Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Origem: Maceió/AL – 14ª Vara Cível – Fazenda Pública Municipal.
Relator: Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo.
Órgão: 1ª Câmara Cível.
Apelante: Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde – SINDACS/AL.
Advogado: Ricardo Coelho de Barros.
Apelado: Ministério Público Estadual.
ACORDÃO Nº ____________________/2011
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FACE DO MUNICÍPIO DE
MACEIÓ. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DE
NOMEAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PEDIDO
DE INTERVENÇÃO DO SINDICATO DOS AGENTES NO PROCESSO.
ADMISSÃO COMO ASSISTENTE SIMPLES. ERRO NA APRECIAÇÃO
DA SITUAÇÃO FÁTICA. DIREITO ADQUIRIDO APÓS A VIGÊNCIA
DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/2006. EFEITOS DA DECISÃO
SOBRE A ESFERA JURÍDICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS.
LITISCONSÓRCIO
PASSIVO
NECESSÁRIO
CONFIGURADO.
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. NULIDADE DO
PROCEDIMENTO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. NULIDADE
SANADA. RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO POR PARTE
DO MUNICÍPIO. RECURSO INTERPOSTO PELO LITISCONSORTE.
POSSIBILIDADE. ARTIGO 48 DO CPC. RECURSO CONHECIDO.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUBJETIVA
DAS LEIS MUNICIPAIS NºS 5.669/07 E 5.670/07. EMENDA
PARLAMENTAR À PROJETO DE LEI DE INICIATIVA RESERVADA
DO CHEFE DO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DO
PODER LEGISLATIVO. AUSÊNCIA DE AUMENTO DE DESPESA.
MERA REPETIÇÃO DO TEXTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
51/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 51/2006. VIOLAÇÃO À REGRA QUE EXIGE
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO COMO REQUISITO
PARA PROVIMENTO DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. NÃO
OCORRÊNCIA.
REGRA
JÁ
MITIGADA
PELA
PRÓPRIA
CONSTITUIÇÃO, EM DIVERSOS DISPOSITIVOS. EFETIVAÇÃO DA
ISONOMIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO À CLÁUSULA PÉTREA. MERA SIMPLIFICAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE SELEÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO
CONFIGURADA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO
PROCEDIMENTO SELETIVO REALIZADO ANTES DA EDIÇÃO DA
EC 51/2006 PARA ADMISSÃO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE
SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E
SEGURANÇA JURÍDICA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS
ATOS ADMINISTRATIVOS. BOA-FÉ DOS CANDIDATOS. ADOÇÃO
DE PARÂMETROS OBJETIVOS NA FASE DE ENTREVISTA.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE EVENTUAIS FAVORECIMENTOS
PESSOAIS.
PROCEDIMENTO
REGULAR.
PRESCRIÇÃO
CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA IMPROCEDENTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2010.007107-9
originários da 14ª Vara Cível da Capital/AL – Fazenda Pública Municipal, em que figuram
como apelante o Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde – SINDACS/AL e apelado o
Ministério Público Estadual.
Acordam os desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à
unanimidade de votos, em conhecer do recurso para, por idêntica votação, DAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos no voto do relator.
Participaram do julgamento os desembargadores Tutmés Airan de Albuquerque Melo
(presidente e relator), Washington Luiz Damasceno Freitas e Alcides Gusmão da Silva.
Maceió, _______ de __________________ de 2011.
Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo
Presidente e Relator
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
Apelante: Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde – SINDACS/AL.
Advogado: Ricardo Coelho de Barros.
Apelado: Ministério Público Estadual.
RELATÓRIO
1. Trata-se, na origem, de ação civil pública com pedido de antecipação dos efeitos da
tutela judicial ajuizada pelo Ministério Público Estadual com o objetivo de impedir que o
Município de Maceió nomeasse agentes comunitários de saúde sem a observância da prévia
aprovação em concurso público.
2. Segundo argumentos lançados na petição inicial e sua respectiva emenda (fls.
190/196), o Poder Executivo Municipal teria iniciado processo legislativo com o escopo de
criar empregos públicos de agente de combate a endemias, a serem preenchidos mediante
aprovação em concurso público, na forma do inciso II do artigo 37 da Constituição da
República.
3. Não obstante, de acordo com a peça pórtico, durante o trâmite dos projetos de lei no
Poder Legislativo Municipal, estes sofreram emendas pelos Vereadores, possibilitando a
efetivação, sem necessidade de submissão a concurso público, dos profissionais que, na data
de publicação da Emenda Constitucional nº 51/2007, se encontrava em atividade na
Secretaria de Saúde do Município de Maceió e aos que, a qualquer título, desempenhavam as
atividades de agentes comunitários de saúde.
4. Após essas emendas, os projetos de lei foram encaminhados ao Chefe do Poder
Executivo que as vetou, tendo, porém, a Câmara de Vereadores derrubado os vetos,
promulgando e publicando os atos normativos, dando origem às leis municipais nºs 5.669/07
e 5.670/07.
5. Diante disso, o Ministério Público Estadual ingressou com a presente ação civil
pública, com o escopo de impor ao Chefe do Poder Executivo Municipal uma obrigação de
não fazer, para que este não promovesse a nomeação ou assinatura da CTPS dos profissionais
de saúde que poderiam ser beneficiados pelas mencionadas leis.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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6. Em manifestação de fls. 161/162, o Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde de
Alagoas – SINDACS/AL requereu que fosse deferida sua intervenção no feito, na qualidade
de substituto processual dos litisconsortes passivos necessários (os agentes de saúde).
7. Em decisão de fls. 204/214, o magistrado de primeiro grau deferiu o ingresso do
Sindicato na demanda, mas na condição de assistente simples e não de litisconsorte, e deferiu
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela judicial, determinando ao Chefe do Poder
Executivo Municipal que se abstivesse de nomear ou assinar as CTPS de qualquer
profissional que obtivera ou viesse a obter certificação para assunção dos empregos públicos,
ressalvadas as nomeações decorrentes de aprovação em concurso público.
8. Citado, o Município de Maceió ofereceu contestação, na qual reconheceu
expressamente a procedência do pedido formulado pelo Ministério Público.
9. Processado o feito, sobreveio sentença, às fls. 650/658, que, após concluir pelo
cabimento da ação civil pública, extinguiu o processo com resolução do mérito, com base no
inciso II do artigo 269 do Código de Processo Civil, condenando o Chefe do Poder Executivo
Municipal em obrigação de não fazer “consistente em se abster de nomear ou assinar a CTPS
de qualquer profissional que obtivera ou venha a obter certificação pela Comissão de
Certificados, ressalvando as nomeações decorrentes da aprovação em concurso público e
declarando a nulidade do processo seletivo a que se refere o edital de seleção nº 01.99”.
10.
Inconformado, o Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde de Alagoas –
SINDACS/AL interpôs recurso de apelação, às fls. 672/683, sustentando possuir a qualidade
terceiro prejudicado, pugnando pela reforma total da sentença, com o escopo de ver
concretizada as disposições das Leis Municipais nºs 5.669/07 e 5.670/07, efetivando-se os
agentes de saúde nos empregos públicos recém criados, tendo em vista a constitucionalidade
das leis municipais e da Emenda Constitucional nº 51/2006, bem como a regularidade do
procedimento seletivo realizado pelo Município de Maceió, em 1999.
11.
Em decisão de fls. 694/695, o recurso foi recebido em seu duplo efeito.
12.
Intimados, os apelados deixaram transcorrer in albis o prazo para oferecimento
de contrarrazões, conforme certidões de fls. 699 e 705.
É o relatório.
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VOTO
Inicialmente, cumpre realizar o juízo de admissibilidade do recurso de apelação
interposto pelo Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde de Alagoas – SINDACS/AL,
especialmente sua legitimidade para manejar o presente remédio jurídico processual.
Nesse passo, cumpre enfatizar que o Sindicato apelante, em que pese ter
invocado a qualidade de terceiro prejudicado para interpor o presente recurso, em verdade,
não se enquadra na hipótese normativa prevista no artigo 499 do Código de Processo Civil,
uma vez que, tecnicamente, ele não é “terceiro”. Vejamos.
Sobre o conceito de terceiro ALEXANDRE FREITAS CÂMARA traz
importantes observações:
Verifica-se que o problema do estudo do recurso de terceiro não está em
definir qual seja este recurso, já que ao terceiro é lícito interpor qualquer das
espécies admissíveis. O problema que resta para ser solucionado é o de se
saber, com precisão, quem é o terceiro que pode recorrer.
Em primeiro lugar, há que se afirmar que o terceiro que pode interpor
recurso é alguém que ainda não interveio no processo. Isto porque a lei
permite o recurso ao terceiro e este, como é sabido, é definido por
exclusão, como sendo aquele que não é parte.
(...)
Pode-se, assim, definir o legitimado a recorrer como 'aquele que poderia
ter intervindo no processo, mas não o fez antes da decisão, pretendendo
fazê-lo agora com o fim de atacar o provimento judicial que afirma ser
capaz de lhe acarretar prejuízo'. (Lições de Direito Processual Civil. Rio
de Janeiro: LumenJuris, 2009, p. 198). (grifos acrescidos)
Nessa perspectiva, afirma JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA que “é
terceiro quem não seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em
momento anterior àquele que se profira a decisão. Trata-se de conceito simples, decorrente
1
da simples inatividade em relação ao processo ”.
No mesmo sentido CASSIO SCARPINELLA BUENO sustenta que:
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O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de janeiro: Forense, 2006.
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O 'terceiro prejudicado' ao qual se refere o art. 499, é o terceiro que ainda
não interveio no processo. Se já o tiver feito, sua legitimidade para recorrer
deriva da sua anterior intervenção, mesmo quando ele conserva a condição
de terceiro, como se dá no caso do 'assistente simples' (Curso Sistematizado
de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 42)
Portanto, uma vez que o Sindicato já interveio em primeiro grau, não pode
ostentar a qualidade de “terceiro”, o que afasta a incidência do artigo 499 do CPC para
justificar sua legitimidade recursal.
Além disso, o fato de ter havido o reconhecimento jurídico do pedido por parte
do Município de Maceió (assistido), impediria que o Sindicato (assistente simples)
interpusesse recurso contra a sentença.
Isso porque, como é cediço, o assistente simples limita-se a auxiliar a parte
principal, utilizando-se dos meios processuais postos à disposição dela, mas não pode atuar de
forma contrária ao assistido, podendo este praticar livremente atos de disposição de seu
direito, mesmo que seja contrário aos interesses do assistente, conforme preceitua o artigo 53
do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 53. A assistência não obsta que a parte principal reconheça a
procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos
controvertidos; casos em que, terminado o processo, cessa a intervenção do
assistente.
Nesse prisma, sobre a assistência simples, FREDIE DIDIER JÚNIOR é
enfático ao afirmar que:
Essa assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do
pedido, desista da ação, etc. (art. 53, CPC), ficando sujeito o assistente aos
atos de disposição do assistido, pois é deste o objeto da relação jurídica
discutida. (Curso de Direito Processual Civil. Bahia: JusPodivm, 2009, p.
308)
Na mesma linha de pensamento são as lições de LUIZ GUILHERME
MARINONI:
O assistente simples, porque ocupa posição subalterna em relação à parte
principal (assistida), não pode tomar posição contrária àquela adotada pelo
assistido. Ou seja, se o assistido desistir da ação proposta, não pode o
assistente opor-se a tanto. Se o assistido resolver reconhecer a procedência
do pedido do autor, ou ainda transigir a respeito do objeto litigioso do
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processo, não pode o assistente contrariar sua vontade (art. 53 do CPC).
(Curso de Processo Civil. V.2. São Paulo: RT, 2009, p.180)
Assim, por esse ângulo, o recurso interposto pelo SINDACS/AL também não
seria conhecido, posto que ele não poderia agir em desacordo com a vontade de seu assistido.
Porém, uma análise mais detida das nuances do caso concreto e da tramitação
do feito em primeiro grau, me levam a uma conclusão que, se bem pensada, afigura-se até
óbvia, conforme passo a fundamentar.
Compulsando os autos, vê-se que o juízo a quo admitiu a intervenção do
SINDACS/AL no feito na qualidade de assiste simples do Município de Maceió, pelo fato de
supostamente não haver relação jurídica entre ele e o adversário do assistido, no caso, o
Ministério Público Estadual (fls. 204/214).
Desta forma, segundo a orientação adotada pelo juízo a quo, o SINDACS/AL
deveria ser considerado apenas como parte auxiliar, pois, em razão de o objeto litigioso do
processo não lhe dizer respeito diretamente, ficaria submetido à vontade do assistido.
Contudo, sem muito esforço, percebe-se claramente que o SINDACS/AL, na
qualidade de substituto processual dos agentes comunitários de saúde, é, na verdade,
litisconsorte passivo necessário na demanda, uma vez que, a decisão proferida,
indiscutivelmente, produzirá efeitos sobre a esfera jurídica dos seus filiados, o que torna
obrigatória sua presença no processo, ante a natureza incindível da res in iudicim deducta.
Ora, o próprio objeto da demanda (pedido) proposta pelo Ministério Público
Estadual revela a prejudicialidade direta desta em face da situação jurídica ostentada pelos
agentes comunitários de saúde, ao se pleitear expressamente a declaração de nulidade do
procedimento seletivo a qual estes se submeteram e a consequente não nomeação deles,
invocando-se como fundamento a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma
Emenda Constitucional e das Leis Municipais que deram a eles o direito de serem efetivados
nos empregos públicos.
Vale destacar que, na própria manifestação ofertada pelo MP acerca do pedido
de intervenção do Sindicato em primeiro grau, este afirmou que:
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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No caso em exame, a relação de direito material posta em juízo é,
exclusivamente, a que se estabeleceu entre o Município de Maceió e o
Ministério Público Estadual que, no exercício de suas atribuições
constitucionais, busca através da prestação jurisdicional (obrigação de não
fazer) impedir que o Município de Maceió, através do chefe do executivo
municipal, proceda a nomeação dos profissionais certificados pela
comissão criada pelos dispositivos legais incidentalmente atacados.
(grifos no original).
Desse modo, de uma simples leitura da manifestação do MP, percebe-se
claramente que, se ele pretende impedir a nomeação dos agentes comunitários, então estes
deveriam sim ser parte no processo, pois existe nítida relação jurídica entre aquele Órgão e os
pretensos empregados públicos, que sofreriam, irremediavelmente, as consequências de
eventual decisão judicial acatando o pleito ministerial.
Em outras palavras, mesmo os agentes possuindo o direito de serem nomeados,
em face do que preceitua a Emenda Constitucional nº 51/2006, que acrescentou os §§4º, 5º e
6º ao artigo 198 da CF/88, caso a ação proposta pelo MP seja julgada procedente, não terão
este direito concretizado em face de uma determinação judicial, o que, por si só, demonstra o
interesse jurídico deles em participar na formação do convencimento do órgão julgador.
Vale ressaltar que, a partir do momento em que entrou em vigor a Emenda
Constitucional nº 51 e que foram publicadas as Leis Municipais nºs 5.669/07 e 5.670/07, em
face da presunção de constitucionalidade dos atos normativos, os agentes por elas
beneficiados e que preenchiam os requisitos exigidos, passaram a ter direito adquirido à
nomeação.
Nessa perspectiva, importante frisar que, de acordo com elementos constantes
nos autos, os filiados do sindicato recorrente estavam em pleno processo de certificação por
comissão criada pela Prefeitura de Maceió. Consta nos autos informação de que o Prefeito já
havia nomeado os membros da comissão, inclusive com representantes da municipalidade, e
já havia publicado os nomes de mais de 400 (quatrocentos) agentes já certificados, ou seja,
aptos a serem efetivados, restando apenas a adoção de medidas formais para contratar esses
servidores.
Nesse cenário, não vejo como simplesmente ignorar a situação dos agentes
comunitários e mitigar sua participação em um processo judicial no qual se discute a
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subsistência ou não de um direito por eles adquiridos, bem como a nulidade ou não do
procedimento seletivo ao qual foram submetidos. A participação deles nas discussões em
torno da constitucionalidade das Leis Municipais e da própria Emenda Constitucional é
medida que se impõe.
Por oportuno, não posso deixar de registrar que é, no mínimo, “curiosa” a
demanda que foi ajuizada em primeiro grau sem a participação dos agentes comunitários de
saúde, pois, a ação, intentada pelo Ministério Público, foi decorrente de um procedimento
administrativo instaurado no âmbito deste Órgão após um “requerimento de providências” do
Município de Maceió (cf. fls. 28/30). O MP, por sua vez, entrou com uma ação de obrigação
de não fazer em face do próprio Município requerente.
Ou seja, o Município de Maceió pediu para ser réu e o Ministério Público
assim o fez e, após ajuizada a ação, o Município, como era de se esperar, reconheceu a
procedência do pedido, pedido este, frise-se, feito por ele mesmo, em sede administrativa.
Portanto, é como se o Município tivesse ajuizado uma demanda em face de si mesmo,
utilizando o Ministério Público Estadual apenas como instrumento de legitimação de seus
interesses.
Ora, sem a participação dos verdadeiros interessados na aplicação das
disposições legais e constitucionais atacadas (que, no caso, são os agentes comunitários de
saúde), será que esta ação poderia ter tido resultado diverso?
Da forma como foi ajuizada a demanda, bem como pela forma como foi
conduzida em primeiro grau, o que se vê é que o judiciário atuou como mero homologador da
vontade do Município, sem discutir a fundo a questão atinente a constitucionalidade da
Emenda nº 51/2006 e das leis municipais atacadas.
Não se poderia enxergar, assim, sequer legitimidade na sentença de primeiro
grau, posto que prolatada sem a existência de efetivo contraditório, em sua acepção
substancial, uma vez que os interesses das partes (Ministério Público e Município) eram,
antes mesmo do ajuizamento da demanda, absolutamente convergentes.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Por todas as razões declinadas supra, fica claro que os agentes comunitários de
saúde, por intermédio de seu Sindicato, são litisconsortes passivos necessários, em face da
natureza jurídica da relação deduzida em juízo.
Desse modo, tendo em vista que não houve a regular formação da relação
jurídica processual, ante a falta de citação de litisconsortes passivos necessários, a sentença
proferida em primeira instância estaria eivada de nulidade, podendo tal vício, inclusive, ser
reconhecido de ofício por esta Corte, por se tratar de matéria de ordem pública, conforme se
pode ver nas ementas dos julgados a seguir transcritas, todos do Superior Tribunal de Justiça STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.
NULIDADE DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO
NECESSÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. SÚMULA 631/STF. ART.
24, DA LEI N.º 12.016/2009. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME.
PETIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. PEDIDO DE NULIDADE
ACOLHIDO.
1. A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia
impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC
e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo
que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo.
Precedentes do STJ: RMS 20.780/RJ, DJ 17.09.2007; RMS 23406/SC,
DJ 26.04.2007 e REsp 793.920/GO, DJ 19.06.2006.
(REsp 1159791/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07/12/2010, DJe 25/02/2011)
AGRAVO REGIMENTAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE
COMERCIAL.
OMISSÃO
DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
INEXISTÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A
SOCIEDADE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE.
AUSÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA.
I - Consoante dispõe o artigo 535 do CPC, destinam-se os Embargos de
Declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou
contradição, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa.
II - Na ação para apuração de haveres de sócio, a legitimidade processual
passiva é da sociedade empresarial e dos sócios remanescentes, em
litisconsórcio passivo necessário.
III - A falta de citação do litisconsorte necessário inquina de nulidade,
desde a origem, o processo originário, matéria a ser apreciada, inclusive,
de ofício. Em casos que tais, "os atos nulos pleno iure jamais precluem,
não se sujeitando à coisa julgada, porque invalidam a formação da
relação processual, podendo ser reconhecidos e declarados em qualquer
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época ou via." (REsp 147.769/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, DJ 14.2.00) IV - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 947.545/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 22/02/2011)
Porém, in casu, como narrado alhures, houve o comparecimento espontâneo do
Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde de Alagoas em primeiro grau, na qualidade de
substituto processual dos agentes beneficiados pela Emenda Constitucional nº 51/2006, o que,
em conformidade com o §1º do artigo 214 do Código de Processo Civil, tem o condão de
sanar o vício de citação e, por consequência, impedir a declaração de nulidade de todo o
procedimento.
Nesse mesmo sentido, aliás, já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO.
FRAUDE RECONHECIDA. NULIDADE DECRETADA. ALEGAÇÃO
DE VIOLAÇÃO AO ART. 47, DO CPC. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA
COMPANHIA ENERGÉTICA MUNICIPAL. COMPARECIMENTO
ESPONTÂNEO E SÚMULA N.º 07/STJ. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS
CONCURSANDOS. PREJUÍZO INDEMONSTRADO. PAS DE
NULLITÉS SANS GRIEF.
[...]
3. O comparecimento espontâneo do suposto litisconsorte passivo
necessário, como ocorreu na hipótese sub examine, supre a ausência de
citação, conforme o disposto no art. 214, § 1º, do CPC, sendo certo que o
princípio da instrumentalidade das formas visa o aproveitamento do ato
processual cujo defeito formal não impeça que seja atingida a sua
finalidade. Precedentes jurisprudenciais do STJ: AgRg no Ag
782446/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ 20.09.2007 e REsp
902431/RS, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, DJ 10.09.2007.
4. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o
qual "as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas a
risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja
indispensável para a consecução dos objetivos desejados." (Antonio
Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, S. Paulo, Malheiros, 1995, 11ª ed. p.
42).
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 968.400/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 13/04/2010, DJe 03/05/2010)
Destarte, tenho por sanada a irregularidade consistente na ausência de citação
de litisconsortes passivos necessários, pelo que deixo de declarar a nulidade do procedimento
em primeira instância, notadamente em face de sua inutilidade, pois já constam nos autos a
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manifestação e defesa do SINDACS/AL (litisconsorte não citado), prestigiando-se, assim, os
princípios da instrumentalidade das formas, da economia e duração razoável do processo.
Nesse cenário, importante destacar que, mesmo diante do fato de ter havido
reconhecimento jurídico do pedido por parte de um litisconsorte, in casu, o Município de
Maceió, não há óbices para que o SINDACS/AL recorra da sentença, pois, em conformidade
com o artigo 48 do Código de Processo Civil, os litisconsortes são considerados, em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos, sendo certo que os atos de um não
prejudicam os outros.
Legítimo, pois, o SINDACS/AL para interpor o presente recurso de apelação,
mas não na qualidade de terceiro prejudicado, como invocou, mas sim como parte
(litisconsorte passivo necessário).
Assim sendo, e devidamente satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade
recursal extrínsecos e intrínsecos, quais sejam, o cabimento, o interesse, a inexistência de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a forma, a tempestividade e o preparo, deve ser
conhecido o recurso de apelação.
Vencido o juízo de admissibilidade, passo à análise das questões aventadas.
Nesse passo, desde já ressalto que a questão social é delicada, pois está em
jogo o direito ao trabalho digno e sustento de famílias inteiras, uma vez que, pelo que consta
nos autos, cerca de 920 (novecentos e vinte) agentes estariam em condições de serem
beneficiados com as disposições da Emenda Constitucional º 51 e as Leis Municipais
atacadas.
Desta forma, tendo em vista o grande número de argumentações levantadas em
torno da questão, para um melhor enfrentamento delas, passo a analisá-las individualmente,
de modo a facilitar sua compreensão e propiciar um encadeamento lógico entre as teses
defendidas.
I – DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUBJETIVA DAS LEIS
MUNICIPAIS NºS 5.669/07 E 5.670/07
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Sustentou o Ministério Público Estadual, quando do ajuizamento da demanda,
que o Poder Executivo Municipal tomou a iniciativa de apresentar dois projetos de lei à
Câmara Municipal de Maceió, cujos conteúdos materializavam a criação de empregos
públicos de agentes de combate a endemias e criação de cargos públicos no quadro de
pessoal, os quais seriam providos por concurso público.
Porém, durante a apreciação dos projetos pelo Legislativo Municipal, estes
teriam sofrido emendas, no sentido de possibilitar aos profissionais que, na data da publicação
da Emenda Constitucional nº 51/2006, estavam em atividade na Secretaria de Saúde do
Município, ficassem dispensados de submeter-se ao concurso público para preenchimento das
vagas que seriam criadas, sendo os projetos aprovados nesses termos, originando as Leis
Municipais nºs 5.669/07 e 5.670/07.
Dessa forma, aduziu o Ministério Público que teria havido usurpação de
atribuição pela Câmara Municipal, uma vez que não poderiam ter sido introduzidas emendas
aos projetos de leis apresentados pelo Prefeito, em virtude de a matéria objeto das proposições
ser de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, em conformidade com
o §1º do artigo 32 da Lei Orgânica do Município de Maceió.
Argumentou, ainda, o MP, que poderiam ser admitidas apenas emendas
parlamentares que não descaracterizassem ou desnaturassem o projeto inicialmente
apresentado, mas não as que foram levadas a efeito pelos Vereadores, pois estas teriam o
condão de desvirtuar completamente as finalidades do projeto original.
Nessa perspectiva, quando do julgamento da demanda, o juiz sentenciante
assim decidiu a questão (fl. 655):
Conforme se verifica, a iniciativa para o Chefe do Poder Executivo, em
todos os entes federados, é privativa com relação às matérias que disponham
sobre: criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração,
ou o aumento da sua remuneração; servidores públicos, seu regime jurídico,
provimento de cargos e estabilidade; criação e extinção de órgãos da
administração pública.
Dessa forma, qualquer emenda parlamentar a projeto de lei cuja iniciativa
seja privativa do Chefe do Executivo, e que disponham sobre alguma
matéria acima elencadas, ofende a Constituição Federal e eiva o ato
normativo de flagrante inconstitucionalidade, não havendo qualquer
prestabilidade aplicativa.
13
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
É, pois, o que ocorreu em relação às Leis nºs 5.669/07 e 5.670/07, posto que
algumas matérias nelas incluídas por força de emenda parlamentar lhe foram
inseridas com ofensa à iniciativa exclusiva do Prefeito do Município de
Maceió.
De início, vale destacar que a Carta de 1988 restituiu aos parlamentares boa
parte do poder de emenda que lhes havia sido retirado pelo regime anterior (ditatorial). Assim,
nos termos no artigo 63, incisos I e II, não será admitido aumento de despesas nos projetos de
iniciativa reservada ao Chefe do Executivo e nos projetos sobre organização dos serviços
administrativos dos Tribunais e do Ministério Público. A contrario sensu, então, será admitido
o poder de emenda parlamentar em todas as outras matérias.
Ou seja, a Constituição não proibiu emenda parlamentar sobre projetos de
iniciativa exclusiva ou reservada do Chefe do Poder Executivo, apenas vedou emenda que
cause aumento de despesa. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência firmada no Supremo
Tribunal Federal - STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO
LEGISLATIVO. INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO.
EMENDA PELO PODER LEGISLATIVO. AUMENTO DE DESPESA.
1. Norma municipal que confere aos servidores inativos o recebimento de
proventos integrais correspondente ao vencimento de seu cargo. Lei
posterior que condiciona o recebimento deste benefício, pelos ocupantes de
cargo em comissão, ao exercício do serviço público por, no mínimo, 12
anos.
2. Norma que rege o regime jurídico de servidor público. Iniciativa privativa
do Chefe do Executivo. Alegação de inconstitucionalidade desta regra, ante
a emenda da Câmara de Vereadores, que reduziu o tempo mínimo de
exercício de 15 para 12 anos.
3. Entendimento consolidado desta Corte no sentido de ser permitido a
Parlamentares apresentar emendas a projeto de iniciativa privativa do
Executivo, desde que não causem aumento de despesas (art. 61, § 1º, "a"
e "c" combinado com o art. 63, I, todos da CF/88). Inaplicabilidade ao
caso concreto.
4. Se a norma impugnada for retirada do mundo jurídico, desaparecerá
qualquer limite para a concessão da complementação de aposentadoria,
acarretando grande prejuízo às finanças do Município.
5. Inteligência do decidido pelo Plenário desta Corte, na ADI 1.926-MC, rel.
Min. Sepúlveda Pertence.
6. Recurso extraordinário conhecido e improvido.
(RE 274383, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado
em 29/03/2005, DJ 22-04-2005 PP-00032 EMENT VOL-02188-02 PP00300 LEXSTF v. 27, n. 318, 2005, p. 198-203 RTJ VOL-00194-01 PP00352)
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 25 DA LEI
N. 11.672/01 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PROVIMENTO
DE CARGOS DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS SEM A
REALIZAÇÃO DE CONCURSO. LEI DE INICIATIVA PRIVATIVA DO
GOVERNADOR DO ESTADO. EMENDA PARLAMENTAR. AFRONTA
AOS ARTIGOS 61, § 1º, INCISO II, "C", E 37, CAPUT, INCISO II, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. Esta Corte entendeu que são de observância compulsória pelos Estadosmembros as regras básicas do processo legislativo federal, por sua correlação
direta com o princípio da independência dos poderes. Precedentes.
2. Projeto de lei apresentado pelo Governador de Estado, em matérias
de sua competência privativa, não pode sofrer emenda parlamentar que
importe em aumento de despesa, sob pena de o futuro texto normativo
advindo da emenda incorrer em inconstitucionalidade formal.
3. Consubstancia violação direta ao artigo 37, caput e inciso II, da
Constituição do Brasil o provimento de cargos de servidores sem concurso
público prévio.
4. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.
(ADI 2804, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
02/03/2005, DJ 08-04-2005 PP-00007 EMENT VOL-02186-1 PP-00163
LEXSTF v. 27, n. 317, 2005, p. 32-37 RTJ VOL-00193-03 PP-00862)
Essa conclusão, a meu ver, decorre mesmo de uma constatação lógica: suprimir
o poder de emenda dos parlamentares seria simplesmente reduzir o Poder Legislativo, que
detém a função precípua de inovar no ordenamento jurídico, à mera função de homologador
da vontade do Executivo.
Ora, a própria dicção da palavra “iniciativa” está a indicar que este ato é apenas
o de “iniciar” o procedimento legislativo que, por sua vez, será conduzido pelo legislador, a
quem cabe analisar o projeto e votá-lo, em conformidade com o interesse de dada
comunidade. Nesse sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA é claro ao afirmar que iniciativa
legislativa “é, em termos simples, a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para
2
apresentar projetos de lei ao Legislativo ”. Da mesma forma, ensina MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO:
É ato inaugural do processo legislativo. Visa desencadeá-lo. Segundo a
doutrina, não é propriamente ato do processo legislativo, tendo em vista que
se destina tão-somente a deflagrá-lo. (Do Processo Legislativo. São Paulo:
Saraiva, 2005, p.209)
2
Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 526
15
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
Nessa perspectiva, lúcidas as palavras de MANOEL JORGE E SILVA NETO:
A introdução de emendas a projetos de lei é prerrogativa natural à atividade
legislativa, razão por que mesmo nos casos de projetos de iniciativa
reservada ao Presidente da República consente-se ao parlamentar emitir
juízo de valor político sobre a proposta. (Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: LumenJuris, 2010, p. 415)
Portanto, não vejo óbices à introdução de emendas parlamentares em projetos
de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, notadamente pelo fato de as emendas
propostas pelos Vereadores aos projetos de lei enviados pelo Prefeito não alteraram os custos
do projeto original, assim como não trataram de matérias que são vedadas pela Constituição
da República.
Ademais, vê-se que os cargos foram criados no próprio projeto do Executivo,
sendo que as emendas dos parlamentares apenas incorporaram aos textos legais as
determinações constantes na Emenda Constitucional nº 51/2006 e na Lei Federal nº
11.350/2006, no que se refere ao acesso aos cargos criados, pelos agentes que já atuavam na
Prefeitura e se submeteram às seleções anteriormente realizadas.
Para que não pairem dúvidas, vejamos o que dispõe tanto a Emenda
Constitucional nº 51 quanto os artigos acrescentados nas Leis Municipais:
Emenda Constitucional nº 51/2006:
Art. 2º. Omissis.
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda
e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de
saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam
dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o §
4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a
partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes
da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município
ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da
administração direta dos entes da federação.
Leis Municipais nºs 5.669 e 5.670/2007:
Art. 2º. A contratação de Agentes de Combate as Endemias deverá ser
precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos.
16
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
Parágrafo Único. Ressalvado os profissionais que na data da publicação da
Emenda Constitucional nº 51 estavam em atividade na Secretária de Saúde
do Município de Maceió e que atendam o disposto no § Único do artigo 2º
da Emenda Constitucional 51, regulamentado pelo parágrafo único do art. 9º
da Lei 11.350/2006 e os que a qualquer título desempenhavam as atividades
de Agentes Comunitários de Saúde, ficam dispensados de submeter-se a
forma de seleção prevista no caput deste artigo.
Destarte, as emendas introduzidas pelo Legislativo Municipal tratam de direito
já garantido pela Emenda Constitucional nº 51. Nessa perspectiva, cumpre registrar que a
própria mensagem enviada pelo Prefeito de Maceió ao Presidente da Câmara Municipal,
quando da apresentação dos projetos de lei para apreciação naquela Casa (fl. 99), é clara ao
dispor que:
Dirijo-me a essa Câmara Municipal, para encaminhar, em regime de
urgência, o Projeto de Lei anexo, que propõe a criação de 542 (quinhentos e
quarenta e dois) empregos públicos de Agente de Combate às Endemias no
âmbito do Quadro de Pessoas do Poder Executivo Municipal [...]
A criação do emprego público, regido pela CLT, de que trata o Projeto
de Lei tem como base a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de
1998, e ainda embasada pela Emenda Constitucional nº 51, de 14 de
fevereiro de 2006, que trata especificamente da contratação de Agentes
Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias
(regulamentados pela Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006).
Ou seja, ao contrário do que foi defendido pelo Ministério Público Estadual,
não houve descaracterização ou desnaturação do projeto inicialmente apresentado, uma vez
que o próprio Prefeito invocou a Emenda nº 51 para embasar os projetos, o que demonstra sua
intenção de concretizar as disposições nela contida.
Nessa seara, vale destacar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal
– STF:
PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITOS E
OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a
alínea "c" do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal.
PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA - AUMENTO DE DESPESA.
Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a
inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da
Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO
EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível
17
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que
não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da
Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. PROJETO
- COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO - EMENDA - PRESERVAÇÃO
DE DIREITO ADQUIRIDO. Emenda a projeto do Executivo que
importe na ressalva de direito já adquirido segundo a legislação
modificada não infringe o texto da Constituição Federal assegurador da
iniciativa exclusiva. LICENÇA-PRÊMIO - TRANSFORMAÇÃO DA
OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE DAR - ALTERAÇÃO
NORMATIVA - VEDAÇÃO - OBSERVÂNCIA. Afigura-se constitucional
diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em
pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao
fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao
benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência.
(ADI 2887, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 04/02/2004, DJ 06-08-2004 PP-00020 EMENT VOL-02158-02 PP00204 RTJ VOL-00194-03 PP-00848)
Assim, o que se vê é que foi o próprio legislador constituinte que estabeleceu
esta nova forma de ingresso no serviço público, não havendo que se falar em criação pelo
legislador municipal. Portanto, ainda que haja previsão em lei municipal, certamente não foi o
diploma legal que criou esta forma de ingresso no serviço público.
Por tais razões, não há qualquer inconstitucionalidade formal nas leis
municipais nºs 5.669/07 e 5.670/07, visto que o procedimento legislativo foi hígido e
legítimo.
Assim sendo, a discussão central no presente caso, em verdade, não é a
constitucionalidade ou não das leis municipais, mas sim a constitucionalidade da própria
Emenda Constitucional nº 51/2006, que embasou as leis municipais em testilha.
Passo, então, a enfrentar, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a
referida questão.
II – DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
51/2006
A Emenda Constitucional nº 51, promulgada em 14 de fevereiro de 2006, que
alterou o artigo 198 da Constituição Federal, em especial os parágrafos 4º, 5º e 6º, teve por
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
escopo responder às demandas sociais de saúde pública, geradas pela ineficiência do Estado
brasileiro, além de responder aos anseios de desprecarização das contratações dos Agentes
Comunitários de Saúde (ACS) e dos Agentes de Combate às Endemias (ACE).
Eis o teor da Emenda Constitucional em testilha:
Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos
seguintes §§ 4º, 5º e 6º:
Art. 198. ....................................................................................................
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir
agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias
por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e
complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua
atuação.
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das
atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às
endemias.
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169
da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às
de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias
poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos
específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (NR)
Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes
comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente
poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal,
observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o
art. 169 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta
Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente
comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma
da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a
que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que
tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção
Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de
Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a
efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da
federação. (grifos acrescidos)
Como se vê, tal modificação possibilitou aos gestores locais do sistema único
de saúde a admissão de agentes por meio de processo seletivo público, sob regime jurídico
estatutário ou celetista, conforme faculdade do gestor.
Além disso, o parágrafo único do artigo 2º da Emenda previu a dispensa de
submissão ao processo seletivo público para os profissionais que, na data de promulgação
19
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
dela, desempenhassem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate
às endemias, desde que tenham sido submetidos a procedimento seletivo anterior.
Não obstante, o Ministério Público Estadual, na presente demanda ora em sede
recursal, insurgiu-se contra esta emenda constitucional, sob o fundamento que ela feriria a
regra da obrigatoriedade de realização do concurso público, prevista no inciso II do artigo 37
da CF/88, o princípio da isonomia, ao dar tratamento diferenciado a uma categoria em
detrimento de outras, além de afrontar a forma federativa de Estado, ao limitar a competência
dos Municípios para legislar sobre seus servidores.
Pois bem.
Desde já ressalto que a questão envolve relevante discussão doutrinária,
consistente na possibilidade ou não da chamada “inconstitucionalidade de norma
constitucional”.
Sobre isso, convém destacar que a doutrina amplamente majoritária sustenta a
impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional originária, ou
seja, aquelas que se encontram no texto constitucional desde a sua promulgação, devendo
eventuais antinomias serem resolvidas levando-se em conta o princípio da unidade da
constituição e da harmonia ou concordância prática. Sobre isso, assim já decidiu o STF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI.
Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária.
Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade.
Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da
Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia
reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se
admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas
produzidas
pelo
poder
constituinte
originário.
(ADI 4097 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 08/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008
EMENT VOL-02340-02 PP-00249 RTJ VOL-00207-02 PP-00605 RT v. 98,
n. 880, 2009, p. 95-98 RF v. 105, n. 401, 2009, p. 401-404)
Não obstante, tratando-se de norma introduzida pelo constituinte derivado ou
reformador, o entendimento é pacífico no sentido de ser possível o controle de
20
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
constitucionalidade, em face da natureza limitada deste poder. Nesse sentido são as lições do
Ministro do Supremo Tribunal Federal GILMAR FERREIRA MENDES:
O controle de constitucionalidade contempla o próprio direito de revisão
reconhecido ao poder constituinte derivado.
Parece axiomático que as Constituições rígidas somente podem ser revistas
com a observância dos ritos nelas prescritos. São exigências quanto ao
quórum, à forma de votação, à imposição de referendum popular, ou de
ratificação.
[...]
Tais cláusulas de garantias traduzem, em verdade, um esforço do
constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando a que
eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou
impliquem profunda mudança de identidade [...]
Daí falar-se de inconstitucionalidade de normas constitucionais, seja em
razão de afronta ao processo de reforma da Constituição, seja em razão de
afronta às chamadas cláusulas pétreas.
(Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
1078/1079)
Na mesma linha de raciocínio, leciona o consagrado constitucionalista JOSÉ
AFONSO DA SILVA:
Toda modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento
especial estabelecido (iniciativa, votação, quorum¸etc.) ou de preceito que
não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade
formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de
constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias
(Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
68)
Assim, as emendas constitucionais podem ser objeto de controle, embora
introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional. Isso porque, o que temos por
meio do processo de emendas é a manifestação do poder constituinte derivado reformador e,
segundo a teoria do poder constituinte, a derivação dá-se justamente em relação ao poder
constituinte originário, este sim ilimitado e autônomo. O derivado ou reformador, por sua vez,
deve observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário, elencados, na essência, no
§4º do artigo 60 da CF/88, in verbis:
Art. 60. Omissis.
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
21
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Destarte,
desobedecidos
os
referidos
limites,
inevitável
declarar
inconstitucional a emenda que introduziu uma alteração no texto constitucional. Esta é o
posicionamento também já consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 58/2009. ALTERAÇÃO NA
COMPOSIÇÃO DOS LIMITES MÁXIMOS DAS CÂMARAS
MUNICIPAIS. ART. 29, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. RETROAÇÃO DE EFEITOS À ELEIÇÃO DE 2008 (ART.
3º, INC. I). POSSE DE VEREADORES. VEDADA APLICAÇÃO DA
REGRA À ELEIÇÃO QUE OCORRA ATÉ UM ANO APÓS O INÍCIO DE
SUA VIGÊNCIA: ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA, COM EFEITOS 'EX TUNC',
PARA SUSTAR OS EFEITOS DO INCISO I DO ART. 3º DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 58, DE 23.9.2009, ATÉ O JULGAMENTO DE
MÉRITO DA PRESENTE AÇÃO. 1. Cabimento de ação direta de
inconstitucionalidade para questionar norma constante de Emenda
Constitucional. Precedentes. 2. Norma que determina a retroação dos
efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais
em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da
cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único e 14 da Constituição) e o
princípio da segurança jurídica. 3. Os eleitos pelos cidadãos foram
diplomados pela justiça eleitoral até 18.12.2009 e tomaram posse em 2009.
Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e
acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. 4.
Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo
sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não
eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão:
impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de manifestação. 5.
A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos
diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito. 6.
Medida
cautelar
concedida
referendada.
(ADI 4307 REF-MC, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 11/11/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010
EMENT VOL-02392-01 PP-00135 RTJ VOL-00213- PP-00460 RSJADV
abr., 2010, p. 30-46)
22
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento sedimentado na jurisprudência do Tribunal - para questionar a
compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou
materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado:
precedentes.
(ADI 2024, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 03/05/2007, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007
DJ 22-06-2007 PP-00016 EMENT VOL-02281-01 PP-00128 RDDT n. 143,
2007, p. 230-231)
Passo, então, a enfrentar a questão atinente a constitucionalidade ou não da
modificação introduzida pelo constituinte reformador, que previu a possibilidade de
contratação de agentes comunitários de saúde por meio de procedimento seletivo e efetivação
dos agentes em exercício na data da entrada em vigor da referida emenda, desde que tenham
se submetido a procedimento anterior.
Sobre a questão, assim decidiu o juízo a quo (fl. 656):
Além disso, há outro aspecto importante que me leva a verificar a
procedência das alegações do Ministério Público, que é a previsão de uma
modalidade de provimento em cargo público sem o necessário concurso
público anterior, conforme determinado pela Constituição Federal, em seu
art. 37, inciso II, cuja redação é a seguinte:
[...]
Ora, se o legislador constituinte impõe a necessidade de aprovação em
concurso público para o provimento de cargos públicos, e ainda prevê qual
será a exceção a essa regra – a do provimento em cargos de comissão -, não
pode o legislador ordinário querer inovar o ordenamento jurídico com uma
matéria que já foi tratada de forma distinta pela própria Constituição Federal.
Porém, a conclusão a que chegou o magistrado de primeiro grau, a meu ver, foi
fruto de uma leitura apressada, e sem a necessária sistematização das disposições
constitucionais, uma vez que, conforme será demonstrado doravante, há outros casos em que
o próprio constituinte excepciona a regra do concurso público. Ademais, a exceção objeto de
discussão na presente demanda, ao contrário do que fundamentou o magistrado de primeiro
grau, não foi introduzida pelo legislador ordinário, mas sim pelo legislador constituinte, no
uso de seu poder reformador, sendo que aquele apenas reproduziu o novo mandamento.
Nesse passo, vale salientar que o concurso público, sem dúvidas, é a forma
mais democrática e mais justa de contratação de pessoal, uma vez que oferta aos
23
Apelação Cível nº 2010.007107-9
Gabinete do Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo
administrados igualdade de oportunidades, bem como seleciona os melhores candidatos
obedecendo, assim, ao princípio da eficiência, que sempre deve estar presente em qualquer
ato da administração pública (cf. art. 37, caput da CF/88).
As palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello retratam
muito bem o concurso público na atualidade, sendo muito mais que um princípio, um
postulado, que, por sua enorme importância, foi incluído na Declaração Geral dos Direitos
Humanos:
[...] postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula
integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na
exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou
de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público. Essa
imposição Jurídico-Constitucional passou a estender-se genericamente, com
a promulgação da Constituição de 1988, a ´investidura em cargo ou emprego
público`, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto
constitucional. (SOUSA, Luís Marcelo Cavalcanti de. Controle Judiciário
dos Concursos Públicos, Ed. Método, p.22).
Não obstante, em que pese ser a realização prévia de concurso público a regra
para admissão de servidores, em casos excepcionais e previstos expressamente pela
Constituição da República, pode ser dispensada tal exigência. Isto porque, como o concurso
público tem também uma acepção principiológica, pode ser relativizado, em dado contexto,
para atender a situações específicas.
Nessa perspectiva, nos termos do artigo 37, inciso II, da CF/88, a investidura
em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Porém, o
próprio inciso que estabelece o concurso público como a regra para admissão de servidores,
prevê uma exceção, qual seja, a nomeação para cargos de provimento em comissão.
Mais adiante, a própria Constituição, também por obra do constituinte
originário, previu, em seu artigo 37, inciso IX, uma segunda hipótese de dispensa do concurso
público, estabelecendo a hipótese de contratação temporária.
Há, também na Constituição, a chamada regra do “quinto constitucional”,
prevista nos artigos 94; 73, §§1º e 2º; 101, parágrafo único; e 104, parágrafo único, por meio
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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do qual se admite o ingresso de advogados e membros do Ministério Público como membros
de Tribunais sem a prévia aprovação em concurso público para a magistratura.
Além dessas, há, ainda, o caso de admissão dos ex-combatentes da Segunda
Guerra Mundial como servidores públicos, dispensando-se a submissão ao concurso, prevista
no artigo 53, inciso I do ADCT da CF/88, in verbis:
Art.53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações
bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei 5.315, de 12
de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
I – aproveitamento do serviço público, sem a exigência de concurso, com
estabilidade.
Se não bastasse, há uma quinta e bem conhecida hipótese de absoluta dispensa
do concurso público, também no ADCT, em seu artigo 19:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das
fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na
forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no
serviço público.
Portanto, vê-se que não é nenhuma novidade em nosso sistema jurídico, diante
de situações peculiares, mitigar-se a exigência de prévia aprovação em concurso público para
ingresso nos quadros da Administração Pública.
O que resta saber, então, a meu ver, é se a modificação introduzida pela
Emenda 51 foi ou não razoável, ou seja, se havia ou não alguma situação peculiar a ser
protegida por meio da referida emenda.
Nesse passo, cumpre destacar que a emenda foi apresentada como uma das
soluções para o problema da saúde no país, uma vez que, em face do caráter emergencial dos
programas preventivos de saúde e de combate às endemias, os respectivos agentes eram
contratados por meio de contratos temporários, mesmo sendo tais atividades de caráter
permanente. E mais, como a demanda crescia a cada dia, a contratação de novos agentes se
tornou rotina na Administração, sendo estes considerados fundamentais para o bom
funcionamento dos programas, em todo o território nacional.
25
Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Destarte,
conforme
documento
elaborado
pelo
Comitê
Nacional
Interinstitucional de Desprecarização do Trabalho no SUS (Portaria nº 2.430/GM, de 23 de
dezembro de 2003), em 1991, o Programa de Agente de Saúde foi institucionalizado como
política oficial do Governo Federal, por meio do Programa Nacional de Agentes Comunitários
de Saúde – PNACS, vinculado a Fundação Nacional de Saúde – FUNASA.
Em 1992, com a transformação do PNACS em PACS – Programa de Agentes
Comunitários de Saúde, esta política passou a ser executada por meio de convênio entre a
FUNASA e as Secretarias Estaduais de Saúde, com a previsão de repasses de recursos para o
custeio do programa e o pagamento dos agentes, sob a forma de bolsa, no valor de um salário
mínimo.
Ainda segundo o referido documento, no ano seguinte, o PACS já abrangia 13
Estados das regiões Norte e Nordeste, com 29 mil agentes atuando em 761 municípios. Em
1994, o programa estava implantado em 17 Estados e contava com um total de 33.500
agentes. Já em dezembro de 1997, a Portaria Ministerial nº 1.886 instituiu as normas e
diretrizes para o Programa de Saúde da Família e para o Programa de Agentes Comunitários
de Saúde. Tal portaria reconheceu a importância desses programas como estratégicos para a
reestruturação da assistência à saúde e para a consolidação do SUS.
Assim, a proteção e contratação de agentes comunitários, inicialmente
concebidas para viabilizar um programa, acabou se colocando a serviço de uma política
pública fundamental para a reorientação do modelo de atenção e de organização das ações de
saúde nos Municípios. Porém, restava ser solucionada a questão referente à regularização do
contrato de trabalho dos agentes comunitários, que, em 2006, chegava a um total de 218 mil
agentes comunitários de saúde (SIABI, setembro de 2006) e de cerca de 80 mil agentes de
combates às endemias (estimativa da Secretaria de Vigilância à Saúde/MS), sendo que, em
sua maioria, contratados de forma precária.
Nesse cenário, os agentes comunitários de saúde, numa organização histórica,
se mobilizaram em busca da sonhada desprecarização de suas relações de trabalho. Desse
modo, se reconheceram como emanadores do poder estatal e agiram como sujeito de direitos,
exigindo do Poder Legislativo uma solução legítima, humanitária e condizente com a
moralidade pública.
26
Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Isso porque, em verdade, o Estado sempre utilizou a terceirização na
Administração Pública como forma de manutenção do status quo, o que viola frontalmente a
moralidade.
Destarte, considerando a importância dos agentes na promoção da saúde nas
comunidades, e com o intuito de oferecer base legal para a inserção do agente comunitário de
saúde e disciplinar a forma de contratação, sem que este serviço - essencial à população sofresse solução de continuidade, foi apresentada a proposta de Emenda à Constituição nº
007/2003, de autoria do Deputado Maurício Rands, que previa a alteração do dispositivo
constitucional que disciplina a investidura em cargos e empregos públicos – art. 37, inciso II
da CF/88.
No âmbito daquela Casa Legislativa, a Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania, manifestou-se pela sua constitucionalidade. Após tramitação, amplas discussões e
votação em dois turnos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em 14 de fevereiro de
2006, sob a vigilância atenta dos agentes comunitários, foi finalmente promulgada a Emenda
Constitucional nº 51.
Percebe-se, portanto, que essa reforma constitucional induz o fim da utilização
dos cargos de agentes de saúde de forma eleitoreira, e, consequentemente, garante ao Estado a
utilização de mão-de-obra experimentada e qualificada. Esta alteração também reconhece os
direitos humanos trabalhistas dos agentes, dignificando-os através da formalização de um
vínculo com a Administração Pública, pelo aproveitamento das seleções públicas
simplificadas anteriormente realizadas como se concurso público fossem.
Deste modo, a permissão do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 51/06 tem
sua constitucionalidade fundada na necessidade de desprecarização da relação de trabalho dos
agentes de saúde, no reconhecimento da dignidade dos trabalhadores, na legitimidade
conquistada pela mobilização dos agentes, além da demanda social pela eficiência e
continuidade na prestação dos serviços de saúde.
Pelo que foi exposto acima, vê-se claramente que também não há ofensa ao
princípio da isonomia, uma vez que a Emenda Constitucional, em verdade, concretizou a
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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chamada igualdade material – em detrimento da mera igualdade formal -, tratando de forma
desigual uma classe de pessoas, mas em função e na estrita medida de suas desigualdades.
Vale destacar que a possibilidade de contratação instituída pelo artigo 2º da
Emenda em estudo não viola a obrigatoriedade do concurso público, pois apenas eleva a
seleção já realizada ao status de concurso, já que o procedimento é igual e as exigências são
as mesmas.
Se não bastassem os argumentos declinados acima, há outro ponto que entendo
deva ser considerado e que, também, tem o condão de solucionar a questão.
Em verdade, no caso dos agentes comunitários de saúde, não há sequer uma
absoluta dispensa de submissão a concurso público, ao contrário das demais hipóteses
previstas na Constituição (elencadas alhures), mas tão somente uma simplificação do
procedimento, estabelecendo-se a necessidade de ser feito um procedimento seletivo, que, a
meu ver, constitui-se em modalidade do gênero concurso público. Vale salientar que o próprio
inciso II do artigo 37 da CF/88 prevê que o concurso deverá ser realizado “de acordo com a
natureza e complexidade do cargo ou emprego”.
Nessa perspectiva, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, ao comentar a
modificação introduzida pela EC n º 51/2006, bem adverte que:
À primeira vista, tal processo seletivo não seria o mesmo que o concurso
público de provas e títulos, assim como previsto no art. 37, II, da CF,
parecendo ter admitido procedimento seletivo simplificado – exceção ao
princípio concursal. A legislação regulamentadora, porém, aludiu a processo
seletivo público de provas ou de provas e títulos, o que espelha o concurso
público. A expressão empregada no novo texto, além de atécnica, só serviu
para suscitar dúvida no intérprete; na verdade, bastaria que o Constituinte se
tivesse referido simplesmente ao concurso público – instituto já com
definição própria e imune a tais dúvidas.
(Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2009, p.
601)
Outrossim, no caso dos servidores já em exercício, a determinação é a mesma,
pois aqueles que já participaram de processos seletivos anteriores não precisarão mais se
submeter a nova seleção. Ou seja, o acesso via concurso, ainda que simplificado, ficou
preservado, sendo necessária, apenas, a convalidação da seleção anterior para que seja
efetivada a contratação, nos termos da Lei Federal nº 11.350/2006.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Nesse prisma, cabe destacar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já
teve a oportunidade
de se pronunciar,
em
sede de
controle concentrado
de
constitucionalidade, sobre a referida modificação constitucional, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
PÚBLICO
NÃO
ESPECIFICADO.
PRELIMINAR
DE
INCOMPETÊNCIA E DE LITISPENDÊNCIA REJEITADAS.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA
A CONTRATAÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E
AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS, MEDIANTE PROCESSO
SELETIVO DE PROVAS E TÍTULOS E SOB O REGIME JURÍDICO
DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS – CLT.
EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISÃO NOS
§§4º E 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REGULAMENTADOS
PELA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006.
PRELIMINAR
DE
INCOMPETÊNCIA
REJEITADA.
POR
MAIORIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO E
DE LITISPENDÊNCIA AFASTADAS E AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA
IMPROCEDENTE.
UNÂNIME.
(TJ/RS, ADI Nº 70027568724, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Relator:
Luiz Felipe Silveira Difini, Comarca de Origem: Porto Alegre. Data de
julgamento: 09/11/2009, publicação: diário da justiça do dia 03/03/2010).
Também a Justiça do Trabalho já teve, recentemente, a oportunidade de
apreciar a questão ora em comento:
EMENDA
CONSTITUCIONAL
Nº
51/2006.
CONSTITUCIONALIDADE.
A Emenda Constitucional n.º 51/2006, ao invés de contrariar,
complementa a vontade do constituinte originário, aperfeiçoando
a regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II) e a da
sua exceção (art. 37, IX), já que a única mudança promovida na
situação dos agentes comunitários de saúde, com a sua edição, e
da Lei nº. 11.350/06, foi a regulamentação da desnecessidade de
prestação de concurso público, mas tão somente de submissão dos
agentes a processo seletivo público para a sua contratação,
regularizando ainda a situação daqueles que, na data da
promulgação da Emenda já haviam sido contratados mediante
anterior
processo
seletivo
público.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Cabíveis os honorários advocatícios, com arrimo
nos artigos 5o., LXXLV, 8o., I e 133 da Constituição Federal,
afastando-se, na espécie, o entendimento sufragado nas Súmulas 219 e
329, do C TST.
(TRT-7 - Recurso Ordinário: RO 1261009320095070024 CE
0126100-9320095070024, Relator(a): ROSA DE LOURDES
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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AZEVEDO BRINGEL, Julgamento: 08/11/2010, Órgão Julgador:
TURMA 1, Publicação: 29/11/2010 DEJT)
No mesmo sentido, outros precedentes também já criados pela Justiça laboral,
em diversos Tribunais Regionais:
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE REGIME
JURÍDICO ESTATURÁRIO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA DO TRABALHO.
É competência da Justiça do Trabalho as demandas envolvendo agentes
comunitários de saúde, contratados sob a égide da Lei nº 11.350/2006, desde
que não haja lei local, regularmente publicada, disponde de forma diversa.
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO.
PROCESSO SELETIVO. VALIDADE. Válida é a contratação do
agente comunitário de saúde aprovado em processo seletivo público,
visto ser este espécie do gênero concurso público, podendo ser utilizado
em face da rapidez e celeridade necessária na área de saúde, que requer
admissão em caráter excepcional ou de urgência, dentro de
determinadas comunidades, consoante os arts. 198, § 4º da CF/88 e 9º da
Lei nº 11.350/2006. Recurso voluntário conhecido e não provido. Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos de Remessa ex officio e recursos
voluntários oriundos da Vara do trabalho de Bacabal, em que são partes
ANTÔNIA MÁRCIA SANTOS DE ALENCAR (reclamante) e
MUNICÍPIO DE ALTAMIRA DO MARANHÃO (reclamado).
(TRT-16: 783201000816005 MA 00783-2010-008-16-00-5, Relator(a):
GERSON DE OLIVEIRA COSTA FILHO, Julgamento: 15/02/2011,
Publicação: 21/02/2011)
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PROCESSO SELETIVO
ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 51/2006. VALIDADE
DO CONTRATO. Demonstrado nos autos que a reclamante foi
submetida a processo seletivo simplificado para o cargo de Agente
Comunitário de Saúde não há falar em nulidade do contrato de trabalho
por força do disposto no art. 198, §4º da Constituição Federal c/c com
art. 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51/2006.
(TRT-14 - RECURSO ORDINARIO: RO 13620080811400 RO
00136.2008.081.14.00, Relator(a): JUÍZA ELANA CARDOSO LOPES
LEIVA DE FARIA, Julgamento: 03/09/2008, Órgão Julgador: PRIMEIRA
TURMA, Publicação: DETRT14 n.167, de 09/09/2008)
AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. EFETIVAÇÃO NO
SERVIÇO PÚBLICO. REQUISITOS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
51/2006.
Consoante a Emenda Constitucional nº 51/2006, os profissionais que, na
data de sua promulgação, estivessem desempenhando as atividades de
agentes comunitários de saúde ou agentes de combate às endemias,
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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estariam dispensados de submissão a novo processo seletivo, desde que
tivessem sido contratados em razão de anterior processo seletivo
público. Atendidos os requisitos da norma, é devida a efetivação dos
agentes de combate às endemias no serviço público do Município
demandado.
(TRT-7 - Reexame Necessário: REEX 1140004320085070024 CE 01140004320085070024. Relator(a): ANTONIO CARLOS CHAVES ANTERO,
Julgamento: 05/10/2009, Órgão Julgador: TURMA 2, Publicação:
24/11/2009 DEJT)
AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE - ADMISSÃO MEDIANTE
PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. - CONTRATAÇÃO VÁLIDA:
Tem-se como válida a contratação de agente comunitário de saúde
mediante prévia aprovação em processo seletivo. Inteligência do art. 2º
da EC Nº 51/2006.
(TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 2049200900222006 PI 020492009-002-22-00-6, Relator(a): LAERCIO DOMICIANO. Julgamento:
15/06/2010, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: DJT/PI,
Página não indicada, 13/7/2010)
Ademais, vale registrar que a regra que estabelece a obrigatoriedade de
concurso público, em que pese ser de extrema relevância, não é cláusula pétrea, não havendo,
assim, que se falar em inconstitucionalidade da emenda.
Ora, se tantos outros princípios importantes para a manutenção do Estado
Democrático de Direito, em que pese suas relevâncias, comportam mitigações, por que não se
pode conceber um abrandamento (e não afastamento, como exposto acima) da exigência do
concurso público?
Tome-se, à guisa de exemplo, o princípio da legalidade administrativa. Tal
princípio, apenas após hercúlea batalha dos cidadãos, foi erigido como dogma em um Estado
de Direito, com o fim de se evitar abusos por parte dos governantes. Não obstante, com o
passar do tempo, com a consolidação do poder do povo (democracia) e o fortalecimento das
instituições, foi se admitindo, gradativamente, sua relativização, sendo certo que hoje nossa
própria Constituição consagra várias exceções a este princípio, como é o caso de edição de
medidas provisórias (art. 62) e os chamados decretos autônomos (art. 84, inciso VI).
Assim, não enxergo a regra do concurso público como algo imutável e
intangível, que sequer pode ser ajustado pela vontade do próprio legislador constituinte,
obedecendo o rigoroso procedimento de alteração da Carta Constitucional.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Por fim, cumpre analisar a alegação do Ministério Público no sentido de que a
Emenda 51 afrontaria a forma federativa de Estado (esta sim cláusula pétrea), ao limitar a
competência dos Municípios para legislar sobre seus servidores.
Em verdade, sem muito esforço, percebe-se que tal fundamento só serve para
se defender eventual inconstitucionalidade do §5º do art. 198 da CF/88, introduzido pela
referida emenda, mas não de todas as alterações, uma vez que tal violação só poderia ser
enxergada neste dispositivo, in verbis:
Art. 198. Omissis.
[...]
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das
atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às
endemias.
Porém, não vejo como eventual declaração incidental de inconstitucionalidade
deste dispositivo possa influenciar no deslinde da demanda, uma vez que o direito à nomeação
dos agentes comunitários persistiria, restando apenas a dúvida quanto a quem competiria
legislar sobre seu regime jurídico.
Contudo, para que não pairem dúvidas, cabe destacar que também não se
visualiza afronta à Constituição nesta disposição, uma vez que o artigo 198 da CF é claro ao
prevê que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único. E o artigo 24, inciso XII menciona que é de
competência concorrente dos Estados, do Distrito Federal, da União e dos Municípios legislar
sobre proteção e defesa da saúde. Ou seja, por ser de competência concorrente, cabe a União,
nos termos do §1º deste mesmo artigo, legislar apenas sobre normas gerais, cabendo aos
demais entes complementá-la.
E, efetivamente, foi o que ocorreu, pois a União editou a Lei nº 11.350/1006,
estabelecendo como regra o regime celetista, mas, em seu artigo 8º, in fine, conferiu aos
demais entes amplas possibilidades de adoção de regime diverso. Veja-se:
Art. 8º. Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às
Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da
Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
(grifos acrescidos)
Assim, por todos os fundamentos ora expendidos, deve ser declarada a
constitucionalidade da Emenda nº 51/2006, não havendo que se falar em vício formal ou
material que macule esta modificação introduzida pelo Constituinte Reformador.
III – DOS VÍCIOS APONTADOS NO PROCEDIMENTO DE SELEÇÃO
PÚBLICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE
Como último argumento para impedir a efetivação dos agentes comunitários de
saúde de Maceió, o Ministério Público Estadual sustenta que o procedimento seletivo
realizado pela Secretaria Municipal de Saúde, no ano de 1999, seria nulo, por ofensa aos
princípios que regem a Administração Pública.
Nesse passo, aduziu o Ministério Público que o referido procedimento
submeteu os candidatos a uma entrevista, com peso 6 (seis), e um teste escrito contendo 8
(oito) questões objetivas, com peso 4 (quatro). Tal fato, na visão do MP, por si só,
demonstraria que o procedimento teria privilegiado o requisito subjetivo (entrevista), ferindo,
assim, os princípios da moralidade, impessoalidade e julgamento objetivo.
Porém, em que pese os relevantes argumentos trazidos pelo órgão ministerial,
compulsando com vagar os autos, não enxergo provas suficientes a demonstrar vícios capazes
de anular o procedimento seletivo em questão, notadamente em face da presunção de
legitimidade e legalidade dos atos administrativos.
Vale salientar que a presunção de legitimidade ou presunção de legalidade é
atributo presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações, quer
reconheçam direitos aos administrados. Esse atributo deflui da própria natureza do ato
administrativo, e está presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o
preveja.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Em decorrência da presunção de legitimidade, o ônus da prova da existência de
vício no ato administrativo é de quem alega, sendo essa, aliás, a mais importante
consequência jurídica desse atributo.
Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se
manifestar sobre demanda que teve por escopo anular concurso público com base em
denúncia de favorecimento de alguns candidatos e seguiu exatamente o entendimento que ora
manifesto. Veja-se:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA. ANULAÇÃO DO XVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA
MAGISTRATURA DO ESTADO DE RONDÔNIA. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS
DA
MORALIDADE
E
IMPESSOALIDADE.
INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I - O exame dos documentos que instruem os PCAs 371, 382 e 397 não
autoriza a conclusão de que teria ocorrido afronta aos princípios da
moralidade e da impessoalidade na realização do XVIII concurso para
ingresso na carreira inicial da magistratura do Estado de Rondônia.
II - Não é possível presumir a existência de má-fé ou a ocorrência de
irregularidades pelo simples fato de que duas das candidatas aprovadas
terem sido assessoras de desembargadores integrantes da banca
examinadora.
III - Segurança concedida.
(MS 26700, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 21/05/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 2706-2008 EMENT VOL-02325-01 PP-00142 RTJ VOL-00205-03 PP-01187
LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 206-224)
Assim, não há, nos autos, provas robustas que indiquem que o procedimento
seletivo fora realizado ao arrepio dos princípios que norteiam a Administração Pública,
procedimento este que, vale frisar, fora realizado em 1999, ou seja, há mais de uma década e
sequer fora objeto de impugnação ou questionamentos judiciais durante todo esse período.
Cumpre ressaltar que a Constituição da República apenas previu que fosse
realizado um procedimento seletivo e a Lei Federal nº 11.350/06 exigiu que este obedecesse
aos princípios que regem a Administração Pública. Desse modo, entendo que, diante da
intenção do legislador de simplificar o procedimento, não há exigência de realização de
provas objetivas, podendo o procedimento até constituir-se unicamente em uma entrevista ou
prova oral, desde que, é claro, não ofenda algum princípio constitucional.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Ademais, o próprio MP coligiu aos autos, às fls. 60/63, alguns formulários que
foram utilizados na realização da entrevista (“roteiro da entrevista”), os quais continham as
seguintes indagações aos candidatos:
1 – Possui disponibilidade para o trabalho diário das 7:30 às 11:30 e das
13:30 às 17:30 horas, de Segunda a Sexta-Feira?
2 – Possui experiência profissional na atividade de agente de saúde?
( ) sim ( ) não
Quanto tempo? Onde?
3 – Qual a importância do agente de saúde para a comunidade e as atividades
desenvolvidas pelo mesmo?
CONCEITO
( ) Ruim ( ) Bom ( ) Ótimo ( ) Excelente
Ruim = de 0 a menos de 3
Bom = de 3 a 4
Ótimo = mais de 4 a 5
Excelente = mais de 5 a 6
Daí resulta que as entrevistas as quais foram submetidos os candidatos, não
foram totalmente subjetivas, haja vista que houve a adoção de padrões mínimos de
objetividade durante a sua realização.
Além disso, vale salientar que a comissão de certificação, criada pelas Leis
Municipais atacadas, formada por representantes da Secretaria Municipal de Saúde, da
Procuradoria-Geral do Município, do Conselho Municipal de Saúde, do Poder Legislativo
Municipal e do Sindicato da categoria (cf. art. 9º da Lei Municipal nº 5.669/07), serve
justamente para impedir o acesso irregular aos empregos públicos, possuindo como única e
exclusiva função certificar a legitimidade do procedimento de seleção, notadamente se este
atendeu aos princípios elencados no caput do artigo 37 da Constituição da República.
Nesse passo, conforme informação constante nos autos, a Comissão de
Certificação já havia analisado mais de 600 processos de agentes e só 415 tinham sido
considerados como aptos para aproveitamento, segundo os critérios estabelecidos em lei (cf.
fls. 197/200). Ou seja, o próprio Município possui meios de distinguir quem foram os
candidatos que se submeteram ao procedimento seletivo e teriam sido aprovados e aqueles
que não foram.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Vale salientar, ainda, que foi a própria Administração Pública Municipal que
editou e aplicou as regras contra as quais hoje se insurge e não os candidatos que, de boa-fé,
apenas se submeteram ao exame, acreditando na legalidade do mesmo. Ora, é regra
comezinha de direito que a ninguém é dado o benefício de se beneficiar da própria torpeza.
Sobre isso, relevante transcrever as lições do jurista gaúcho GLÊNIO
OLIWEILER FERREIRA, invocado pelo Sindicato apelante em suas razões recursais:
O Estado de Direito exige que o poder estatal seja exercido dentro de limites
previamente estabelecidos, para preservar os direitos e garantias
fundamentais que integram o sistema normativo.
[...]
Paralelamente, também é indispensável à preservação do Estado de
Direito a proteção da boa-fé ou confiança que os administrados têm na
ação do Estado, quanto à sua lealdade e conformidade com as leis. O
princípio da segurança jurídica visa, assim, proteger a confiança dos
administrados que acreditam na legalidade dos atos praticados pela
Administração Pública, conferindo estabilidade a todo tráfego jurídico.
[...]
Os conflitos ou antinomias entre os princípios da legalidade e da
segurança jurídica ocorrem justamente quando o Poder Público, sob a
alegação de nulidade, decide desfazer atos administrativos que geraram,
ao curso do tempo, benefícios e vantagens incorporados ao patrimônio
dos administrados, que, de boa-fé, acreditaram serem tais atos válidos.
O imperativo de justiça exige a adoção de critério de prevalência de um
princípio sobre o outro.
E, em trecho seguinte, citando outro jurista gaúcho, ALMIRO COUTO E
SILVA, conclui:
Nem sempre é fácil discernir, porém, diante do caso concreto, qual o
principio que lhe é adequado, de modo a assegurar a realização da Justiça: o
da legalidade da Administração Pública ou da segurança jurídica? A
invariável aplicação do princípio da Administração Pública deixaria os
administrados, em numerosíssimas situações, atônitos, intranqüilos e até
mesmo indignados pela conduta do Estado, se a este fosse dado, sempre,
invalidar seus próprios atos – a qual Penépole, fazendo e desmanchando
sua teia, para tornar a fazê-lo e tornar a desmanchá-la – sob o argumento de
ter adotado nova interpretação e de haver percebido, após o transcurso de
certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, não podendo, portanto, como
atos nulos, dar causa a qualquer consequência jurídica para os destinatários.
Só há relativamente pouco tempo é que passou a considerar-se que o
princípio da legalidade da Administração Pública, até então tido como
incontrastável, encontra limites na sua aplicação, precisamente porque
se mostrava indispensável resguardar, em certas hipóteses, como o
interesse público prevalecente, a confiança dos indivíduos em que os
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atos do Poder Público, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens,
são atos regulares, praticados com a observância das leis.
(Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica
no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público nº 84/86).
Desse modo, não há provas que demonstrem, de forma suficiente, eventuais
vícios cometidos durante o procedimento seletivo. Ao revés, os indícios apontam que este foi
realizado de forma regular, tanto é assim que o próprio Município de Maceió vinha
reconhecendo sua higidez por meio de comissão certificadora.
Não obstante, ainda que ninguém tenha invocado esta tese ao longo do
procedimento, entendo que há um fato decisivo para solucionar a presente questão, qual seja,
a verificação da incidência ou não da prescrição contra a Administração Pública.
Nesse prisma, cabe salientar que à Administração Pública aplica-se o princípio
da autotutela administrativa. Este se revela na possibilidade de revisão de seus atos seja por
vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade, sem a necessidade de
intervenção judicial.
Todavia, no tocante à invalidação dos atos administrativos, tal poder-dever não
é absoluto, porquanto encontra limites que o tolhem, resguardando, assim, com total
justificação, diversos princípios jurídicos de fundamental observância.
Nesse passo, deve-se ter em mente que o direito, enquanto ferramenta
destinada a garantir paz e estabilidade no convívio social, necessita consolidar determinadas
situações de modo a garantir a segurança jurídica. Como bem leciona o notável jurista
alagoano MARCOS BERNARDES DE MELLO “o tempo em, si não pode ser fato jurídico,
porque é de outra dimensão. Mas o seu transcurso integra com muita freqüência suportes
3
fáticos, como ocorre na usucapião e na prescrição .
Sobre isso, PAULO LÔBO é claro ao advertir que:
A pessoa tem de exercer e exigir seu direito em tempo razoável,
máxime quando se tratar de bens econômicos. A vida social é um
eterno movimento. Quem deixa inerte seu direito compromete sua
inerente função social. Não há direito isolado, que possa ser usufruído
para si, sem consideração com o meio social, ou deixado de lado
3
Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência, 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p.49.
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indefinidamente, sem consequência. A ordem jurídica fixa, portanto,
prazos que considera adequados, dentro dos quais o titular do direito
deve exercê-lo definitivamente, por exigência de segurança do tráfico
jurídico, de certeza nas relações jurídicas e de paz social, diante de
representações consolidadas no tempo da estabilidade das relações
jurídicas. (Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
339).
Semelhante entendimento tem o mestre SÍLVIO RODRIGUES:
Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse
social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram
juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a
ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta
enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do
interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre
atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. (Direito Civil. Editora
Saraiva: São Paulo, volume 1)
No mesmo sentido, o saudoso PONTES DE MIRANDA, por sua vez, ensina
que o instituto da prescrição "serve à segurança e à paz públicas", sendo esse, precisamente, o
ponto de vista que, de modo geral, prevalece a respeito do assunto, na doutrina e na
jurisprudência, embora ainda haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo
instituto, o castigo à negligência, a aplicação do principio dormientibus non sucurrit ius, isto
é, o direito não socorre aos que dormem.
Enfim, a prescrição é instrumento fundamental para assegurar a tranquilidade
na ordem jurídica, na medida em que evita a eternização de situações jurídicas incertas ou
indeterminadas.
No direito administrativo não é diferente, pois a prescrição se inscreve como
princípio informador de todo o ordenamento jurídico brasileiro, que não admite incerteza nas
relações reguladas pelo direito.
Nessa esteira, a segurança jurídica, é, pois, princípio diretor e basilar na
salvaguarda da estabilidade das relações jurídicas. Não é à toa que a segurança jurídica é base
fundamental do Estado de Direito, elevada que está ao altiplano axiológico. Relativamente ao
referido princípio no âmbito da Administração Pública, merecem destaque as judiciosas
observações do mestre J.J. GOMES CANOTILHO:
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Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e
actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das
situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os
novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com
salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a
proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os
direitos fundamentais. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Ed.
Almedina: Coimbra, 4ª edição, p. 264 e 265).
Contudo, devo registrar que, diferentemente do entendimento sufragado acima,
parcela da doutrina defende que, no que diz respeito à Administração Pública, pelo fato dela
ser regida pelo princípio da legalidade administrativa e da indisponibilidade do interesse
público, todo ato praticado sob a eiva de ilegalidade seria nulo de pleno direito, e,
consequentmente, poderia ser desfeito a qualquer tempo, não havendo porque se falar no
obstáculo da prescrição.
Considero, no entanto, que tal corrente doutrinária não deve prosperar, pois, o
apego demasiado ao princípio da legalidade torna os princípios da segurança jurídica e do
interesse público inócuos. Em verdade, o administrador deverá perscrutar o caso concreto,
levando em consideração os princípios da legalidade, interesse público e segurança jurídica,
para concluir qual princípio será determinante para orientar o juízo de invalidação do ato
administrativo viciado. Tal tarefa, no caso concreto, revela-se de difícil consecução. Todavia,
num eventual conflito de princípios não implica dizer que um deles restará anulado pelo
outro, mas sim, que um será privilegiado em detrimento do outro, mantendo-se, todos
íntegros, pelo que não vejo como acolher a tese da imprescritibilidade.
Além disso, devo registar que há uma outra corrente doutrinária que, em que pese
afastar a tese da imprescritibilidade, transplanta totalmente a teoria das nulidades do direito
privado para o direito administrativo, adotando a regra da prescrição vintenária (ou decenária,
de acordo com o novo Código Civil brasileiro). Afirmam os defensores dessa tese que os atos
nulos prescrevem longi temporis, ou seja, em vinte anos; e os anuláveis brevi temporis, isto é,
em quatro anos.
Abraçava esta teoria o eminente CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
Quando não houver especificação legal dos prazos de prescrição para as
situações tais ou quais, deverão ser decididos por analogia aos estabelecidos
na lei civil, na conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos
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longos para atos nulos e mais curtos para os anuláveis. Posto que o prazo
mais longo estabelecido na lei civil é de vinte anos, neste prazo prescreverão
as ações contra atos nulos. Quanto aos anuláveis, cumpre decidir em função
da semelhança com a situação regulada na lei civil. Assim, por exemplo, os
relativos a vícios de vontade prescreverão em cinco anos. (Curso de Direito
Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, ed. 11ª, 1992, p. 94)
Parece-nos que tal teoria não é a mais apropriada com o regime de direito público
regente das relações administrativas. Ora, se o particular goza do prazo de 5 (cinco) anos para
pedir a invalidação de ato viciado, por que, então, a administração gozaria de prazo 4 (quatro)
vezes maior? O próprio CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO abandonou a referida
tese após a 11ª edição do seu curso, atente-se:
No passado (até a 11ª edição deste curso) sustentávamos que, não havendo
especificação legal dos prazos de prescrição para as situações tais ou quais,
deveriam ser decididas por analogia aos estabelecidos na lei civil, na
conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos longos para atos
nulos e mais curtos para os anuláveis.
Reconsideramos tal posição. Remeditando sobre a matéria, parece-nos
que o correto não é a analogia com o Direito civil, posto que, sendo as razões
que o informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de
Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar
inspiração em tal fonte. Antes dever-se-á, pois, indagar do tratamento
atribuído ao tema prescricional ou decadencial em regras genéricas de
Direito Público. (...) É, outrossim, de cinco anos o prazo para a
Administração, por si própria, anular seus atos inválidos dos quais hajam
decorrido efeitos favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé. (...)
Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições
gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao
prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a
Administração fulminar seus próprios atos. (Curso de Direito
Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, ed. 13ª, 2001, p. 210).
Assim, compartilho do entendimento no sentido da necessidade de se limitar no
tempo a possibilidade de a Administração invalidar seus atos, em respeito àquelas situações já
consolidadas pelo decurso dos anos. E essa delimitação não deve ser igual aos preceitos que
regem as relações privadas, mas sim respeitar a mesma relação de equivalência com o prazo
que tem o administrado para também reclamar os seus direitos perante a Administração, ou
seja, 5 (cinco) anos, conforme estabelecido nos termos do Decreto n° 20.910/32, que regula a
prescrição qüinqüenal de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Nessa linha de raciocínio, aliás, é a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO:
Ficamos com a posição dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589),
entendem que, no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco
anos, nos termos do Decreto n. 20.910/32. Quando se trata de direito
oponível à Administração, não se aplicam os prazos do direito comum, mas
esse prazo específico aplicável à Fazenda Pública; apenas em se tratando de
direitos de natureza real é que prevalecem os prazos previstos no Código
Civil, conforme entendimento da jurisprudência. (Direito Administrativo.
Ed. Atlas: São Paulo, 2009).
Ademais, não se mostra desarrazoada a fixação de prazo para a invalidação de
atos praticados pela Administração, uma vez que a Lei n° 9.784/99, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal, em seu artigo 54, prevê o prazo
decadencial de cinco anos para a Administração proceder à anulação do ato, contado da data
em que praticado, quando dele decorrerem efeitos favoráveis aos administrados.
In casu, observo que o Ministério Público ajuizou ação civil pública, mas não
há, na Lei nº 7.347, de 1985, previsão de prazo prescricional para este tipo de demanda,
destinada a tutelar os direitos e interesses nela disciplinados.
Porém, há disposições normativas de leis especiais que merecem atenção por
que se aplicam, no que couberem, à ação civil pública, todas elas estabelecendo como regra o
prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Assim, a Lei n° 9.494, de 1997, prevê:
Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos
danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 1992), por sua vez,
estabelece o seguinte:
Art. 23 As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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Há, como se percebe, uma acentuada tendência de seguir, quanto a prazos
prescricionais da espécie, a linha pioneira da Lei da Ação Popular (Lei n° 4.717, de 1965),
cujo art. 21 estabelece que "A ação prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos".
A exceção que se põe é a da ação civil pública destinada a ressarcir o
patrimônio público, fundada em ato de improbidade. A questão prescricional, aqui, é
particularmente relevante em face do que estabelece o § 5º do art. 37 da Constituição Federal,
segundo o qual:
Art. 37. Omissis.
§5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Bem se vê que o Constituinte, ao atribuir ao legislador ordinário a incumbência
de estabelecer prazos prescricionais para ilícitos praticados por agentes administrativos,
prescreveu uma ressalva, que não pode ser ignorada e cujo conteúdo e sentido devem ser
desvendados pelo intérprete. Para isso, deve-se considerar que, em nosso direito, a
prescritibilidade é a regra. É ela fator importante para a segurança e estabilidade das relações
jurídicas e da convivência social.
São raríssimas as hipóteses de imprescritibilidade. Nas palavras de PONTES
DE MIRANDA:
A prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate
de direitos pessoais, que de direitos reais, privados ou públicos. A
imprescritibilidade é excepcional" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de
Direito Privado, Tomo VI, 4ª ed., RT, 1974, § 667, p. 127).
Nessa perspectiva, se a prescritibilidade das ações e pretensões é a regra pode-se até dizer, o princípio -, a imprescritibilidade é a exceção, e, por isso mesmo, a norma
que a contempla deve ser interpretada restritivamente.
Assim,
ao
ressalvar
da
prescritibilidade
"as
respectivas
ações
de
ressarcimento", o dispositivo constitucional certamente está se referindo, não a qualquer ação,
mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade
administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37. Interpretação que não seja a estrita levaria
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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a resultados incompatíveis com o sistema, como seria o de considerar imprescritíveis ações de
ressarcimento fundadas em danos causados por seus agentes por simples atos culposos.
Desta forma, tratando-se de ação civil pública ajuizada com o objetivo de
anular ato administrativo supostamente violador dos princípios da moralidade e da
impessoalidade administrativas, o prazo prescricional, ante a omissão da Lei 7.347/85, deve
ser, por analogia, o previsto no art. 21 da Lei 4.717/65, tendo em vista que a pretensão poderia
perfeitamente ser exercida por meio de ação popular, igualmente adequada à defesa de
interesses de natureza impessoal, pertencentes à coletividade, nos termos do art. 5º,
inciso LXXIII, da Constituição da República.
Nesse sentido é a lição do saudoso HELY LOPES MEIRELLES:
Apesar das diferenças entre as ações civis públicas e as ações populares,
que não podem ser desprezadas, é inegável, porém, que ambas fazem parte
de um mesmo sistema de defesa dos interesses difusos e coletivos. As regras
aplicáveis a ambas, assim, devem ser compatibilizadas e integradas numa
interpretação sistemática. Dentro desse esforço de aproximação e
coordenação das duas modalidades de ações, e em virtude do silêncio da Lei
n.º 7.347/85, é de se ter como aplicável às ações civis públicas, por analogia,
o prazo prescricional de cinco anos previsto para as ações populares.
(In Mandado de Segurança e outras ações constitucionais. Atualizado por
Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros).
Essa orientação, aliás, vem sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça
em vários precedentes, como se pode ver nos julgados abaixo ementados:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
CONCURSO INTERNO. PROVIMENTO DERIVADO. CARGO DE
DELEGADO DE POLÍCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO
DE ATO ADMINISTRATIVO. OFENSA À MORALIDADE.
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PRAZO PREVISTO
NA LEI DA AÇÃO POPULAR. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA
JURÍDICA E DA BOA-FÉ. RECURSO PROVIDO.
1. O órgão julgador, desde que tenha apresentado fundamentos suficientes
para sua decisão, não está obrigado a responder um a um os argumentos
formulados pelas partes.
2. Tratando-se de ação civil pública ajuizada com o objetivo de anular
ato administrativo supostamente violador dos princípios da moralidade
e da impessoalidade administrativas, o prazo prescricional, ante a
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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omissão da Lei 7.347/85, deve ser, por analogia, o previsto no art. 21 da
Lei 4.717/65, tendo em vista que a pretensão poderia perfeitamente ser
exercida por meio de ação popular, igualmente adequada à defesa de
interesses de natureza impessoal, pertencentes à coletividade, nos
termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça.
3. Recurso provido para, reconhecida a prescrição, extinguir o processo com
base no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
(REsp 912.612/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 15/09/2008)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PRAZO PRESCRICIONAL. CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO, SALVO HIPÓTESE
DE ATUAÇÃO DE MÁ-FÉ.
1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com
fundamentação suficiente, decide de modo integral a controvérsia posta.
2. Ressalvada a hipótese de ressarcimento de dano ao erário fundado em
ato de improbidade, prescreve em cinco anos a ação civil pública
disciplinada na Lei 7.347/85, mormente quando, como no caso, deduz
pretensão suscetível de ser formulada em ação popular. Aplicação, por
analogia, do art. 21 da Lei 4.717/65. Precedentes.
3. Em sede de ação civil pública, não cabe a condenação do Ministério
Público em honorários advocatícios, salvo comprovada atuação de má-fé.
Precedentes.
4. Recurso especial do réu parcialmente conhecido e, nessa parte, provido,
prejudicado o da Fazenda Pública.
(REsp 764.278/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 28/05/2008)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRAZO
PRESCRICIONAL DA AÇÃO POPULAR. ANALOGIA (UBI EADEM
RATIO
IBI
EADEM
LEGIS
DISPOSITIO).
PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA.
1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes
para a coletividade.
2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema
de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa
sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo
prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a
incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a
prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a
prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem
legis dispositio. Precedentes do STJ:REsp 890552/MG, Relator Ministro
José Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro
Luiz Fux, DJ 09.12.2002.
(...)
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Apelação Cível nº 2010.007107-9
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12. Recurso Especial provido para acolher a prescrição qüinqüenal da
Ação Civil Pública, mercê da inexistência de prova de dolo, restando
prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.
(REsp 727131/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 11/03/2008, DJe 23/04/2008)
Por estas razões, tendo em vista que o ato impugnado (procedimento seletivo)
foi praticado em março de 1999 e a ação somente foi ajuizada em 06.05.2008, após
ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 21 da Lei nº 4.717/65,
não há como se acolher a pretensão do Ministério Público, por mais que se visualize vícios no
procedimento (o que não é o caso, como demonstrado acima).
A aplicação analógica desse dispositivo, vale frisar, atende aos princípios
acolhidos pelo sistema constitucional pátrio, notadamente o da segurança jurídica e o da boafé como assim já o fez também o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO
DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC.
PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A
Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos
cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato
administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de
servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o
entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em
17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex
nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e
art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados
inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira
Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança
jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que
decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam
para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do
desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido.
(RE 442683, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 13/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04
PP-00814 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 282-299)
Por fim, é de se ressaltar, ainda, que a sentença, nesse aspecto, é absolutamente
nula, uma vez que não há uma linha escrita sequer que fundamente a nulidade do
procedimento seletivo, não há a indicação do porquê de se declarar a nulidade desta, havendo
apenas tal comando em seu dispositivo.
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Assim, não há como, e também não se pode, anular o procedimento seletivo
realizado pela Secretaria Municipal de Saúde de Maceió no ano de 1999. E porque não? Por
duas razões principais. Primeiro, milita em favor do ato administrativo a presunção de
legitimidade, que deveria ser elidida por robustas provas em sentido contrário (o que não foi
feito). Ao contrário, os elementos constantes nos autos indicam que o procedimento foi
realizado com a necessária objetividade. Segundo, mesmo que fossem provados eventuais
favorecimentos ou afronta aos princípios norteadores da Administração Pública, em
observância aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, tal questão estaria acobertada
pelo instituto da prescrição administrativa.
Por tudo aqui exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto pelo
Sindicato dos Agentes Comunitários de Saúde de Alagoas - SINDACS/AL para DAR-LHE
PROVIMENTO, reformando a sentença de primeiro grau para julgar improcedente a ação
civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, ante a constitucionalidade das Leis
Municipais nºs 5.669/07 e 5.670/07, assim como da Emenda Constitucional nº 51/2006, além
de declarar a legalidade do procedimento de seletivo realizado pela Prefeitura de Maceió, no
ano de 1999.
É como voto.
Maceió/AL, 20 de junho de 2011.
Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo
Relator
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