nacional. Além disso, para incorporar, ainda que parcialmente, à nossa legislação o
direito de outros sistemas jurídicos é imprescindível que se conheça a fundo o que
se pretender introduzir aqui. Nesse sentido, as palavras de Barbosa Moreira:
Ninguém, com efeito, pode ignorar os graves perigos inerentes à afoiteza de
"importações" levadas a cabo sem o conhecimento integral e preciso das
características da peça importada e da maneira por que ela se insere, estrutural e
funcionalmente, no mecanismo de origem. 150
Dessa forma, a ampliação quantitativa do acesso à Justiça acabou por
agravar a situação de demora na prestação jurisdicional. Cabe referir que este não é
só um problema do Brasil 151, como bem destaca Humberto Theodoro Júnior:
Na Itália, que, como o Brasil, passou e vem passando nos últimos anos, por
uma sucessão de reformas de seu Código de Processo Civil, Tarzia, Relator do
último projeto, adverte que as simples alterações legislativas, por si só, jamais terão
força para combater a crônica ineficiência dos serviços judiciários, cujas raízes são
mais profundas e ultrapassam, amplamente, o mero esquema procedimental. 152
E continua:
Muito embora disponha de uma das mais bem aparelhadas e eficientes
justiças da Europa, a Alemanha também não está satisfeita com a prestação
150
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos
países anglo-saxônicos. Temas de Direito Processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 157.
151
Carlos Alberto de Alvaro de Oliveira (O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais.
Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 113, p. 9-21, 2004), destaca que: "Nessa
linha de entendimento, a Corte Européia dos Direitos do Homem em vários pronunciamentos vem
proclamando que a Convenção Européia dos Direitos do Homem ostenta por finalidade proteger
direitos não mais 'teóricos ou ilusórios, mas concretos e efetivos'".
152
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Ineficiência
da reforma das leis processuais. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 125, p.
61-78, 2005.
37
jurisdicional. Reclama a sociedade tedesca da sobrecarga de processos em seus
tribunais e o seu volume não pára de crescer. 153
Busca-se, em decorrência do panorama supramencionado, a agilização da
prestação da Justiça com diversas medidas de caráter geral ou específico, de forma
a sofrer crítica de parte da doutrina, conforme Humberto Theodoro Júnior:
Sem o apoio em dados cientificamente pesquisados e analisados, a reforma
legislativa dos procedimentos é pura inutilidade, que só serve para frustrar ainda
mais os anseios da sociedade por uma profunda e inadiável modernização da
Justiça. Sem estatística idônea, qualquer movimento reformista perde-se no
empirismo e no desperdício de energias por resultados aleatórios e decepcionantes.
154
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira salienta a expansão dos litígios no Brasil em
consonância com os demais sistemas de outros países:
No Brasil, o movimento nessa direção também se agiganta - e parece ser esta
uma causa nada desprezível - em razão das notórias deficiências da administração
da Justiça, agoniada cada vez mais pela intensificação dos litígios, principalmente
após o processo de redemocratização iniciado com a promulgação da Constituição
de 1988. 155
Entretanto, sem dúvida, a maior causa do aumento do volume de ações se
deve à intensificação das demandas de massa, na qual o Poder Público, na maioria
dos casos, figura como réu. Constata-se, dessa forma, que talvez o maior ente
litigante do Brasil seja hoje a Fazenda Pública, sendo incluídas aí a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como suas autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, comprovando-se, ao
menos em parte, tal alegação ao verificar que existe toda a máquina da Justiça
153
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
155
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto de. Efetividade e processo de conhecimento. Op. cit., p.
59-69.
154
38
Federal para movimentar somente as demandas em que figura a União, suas
autarquias, fundações e empresas públicas, como regra, no polo passivo. Assim,
Guilherme Nassif Azem traz importante estatística:
Há que se ter em conta que a maior parte dos feitos submetidos ao Supremo
Tribunal Federal tem, em um dos pólos processuais, entes da Administração Pública
(direta ou indireta) ou grandes grupos empresariais, como empresas de telefonia e
instituições bancárias. Subjacentes a tais processos, normalmente, encontram-se
temas repetidos. 156
Alguns acusam a ineficiência do Poder Judiciário
157
como causa da
morosidade, mas não é justo culpá-lo isoladamente, uma vez que não é responsável
pela litigiosidade presente na atualidade, bem como pela ineficiência também
presente no Poder Executivo, agravada pela intransigência, por parte deste último
poder, na adoção da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores nos
processos administrativos na forma como será abordado neste trabalho,
procedimento que reduziria em muito o número de demandas.
A ampliação quantitativa do acesso à Justiça, assim como a qualitativa,
trouxeram consequências, como a situação atual de inexistência de certeza jurídica
e as propostas para a instituição de um sistema de precedentes. Houve uma
ampliação do acesso à Justiça, mas a forma com que a jurisdição é prestada
mostra-se ainda presa ao paradigma liberal.
156
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Repercussão geral da questão constitucional no recurso
extraordinário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 114. O autor cita ainda dados fornecidos
pela Assessoria de Gestão Estratégica do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Instituto
Nacional do Seguro Social e a União foram responsáveis em 2006 por 45,33% dos recursos
extraordinários e agravos de instrumento protocolados no Supremo Tribunal Federal.
157
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Ineficiência
da reforma das leis processuais. Op. cit., p. 61-78: "O Poder Judiciário, é lamentável reconhecê-lo, é
o mais burocratizado dos Poderes estatais, é o mais ineficiente na produção de efeitos práticos, é o
mais refratário à modernização, é o mais ritualista; daí sua impotência para superar a morosidade de
seus serviços e o esclerosamento de suas rotinas".
39